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Sucre * Bolivia
1996
Homenaje a
Oscar Frerking Salas, Maestro de "esclarecida fama", Insigne Jurisconsulto, Hombre
Público con vocación de servicio... y a su amistad sin fronteras.
EL AUTOR
Finalmente, una mención especial para la Srta. Rosario Condarco Sevilla, por haber
contribuido en la transcripción computarizada del texto borrador al definitivo.
A MANERA DE PROLOGO
Este libro es como un hijo que no se espera, pero tal es su ansia de sobrevenir, que
eclosiona con fuerza incontenible en el torbellino de la vida y no resta más que recibirlo,
amarlo, atender su crecimiento, velar por su formación y sentirse orgulloso de él.
En las aulas de la Católica, la dedicación de los alumnos a sus estudios, facilitó la tarea
formativa, docente y orientadora que nos habíamos impuesto. En reciprocidad a tan
generosa entrega, decidimos escribir un texto sobre Derecho de Súcesiones, cuya constante
evolución no era ajena a nuestra inquietud.
Comenzamos el trabajo arrancando del art. 110 del Cód. Civ. que clasifica expresamente
entre otros, como modo de adquisición de la propiedad, la sucesión mortis causa y lo
hicimos con el pleno convencimiento de que en ese tipo de sucesión, se transmiten además
las obligaciones del causante. Luego nos trasladamos al campo del Derecho Comparado
(estrictamente hablando, de la legislación comparada) parangonando la norma con las leyes
que responden a sistemas jurídicos extranacionales, destacamos sus semejanzas, antes que
sus diferencias (creemos que éste es el método que debe desarrollarse en el estudio del
Derecho Comparado por su resonancia positiva) e ingresamos después a elaborar nuestra
teoría sobre la textura adquisitiva a partir del hecho, pasando por el Título, hasta culminar
en el Modo, y como el Derecho por excelencia es ciencia normativa; no pertenece al ser,
sino al deber ser, nos vimos compelidos a desentrañar la mens legis y la ratio legis de
preceptos civiles reguladores de las formas adquisitivas del Dominio, particularmente de las
incluidas dentro del género denominado "modo originario".
El avance fue raudo, pero nos había desviado del tema propuesto. ¿Qué quedaba, detenerse,
"desandar lo andado" y volver a fojas cero?
Nos acordamos de la dedicatoria dirigida a los curiosos lectores por Miguel de Cervantes y
Saavedra en la novela pastoril "La Galatea". El inmortal manco decía: "de puro
escrupuloso, perezoso o tardío, jamás acabado de contentarse con lo que hace y entiende,
teniendo sólo por acertado lo que no alcanza, nunca se determina a descubrir y comunicar
sus escritos". Como hasta ese momento estuvimos contentos "con lo que hacíamos y
entendíamos", decidimos avanzar hasta concluir el trabajo, que debía titularse "Los Modos
de Adquisición del Dominio o de la Propiedad".
El segundo capítulo no es más que la incorporación que todo lo escrito sobre el artículo
110, la Legislación Comparada, el Hecho, el Título y el Modo como elementos inseparables
del "ensamblaje adquisitivo", y la clasificación de los Modos en dos grupos genéricos: los
originarios y los derivados.
En el tercer capítulo ingresamos al estudio de la Ocupación como especie del Modo
Originario y las subespecies que reconocen la ley civil.
En cuanto a los modos originarios existe un formidable antecedente, el libro escrito por el
relevante civilista Dr. Pastor Ortiz Mattos intitulado "De los Bienes y los Modos de
adquisición de la Propiedad en el Derecho Civil Boliviano". Es una meritoria contribución
al Derecho Patrio, un aporte valioso a la desmirriada bibliografía jurídica nacional, contiene
páginas impecables de análisis jurídico y aún histórico de instituciones afines a esos modos
adquisitivos, especialmente en lo tocante a la accesión.
El quinto capítulo está destinada a la Usucapión y la Posesión de Buena Fe que sólo puede
darse en muebles. Sobre la usucapión, se explica sus fundamentos teóricos con el auxilio
valioso de la jurisprudencia nacional (Derecho de "Casos"), por ser el medio principal para
armonizar el Derecho con las exigencias de la vida jurídica. Al finalizar preguntamos si la
usucapión y la posesión de buena fe, son modos originarios o derivativos, llegando a la
conclusión de que definitivamente forman parte de los primeros.
Pero además somos firmes partidarios de que debe exigirse a la propiedad una función
ecológica, especialmente ahora que existe una verdadera corriente constitucionalista que
establece leyes-marco de carácter ambiental (Brasil, Colombia, Venezuela, Mexico, Peru),
protectoras de los derechos humanos de la tercera generación (intereses difusos),
actualmente en trance de desaparición y destrucción por los peligros que entrañan las
sociedades de consumo, post industriales y los apareamientos urbanos que han surgido en
esta época vertiginosa de cambios.
Al "rubricar" el capítulo sexto ubicamos "los otros modos" dentro de los "originarios y
derivativos".
Hemos evitado el uso de palabras y giros expresivos, que podían dificultar la comprensión
de los temas, que aún siendo profundos, deben exponerse en lenguaje sencillo. Cualquier
atisbo de vana erudición, sólo es germen de ignorancia complicada. La claridad es el
obsequio desinteresado y altruista que debe brindar el escritor a sus lectores.
Que otros juristas encuentren en este libro, un reto y en un futuro mediato, actualicen y
profundicen el Derecho Civil, ejerciendo un mejor conocimiento y empleando mayor
potencial de investigación. No esperamos que se aje por el uso frecuente, pero tampoco
deseamos que el olvido le "confine" a un anaquel vacío.
Por último, aspiramos sanamente a que la obra sea útil entre los estudiosos y estudiantes del
Derecho Civil, especialmente con respecto a estos últimos, por habernos abierto el
horizonte hacia la luz de conocimientos nuevos en la cátedra universitaria, oficio sublime
que representa un excelso honor, de inconmensurable valor moral, superior a cualquier
estipendio aforado en términos monetarios y que nos compromete a una deuda eterna por la
generosidad sin límites del Alma Mater
ABREVIATURAS
CAPITULO PRIMERO
DOMINIO O PROPIEDAD
Podemos alinear a los autores, en dos posiciones antagónicas, aquéllos que sostienen que
ambas palabras son sinónimas, y los que opinan lo contrario.
Entre los primeros están los jurisconsultos franceses Aubry y Rau quienes definían la
propiedad equiparando al dominio, que expresa la idea de poder jurídico, el más completo
de una persona sobre una cosa, esto es "el derecho en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida de manera absoluta (observamos que siempre deben salvarse las limitaciones
impuestas por el orden público) y exclusiva a la voluntad y a la acción de una persona".
Para Orchansky y Valdez, dominio y propiedad son palabras sinónimas en el lenguaje legal,
sin embargo advierten que por el uso, la primera sugiere "al pronto", la idea de una relación
de señorío, y la segunda sólo de pertenencia, entre una persona y una cosa.
Por su parte Laquis sostiene: "son sinónimos dominio y propiedad". Aclara luego que el
vocablo propiedad es aplicable tanto a las cosas muebles e inmuebles y comprensivo de las
cosas materiales o inmateriales.
Carregal afirma: "aunque parezca redundancia, cuando digo tengo el dominio de una cosa
estoy sosteniendo en realidad que soy propietario, que soy titular de un derecho sobre la
cosa en cuestión".
Morales Guillén dice: "Las voces propiedad y dominio son equivalentes, gramatical y
jurídicamente". Cita las legislaciones argentina, uruguaya y guatemalteca que emplean
ambos vocablos como sinónimos.
Entre los segundos están Molinario, quien opina: "Se incurre en impropiedad al utilizar
dominio como sinónimo de propiedad, porque todo dominio es propiedad, pero no sucede
lo mismo a la inversa, ya que no toda propiedad es dominio desde el momento en que
existen propiedades, que versan sobre bienes en la acepción más restringida y sobre las
cosas".
Según Lafaille la expresión propiedad "tendría un carácter genérico, en tanto que dominio
sería específica, por circunscribirse, 1) a los objetos corporales (con exclusión de los bienes
inmateriales); 2) a las cosas singulares (descartando las universalidades sean de hecho o de
derecho); 3) a las cosas íntegras (de suerte que no se concibe el dominio sobre una parte del
objeto) y 4) a las cosas ciertas (las de género y cantidad podrán ser materia de las
obligaciones, pero no del dominio)".
Segovia sostiene que "la palabra propiedad es más genérica y comprensiva que dominio,
que es el derecho de propiedad sobre las cosas".
Dentro de este contexto se presentan corrientes que identifican al dominio con una
concepción tradicional mientras que reconocen en la propiedad una significación
evolucionada acorde con los avances de la ciencia y los factores espirituales de
humanización del derecho; de esta manera se confronta al dominio, como tipo cerrado,
único y estático con la propiedad como una configuración plural, abierta y dinámica, y se
dice que "de la rigidez del dominio se está pasando a la plasticidad de la propiedad".
La propiedad arquetipo del derecho subjetivo patrimonial en un sentido lato, integra uno de
los primeros círculos de Derecho Natural, ya que el hombre necesita de los bienes para
satisfacer sus necesidades, que los encuentra en la naturaleza, o los elabora con su trabajo.
Asimismo no deja de llamarnos la atención el giro que se ha dado sobre el particular en las
Declaraciones Universales Modernas. La Declaración Universal de Derechos Humanos de
10 de diciembre de 1948, dispone: "toda persona tiene derecho, A LA PROPIEDAD,
individual o colectiva (art. 17). El Pacto de San José de Costa Rica reconoce en el art. 21,
inc. 1) "el derecho de toda persona, AL USO Y GOCE DE LOS BIENES"; ya no se habla
como en 1791 (Declaración de los derechos del Hombre y el Ciudadano) del derecho de
propiedad, sino del derecho "a la propiedad": Es que actualmente como analizaremos en el
último Capitulo (Propiedad Intelectual), dentro del vocablo propiedad, están ya
incorporados los derechos inmateriales.
Es interesante advertir que la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 7o. inc. i)
el derecho de toda persona "A LA PROPIEDAD PRIVADA individual o colectiva, siempre
que cumpla una función social".
Asimismo advertimos que estamos muy alejados de la negación del derecho de propiedad
"por ser sólo un mito" como conjeturó Duguit. Tampoco estamos de acuerdo con
Scholossmann y Thon que reducen la facultad de adquirir la propiedad a un "simple
expediente terminológico", o Brugeilles que usando un estilo "nuevo pero chocante"
concluye que no se puede hablar del derecho de propiedad, sino de "un estatuto fuente de
funciones, el estatuto personal del propietario y el estatuto real, el del inmueble o el del
objeto del derecho real" o Proudhon que declara: "que la propiedad es un robo"
Para terminar, estamos de acuerdo con el uso indistinto de los vocablos dominio y
propiedad, compartiendo en "última instancia" con la tesis que identifica a la propiedad,
como la expresión moderna y avanzada del dominio.
CAPITULO SEGUNDO
ADQUISICION DEL DOMINIO O LA PROPIEDAD
ADQUISISCION DE LA PROPIEDAD
El art. 110 del Cód. Civ. boliviano enuncia: "La propiedad se adquiere, por ocupación, por
accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesión mortis causa, por la
posesión de buena fe y por los otros modos establecidos por la ley".
El Cód. Civ. italiano aprobado por Real Decreto de Victor Manuel III el día 16 de marzo de
1942, fuente trascendental del Cód. Civ. boliviano, reconoce como modos de adquisición
de la propiedad "la ocupación", la invención (hallazgo), la accesión, la especificación, la
unión o conmixtión, la usucapión, los efectos de los contratos, la sucesión a causa de la
muerte y los otros modos establecidos por la ley" (art. 922).
Para el Cód. Civ. argentino el dominio "derecho real en virtud del cual una cosa se halla
sometida a la voluntad y a la acción de una persona" (art. 2506) se adquiere; "1) por la
apropiación; 2) por la especificación; 3) por la accesión; 4) por la tradición; 5) por la
percepción de los frutos; 6) por la sucesión en los derechos del propietario y 7) por la
prescripción" (art. 2524).
El art. 582 del Cód. Civ. chileno asimila el concepto de propiedad al de dominio. Fiel a esa
pauta el art. 588 señala; "los modos de adquirir el dominio son, la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción".
El art. 609 del Cód. Civ. español preceptúa: "La propiedad se adquiere por la ocupación"
"La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley,
por donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición".
Según el Cód. Civ. cubano (art. 178 de la Ley Nº 59) "La propiedad y los demás derechos,
se adquieren y transmiten por la ley, por los acontecimientos naturales, los actos jurídicos,
la accesión y la usucapión". Esta ausente de dicha norma la sucesión mortis causa, sin
embargo este instituto se halla incorporado al Libro Cuarto, que comienza con el art. 466
cuyo texto es el siguiente: "El derecho de sucesión comprende el conjunto de normas que
regulan la transmisión del patrimonio del causante después de su muerte".
El art. 1259 Titulo I Libro V. del Código de Derecho Canónico promulgado el día 25 de
enero de 1983 por bannes Paulus PP II año V de su Pontificado, dispone; "Eclesia acquirere
bona temporalia potest omnibus iustis modis iuris sive naturalis sive positivi, quibus alus
licet" (La Iglesia puede adquirir BIENES TEMPORALES POR TODOS LOS MEDIOS
JUSTOS, de Derecho Natural o POSITIVO, que estén permitidos a otros).
Raúl Romero Linares Profesor Emérito de las Universidades San Francisco Xavier de
Chuquisaca y San Andrés de La Paz, sistematiza los modos de adquirir la propiedad "en
base a la siguiente clasificación":
Josserand afirma que los redactores del Cód. Civ. francés han enumerado los modos de
adquirir la propiedad, en los arts. 711 y sgtes. "confusamente, sin criterio científico y aún
eso, al precio de inevitables olvidos".
El autor inspirándose, no en el Código, sino "en la causa profunda que está en la base de
cada modo adquisitivo", propone la siguiente clasificación:
Menciona "sólo como recuerdo" la antigua distinción del Derecho Romano entre los modos
de adquisición del Derecho de Gentes, (importante en una legislación estrecha y exclusiva
que apartaba celosamente a los extranjeros de la vida jurídica del país) y del "Derecho
Civil".
Con la adquisición nace un derecho que se une al sujeto, pero sólo es posible la adquisición
cuando está precedida de un hecho jurídico, entendiéndose por tal "todo acontecimiento con
el que las relaciones de derecho comienzan o se extinguen".
El vocablo hecho, tiene mayor trascendencia que el mero significado etimológico, debe ser
usado en todo suceso que ocurra en el mundo de nuestras percepciones y sea el origen de
relaciones íntimamente ligadas al Derecho, puede ser "causado por el hombre o por fuerzas
extrañas a el".
Todo vínculo jurídico tiene fundamento en el hecho. De ahí la máxima romana vigente con
lozanía incomparable en nuestros días: Ex facto jus oritur. (El derecho nace del hecho).
Pero el hecho en sí, no es más que un fenómeno abstracto, una posibilidad jurídica, para su
exteriorización es necesario el discernimiento, la intención y la voluntad del sujeto. Sin
embargo puede presentarse el supuesto de que éste último adquiera la propiedad sin haber
intervenido en la producción del hecho. Esto ocurre cuando se trata de acontecimientos
naturales como la muerte o en los casos de accesión de inmueble a inmueble, pero aún en la
primera hipótesis tiene que manifestar su voluntad expresa, tácita o presunta de tener la
firme intención de adquirir el dominio de las cosas que le ha dejado como caudal
hereditario el de cujus.
El fenómeno adquisitivo del dominio tiene como fuente, como "manantial" al hecho, que es
la génesis del título.
Pero aunque estén acoplados hecho y título, falta una "pieza" para completar el "ensamblaje
adquisitivo", el modo.
A propósito Rodríguez Grez afirma: "La sucesión como modo de adquirir, requiere
SIEMPRE UN TITULO que le preceda. Tratándose de la sucesión intestada, el título será la
ley", luego clarifica el concepto:
"Estimamos imprescindible el título ya que allí es donde se determinará al heredero y la
cuota o derechos que le corresponde en la sucesión" (Pablo Rodríguez Grez. D. Sucesorio.
Ed. Jurídica. Santiago de Chile. T. 1. pág. 27). Sin embargo puede presentarse una situación
especial pero probable, que existiendo el título no se desencadene el modo, el vínculo
título-modo queda interrumpido. Verbigracia; una persona vende, sin recibir el precio ni
entregar el objeto y ambas obligaciones deben cumplirse en el plazo de un mes a contar de
la fecha en que se suscribió el documento correspondiente. Si el comprador que incumple
su compromiso pide judicialmente la entrega de la cosa, el vendedor puede retenerla
mientras no reciba el precio oponiendo la exceptio non adimpleti contractus. Hay un título,
pero no se ha operado aún el modo adquisitivo de dominio sobre la cosa vendida, porque no
se ha producido la tradición.
Retomando la anterior idea y de acuerdo a Luis Velásquez Jaramillo (Bienes. Ed. Themis.
Bogotá 1991, pág. 117), explicaremos la teoría; un automotor es el hecho; cuando se
transmite energía mediante el botón de arranque hay titulo; y si se pone en marcha surge el
modo.
2.1 El hecho
Nos referiremos sólo a "los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición".
Siguiendo a Freitas sugerimos la clasificación de los hechos jurídicos, cuidando que en ella
estén todos los eventos a los cuales el ordenamiento, vincula el nacimiento de
consecuencias jurídicas.
Y con arreglo a esa clasificación, discerniremos los hechos jurídicos generadores de los
distintos modos de adquisición de la propiedad, advirtiendo, que la variedad de los hechos
jurídicos suscita la variedad de los derechos.
Hechos Jurídicos.-
Naturales
Humanos.- Involuntarios
voluntarios lícitos.- Simples actos voluntarios
Actos jurídicos
Voluntarios ilícitos.- Delitos
Cuasidelitos
Se trata de hechos que acaecen sin la intervención humana. Verbigracia; ocupación de las
cosas animadas como ser palomas, conejos, o peces (arts. 143 Cód. Civ. Bol.) aluvión,
avulsión, cambio de curso de las aguas, formación de islas etc. (arts. 131, 132, 133 del Cód.
Civ., arts. 66 y 67 de la Ley de Dominio y Aprovechamiento de Aguas de 28 de Noviembre
de 1906), Frutos que caen en un fundo vecino (art. 121 - II del Cód. Civ.) y la muerte en la
sucesión intestada o testada (art. 1000 Cód. Civ. Bol.).
Son acontecimientos en los que tiene participación directa el hombre; integran los diversos
sucesos humanos que acontecen cada día, pero con la advertencia de que deben ser la causa
de determinados efectos jurídicos.
Mientras que los hechos naturales "son hechos jurídicos sólo por excepción", los hechos del
hombre, son la regla, puesto que lo jurídico importa la estimación y el ordenamiento de la
conducta humana.
Adquisición de muebles que no pertenecen a nadie (art. 140 Cód. Civ. Bol.). Cosas
encontradas (144 Cód. Civ. Bol.). Cosas perdidas o abandonadas en los ferrocarriles y otros
(art. 145 Cód. Civ. Bol.) y tesoros (art. 146 Cód. Civ. Bol.).
Caza y pesca (art.. 141 Cód. Civ. Bol.). Unión y mezcla (art., 147 Cód. Civ. Bol.).
Especificación (art. 148 Cód. Civ. Bol.). Obras hechas sobre o bajo el suelo (art. 128 Cód.
Civ. Bol.) Obras hechas en suelo propio con material ajeno (art. 127 Cód. Civ. Bol.) Obras
hechas por un tercero con materiales propios (art. 129 Cód. Civ. Bol.) Obras hechas por un
tercero con materiales ajenos (art. 130 Cód. Civ. Bol.). Posesión continuada (arts. 87,
134,138, 149 del Cód. Civ.)
b) Actos jurídicos
El acto jurídico bilateral por el que se constituye una relación jurídica substancial con
obligaciones recíprocas para las partes, por ejemplo la venta (art. 584 del Cód. Civ.).
2.2 El título
Esta tesis no armoniza con el Derecho positivo boliviano, ya que según varias normas del
Código, el título es un imperativo jurídico e irremplazable en la adquisición de la
propiedad.
En los supuestos previstos por los arts. 100, 128 al 133.140 al 148, y 1007 del Cód. Civ., el
título es la ley.
2.3 El modo
Como anotamos anteriormente, los modos de adquirir en el Cód. Civ. Boliviano, se hallan
enunciados en el art. 110.
Es regla rígida e inconmovible que la propiedad "se adquiere SOLO POR UN MODO,
nunca por dos o más".
Sin embargo, existen autores como los hermanos Mazeaud que reconocen otros dos tipos:
"los modos voluntarios e involuntarios", en la primera la propiedad se trasmite por la
voluntad del propietario como sucede en el contrato (la transmisión se realiza por acuerdo
de partes) o el testamento en el cual la adquisición de la propiedad es el resultado de la
voluntad del testador; en la segunda la transmisión está fuera del alcance de la voluntad del
propietario, se realiza al margen de esa voluntad como ocurre con la sucesión intestada;
donde el heredero es propietario de pleno derecho, de los bienes de la sucesión, con
exclusión de la voluntad del de cujus; igual acontece con el legado, la posesión y la
accesión.
Por otra parte, para el mexicano Ernesto Gutiérrez y González (El Patrimonio. Ed. Porrua,
México. 1995. pág. 523), hay dos formas adquisitivas, las originarias y las comunes (?).
Refiriéndose a estas últimas dice: "No se trata que devienen siempre y directamente de la
ocupación como pudiera pensarse, de ahí que estimo mejor llamarlas comunes, pues son las
que de manera usual o común, se utilizan para la trasmisión de la propiedad".
En el modo originario no puede descubrirse una sucesión jurídica, o sea una derivación del
dominio adquirido, porque no existe una voluntad anterior o precedente que lo transfiera.
Como observa, Von Thur: "El derecho es atribuido al sujeto de modo autónomo e
independiente de toda relación o situación jurídica"
Claro Solar opina: "En los modos derivativos SE ADQUIEREN LAS COSAS YA
APROPIADAS, y suponen que UNA PERSONA DEJA DE SER PROPIETARIA, al
mismo tiempo QUE OTRA PASA A SERLO, esto implica enajenación o transmisión".
Este autor dice "La propiedad que nace ni procede, NI DERIVA DE LA QUE SE
EXTINGUE. No hace que más sucederle de manera tal que la extinción y el nacimiento se
presuponen, tienen una relación de dependencia. La nueva propiedad NO SE DERIVA DE
LA ANTIGUA, SINO DE LOS OTROS HECHOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL
FENOMENO JURIDICO DE LA TRANSMISION DE LA PROPIEDAD.
A la frase adquisición originaria, seria conveniente no oponer la adquisición derivativa,
sino LA ADQUISICION SUCESIVA. Sin embargo la distinción, enumeración y división
de los modos de adquirir la propiedad no tiene importancia teórica".
La diferencia entre ambos modos, como hemos señalado anteriormente, tiene interés
práctico porque, en el originario la adquisición está exenta de toda carga; mientras que en el
derivativo el que adquiere está arreatado a las cargas que afectan la cosa; la clase y
extensión del derecho adquirido es, NI MAS, NI MENOS QUE LA CLASE Y
EXTENSION DEL DERECHO DEL ANTERIOR PROPIETARIO".
Este principio es importante; fue desarrollado por Ulpiano (año 170 - 228). Está
incorporado al Cód. Civ. argentino, pero no es inmutable, ni ilimitado, se halla restringido
por la teoría del derecho aparente.
CAPITULO TERCERO
OCUPACION Y ACCESION (ADQUISICION ORIGINARIA)
El origen de una propiedad, acaba en aquel punto en que se encuentra la ley que la sancionó
Daunou
3.1 La ocupación
(Subsección I, Sección II, Capítulo III, Título III, Libro Segundo del Código Civil
Boliviano)
Grocio, citado por Aspiazu sitúa frente a los modos "derivados" o secundarios, los
originarios o primarios, entre éstos últimos, con carácter prioritario la ocupación. Aspiazu
afirma "no hay propiedad privada que no hubiese comenzado por el derecho de ocupación,
institución de Derecho Natural más antigua que el hombre" Kelsen opina que "la propiedad
es el prototipo del derecho subjetivo, por vía de apropiación original".
El Derecho Romano no desconocía la occupatio. Clasificaba los bienes que podían ser
ocupados, en:
a) Animales salvajes, y productos de la caza y la pesca.
b) El botín tomado del enemigo, y los prisioneros capturados en la guerra, o en tiempos de
paz, en los países que no habían firmado tratados con Roma (res hostile).
c) Las perlas y los corales, hallados en el mar, las islas de reciente formación, y las piedras
preciosas.
d) Los tesoros (dineros o piedras preciosas, cuyos anteriores dueños fueron ignorados).
Esos bienes genéricamente se denominaban res nullius (cosas sin dueño), pero también
podían ser ocupados las res derelictae (cosas abandonadas por el propietario).
Según opina Ortiz Mattos la ocupación está enraizada con "la toma de posesión de algo"
esto es, "el apoderamiento de una cosa mueble o inmueble".
Para Velázquez Jaramillo, la ocupación es, "un medio de adquirir las cosas que a nadie
pertenece, por aprehensión material con el ánimo de apropiación, y siempre que la ley
permita".
El Cód. Civ. boliviano, no define el instituto, ni siquiera da un noción, omisión que plantea
la disyuntiva de la conveniencia o inconveniencia de las definiciones, en los cuerpos legales
sistematizados.
"Las definiciones son impropias de las leyes, pertenecen a los dominios del gramático, del
literato, del profesor. La ley nada tiene en común con un tratado de derecho".
La cinegética, "primera ocupación, primer oficio y trabajo del bombre", se halla regulada
preponderantemente por el Derecho Administrativo y el Derecho Agrario. El art. 141, con
acierto, traslada a las leyes y reglamentos correspondientes, las prohibiciones atinentes a las
actividades venatoria y pesquera, donde existen normas cuya finalidad es la preservación y
conservación de los recursos naturales renovables, la defensa del equilibrio ecológico y
además la protección de los animales bravíos del sufrimiento o dolor que puede causarle el
hombre.
La Ley de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca de 14 de marzo de 1995 (D.L.
Nº 12301), dictada para "preservar el mundo vivo" y los recursos naturales" como factores
primordiales de la civilización humana", contempla las siguientes formas de caza y pesca:
a) Pesca de subsistencia
b) Pesca comercial o industrial que permita fines lucrativos.
c) Pesca deportiva realizada con fines de práctica (?) o esparcimiento, y
d) Pesca científica o experimental realizada con fines de investigación, experimentación,
evaluación y estudio de la fauna ictícola y acuícola.
La adquisición de la propiedad del animal objeto de la caza, implica el ejercicio del ius
venandi como derecho personal (extensivo también al derecho de pesca),sujeto a las
limitaciones que le señale el Poder Público quien debe armonizar la necesidad imperiosa de
la conservación de la fauna con el respeto a la propiedad privada. El cazador o pescador
están obligados a respetar las vedas o prohibiciones transitorias o permanentes, implantadas
para proteger las especies animales en trance de extinción. En este sentido, la adquisición
de la propiedad en el ejercicio de la montería o la pesca es muchas veces temporal, limitada
o restringida.
Comprende las sociedades de animales formadas por las abejas, insectos himenópteros,
fabricantes de miel y cera. Los lugares donde posan se denominan colmenas; pueden ser
naturales o artificiales.
Se trata de unidades gregarias con un valor económico óptimo, por su actividad específica.
Justiniano calificó a las abejas como "animales silvestres, por su naturaleza", las Partidas
como "cosas salvajes".
El art. 142 del Cód. Civ. permite al dueño de las abejas a perseguirlas y recuperarlas en la
propiedad vecina, correspondiéndole resarcir el daño. Si la persecución no se realiza hasta
los tres días, los enjambres pueden ser tomados, retenidos y consecuentemente ocupados
por el propietario del fundo al que pasaron.
Para nuestro Código las abejas de los enjambres son animales domesticados y en trance de
abandono, el dueño puede ir en su persecución; con el mero seguimiento el derecho de
propiedad no se altera, la circunstancia que sobreviene es extraña, el corpus posesorio se
revela, no en el acercamiento físico que resulta muy difícil, sino en una situación especial
"extremadamente espiritualizada".
El acoso debe ser actual, permanente, desde el momento en que el enjambre sale de la
colmena, sin interrupción, hasta el apoderamiento de las abejas fugitivas.
Claro Solar comenta: "De otro modo el propietario de la colmena de donde se escapó el
enjambre estaría en el mismo caso de cualquier otra persona que deseará apropiarse de las
abejas fugitivas, como si no fuera el dueño de la colmena. Por eso en algunos países se
acostumbra perseguir los enjambres con gran ruido para demostrar que no se ha
abandonado la persecución". Cita a los Pandectes Francaises de Francia, y añade; "en
España debe existir esa costumbre, porque recordamos haberla visto practicar en Chile"
La escapatoria de las abejas plantea cuatro supuestos:
Cosas nullius, son las que en el momento actual no pertenecen a nadie, NO ESTAN
APROPIADAS, PERO SON APROPIABLES, posiblemente mañana.
El propietario del inmueble donde llegan a posar las abejas adquiere el derecho de
propiedad por ocupación. De este modo pueden aprovecharse también los arrendatarios,
usufructuarios y los poseedores de buena fe.
Al mismo tiempo se produce la caducidad del derecho de propiedad del primitivo dueño.
3) El titular del fundo donde se asentaron las abejas, se resiste a autorizar el ingreso del
propietario del enjambre acosado.
En esa circunstancia, éste último debe recurrir a la autoridad judicial competente amparado
en el art. 112 del Cód. Civ. que textualmente dispone: "El propietario debe PERMITIR EL
ACCESO Y TRANSITO" por su fundo al vecino que necesite hacer reparar o construir un
muro, o realizar otra obra propia común, e igualmente a QUIEN QUIERE RECOBRAR
UNA COSA SUYA QUE ENCUENTRE allí ACCIDENTALMENTE, salvo que se le
entregue la cosa reclamada".
c) Migración de palomas, conejos o peces (art. 143 del Cód. Civ. BoL).
Accesión a término. Accesión instantánea
Esta norma determina; "Las palomas, conejos o peces que pasen a otro palomar, conejar o
estanque, se adquieren por el propietario de éstos, si no fueron traídos con fraude o
artificio". Los comentaristas del Cód. Napoleón encaran esta adquisición como un caso de
"accesión a término", porque se necesita un tiempo para justificar el hecho de haberse
aquerenciado los animales con el nuevo dueño. El Código Civil francés prevé "el supuesto
de la accesión instantánea", que tiene lugar cuando los animales no necesitan sino pasar del
parque o palomar de una persona al de otra para ser enteramente adquiridos, "porque se los
considera como accesorios del inmueble".
Pero si existió "fraude o artificio", el primitivo dueño puede reivindicarlos, porque LOS
ANIMALES NO SE HAN INDEPENDIZADO POR SI SOLOS; correspondiéndole probar
las "malas artes" empleadas por el usurpador. La conducta dolosa no se presume, se
demuestra.
a) Muebles de nadie
El art. 140 del Cód. Civ. Bol. señala; "La propiedad de las cosas que no pertenecen a nadie,
se adquiere por ocupación".
La expresión "no pertenecen a nadie", significa que la cosa nunca estuvo bajo el dominio
del hombre.
b) Cosas encontradas (art. 144 del Cód. Civ. BoL)
II "El propietario que antes de los tres meses señalados recupere la cosa, debe pagar el
quinto de su valor a título de premio a quien la entregó. Vencido el plazo, EL DUEÑO
PIERDE SU DERECHO, y el precio de la subasta se adjudica a la municipalidad del lugar,
deduciéndose previamente el premio que en este caso se amplia a la cuarta parte
Se trata de cosas que se desprenden del patrimonio de una persona por olvido o extravío, y
son encontradas por otra.
A su vez dicha autoridad debe comunicar el hallazgo mediante anuncio público (radio,
prensa escrita, televisión, etc.).
El propietario tiene el término de tres meses para reclamar la devolución de la cosa, si deja
pasar ese lapso caduca su derecho, y se procede a la venta pública, que puede anticiparse
cuando el mantenimiento es impracticable por tratarse de sustancias corruptibles o de
conservación dispendiosa.
La subasta debe sujetarse a las formalidades señaladas por los arts. 704 y 705 del Cód.
Pdto. Civ.
Al propietario que recupere la cosa antes de los tres meses le corresponde pagar el quinto
de su valor, "a título de premio", al autor del hallazgo.
La recompensa es obligación del dueño de la cosa encontrada, y a la vez derecho del autor
del hallazgo, reconocido en la mayoría de las legislaciones. Para Kipp y Wolf, es una
remuneración "por la molestia y un premio a la honradez", añadimos, además un acicate
para conductas futuras, porque en muchos casos resulta más fácil, quedarse impunemente
con el producto del hallazgo, que devolverlo. El monto de la recompensa no tiene que ser
ajeno a la desvalorización monetaria que podría operarse entre el ínterin del hallazgo y la
recuperación, por tratarse de "una deuda de valor".
Volviendo a la subasta, cuando se ha sujetado a las prescripciones de ley, ella es
irrevocable, la venta pública participa del mismo efecto de una sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada.
El dueño de la cosa encontrada, no puede hacer valer sus excepciones sobre el retardo, por
más fundadas que sean. La demora se reputa como abandono, hay caducidad del derecho
por el transcurso de los tres meses. Finalmente creemos que no existe impedimento para
que participe en el remate el hallador como único o mejor postor.
Dicha norma prescribe: "Los derechos sobre las cosas perdidas o abandonadas en los
vehículos de transporte en general, aduanas, correos y las arrojadas desde naves o
aeronaves se rigen por las disposiciones que les conciernen".
Verbigracia, un periódico del día, dejado por una persona en determinado lugar; pero si se
trata de la edición del lº de enero de año 1905 la situación es diferente.
Art. 60.- "Los objetos olvidados en los coches, en las estaciones o en la vía, o aquéllos
cuyos dueños, consignatarios o remitentes ignore, se mantendrán en depósito por la
Empresa anotándose en registro especial el día y hora en que fueren hallados y sus señas
principales; y poniéndose el depósito en conocimiento de la línea, si nadie se presentare a
reclamarlos, DENTRO DE SEIS MESES, desde la fijación de los avisos, se remitirán los
objetos a la respectiva municipalidad, PARA SU PUBLICA SUBASTA, previo anuncio en
la prensa CON TREINTA DIAS DE ANTICIPACION. El producto de la venta SE
DESTINARA A LOS ESTABLECIMIENTOS DE EDUCACION, previa deducción de los
gastos que hubiese hecho la Empresa".
"En caso de extravío, pérdida o deterioro total o parcial, quedan obligados al pago de su
valor y el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados".
Art. 83.- "El conductor será igualmente responsable ante la empresa o propietario del
vehículo, por el extravío, pérdida o deterioro de la carga".
"En caso de siniestro (naufragio) cuando se ignorase o no estuviesen presentes los dueños
de los objetos salvados, se pondrán a disposición de la primera autoridad del primer puerto
de escala y previo inventario. Se otorgará al salvador UNA TERCERA PARTE de dichos
objetos. El que omitiere estas formalidades perderá su derecho, sin ser acreedor a cobrar ni
los gastos de remolque y transbordo".
Art. 287.- "Se considera abandonada una mercadería cuando su legítimo dueño o
consignatario hace renuncia expresa o de hecho".
Art. 288.- "El abandono de una mercadería es "expreso" cuando el interesado hace renuncia
por escrito dirigido al Jefe de la Aduana local".
Arts. 183 inc. d) 187 y 193.- Este último artículo se refiere a la situación prevista por el art.
145 del Cód. Civ., última parte originada por "Las cosas arrojadas desde aeronaves", hecho
tipificado como "echazón", por el que se conjura "un peligro inminente de desastre aéreo o
se atenúa sus consecuencias".
El art. 146 Par. 1 del Cód. Civ. dispone "Pertenecen a quien las descubre conforme a las
reglas siguientes, LAS COSAS MUEBLES VALIOSAS ENTERRADAS U OCULTAS
sobre las cuales nadie puede acreditar su propiedad".
"1) Quien descubre un tesoro en un bien que le pertenece lo hace suyo por entero.
"El que adquiere una cosa inanimada adquiere su dominio apoderándose de ella, por
ocupación, así se produce el hallazgo o invención" (Pothier).
Muchos códigos definen lo que es el tesoro; el nuestro también aunque no es muy explícito
al señalar que los tesoros son las cosas muebles VALIOSAS que hallan enterradas y
ocultas, y sobre las cuales nadie puede acreditar propiedad.
El que entierra un tesoro sin dar señas o dejar vestigios, en cierto modo renuncia su derecho
en favor del que lo suceda descubriendo el lugar donde está ubicado.
En ese caso le pertenece en su integridad. Machado justifica esta solución asegurando que
se ha creado "una especie de accesión en beneficio del fundo"; nadie puede invocar derecho
sobre el tesoro descubierto. El emperador Adriano decía "Si alguien encuentra un tesoro en
su propio predio le pertenece en su totalidad de acuerdo a la equidad natural".
Existen corrientes doctrinales y textos legislativos que abogan por la aplicación de los
principios y disposiciones concernientes a las cosas perdidas. Sin embargo algunos autores
franceses afirman que no se trata de res redelictase, sino de tesoros, hallados en el interior
de un mueble. Lo importante es que las cosas hayan estado largo tiempo escondidas. La
antigüedad antes que la ubicación es la característica esencial del tesoro.
Ortiz Mattos hace una aclaración fundamental cuando dice: "la norma alude a UN BIEN,
NO A UN FUNDO. El tesoro puede estar escondido en un mueble".
¿Y si el hallador es usufructuario?. El art. 228 del Cód. Civ., prescribe: "El derecho al
usufructuario no se extiende al tesoro descubierto en el bien sujeto a usufructo, salvo la
participación que le puede corresponder por encontrarlo". Esta última parte se refiere a la
hipótesis prevista por el art. 146 numeral 2 del Cód. Civil.
En el ámbito familiar el tesoro es bien común por modo directo, "aunque lo sea en bienes
propios de cualquiera de los esposos"(art. 114 inc. 40 Cód. Fam,). Morales Guillén observa:
"la norma deroga la regla del Derecho Común, según la cual el tesoro pertenece al nudo
propietario".
El art. 191 de la C.P. del E. declara: "La riqueza artística colonial, arqueología, histórica y
documental, así como la procedente del culto religioso pertenecen al Tesoro Cultural de la
Nación". Asimismo instituye el Registro Nacional de la riqueza artística, histórica, religiosa
y documental existente en el territorio de la República.
3.3 La accesión.
También puede acontecer otra contingencia en la que hay accesión, pero no como modo de
adquirir el dominio, sino que se trata de muebles destinados de modo permanente para el
uso, comodidad o adorno de un bien inmueble; ANTES QUE UNIDAD MATERIAL,
EXISTE UNIDAD IDEAL, en la que prevalece una relación dependiente, estable y
constante entre la cosa accesoria y la principal; lo accesorio está estrecha e íntimamente
coligado a lo principal, separar las cosas sería perjudicial, impracticable, porque trastrocaría
las condiciones de explotación, la calidad del uso, comodidad o belleza de la cosa principal,
aunque no sufra menoscabo la cosa accesoria.
Spota reconoce en ese tipo de accesión "una conexión" económico-social entre el fundo y la
cosa mueble "que coadyuve o permita su explotación o que lo complemente o que le sirva
para su conservación u ornato".
Por otra parte la cosa accesoria, "sale" de la cosa principal, de la que hasta entonces era
integrante, no nos encontramos frente a una accesión propiamente dicha, sino ante una
separación, situación en la que corresponde aplicar el principio de "accesorium cedit
principali" 68, es lo que ocurre con los frutos. Este clase de accesión es conocida también
como "accesión discreta" o accesión de frutos.
Entre los originarios reconoce las siguientes "variables": La accesión: "que resulta de la
naturaleza y puede manifestarse por aluvión o por avulsión". La accesión jurídica que
"proviene de tratados, convenios, acuerdos o convenciones internacionales, como el
privilegio de los países costeros de ampliar de tres millas tradicionales a 12 sus aguas
territoriales y como si fuera poco ampliar hasta las 200 millas marítimas el mar territorial
disfrazado de "zona económica exclusiva" de acuerdo a la Convención de Jamaica sobre el
Derecho del Mar de 1982, que son verdaderas anexiones territoriales".
Consideramos que al emanar toda forma de accesión de la Ley no se puede crear un subtipo
con la denominación de accesión jurídica. Todo convenio, tratado o convención
internacionales deviene de un acto jurídico bilateral o plurilateral en el que participan altas
partes contratantes quienes pueden llegar a un acuerdo de mutuas o unilaterales
adquisiciones, concesiones o privilegios territoriales que se ajusta al modo derivativo de
adquisición "por efecto del contrato" y no por otro.
En suma, hay:
La accesión como modo de adquirir la propiedad de una cosa mueble o inmueble por su
adherencia natural o artificial a otra;
La accesión discreta que se presenta en el evento de hacer suyos o tomar los frutos el dueño
de la cosa que los genera, comprendidos en el dominio de la cosa principal por su destino
natural.
Con relación a la accesión como medio adquisitivo del dominio reconocemos la siguiente
clasificación:
Corresponde a la primera:
Profundizar sobre este tipo de accesión carece de utilidad, sin embargo no faltan juristas
que desarrollan complacidos, hipótesis escabrosas y audaces, alrededor de un tema tan futil.
La unión (llamada adjunción en otras legislaciones) se realiza cuando dos o más cosas
muebles de diferentes dueños, se ensamblan o integran, sin que pierdan su individualidad,
de modo que puedan subsistir cada una por separado, sin sufrir detrimento. Verbigracia el
diamante de una persona se engasta en el oro de otra o un espejo propio en un marco ajeno.
Para Messineo hay unión cuando "dos o más cosas muebles pertenecientes a diversos
propietarios, pueden constituirse en objeto de unión de cosas SOLIDAS".
Con la mezcla (conmixtio) sucede lo contrario, una o más cosas muebles se juntan, sus
elementos no pueden ser impunemente disociados, SE PRODUCE UNA COSA NUEVA
por la reunión de materias áridas, líquidas o gaseosas pertenecientes a diferentes dueños,
por ejemplo la unión de la arena y el cemento, el colorante y el agua, etc.
El art. 147 del Cód. Civ. prescribe;
I.- "Cuando varias cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, HAN SIDO
UNIDAS O MEZCLADAS para FORMAR UN TODO, cada uno conserva su propiedad Y
PUEDE PEDIR LA SEPARACION si ella es posible; pero si no lo es LA PROPIEDAD
DEL TODO SE HACE COMUN en proporción AL VALOR de las cosas correspondientes
a cada propietario".
II.- "Si una de las COSAS PODRIA CONSIDERARSE COMO LA PRINCIPAL, su dueño
ADQUIERE LA PROPIEDAD DEL TODO, pagando a los propietarios respectivos lo que
valen la cosa o cosas unidas o mezcladas; pero si la unión o mezcla se hizo sin que
consintiera el primero, Y POR OBRA DE QUIEN ES DUEÑO DE LA COSA
ACCESORIA, el propietario de la cosa principal sólo debe pagar la suma menor entre la
mayor valía de la cosa principal y el valor de la accesoria. Se resarcirán los daños si hay
culpa grave".
En cuanto a la unión, de las cosas muebles, no existe mayor dificultad, habida cuenta de
que cada uno de los dueños conserva la propiedad y está facultado a pedir la separación,
pero si no hay esa posibilidad, se produce una circunstancia muy similar al condominio. El
art. 147 parag. 1 señala palmariamente; "la propiedad DEL TODO SE HACE COMUN" si
no es posible la separación. El condominio es conocido en nuestra legislación con la
denominación de copropiedad.
Sin embargo la aplicación de la norma (art. 147), no es fácil en la práctica por falta de
directrices apropiadas para distinguir con cierta exactitud la cosa principal de la accesoria.
Por el contrario, la cosa accesoria no tiene existencia autónoma, está subordinada a otra, sin
esta dependencia no se la concibe, no subsiste de por sí, sólo sirve de complemento de la
cosa principal.
Remos definido ambas cosas, pero nos acosa una pregunta neurálgica, vital. ¿Cómo se
distingue la cosa principal de la accesoria?. ¿A que patrón hay que sujetarse para
identificarlas?. ¿Qué pautas deben adoptarse para diferenciar una de otra?.
¿Habrá que ajustarse a las nociones de utilidad, valor económico, o mayor volumen?.
Si nos sometemos a ese planteamiento, la solución es sencilla, entre dos cosas conexas la
principal es la que da mayor utilidad, o la que vale más, o la más voluminosa. Si hay
igualdad, debe primar siempre el concepto de utilidad, subsidiariamente el del valor
económico y como desenlace postrero el de volumen.
Pero como estos elementos no son suficientes; acudimos para despejar la duda al
pensamiento de Scialoja.
Del latín speciem facere, es la creación, o producción de UNA COSA NUEVA mediante el
empleo DE COSA AJENA SIN EL CONSENTIMIENTO DEL PROPIETARIO.
No hay unión de trabajo propio con materia ajena, como parecería a simple vista.
"El trabajo no se junta o se confunde con la cosa ajena" sólo es un esfuerzo humano físico o
intelectual.
En esta situación se ha producido una cosa nueva por encargo de quien ejerce el dominio
sobre la materia prima.
La ciencia del Derecho llegó a su mayor esplendor en Roma, en los siglos II y III.
En esa época los jurisconsultos ensamblaron la teoría pura con la práctica "prosaica"
creando esa maravillosa realidad que es el Derecho Romano, pleno de lenguaje preciso,
razones y deducciones ajustadas al espíritu de las nuevas Instituciones. Nunca había
alcanzado el Derecho esas dimensiones.
Los primeros, imbuidos por la doctrina estoica daban mayor importancia a la materia, sin
ella la forma no tenía existencia propia e independiente, y por tanto la cosa aún
transformada continuaba perteneciendo a su propietario a quien le acordaban derecho
definitivo de propiedad.
Justiniano colocándose en una posesión ecléctica determinó: "Et post multas Sabianorum et
Proculianorum ambiuitates, placuit media setentia esistimatiu, et Proculianorum ad
materian ruden reduci en videri dominum esse qui materiae dominus fuerit, si non possit
reduci, eum potius intelligi dominum qui fecerit, ut ecce vas conflatum potest ad rudem
massan acris, vel argenti, vel ausi reduci vinum autem, vel oleum aut frumentum, ad uvas,
vel olivas vel spicas reverti non potest ac ne mulsum quidem ad vinum et mel resolvi
potest. Quodo si partim ex sua materia, partim ex aliena speciem aliquam fecerit quis,
veluti ex vino et alieno melle muilsum miscuerit, aut ex suis et alienis medicamentis
emplastrum, aut collyrium, aut e sua lana etc aliena vestimentiim fecerit; dubitandum non
est, hoc casu, eum esse dominimun qui fecerit; cum solum operant suam dedit, sed et
partem ejusdem materia prastiti".
¿Y qué dice el Código Civil boliviano?; aún cuando el art. 148 lleva el rótulo de
especificación, el texto se aparta totalmente del concepto cabal de esta forma de accesión
mobiliaria.
"Quien con materia ajena y PAGANDO SU PRECIO, hace una cosa nueva adquiere la
propiedad de ésta", y añade: "pero si la materia excede en precio al trabajo, el dueño de
aquélla puede hacer suya la cosa nueva pagando la mano de obra".
De acuerdo a esta norma el autor de la cosa nueva, jamás puede ser considerado como
específicante, ya que se trata de un legítimo propietario que ha adquirido la materia con sus
propios dineros, y como tal puede darle la forma que crea conveniente.
En el supuesto planteado por el art. 148, existe adquisición por efecto de un contrato; el de
venta, no puede afirmarse que al mismo tiempo se ha adquirido también por especificación,
porque como hemos anotado en la página 43, no pueden converger dos modos de adquirir
una cosa, si se ha generado uno, no se produce el otro. Ambas situaciones son excluyentes e
incompatibles.
De la Quintana abogado boliviano emite una opinión irreprochable cuando afirma; "Hay un
concepto erróneo de la especificación en el Código Civil Boliviano".
Tenemos la seguridad de que ha existido un error en la transcripción del texto redactado por
los codificadores, o la modificación de su contenido por un "colegislador oficioso", ¿quién
fue el autor? ignoramos.
El art. 149 del Anteproyecto del Cód. Civ. (corresponde al art. 148 del Cód. Civ. vigente)
redactado por destacados jurisconsultos y especialistas en materia civil, los Dres. Hugo
Sandoval Saavedra y Pastor Ortiz Mattos indicaba: "EL QUE CON MATERIA AJENA,
HACE COSA NUEVA, adquiere la propiedad de ésta, pagando el precio de la materia,
pero si el valor de la materia es superior al de la mano de obra, el dueño de la materia
prima, puede hacer suya la cosa nueva, pagando su precio".
Ortiz Mattos recuerda que no sólo el art. 149 del anteproyecto tenía esa redacción, sino
también el 148 correspondiente al Código actual. Anota que ese error debe salvarse al
aprobarse el Cód. Civ. en el Congreso y termina diciendo:
"En principio la cosa nueva (puede o no adquirir su forma original) corresponde a quien la
elaboró con cargo de pagar al propietario de la materia su valor. Sin embargo si el precio de
la materia sobrepasa notablemente al valor del trabajo, el dueño de aquélla puede hacer
suya la cosa pagando la mano de obra. En el primer caso se da la adquisición de la
propiedad por efecto de la especificación, en el segundo se produce la permanencia de la
materia en manos del propietario (no hay la adquisición de la propiedad), sino una simple
modificación objetiva de la cosa".
El art. 127 señala: "Todas las construcciones, plantaciones u obras hechas sobre o bajo el
suelo, pertenecen AL PROPIETARIO DE ESTE, salvas las modificaciones que establecen
los artículos siguientes o a menos que resulte otra cosa del título o de una disposición de la
ley".
Se trata del supuesto en que un solo individuo es dueño del suelo y de los materiales,
plantas o semillas.
En ese caso corresponde aplicar la máxima: "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal".
Existe la accesión, pero no como modo de adquisición de la propiedad, o sea como
nacimiento de un nuevo derecho, simplemente hay incorporación de la cosa accesoria a la
cosa principal.
I.- "El dueño que en su suelo hace construcciones, plantaciones u otras obras CON
MATERIALES AJENOS, ADQUIERE la propiedad de éstos con el CARGO DE PAGAR
SU VALOR; y si OBRO DE MALA FE, resarcirá además LOS DAÑOS CAUSADOS. El
propietario de los materiales puede pedir que sean retirados sólo cuando no se cause
menoscabo grave a la obra construida o perezcan las plantaciones".
II.- "El retiro de los materiales no se admite pasados seis meses desde que el propietario
conoció su empleo".
Justiniano consagró al fenómeno accesorio, provocado por las construcciones de obras con
materiales ajenos, la siguiente máxima, no exenta de imperiosa obligación; "Cum in suo
solo aliquis ex aliena materia aedificaverit, ipse intelligitur dominus eadificii, quia omne
quod inoedificatur, solo cedit". Palabras que sintetizan un pensamiento inconmovible aún
en nuestros días: "quien es dueño de la cosa principal, ADQUIERE LA PROPIEDAD DE
LA COSA ACCESORIA, el dueño de los materiales por ser dueño de lo accesorio pierde el
dominio, que se traspasa al primero".
Este principio corresponde aplicar sin ninguna restricción cuando el propietario del suelo
actúa de buena fe.
Según Valencia Zea se produce un caso típico "de expropiación por utilidad privada"; para
Josserand el más imaginativo de los civilistas franceses, la expropiación es "instantánea"
Normalmente domina la presunción de buena fe, favorable al dueño del suelo, derivada de
su posesión actual; quien sin embargo debe pagar el precio de los materiales, porque nadie
puede enriquecerse a costa de otro además se ha producido una "expropiación" por utilidad
individual", o "personal", o "privada". Uno de los elementos primordiales que debe
garantizar la potestad expropiatoria, es el régimen de la indemnización justa, que por ser
tal, debe adecuarse a la alteración de la moneda, si la hubiere.
Pero cuando el edificante obró de mala fe, la situación varía, de su mala conducta devienen
sanciones. No sólo le corresponde devolver el valor de los materiales usados, sino además
se le obliga a reparar íntegramente los daños causados.
En otras legislaciones ese valor está tasado de antemano. Verbigracia el Cód. Civ. peruano,
cuyo art. 945 dispone: "Si la edificación o siembra es hecha DE MALA FE, quien
construye o siembre DEBE PAGAR EL DOBLE DEL VALOR DE LOS MATERIALES,
PLANTAS Y SEMILLAS y la correspondiente indemnización DE DAÑOS Y
PERJUICIOS".
c) Obras hechas por un tercero con materiales propios. Accesión invertida".
De acuerdo al art. 129. I.- Cuando las construcciones, plantaciones y obras HAN SIDO
HECHAS POR UN TERCERO Y CON SUS PROPIOS MATERIALES, el propietario del
fundo TIENE DERECHO A RETENERLAS U OBLIGAR AL TERCERO A QUE LAS
RETIRE.
III.- Si el propietario quiere que se las retire, SE HARA A COSTA del tercero, quien puede
ADEMAS, ser condenado al resarcimiento de los daños. Sin embargo el propietario NO
PUEDE OBLIGAR AL TERCERO, a que retire las construcciones, plantaciones u obras
hechas CON SU CONOCIMIENTO Y SIN SU OPOSICION o cuando EL TERCERO
LAS HA HECHO DE BUENA EE.
La solución que plantea el Código, parte del concepto de la buena fe empleada por el
constructor, plantador, sembrador o por el que realizó la obra.
Si procedieron de buena fe, con el consentimiento del dueño del suelo o sin su oposición,
no pueden ser obligados a destruir la construcción o plantación o sembradío u obra. Con
mucha sutileza se ha señalado que el propietario puede abusar de la situación apremiante
del tenedor o poseedor o arrendatario obligándoles a destruir lo hecho con la finalidad de
enriquecerse a sus expensas, "quienes antes de deshacer los trabajos sin ninguna utilidad y
con pérdidas significativas se verían constreñidos a ceder por un precio irrisorio".
Y que ocurre en la hipótesis en que aún mediando buena fe, y conocimiento del propietario,
éste carece de recursos suficientes para realizar el pago a que se refiere el parágrafo II del
art. 129. La doctrina se inclina porque se proceda a la venta del inmueble para distribuir los
fondos correspondientes; así se salvan los intereses económicos del propietario y del
constructor, y cada uno de ellos recibirá en justicia lo que le pertenece.
Corresponde reiterar que el dueño no puede obligar al tercero de buena fe a retirar las
construcciones, plantaciones u obras (última parte par. III art. 129). No tiene derecho a
destruir lo que ha construido con honradez, observando una conducta leal al principio de
buena fe, rector ideal de todos los hechos y actos jurídicos. POR ACCESION LA
CONSTRUCCION, LA PLANTACION O LA OBRA SE HA INCORPORADO AL
SUELO; el interés particular tiene que ceder ante el interés colectivo, pero el propietario de
los materiales tiene derecho a la indemnización.
Nace para él un DERECHO DE CREDITO y a la vez UN DERECHO DE RETENCION
(jus retentionis) hasta el pago total, que no genera privilegio, ni preferencia, funciona como
un medio coercitivo para facilitar el cumplimiento de la obligación que comprende el
precio de los materiales y el importe de la mano de obra o bien el aumento del valor
experimentado por el fundo, a elección del dueño del suelo. Debe tomarse en cuenta las
alteraciones de la moneda, tanto la depreciación como la desvalorización monetarias. Se
trata de una obligación de valor, en cuyo cumplimiento debe prescindirse totalmente del
principio nominalista.
En suma, si el tercero como también del propietario han obrado de mala fe, la cuestión debe
dilucidarse como si la buena fe fuere bilateral. Creemos que para esta solución tan
equitativa no interesa la existencia de norma expresa sobre el particular.
Había accesión, pero diferente de la accesión "ordinaria", porque la cosa aneja era el suelo,
la cosa principal el edificio construido, esto es los materiales empleados en la construcción;
ambas llegaban a formar un todo. La máxima que se aplicaba era "solum cedit superficei"
A los cincuenta y dos años en que entró en vigencia el Cód. Civ. de 1831 en 3 de diciembre
1883 fue promulgada la Ley de "Expropiación dentro del radio urbano", "modificada en su
trámite jurisdiccional" por la Ley de 12 de mayo de 1941 y el art. único de la Ley de 26 de
diciembre 1947, complementadas por los D.D.L.L. Nos. 07336 y 07642 de 23 de
septiembre y 31 de diciembre de 1965, elevados a rango de Ley en 23 de noviembre de
1968.
El art. lº de la Ley de 3 de diciembre de 1883 prescribía:
Ortiz Mattos califica de errónea la doctrina legal del Máximo Tribunal. En su concepto, no
era evidente que las Leyes de 1883 y 1941 "habrían establecido la accesión invertida", ya
que ambas "constituyen la culminación de un largo proceso operado en el país desde la
fundación de la República, que se dirigió a concluir con la propiedad vinculada colonial";
"desde la Constitución de 1826 (art. 154) siguiendo por las Leyes de 31 de octubre de 1833,
los arts. 1314 al 1318 del Cód. Civ. de 1831, Leyes del 12 de noviembre de 1839 y 30 de
julio de 1881, se pretendió concluir con ese sistema vinculatorio de la propiedad.
Justamente en ese proceso se dictó la Ley de diciembre de 1883, que autorizó la
consolidación de la propiedad EN FAVOR DE LOS SITIAJEROS"; continúa el autor: "la
Ley de 12 de mayo de 1941 fue explícita al señalar que los sitiajeros no estaban obligados
al pago de los llamados derechos de sitiaje, u otros, ni a la prestación de servicios
personales en favor de los dueños de los sitios y terrenos; por lo que se señaló el plazo de
10 años para el cobro del valor de los sitiajes; consiguientemente nunca hubo el propósito
de modificar el art. 299 del Cód. Civ. abrogado", "se trataba de regular los pocos casos que
subsistían en el país, de la propiedad vinculada colonial, en especial de los "sitiajes", que
repetimos fueron una modalidad de los censos enfitéuticos"1 10; finalmente Ortiz Mattos
clarifica:
"En los trabajos preparatorios para la redacción del Anteproyecto del Código Civil se anotó
el proceso que se operó en el país (La L. de Reforma Agraria declaró la consolidación de la
propiedad en favor de los sitiajeros) para extinguir la propiedad vinculada y en especial de
los sitiajes, haciéndose notar que ese proceso concluyó".
Sin embargo existió un intento serio de restaurar la venta forzosa, del dueño del suelo al
edificante.
2) "Para las construcciones que autorizaban los art. 201, 202, 203 y siguientes hasta el 208
del Cód. Civ. y en general PARA TODA CONSTRUCCION NUEVA HECHA EN
TERRENO PROPIO, O EN TERRENO AJENO con contratos que otorguen el derecho de
construir o el derecho de sobresuelo o superficie O EN TERRENO MUNICIPAL, ante la
INSUFICIENCIA DEL PRINCIPIO O NORMA DE LA ACCESION y a fin de establecer
un derecho de dominio indubitable, debe adoptarse el título judicial de la declaratoria de
propiedad en proceso ordinario (petitorio) con citación al propietario del terreno o de la
municipalidad. La sentencia ejecutoriada inscrita en el Registro de Propiedad, será el
auténtico título de dominio de la edificación, casa o construcción, VALIDAMENTE
OPONIBLE A TERRENOS".
Las anteriores ponencias fueron analizadas y consideradas por la Comisión de Estudio del
C. Civil. El día 23 de junio de 1977 la Comisión recomendó la creación de otra "para el
estudio pormenorizado" de las anteriores ponencias "a efecto, en su caso", de propugnar la
dictación de una Ley especial", en vista de que la actual Comisión es ''consciente de sus
limitaciones y que la tesis presentada por el ministro Cástulo Paz Castedo consulta elevada
sensibilidad social, y tiene ponderable profundidad y evidente complejidad". (Sexta
conclusión).
En la segunda sesión del día 24 de junio de 1977 el plenario de las Primeras Jornadas
Judiciales llegó a la conclusión de que "la tesis del ministro Paz Castedo REFERENTE A
LA ACCESION INVERTIDA, debe ser objeto de un estudio pormenorizado, a cuyo efecto
se sugirió a la Corte Suprema de Justicia constituir una Comisión especial".
Esa Comisión nunca fue organizada. Cástulo Paz Castedo, Magistrado brillante, ilustre
jurista, noble camarada, en la hora vendimial del otoño de su vida, en el ejercicio pleno de
sus excelsas funciones el día 10 de julio de 1984 murió, "la accesión invertida" también....
"Si las construcciones, plantaciones u obras han sido hechas POR UN TERCERO CON
MATERIALES AJENOS, el propietario DE ESTOS, puede REIVINDICARLOS Y
OBTENER SEAN RETIRADOS A COSTA DEL TERCERO QUE LOS EMPLEO,
siempre que sea POSIBLE y no cause daño grave a las obras y al fundo.
II.- La reivindicación ya no se admite pasados seis meses desde que el dueño de los
materiales conoció la incorporación.
III.- EN CASO DE NO SER POSIBLE EL RETIRO de la obras, el tercero que empleó los
materiales ajenos Y EL PROPIETARIO QUE HAYA PROCEDIDO DE MALA FE, están
solidariamente obligados a pagar el valor de los materiales al dueño de éstos y RESARCIR
LOS DAÑOS QUE HUBIESEN CAUSADO. Si el propietario del suelo ESTUVO DE
BUENA FE, el dueño de los materiales, sólo PUEDE EXIGIR EL ABONO DE SU
VALOR, si todavía no lo hubiese pagado al tercero que los empleó.
1) El segundo sujeto puede reivindicar los materiales y obtener su retiro a costa del tercero,
SIEMPRE QUE FUERE POSIBLE, y que no cause daño grave a las obras o al fundo.
El reclamo debe formalizar dentro del lapso de seis meses computables desde el día en que
se enteró de la incorporación.
2) Cuando no fuere posible el retiro de los materiales, el propietario del suelo que hubiese
procedido DE MALA FE, y el tercero que empleó los materiales ajenos, están obligados
solidariamente a pagar el valor de los mismos a su dueño y resarcir el daño causado. El
precepto es palmario, se trata de una obligación de valor definida por Ascarelli como
"aquella deuda en la cual aunque se liquide mediante una suma de dinero la cantidad de la
prestación debida es directamente determinada EN FUNCION DE UN DETERMINADO
PODER DE ADQUISICION, independiente del recurso A UNA PRETENDIDA UNIDAD
DE MEDIDA, de modo que el acreedor tiene el derecho de conseguir la prestación EN LA
MEDIDA CORRESPONDIENTE A UN PODER ADQUISITIVO", y
3) Cuando el propietario ACTUO DE BUENA FE, el dueño de los materiales, sólo puede
exigirle el abono de su valor si todavía no hubiese pagado el tercero que los empleó.
En las dos últimas situaciones, no puede haber demolición, existe hecho consumado, la
accesión ha seguido su curso, culminando como medio de adquisición de la propiedad (de
los materiales incorporados al suelo) y produce efectos irrevocables con implacable
resultado para el dueño de los materiales, sin esperanza de recuperación inmediata o
mediata.
3.3.8 Accesión de inmueble a inmueble (accesión en sentido horizontal)
La accesión de inmueble a inmueble está relacionada con este tema. Se trata la expresión
cabal de la accesión inmobiliaria, habida cuenta de que, en ella hay adquisición de la
propiedad por la propiedad misma, en ningún momento participa el hombre, es obra
exclusiva de la Madre Naturaleza, que con desinterés y prodigalidad brinda al beneficiario
la gracia de una "lotería", quien aprovecha libre de expensas, "una verdadera fortuna, a la
cual no le corresponde carga alguna".
a) Aluvión.
De acuerdo al art. 131 del Cód. Civ.: "El aumento que se forma PAULATINA E
IMPERCEPTIBLEMENTE, en las orillas de un río, torrente o arroyo, así como en el
terreno que deja el agua corriente cuando se retira DE UNA DE LAS RIBERAS HACIA
LA OTRA, PERTENECEN AL DUEÑO DEL FUNDO BENEHCIADO sin que el del
fundo situado a la margen opuesta PUEDA HACER RECLAMACIÓN ALGUNA".
Justiniano ya reconocía esta forma de accesión natural como medio adquisitivo del
dominio.
Decía el emperador "Praeterés, quid per alluvionen agro tuo flumen adjecit, jure gentium
tibi adquiritur. Est autem alluvio incrementum lateus. Per alluvionem autem id videtur
quantum adjici, quid ita paulatim adjicitur, ut intelligere non posis quantum quoquo
momento quoquo temporis adj iciatur"
La figura jurídica corresponde a la modificación del suelo por la obra lenta, pausada,
imperceptible de la naturaleza, hay un desprendimiento paulatino y sucesivo de la tierra, la
que transportaba por la fuerza de las aguas, provoca un acrecentamiento, beneficioso para
el dueño del fundo próximo, quien adquiere de esta manera la propiedad inmueble rural,
pero siempre es cuestión de tiempo; una comparación de épocas más o menos distantes
permite comprobar con relativa escrupulosidad la formación del aluvión.
En la accesión por aluvión, la ley reconoce al nuevo dueño un titulo perfecto sobre el
terreno que ha ganado. No necesita ampararse la usucapión.
Tan así es, que según la jurisprudencia nacional el aluvión incorpora la parte accesoria a la
principal de modo indestructible formando un "todo" unido e inseparable.
La Corte Suprema ha dictado los siguientes autos:
"Lo que se une o incorpora a una cosa pertenece a la propiedad de ella, AUNQUE SE
HALLE EN MANCOMUN. Al alegarse por una de las partes haber ganado terrenos en la
playa del río por accesión, los que han agrandado la propiedad rústica, NO HAN PODIDO
CONSIDERARSE COMO PROPIEDAD EXCLUSIVA DE ESTA, por estar en lo
proindiviso, aunque esa fracción de terreno NO HAYA SIDO POSEIDA
MATERIALMENTE POR LOS OTROS PROPIETARIOS".
b) Avulsión.
El art. 132 del Cód. Civ. determina: "Si un río, quebrada o torrente, arranca EN FORMA
VIOLENTA Y REPENTINA una porción identificable de un fundo contiguo a su curso, y
la transporta hacia el fundo inferior o la orilla opuesta, el propietario del fundo al que se
une la porción ADQUIERE LA PROPIEDAD. Pero el dueño de la parte separada puede
pedir en el plazo de un año al otro propietario, una indemnización equivalente al aumento
en el valor que llegue a tener el fundo beneficiado por la avulsión".
Justiniano también se refería a la avulsión, en los siguientes términos: "Quod si vis fluminis
partem aliquan detraxerit ex tuo praedio, et vicini praedio attulerit, palain est eam tuam
permanere. Plane si longiore tempore fundo vecini tui haeserit arboresque quas secum
traxerit in eun fundun radice egerint, ex eo tempore videntur vicini acquisitas esse".
El art. 132 del Cód. Civ. Bol. manifiestamente se ha inspirado en el art. 944 del Cód. Civ.
Ital. de 1942 al implantar el sistema de adquisición ipso jure de la propiedad por avulsión
en favor de aquél que es dueño del fundo inferior o de la orilla opuesta.
El art. 133 del Cód. Civ. preceptua "Los problemas relativos al cambio de curso de las
aguas, formación de islas y otros semejantes, se rigen por las leyes especiales de la
materia".
Según el art. 303 del Cód. Civ. de 1831 abrogado "las islas y terrenos que se forman en los
ríos, pertenecen al propietario de la ribera en cuyo lado se han formado; si la isla no se ha
formado en un solo lado, pertenece a los propietarios ribereños de ambas partes,
dividiéndose la isla por una sola línea que se supone trazada en medio del río", norma
modificada por el art. 67 del Reglamento de Aguas, puesto en vigencia por el Decreto de 8
de septiembre de 1879 (firmado por los Ministros Eulogio D. Medina y Julio Méndez
"encargados del Poder Ejecutivo" y no por el Presidente Hilarión Daza) elevado a rango de
ley en 28 de noviembre de 1906. Dicho art. 67 establece: "Las islas que se formen EN
RIOS O ARROYOS NAVEGABLES O FLOTABLES pertenecerán AL ESTADO, pero
cuando se trata de islas que aparecen en RIOS O ARROYOS NO NAVEGABLES, NI
FLOTABLES, PERTENECERAN A LOS PROPIETARIOS RIBEREÑOS, del lado en que
se forme la isla y en proporción de sus frentes".
En el proyecto de ley al que hemos hecho referencia en la pág. 72, fue sugerida la nueva
redacción del art. 133 en los siguientes términos: (Cambio de curso de las aguas, formación
de islas y otros casos). Cuando hay cambio del curso de las aguas y concurren otros casos
emergentes, se estará a la disposiciones siguientes:
II. Si un río, abriendo UN NUEVO BRAZO, corta y arrasa el terreno de un fundo ribereño
FORMANDO UNA ISLA, ESTE SEGUIRA PERTENECIENDO AL DUEÑO DE
DICHO FUNDO.
Este nuevo texto se apoya en el siguiente fundamento: "El artículo original se había
remitido a las disposiciones de la materia, ESPERANDO UNA NUEVA LEY DE AGUAS.
En el ESTADO ACTUAL se ha considerado necesario establecer ALGUNAS NORMAS
GENERALES para los casos de cambio del curso de las aguas, formación de islas y la
concurrencia DE OTRAS EMERGENCIAS".
Los conjueces Dres. Romero Linares, Frerking Salas y Ortiz Mattos estuvieron de acuerdo
con la modificación.
Antes de la elaboración del D.L. de Reforma Agraria de 1952 se nombro una Subcomisión
Especial de Aguas integrada por dos connotados agraristas Remo Di Natale Enríquez y
Enrique Levy Meruvia, cuyas monografías no fueron analizadas, ni discutidas.
CAPITULO CUARTO
CONTRATOS Y SUCESION MORTIS CAUSA
ADQUISICION DERIVATIVA
La mayor parte de los modos de adquirir la propiedad son derivados, con ellos y por ellos el
adquirente tiene sus derechos de predecesor es un causahabiente; llega a ser pues
propietario, en las condiciones en que lo era su causante; tiene que soportar las cargas de la
cosa que estaba gravada en manos de aquél.
Josserand.
También hay diferencia entre sucesión y comunicación de derechos, ya que en esta última
hipótesis, el derecho preexistente subsiste, para quien comunica a otras personas.
Guastavino ejemplifica, cuando dice "Un caso de comunicación de derecho ocurre con la
adquisición del derecho al nombre por efecto de la filiación".
Cuando la transmisión se realiza estando vivos ambos sujetos, para surtir efectos de
presente, y sin larga dilación nos encontramos frente a la sucesión entre vivos. Así
concebida la sucesión "está destinada a actuar sin atender a la muerte de los que en ella
intervienen".
Este hecho jurídico natural (la muerte) para la regulación de los intereses relacionados con
ese tipo de sucesión, no es tomado en cuenta, ni por las partes, ni por el ordenamiento
jurídico.
Pero si esos efectos tienen cabida sólo cuando muere el autor, y la muerte es conditio juris,
supuesto esencial para la transmisión, la sucesión es mortis causa, representa el caso de un
sujeto que desaparece y su puesto es ocupado por otro, el que sobreviene subentra en el
lugar del difunto. La muerte genera el nacimiento de efectos jurídicos para el sucesor.
Los ejemplos de la sucesión entre vivos, están íntimamente relacionados con los contratos
particulares como la venta (art. 584 Cód. Civ. Bol.), la permuta (art. 651 Cód. Civ. Bol.) y
la donación (art. 655 Cód. Civ. Bol.); se trata de adquisición de la propiedad por efecto del
contrato (art. 110 Cód. Civ. Bol.), en cuanto a la sucesión mortis causa se reconocen dos
especies, la sucesión intestada, por ministerio de ley, (art. 1007 Cód. Civ. Bol.) y la
sucesión testada, en virtud de un acto personalísimo, revocable, de última voluntad como
son el testamento y el legado (arts. 1112 y 1113 del Cód. Civ. Bol.)
El patrimonio abarca todos los derechos y obligaciones transmisibles, es lo que los romanos
llamaban sucesio in ius.
Cuando es a titulo particular, la adquisición abraza SOLO UNA PARTE de las "relaciones
valuables", puede comprender especies determinadas como ser: el caballo blanco, la casa
de la calle Sucre, el fundo rústico de Santa Cruz o especies indeterminadas de determinado
género, tres vacas de mi hato lechero, tres mil dólares de mi cuenta del Banco Nacional,
cuarenta cargas de papa de mi finca, etc.
Según Escriche el título puede ser oneroso, "cuando se trata de la causa en virtud del cual
adquirirnos una cosa, pagando su valor en dinero, en otra cosa, en servicios, o mediante
ciertas cargas y condiciones a que nos sujetamos", y es gratuito "si la causa por la que
adquirimos una cosa nada cuesta".
El impuesto por la adquisición puede ser pagado por el beneficiario, sin que este
desembolso afecte a la naturaleza gratuita del acto.
a) Traslativa. b) Constitutiva.
Espin Casanovas con admirable claridad despeja cualquier duda cuando afirma: "En la
adquisición derivativa constitutiva SE CREA OTRO DERECHO DE CONTENIDO MAS
DEBIL, que REDUCE el DERECHO PRINCIPAL (podemos citar a los Derechos Reales
limitativos del dominio)" y agrega; "EL DERECHO PREEXISTENTE RECOBRA SU
CONTENIDO NORMAL, si desaparece; AL DESAPARECER SE REINTEGRA SU
CONTENIDO EN EL DERECHO MATRIZ.
El art. 52 del Cód. Civ. Bol. reconoce como a personas colectivas, al:
El numeral 1), se refiere a las personas colectivas de orden público y los numerales 2) y 3)
a las de orden privado.
Por otra parte el Cód. Civ. Bol. reconoce a las personas individuales, sus derechos
constituyen prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes.
Todas las personas sean colectivas o individuales, pueden adquirir la propiedad por los
modos señalados por el art. 110 del Cód. Civ.
a) La propiedad se adquiere por ministerio de la ley, cuando surge como una modificación
jurídica, como un estado nuevo resultante del derecho mismo. El ejemplo más característico
es la sucesión intestada, que es regulada en ausencia del testamento, y que si bien reposa en
la voluntad presunta del difunto, esa voluntad no puede considerarse como un hecho cierto
con relación a determinada persona, sino porque la ley, admite la presunción legal que le
parece pertinente a la naturaleza de las relaciones de la familia. Otras formas de adquisición
por ministerio de la ley, son la ocupación, la accesión, la usucapión y la posesión de buena
fe.
Dominio desmembrado.
Sin embargo de que autores como Valdés y Orchansky sostienen que en la hipoteca no
existe restricción al dominio porque el dueño conserva el uso, disfrute y posesión material
del inmueble, y tampoco en el gravamem pignoraticio de los muebles porque la posesión de
que se desprende el deudor no concede al acreedor, ningún derecho de uso y disfrute, en
nuestra opinión cualquiera que sea el derecho real que grave la cosa, ello implica la
existencia de un dominio desmembrado, y por consiguiente imperfecto. Lo mismo
corresponde aplicar a la anticresis, que no es un mero derecho de garantía, porque el
acreedor está autorizada a percibir los frutos del inmueble. Además estamos de acuerdo con
la autorizada opinión de Genny, en sentido de que "la propiedad desmembrada merma en su
aprovechamiento, sin alterar su esencia"151, esto es, el derecho de la cosa está disminuido
solamente en sus prerrogativas pero no dividido, ni alterado en su naturaleza.
El Código Civil boliviano, siguiendo la línea trazada por sus proyectistas ha adoptado un
criterio restrictivo en materia de desmembraciones del derecho de propiedad, dando lugar a
una política legislativa, que no merece, sino elogios, porque como criterio general, ha sido
provechoso para el desenvolvimiento y la protección de la propiedad inmueble en el país.
Como supuestos del dominio desmembrado, señalamos el usufructo (Secciones 1, II, III y
IV, Capítulo 1, Título IV, Libro Segundo del Cód. Civ.), derecho real de disfrute (usar y
gozar) de una cosa ajena sin alterar su sustancia (salva rerum sustantia), el uso (art. 250 del
Cód. Civ.) derecho que consiste en servirse de la cosa ajena (jus utendi) también sin alterar
su sustancia, pero limitado a las necesidades del usuario y su familia, la habitación, (art.
251 del Cód. Civ.) derecho reconocido al habitador para ocupar una casa "limitadamente" a
sus necesidades y las de su familia, las servidumbres, (Capítulos I, II, III, IV, y V, Título V
del Libro Segundo del Cód. Civ.); se refiere a derechos reales temporales o perpetuos,
sobre un inmueble ajeno pero que facultan, a usar de él, o impedir que el propietario ejerza
algunos de sus derechos de propiedad, la hipoteca, derecho real constituido sobre bienes
propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, en el que se confiere al
acreedor los derechos de persecusión y preferencia (art. 1360 del Código Civil), la prenda
con desplazamiento, contrato en virtud del cual el deudor entrega un bien mueble al
acreedor para garantizar el cumplimiento de una obligación (arts. 1398, 1401 y 1403 del
Cód. Civ.) y la anticresis, contrato por el que el acreedor tiene derecho a percibir los frutos
del inmueble entregado "en prenda", imputándolos primero a los intereses, si son debidos, y
después al capital (art. 1429 del Cód. Civ.).
La prenda y la anticresis son dos modalidades del contrato conocido con el nombre de la
pignoración. (art. 1398 del Cód. Civ,).
Dominio fiduciario.
El dominio fiduciario, está concebido como una manera de limitar el dominio. En él una
persona dispone de una cosa suya en favor de otra a quien grava la obligación de restituirla
a una tercera si se verifica una condición o fenece un plazo. El propietario fiduciario no
tiene la cosa a perpetuidad, pues por definición debe desprenderse) al cumplimiento de la
condición o plazo. En el dominio fiduciario la modificación es de alcance obligacional.
El dominio fiduciario es una especie del género "dominio imperfecto", es un derecho real
desprovisto de perpetuidad en la medida en que puede ser extinguido por el cumplimiento
de la condición resolutoria o el término. Se trata de un "dominio interino".
Entre las numerosas definiciones que se han dado del fideicomiso, se destaca por su
claridad y precisión la de Alfaro para quien "el fideicomiso es un acto en virtud del cual se
transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario, para que disponga de
ellos conforme le ordene la persona que los trasmite, llamada fideicomitente, en beneficio
de un tercero llamado fideicomisario).
1.- El fideicomitente que establece el fideicomiso con sus propios bienes. 2.- El fiduciario
que recibe los bienes para administrarlos de acuerdo con lo dispuesto en el contrato de
constitución del fideicomiso; y 3.- El fideicomisario que es el beneficiario en favor del cual
se establece el fideicomiso.
La transferencia del dominio es a título de confianza (muy parecido a la "fiducia cum amico
contracta" del Derecho Romano); el contrato de fiducia es calificado como atípico, o
"negocio simulado", opinión refutada por Lafaille, quien sin embargo de admitir "la escasa
aplicación práctica de la figura", reconoce que es perfectamente concebible que el
fiduciario adquiera la propiedad de la cosa para él y no para el representado, ni para un
propietario oculto) porque aquél no es un mero agente o una persona "interpuesta", ya que
disfruta de la cosa durante el tiempo preestablecido) hasta cumplirse la condición.
El art. 503 del Cód. Civil abrogado de 1831, prohibía las herencias fideicomisarias,
declarando nulas "las que haya", debiendo entrar en la sucesión los herederos ab intestato.
La Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928 (abrogada al presente) en sus arts. 62,
126, 127, 164, 166, 169 y 170 regulaba las operaciones de fideicomiso bancario,
autorizando a los bancos la apertura de secciones de fideicomiso.
El D. Supremo 04056 del 10 de mayo de 1945, ratificó la vigencia de las anteriores normas.
El anteproyecto del Código Civil Boliviano de 1944 redactado y comentado por Angel
Ossorio dedica un capítulo especial al fideicomiso con el título: "De la propiedad
fiduciaria". Para el autor, el usufructo es semejante a la propiedad fiduciaria, porque el
usufructo supone una propiedad sin facultad de gozar y el fideicomiso es una propiedad sin
facultad de disponer, "sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de cumplirse
una condición. El propietario gravado con la carga se denomina fiduciario, y aquél a quien
ha de ir en definitiva la propiedad, fideicomisario. La entrega de la cosa gravada a su
definitivo propietario se denomina restitución. Puede constituirse sobre un conjunto de
bienes o sobre bienes determinados y por actos inter vivos o testamentarios." (Angel
Ossorio. Anteproyecto del Cód. Civ. Boliviano (art. 487) Imprenta López Bs.As. 1943).
El Código Civil Boliviano vigente desde el 2 de abril de 1976, carece de normas relativas a
la fiducia civil, sin embargo otros Códigos Civiles como el de Chile (art. 739 al 763) y de
España (art. 781-786) regulan esta institución.
El art. 1411 prescribe: "el fideicomiso entre vivos, deberá constar en escritura pública" (se
trata de un contrato solemne), y el constituido "mortis causa", "deberá serlo por testamento
conforme a las normas del Código Civil", empero el artículo 1170 de este último cuerpo de
leyes declara "nulas las instituciones fideicornisarias", establecidas en testamento
"cualquiera fuera la forma que revistan" y si hay cláusula fideicomisaria "entran a la
sucesión los herederos legales respecto a los bienes afectados por esa cláusula". La
incompatibilidad entre ambas normas es manifiesta, y a la vez chocante.
Para nosotros el Dominio Fiduciario, se adquiere por el modo derivativo; se debe desechar
el modo originario, en este sentido no es susceptible de ser adquirido por la ocupación o la
usucapión. No logramos imaginar hipótesis que den lugar a esos tipos de adquisición. Falta
la transmisión a "título de confianza", elemento volitivo esencial para la existencia del
fideicomiso.
Dominio revocable.
El dominio revocable ocupa una posición intermedia entre los anteriores, porque
comprende dos variantes, una de eficacia real y otra de eficacia personal u obligacional.
El dominio revocable no está definido por el Código Civil boliviano, pero otros códigos
como el Argentino, señalan que este dominio es "el que ha sido transmitido en virtud de un
TITULO REVOCABLE, a voluntad del que lo ha transmitido", o se presenta" cuando el
actual propietario puede ser privado de la propiedad, por causa proveniente de su título"
(art. 2663).
Este contrato de venta se halla enraizada en aquella cláusula, según la cual el vendedor está
autorizado a recuperar el bien vendido y ENTREGADO, siempre que restituya el precio y
reembolse al comprador, los gastos hechos legítimamente para la venta y los que hayan
incrementado el valor de la cosa en el termino del rescate, que no puede exceder de un año
tratándose de muebles y dos años de inmuebles.
Para algunos autores esta modalidad de venta significa un negocio sometido a condición
resolutoria, sin embargo observamos que la condición parece ser potestativa.
Para otros el pacto autoriza A REVOCAR LA VENTA, a través del ejercicio del rescate (a
esta tesis nos adherimos), al hacer uso de la facultad de rescate, el vendedor impulsa una
actividad de REVOCACION, que culmina con la ineficacia del título de dominio del
comprador de la cosa rescatada.
Sanamente entendido el pacto de venta con rescate es un medio legal, legítimo que puede
emplear el vendedor para recuperar la titularidad del derecho que ha trasmitido,
restituyendo al comprador el precio recibido y los gastos correspondientes.
Sin embargo en el tráfico jurídico se han disfrazado operaciones usurarias con pactos de
rescate. En el precio se hace figurar el capital prestado y los intereses usurarios, restituibles
por el vendedor al vencimiento del plazo estipulado, que es en rigor, el otorgado para el
pago de la deuda. Si el deudor que figura como vendedor no devuelve la totalidad "del
precio y gastos", el bien se estabiliza definitivamente en el patrimonio del prestamista
("comprador").
Estos abusos deben ser reprimidos. Códigos como el mexicano y el paraguayo prohiben en
absoluto la venta con pacto de rescate. El art. 2302 del Cód. Civ. mexicano para el Distrito
Federal en materia común y para toda la República expresa: "Queda prohibida la venta con
pacto de retroventa" y el art. 770 del Cód. Civ. de la República del Paraguay señala "Se
prohibe la venta con pacto de retroventa". Otras legislaciones como el código portugués
(art. 1587) y la Ley Rumana de 2 de abril)'contra la usura también prohiben esa modalidad
de la venta.
Planiol y Ripert opinan: "El pacto de venta con rescate, prestó servicios antes de la
organización de los regímenes hipotecarios modernos, actualmente ya no tiene razón de ser,
porque frecuentemente oculta préstamos usuarios.
Las opiniones de los ilustres Tratadistas y del distinguido Catedrático parecen descubrir una
realidad lacerante que desgarra un sector de la población boliviana. Prestamistas
inescrupulosos usan el pacto de rescate, como medio "sutil y expeditivo" para el ejercicio
de la usura, hecho execrable, calificado como delito por la ley (arts. 360, 361 del Cód.
Penal conc. con el art. 413 del Cód. Civ.), prohibido por la religión: Exodo Cap. XXII.
Vers. 25 ("No impondrás usura"), Levítico Cap. 25 Vers. 36 y 37 ("No tomarás de tu
hermano usura, ni ganancia, no le darás dinero a usura, ni tus víveres a ganancia"),
Deuteronomio Cap. 23 Vers. 19 y 20 (No exigirás a tu hermano intereses de dinero ni
intereses de comestibles, ni de cosa alguna de que se suele exigir interés), 5. Lucas Cap. 6
Vers. 35 (Prestad sin esperar nada a cambio), Benedicto XIV, Vix Pervenit, 10 de
noviembre de 1745 ("Aquel género de pecado que se llama Usura es ilícito"), León XIII
Encíclica "Rerum novarum" 15 de mayo de 1891 ("La usura es un mal vino voraz, más de
una vez condenada por sentencia de la iglesia, sigue siempre BAJO DIVERSAS FORMAS
LA MISMA EN SU SER, ejercitada por hombres avaros y codiciosos"). El Corán, Libro
Tercero. Sura Segunda. Aleyas 275 y 276. La Vaca ("Los que lucren con la usura no podrán
erguirse, sino como aquel que fue baldado por Satanás. Dios abomina la usura"). "Pecado
mortal" que privaba de sepultura "eclesiástica" como recuerda García Goyena, contra
natura por teológos y canonistas ("con la usura, se engaña al prójimo, bajo el velo del
contrato, se vende el tiempo, que no pertenece al individuo sino sólo a Dios"), "violenza
contra Dio" por Dante, práctica prohibitiva por la filosofía, el dinero no debe engendrar
dinero, (Nummus nummum non parit Aristóteles), Foenebre malum por Tácito (200-276
D.C.), "una forma de explotación del hombre por el hombre" por el Pacto de San José de
Costa Rica, opuesta a las buenas costumbres por la sociedad e inmoral porque frente al
usurero ruin, hay un deudor acosado y atormentado...
CAPITULO QUINTO
USUCAPION O PRESCIIIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO Y POSESION DE BUENA FE
Proverbio latino.
Recordemos que el art. 110 del Cód. Civ. señala expresamente como modos de adquirir la
propiedad a la usucapión y la posesión de buena fe.
Es más adecuada la utilización del vocablo usucapión porque denota con fidelidad
insuperable la naturaleza de la institución, puesto que proviene de dos voces latinas caper y
usu que significan coger y adquirir respectivamente, añadimos, y por el transcurso del
tiempo.
Moscoso con respecto a la palabra usucapión, hace el siguiente comentario: "Se llamaba así
en el Derecho Romano, a la forma de adquirir, mediante la prescripción, término que ha
caído en desuso, desde que lo abolió el emperador Justiniano y conservó tan sólo el de
prescripción".
De las Partidas el instituto, pasó a la Recopilación Castellana (Título 15 Libro IV); de allí a
la Recopilación de las Indias (Título 12 Libro IV).
La razón y la necesidad de la usucapión, reside en la incuria del anterior dueño para ejercer
su derecho182 frente a la actividad ajena de goce, expresada en una prolongada posesión,
en lo posible sin lagunas, ni intermitencias que valoriza el bien abandonado. La inacción y
dejadez del propietario precedente, suscita la usucapión, "cuyo resultado es la pérdida o
extinción del derecho que deja sin fuerza ni valor alguno, el título que éste hubiese tenido
antes"
En opinión del autor nacional Melquiades Loayza, la usucapión "es en cierto modo una
institución punitiva, pues consiste en la pérdida de la propiedad, que es pena impuesta ad
puniendam negligentiam civium".
Para la jurisprudencia nacional, "la prescripción antes de ser ganada, es SOLO UNA
ESPERANZA, y "el silencio prolongado del dueño, la ratificación tácita de su desinterés".
El art. 134 del Cód. Civ. prescribe: "Quien en virtud de un título idóneo, para transferir la
propiedad adquiere de buena fe un inmueble de alguien que no es su dueño, cumple la
usucapión a su favor, poseyéndolo durante cinco años contados desde la fecha en que el
título fue inscrito".
Del texto de la norma (art. 134), se colige que la prescripción se viabiliza, siempre que se
cumplan los requisitos siguientes:
5.1.1 Título idóneo (conocido por el anterior Código como título justo).
"Se reconoce por tal título al que tendía a transferir la propiedad y que la hubiera
efectivamente transferido, si el enajenante hubiera sido propietario de la cosa; es un acto
que no ha fallado en su finalidad MAS QUE POR RAZON DE EMANAR DE UN NON
DOMINUS".
Una cuestión interesante es la que enlaza el título idóneo con su inscripción en el Registro
de Derechos Reales.
5.1.2 Buena fe
Según la Ley de la Partida hay buena fe cuando el adquirente cree que aquel de quien lo
hubo la compra, donación, cambio u otra razón semejante era suya y podía enajenarla"
(Part. III, Tit. XXXIX, Ley IX).
El Cód. Civ. Bol. no especifica en qué estriba la buena fe, otros sí como el C. Argentino. El
art. 4006 prescribe: "La buena fe consiste en creencia sin duda alguna del poseedor, de ser
el exclusivo dueño de la cosa".
Ese estado de ánimo debe ser rotundo, nítido y manifiesto porque la actitud dudosa del
interesado equivale a mala fe, no obstante de que éste tiene una gran ventaja cual es el
principio de la presunción de la buena fe, "que es cuestión de conciencia"228, "mientras no
se pruebe lo contrario"229. Sobre este último aspecto, el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia Dr. Manuel Molina en una parte del Discurso Informe del año 1918, dijo:
"El poseedor es reputado dueño de buena fe, mientras otra persona no justifique serlo, está
relevado de la prueba que corresponde ofrecer a quien demanda la propiedad".
La contrahaz es la mala fe, que debe probarse por todos los medios reconocidos por la
1ey230. Con mala fe la prescripción adquisitiva no tiene fundamento, ni lugar en tiempo
alguno, por ejemplo no corre en favor "de un menor cuya tutriz es interdicta", o de "la
acreedora prendaria, que ha poseído el bien sin ánimo de dueña a nombre del deudor",
porque ambas situaciones revelan mala fe.
5.1.3 Posesión
La posesión es una institución trascendental dentro del Derecho Civil; ha dado lugar en
todo tiempo a discusiones interesante y apasionadas.
Deriva de la voz latina possidere, compuesta de sedere y pos, que significa "establecerse" o
"hallarse establecido". El sentido primario del vocablo en la Roma antigua era el de
"afirmarse con los pies".
La Partida III, Ley 1, Tit. XXX decía; "posesión tanto quiere decir como ponimiento de los
pies". Algunos autores resaltan el origen sánscrito del término; afirman que deriva de la
palabra "posee", sinónimo de señorío.
El art. 87 del Cód. Civ. Bol. define la posesión como "el poder de hecho ejercido sobre una
cosa mediante actos que denotan la intención de tener sobre ella el derecho de propiedad u
otro derecho real".
En este aspecto la posesión es una condición imprescindible para adquirir la propiedad, por
ejemplo; la ocupación, la usucapión etc.; sin posesión no hay tal adquisición.
Se trata de la posesión considerada en si misma, la que por su propia naturaleza puede ser el
origen de ciertos derechos.
En cuanto a la prescripción adquisitiva, con estricto sometimiento al dictado del art. 87, la
posesión debe estar conformada por dos elementos fundamentales:
"Es condición fundamental para acogerse a la usucapión el "animus rem sibi habendi" o sea
la intención de poseer la cosa para sí. Si el interesado confiesa haber sido inquilino, o
arrendatario la prescripción adquisitiva no puede prosperar". La posesión no debe ser
precaria, "ni a título de usufructuario, pacto con prenda y cláusula penal en caso de
arrepentimiento"; tampoco "puede fundar la posesión para prescribir el hecho de estar como
un tolerado o consentido por ser mozo o dependiente del propietario" o "cuidante" del
inmueble, o "anticresísta", ni invocarse, "la posesión permitida, sólo por pura tolerancia
como causa idónea para prescribir", menos ser ejercida subrepticiamente, como en los
casos del "coheredero a nombre de la masa sucesoria o el consocio a nombre de la
sociedad" o del "copropietario del fundo indiviso, ya que los otros condóminos, aunque no
conserven la posesión natural, tienen mental y habitualmente la civil".
También consideramos un requisito insoslayable, que el poseedor se establezca en el lugar
donde está sito el bien cuya usucapión pide.
Asimismo la posesión no puede corresponder "a un terreno distinto del disputado", "ni ser
diferente del detallado en el titulo", por otra parte, debe ceñirse a "los linderos, o mojones,
que constituyen la propiedad inmueble". Por último no sirve como fundamento para la
usucapión la posesión "usurpativa", tampoco la que "no es exclusiva" o es "arbitraria"
A través del mecanismo jurídico reconocido por el Código sustantivo; título idóneo, buena
fe y posesión legal por el tiempo exigido, (cinco años o más), se produce la usucapión
ordinaria o breve.
El art. 138 del Cód. Civ. Bol. establece: "La propiedad de un bien inmueble se adquiere
también por sólo la posesión continuada de diez años".
Puede parecer el art, 138, fiel al concepto que los romanos tenían sobre la usucapión
extraordinaria, como "agregación del dominio al patrimonio del beneficiario por la
posesión", pero no es así porque son requisitos primordiales tanto en la usucapión "corta",
como en la "larga" la posesión con animus dominu, pública, pacífica, continuada, no
equívoca e ininterrumpida, y el tiempo señalado por ley. La diferencia radica en que
además se requiere el título idóneo y la buena fe en la usucapión quinquenal y no en la
decenal.
La prescripción extraordinaria "cubre cualesquier vicios en los títulos y en la buena fe, "no
necesita más título que la posesión pacífica y no interrumpida"260 se opera sin más
requisito "que dicha posesión aunque el poseedor no tenga título de propiedad" y "también
por la combinación de dos especies de usucapión, ya que un comprador puede agregar al
término de su propia posesión, la de sus causantes".
El gran Pothier sostiene; "Una vez cumplido el término por el poseedor, la ley le reconoce
la prescripción que le priva el dominio de nuestra propiedad, DE PLENO DERECHO Y
LO TRANSFIERE A DICHO POSEEDOR".
Messineo con un tono concluyente expresa: "Hemos dado como indiscutida la tesis que
clasifica la usucapión entre los modos originarios de adquisición originaria. La
circunstancia de que el usucapiante adquiere INDEPENDIENTEMENTE DE LA
EXISTENCIA DEL TITULO QUE PROVENGA DEL ANTERIOR PROPIETARIO E
INCLUSO EN DAÑO DEL ANTERIOR PROPIETARIO, DEPONE sin más a favor de tal
tesis".
En el mismo sentido se pronuncian autores como Papaño, Kiper, Dillón, Cause, Alterini,
Borda, Velázquez Jaramillo, Laquis, Peñailillo Aréva1o y entre los nacionales Romero
Sandoval.
No podemos decir que el debate esté concluido con el "triunfo" de la mayoría, ya que no se
ha dilucidado con la contundencia deseable, si la usucapión es un modo originario o
derivativo, especialmente en lo que respecta a la ordinaria o breve.
Existen opiniones vertidas en sentido de ser esta última derivativa, por cuanto se exige un
título, y originaria la extraordinaria o larga por no ser necesario ese requisito.
En la usucapión no existe esa intención, esa determinación, no hay sucesión, falta el nexo
íntimo entre el causante que trasmite y el causahabiente que recibe. El que ha usucapido se
convierte en nuevo propietario, con absoluta independencia del propietario anterior.
El dominio de ambos sujetos sobre la cosa está desarticulado, situación que se presenta
inclusive en la usucapión ordinaria, que si bien exige título idóneo (o justo) no es menos
cierto que " el título no es la causa de la adquisición, sólo es prueba de buena fe".
De modo general, nadie puede transmitir más derechos que los que tiene, por consiguiente
sólo puede adquirirse válidamente la propiedad de quien es dueño legítimo.
Es la adquisición a vero domine, consagrada en el aforismo latino; "nemo dat quod non
habet".
Conforme a ésta regla el que adquiría un bien de quien no era propietario, estaba obligado a
restituirle al verdadero dueño.
Tal era el sentido de los antiguos proverbios germánicos: "Donde hayas dejado tu confianza
allí la has de buscar" y que "La mano guarde a la mano". (Hand wahre hand).
Estos principios fueron recogidos en el art. 2279 del C. Civil francés que estableció: "En
fait de meubles possesión vaut titre", agregando la jurisprudencia francesa que dicha
protección ampara sólo al adquirente de buena fe.
El Código Civil Boliviano de 1831 abrogado el 2 de abril de 1976 parece haber admitido en
el art. 1559 el principio indicado, pero fue planteado de modo totalmente contradictorio.
Ortiz Mattos sobre este tema expresa: "Los legisladores bolivianos, acusando un
desconocimiento de los antecedentes históricos de la regla, el art. 1546 (correspondiente al
art. 1559 de la Compilación Terrazas) hicieron UNA YUXTAPOSICION de los sistemas
hispano romano (con los que estaban familiarizados) y el francés moderno (al que
pretendían seguir) estableciendo "Los bienes muebles se prescriben en tres años, y en esta
materia la posesión vale por título". La antinomia es clara, si la posesión vale por título no
hay reivindicación, y por lo tanto es contradictorio hablar de prescripción".
"El art. 2279 del Cód. Civ. Napoleón SACRIFICO FRENTE AL PROPIETARIO, al
poseedor de buena fe". Estableció que en MATERIA DE MUEBLES, la posesión vale por
título, justificando la regla por responder "a necesidades prácticas y económicas
imperiosas", ya que los muebles circulan de mano en mano con rapidez y frecuencia.
Añade "por lo dicho los sistemas español y francés SON OPUESTOS, SE EXCLUYEN".
"Sin embargo el art. 1559 del Código LOS HA REFUNDIDO al establecer que "los
muebles se prescriben en tres años y en esta materia, la posesión vale por título",
"SEMEJANTE ANTINOMIA ES ASOMBROSA".
En efecto, con relación a los bienes muebles, pueden tomarse dos posiciones opuestas; La
romanesca, según la cual el justo título se establece únicamente a los fines de la usucapión,
que se consuma en breve tiempo y la germánica, según la cual la posesión de buena fe de
bienes corporales, no es un simple título justo para usucapir, SINO UNA VERDADERA
ADQUISICION a non domine, sin posibilidad de reivindicación del que ha perdido la
posesión de la cosa (principio de irreivindicabilidad).
"El Código Civil de 1976 concluye con la contradicción observada por Ortíz Mattos, y
adopta el sistema francés, admitido por la mayoría de los Códigos Civiles "de origen
latino", con las siguientes características:
a) Comprende solo los bienes corporales que se transmiten mano en mano. b) Excluye a los
muebles sujetos a registro (vehículos, aeronaves, etc.) títulos al portador, y objetos
pertenecientes al patrimonio histórico y arqueológico de la Nación (art. 100, 101, 104 y 152
del Cód. Civ. Bol.).
c) Protege al 4ue tiene la posesión con "animo domine", sin tomar en cuenta la posesión
precaria o simple detentación, que debe estar exenta de vicio y ser preponderantemente de
buena fe y d) El principio de irreivindicabilidad no ampara al poseedor de mala fe quien
adquiere la propiedad mediante la posesión continuada de diez años (art. 149 Cód. Civ.
Bol.) y tampoco rige en los casos excepcionales previstos por el art. 102 del Cód. Civ.
Consideramos errada la tesis, ya que en toda prescripción deben concurrir dos elementos
fundamentales: la posesión y el tiempo, y desde esta última perspectiva, jamás se puede
hablar de prescripción instantánea (o si se quiere de prescripción incontinenti); no existe
base jurídica suficiente para pretender la existencia de este tipo de prescripción, reconocer
la usucapión en esas circunstancias significa incurrir en contradicción in adjecto.
Al concluir este acápite, hacemos notar la tesis original de Lafaille, para quien nos
encontramos frente a "una situación sui generis, como si fuera prescripción".
En este tipo de adquisición la buena fe es formula de oro, calificada por Josserand, como
"regla de oro", con el siguiente razonamiento: "Soy Poseedor de Buena Fe", por
consiguiente soy propietario, esta regla que es prueba, ha sido establecida no en interés de
los canallas, sino para constituir legítimos propietarios".
Messineo está afiliado a esta tesis, a la que nos adherimos plenamente. El ilustre autor dice
así: "como es a título originario la adquisición de los bienes inmuebles por usucapión
abreviada, aunque se la realice en base de título, IGUALMENTE ES A TITULO
ORIGINARIO, la adquisición a non domino de bienes muebles"; "es un modo de
adquisición por sí mismo, que SE OPERA POR LEY E INSTANTANEAMENTE", lejos
de la voluntad del antiguo propietario".
CAPITULO SEXTO
OTROS MODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Montaigne.
El art. 110 enumera todos los modos originarios y derivativos, desarrollados hasta ahora en
el presente trabajo y en su parte final hace mención a "los otros modos establecidos por la
ley".
En este capítulo nos referiremos, sin la pretensión de agotar el tema a esos "otros modos"
adquisitivos del dominio sobre las cosas.
En nuestra opinión es razonable clasificarlos en dos especies;
6.1.1 La expropiación
Art. 22 de la C. P. E.
El art. 22 de la C.P.E. "garantiza la propiedad privada siempre que el uso que se haga de
ella no sea perjudicial al interés colectivo". La expropiación "se impone por causa de
utilidad pública o cuando la propiedad no cumple función social, calificada conforme a ley,
Y PREVIA INDEMNIZACION JUSTA" (conc. con el art. 108 del Cód. Civ. Bol.).
El art, 2512 del Cód. Civ. argentino prevé los supuestos anteriores al estatuir: "Cuando LA
URGENCIA DE LA EXPROPIACION, tenga un carácter, de NECESIDAD, de tal manera
IMPERIOSA, que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pública
puede DISPONER INMEDIATAMENTE DE LA PROPIEDAD PRIVADA, bajo su
responsabilidad".
El instituto está regido por el Derecho Público cuando el Estado decide y ordena la
expropiación, mediante una medida coercitiva impuesta al dueño del bien expropiado, y por
el Derecho Privado cuando el ente expropiador paga la indemnización justa.
En rigor, no puede existir venta cuando el Estado se adjudica el bien particular, sin el
consentimiento del dueño. El Estado no discute con el "vendedor", no negocia condiciones,
ni cuestiona plazos, impone una solución, NO CANCELA UN PRECIO, PAGA UNA
REPARACION. Desde este punto de vista, en la expropiación no se vislumbra ni la sombra
de un contrato. Por otra parte es falso, y aún inútil argüir que el que adquiere un bien, está
aceptando el derecho latente del Estado de expropiar, cuando crea conveniente al amparo
del principio de la utilidad pública, o sea el derecho eminente del poder expropiador, sin
tomar en cuenta de que, por una parte, toda persona está obligada a acatar las leyes, las
admita o no, le plazca o no, pero por otra, debe compaginarse la acción de ese poder con el
Estado de Derecho en el cual gobernantes y gobernados, se encuentran sometidos a un
mismo ordenamiento jurídico. Sostenemos que la expropiación encuentra un fundamento
sólido en la teoría de los fines del Estado y en la función esencial de éste de promover el
bien común, que exige la prevalencia de los intereses comunes y generales sobre 19s
intereses particulares. En la medida que se sirvan a los primeros obedeciendo a razones de
utilidad pública e interés social, la expropiación se explica y justifica.
Según el art. lº del D.R. de 4 de abril de 1879 "siendo inviolable el derecho de propiedad no
se puede obligar a ningún particular, corporación o establecimiento de cualquier especie, A
QUE CEDA O ENAJENE LO QUE SEA DE SU PROPIEDAD para obras de interés
pública, sin que PRECEDAN los requisitos siguientes:
El art. 80 del mismo Decreto señala: "El precio íntegro de la tasación SE SATISFACERA
AL INTERESADO CON ANTICIPACION AL DESAHUCIO".
6.1.2 La nacionalización.
(Arts. 407, 408, 409, 413, 416 y 418 de la Ley Orgánica de Administración Aduanera de
1ro. de abril de 1929).
Por otra parte, el comiso "designa la pena en la que incurre quien COMERCIA CON
GENEROS PROHIBIDOS, al que se le secuestra la mercadería" y también por comiso o
decomiso se entiende a la privación de la posesión o tenencia de determinadas cosas que
como limitación a la propiedad particular, impone el Estado, por ser contrarias y peligrosas
al interés público. Tiene las siguientes características:
a) Debe resultar directamente de una ley formal que funde los motivos y causas de interés
público de la pérdida de la propiedad privada sobre las cosas. Ese instrumento legal es una
expresión del ejercicio del Poder de Policía.
b) Sólo procede con respecto a las cosas muebles; no están incluidos los inmuebles.
Con esta aclaración que la consideramos necesaria y sujetándonos a la ley, "la confiscación
o comiso" es "la pena impuesta a ciertas infracciones de orden fiscal y recae sobre las cosas
por razón de las cuales se ha cometido la infracción o sobre las que han servido o han sido
destinadas para cometerla" (art. 407 de la L.O. de Ad. Aduanera) y expresa asimismo "el
conjunto de cosas y objetos que han sido o pueden ser materia de comiso o confiscación"
(art. subsiguiente 408).
Se trata de "otro modo" de adquisición del Estado de la propiedad, no del bien o bienes
decomisados, sino del producto de una parte del remate de los mismos, correspondiente a
los derechos adeudados al Fisco, debiendo distribuirse el remanente entre los que hubiesen
denunciado o descubierto el contrabando "después de pagarse los costos que ocasione el
procedimiento".
6.1.4 La reversión
En el lenguaje ordinario reversión significa la restitución de una cosa al estado que antes
tenía. En el léxico forense expresa el retorno de una cosa a la propiedad del dueño
primitivo.
Aulio Gelio recuerda que en el tiempo de Catón el Censor (234-139 A.C.) "Si alguno
descuidaba el cultivo de su campo, lo dejaba en mal estado, no labrándolo, no abonándolo
ni cuidaba de sus árboles, ni de sus viñedos, cometía delito castigado por ley. La represión
estaba encargada a los Censores que privaban a los culpables del derecho de sufragio"316.
Apartándonos de la pérdida del derecho político (que actualmente también es un deber) del
negligente, llegamos a la conclusión de que en la Antigua Roma, el derecho de propiedad
no era tan absoluto, el jus utendi, el jus fruendi y sobre todo el jus abutendi, no tenían las
características atribuidas hoy por los profesores y autores de Derecho Romano y Derecho
Civil, por el contrario parece no ser en esa época una novedad la doctrina de la función
social de la propiedad.
La Doctrina Social de la Iglesia, sigue esta línea de ideas, pues conjuga los aspectos
individual y social de toda propiedad.
En el siglo actual, hace treinta y cinco años, en un Documento Pontificio, pleno de Doctrina
y acción, fue revelada la opinión de la Iglesia sobre el tema. En la parte sobresaliente en la
Encíclica Papal "Mater et Magistra" (15 de mayo de 1961) se lee:
"La función social de la propiedad privada, surge de la naturaleza misma del derecho de
propiedad, derecho natural que el Estado no puede suprimir incluyendo los bienes
instrumentales. En el plan de la Creación, los bienes de la tierra están destinados, ante todo,
para el digno sustento de todos los seres humanos" (Juan XXIII. La Cuestión Social.
Editorial Sígueme. Segunda Edición. Salamanca 1963. pág. 14 y pág. 58).
Ese criterio está visiblemente inspirado en Santo Tomás de Aquino, cuyo pensamiento
filosófico, concibió al Derecho Natural como eterno orden del ser, originado en Ja razón de
Dios. Frontalmente opuesta a la concepción tomística, se halla ubicada la Teoría Pura de
Hans Kelsen, para quien el Derecho es solamente Derecho Positivo, norma jurídica, todo lo
demás es ideología y "debe ser aislado del conocimiento jurídico". En este sentido mientras
que para la Iglesia la función social es congénita, innata, conexa al Derecho de Propiedad,
para el Derecho Positivo, negación tajante del Derecho Natural, no hay tal función, sino
existe una norma objetiva que la establezca, como carga, o mejor como una obligación del
propietario, sujeta a sanción en caso de incumplimiento, y sin posibilidad de ser rehuida.
(Art. 67 del D.L. No. 03464 de 2 de agosto de 1952 elevado a Ley en 29 de octubre de
1956, arts. 7o, inc. a) y 34 del D.S. No. 05702 de 10 de febrero de 1961, Ley de la
República (No. 371) desde el 22 de diciembre de 1967).
Esa Ley reglamentada por el D.S. de 20 de junio de 1907, concordante con las Leyes de 3
de diciembre del mismo año y lo. de diciembre de 1909. D.D. S.S. de 27 de abril de 1907 y
6 de marzo de 1912 y la Circular de 20 de marzo de 1911; en su art. lo. "reconocía y
permitía la adjudicación de esas tierras mediante compra a todo nacional o extranjero capaz
conforme a la ley civil"; estableciendo como unidad de adquisición la hectárea (art. 20.). El
comprador estaba obligado a constituir una familia agraria, por lo menos cada mil
hectáreas, para "impulsar la colonización en el plazo de cuatro años, bajo conminatoria de
declararse la nulidad de la adjudicación" (arts. 4o. de la Ley y 28 del Reglamento).
La segunda parte del mismo art. 67 disponía la reversión al dominio del Estado, de las
concesiones y adjudicaciones de tierras baldías, cuyos titulares, aún cumpliendo con el
mandato de la ley, tenían que ceder ante la urgente necesidad de establecer en sus
asentamientos "poblaciones urbanas y rústicas, colonias, servicios de defensa, y otros que
interesan a la colectividad". Al Estado le correspondía pagar la indemnización.
(Arts. So., 33, 77, 78, 80, 92 de la Ley de la Reforma Agraria, 7o. y 34 de D.S. Nº 15702 de
10 de febrero de 1961, elevado a rango de ley por la de 22 de diciembre de 1967. Nº 371).
En esta virtud, el propietario del predio consolidado en su favor o el trabajador dotado, por
resoluciones de las autoridades jurisdiccionales del Servicio Nacional de Reforma Agraria,
está obligado a trabajar; existe una condición resolutoria de dominio. Si sobreviene la
omisión de la labor agraria, este hecho negativo extingue el derecho de propiedad, la tierra
vuelve al dominio del Estado. La condición resolutoria es perpetua, pues se aplica
indefinidamente, sin que la tierra tenga la posibilidad de redimirse de ella.
El art. 7o. inc. a) de la Ley Nº 371, tipifica como acto contrario a la producción agrícola "el
abandono injustificado de la propiedad agropecuaria".
El art. 34 de dicha Ley sanciona ese abandono carente de causa legítima, con la
intervención del Ministerio de Asuntos Campesinos, por resolución expresa. Debe
tramitarse previamente ante el Inspector Regional y la Dirección General del Trabajo y
Justicia Campesina, un procedimiento agrario de afectación y reversión al Estado de las
tierras intervenidas, cualquiera que sea su extensión para su posterior dotación a
cooperativas agropecuarias o agricultores de acuerdo al grado de preferencia reconocido
por la Ley de Reforma Agraria.
Sin embargo la reversión puede ser parcial, puesto que debe respetarse aquella parte "en
que las entidades o personas beneficiadas, hayan establecido trabajos de colonización", (art.
68 inc. a) última parte)
Según dichas normas, revierten al dominio público los árboles de goma y castaña, con la
reserva de adjudicar a todo trabajador agrícola que recolecta la resma y los frutos
(siringuero) una pequeña propiedad en un lugar adecuado para la agricultura y otorgarle en
concesión dos estradas gomeras.
e) Reversión minera.
El art. 136 de la C. P. E. establece el dominio originario del Estado, sobre el subsuelo con
todas sus riquezas naturales.
El art. lo. del Cód. de Minería (D.L. No. 07148 de 7 de mayo de 1965, elevado al rango de
Ley por la No. 1243 de 11 de abril de 1991, con "supresiones, sustituciones, modificaciones
e incorporaciones"), prescribe: "Pertenece al dominio originario del Estado todas las
sustancias minerales, cualquiera que sea su origen o forma de yacimiento, hállense en el
interior o en la superficie de la tierra".
La legislación patria reconoce el sistema regalista que distingue la propiedad minera de la
superficial. El Estado como poder soberano ejerce jurisdicción sobre las minas, como
bienes situados en su territorio. Se trata de un dominio eminente, radical, que se refiere al
privilegio del Estado, de reglar el destino de la propiedad subterránea, conferir el derecho
de explotarla vigilando que la misma se realice con acendrado apego al orden público, a la
conservación del suelo, la seguridad de los obreros mineros y percibir un tributo sobre los
productos que de la mina. Todas esas atribuciones detallados por Migeneron configuran un
dominio sui generis cuyo nombre deriva de la regalía que se la reconocía al soberano
(regalis: regio) es decir de aquella preeminencia o prerrogativa que ejercía en virtud de ser
suprema autoridad. Hoy esa potestad se ha trasladado "al Estado"
Arce Brown, autor nacional comenta; "analizando el art. lo. de nuestro Código, vemos que
adopta claramente el sistema dominial o regalista"
En este sistema nunca pierde el Estado el derecho originario, sólo se desprende, del ius
utendi y el ius fruendi, y el ius abutendi queda limitado; el dominio coexiste. El Estado
tiene el derecho después de constituida la propiedad minera particular, de exigir el
cumplimiento de todas las obligaciones y de recuperarla en los casos expresamente
señalados por la ley, de volver a adquirirla, decimos nosotros. Siempre permanece, una
relación indestructible entre Estado y subsuelo, escondida, pero auténtica, pletórica de
vitalidad, como "las raíces que ocultas en el seno de la tierra le sirven de sostén y le
proporcionan los elementos que la nutren".
De acuerdo al Código de Minería cualquier persona pueden pedir una concesión para
explotar las sustancias minerales (arts. 60 y 61). La unidad de medida es la pertenencia, se
trata de un volumen piramidal, con una base cuadrada de cien metros de lado, medido
horizontalmente en el terreno y cuyo vértice se encuentra en el centro de la tierra (art. 51
conc. con los arts. 33, 34, y 35 del Cód. de Minería).
e.1) Renuncia
En ambos casos previstos por los arts. 141, 142 y 143, las pertenencias renunciadas o las
partes reducidas, se revierten al Estado.
e.3) Caducidad
Puede ser caducidad ipso facto (art. 145), sin necesidad de auto declarativo, ni denuncia de
tercero. Se produce:
1) Cuando el interesado abandona sus trámites durante seis meses dentro del período
comprendido entre la petición y la extensión del título ejecutorial.
2) Cuando no presenta croquis en el plazo de 40 días (art. 146 inc. b, conc. con el art. 233)
3) Cuando declarada la caducidad ipso jure no se reclama dentro del plazo de 5 días, de la
notificación con el auto de caducidad.
4) Cuando el interesado no salva las observaciones del perito fiscal en el caso previsto por
el art. 151.
5) Cuando una sociedad extranjera que ha obtenido concesiones o las mismas estén en
trámite, no hubiese obtenido el reconocimiento de su personería jurídica.
También la ley reconoce la caducidad ipso jure o de derecho (art. 147) si existe denuncia de
un tercero. Es necesario auto expreso. Se opera:
4) Cuando el adjudicatario deja de pagar patentes por dos semestres vencidos (art. 157).
e.4) Nulidad
Finalmente se revierten al Estado las pertenencias mineras que fueren otorgadas a personas
naturales o jurídicas extranjeras dentro los 50 kilómetros de las fronteras internacionales del
país (art. 25 de la C. P. E.), o a Estados y gobiernos extranjeros, corporaciones y otras
entidades que de ellos dependan (art. 13 del Cód. de Minería) o a los funcionarios,
empleados y personas detalladas en los arts. 14 y 15 del mismo Código.
El art. 1111 del Cód. Civ. prescribe: "A falta de herederos legales y testamentarios, la
herencia se defiere al Estado. La adquisición se opera de derecho, sin que haga falta la
aceptación, ni tenga lugar la renuncia".
Con relación a esta norma Morales Guillén comenta: "Es de interés general que exista EN
TODOS LOS CASOS un titular del patrimonio hereditario, a fin de evitar que los bienes se
conviertan en vacantes, y se rompa la continuación de las relaciones patrimoniales. Así sea,
sólo para proveer a la administración de los bienes y al pago de las deudas, el Estado queda
investido de la calidad de sucesor, sentido en el cual la sucesión del Estado coincide con el
fenómeno de la vacancia de la herencia" (Messineo).
Por otra parte Villafuerte Claros afirma: "El art. 1111 indudablemente modelado en el art.
586 del Cód. Civ. Italiano difiere de éste, sin embargo en que mientras el nuestro establece
que la adquisición de la herencia por el Estado es de derecho, en el Italiano opera de
hecho"331; lo que no es cierto, puesto que de acuerdo al precitado art. 586 "la adquisición
del Estado de los bienes vacantes SE OPERA DE DERECHO". Consiguientemente no hay
disparidad entre el texto boliviano con el italiano.
El mismo autor continúa: "El Estado es heredero simplemente legal, necesario, carente de
derecho de opción, con responsabilidad intra vires y forma el quinto orden sucesorio. No es
un mero adquirente de bienes vacantes y mostrencos, porque los bienes del de cujus no
permanecen ni el más ínfimo instante sin dueño".
Esta tesis es ajena a la idea del Estado "sucesor" con ciertas particularidades. El Estado
adquiere no como heredero residual sino en virtud de su ius imperium, ya que ejerce
soberanía sobre todos los bienes situados en el territorio sujeto a su jurisdicción.
El Código Civil Francés es fiel a esta posición cuando en el art. 713 preceptúa: "Los bienes
que no tienen dueño pertenecen al Estado", y el art. 539 dispone que los bienes vacantes sin
dueño y los que pertenezcan a personas que mueren sin herederos o cuya sucesión sea
abandonada "pertenecen al dominio público". El Estado no hereda, los bienes PASAN AL
ESTADO. El art. 723 expresa: "Les biens passent a l'État", y el art. 768 expresa "la
sucessión est acquise a l'Etat" (La sucesión es adquirida por el Estado). En consencuencia
el Estado no adquiere la herencia en "desherence", a título sucesorio sino en virtud de su
dominio evidente fundado en la soberanía.
Pero si trasladamos esa concepción a nuestra realidad jurídica, observamos que el régimen
del Dominio Público exige a los bienes o las cosas que lo integran físicamente un relativo
carácter "permanente" e irreemplazable", sino es así no se justifica ese régimen. Por tales
razones las cosas fungibles y consumibles no forman parte del Dominio Público y tampoco
los bienes muebles, a no ser que integren una universalidad pública destinada a una utilidad
pública o por lo menos a una utilidad común, como los animales de un zoológico, las
plantas de un jardín botánico, o los documentos y libros de archivos, bibliotecas públicas,
etc.
Desde ese punto de vista, los dineros y otros bienes fungibles, los muebles, etc. no forman
parte del Dominio Público, presentándose la situación curiosa y absurda de que una parte
(quien sabe la más valiosa) de la herencia vacante, no podría ser tomada por el Estado.
Finalmente el criterio del dominio eminente es tachado de medieval y ya no cuenta con
adeptos.
c) Nuestra opinión.
Si bien nuestro Código Civil especialmente los artículos 1086 al colocar al Estado en el
quinto Orden Sucesorio (después de los descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales)
y 1111 al referirse a la "Sucesión del Estado" apunta inexorablemente a que sea sucesor el
Fisco, no es menos evidente que tal cualidad no es propia de esta último.
Pero algo más, el art. 586 del Cód. Civ. Italiano dispone: "l'ereditá é devoluta allo stato".
Opinamos que el Estado adquiere más que la herencia, gran parte del producto del remate
de los bienes que forman el caudal relicto, y que es destinado a su dominio privado. Cuando
falta descendientes, ascendientes, conyuge y colaterales, surge un hecho, la vacancia de la
herencia, NO LA VACANCIA DE LA SUCESION y no es que la falta de herederos
forzosos o simplemente legales automáticamente dé lugar a que los bienes dejados por el de
cujus carezcan de dueño, lo que ocurre es que se presenta antes de al adquisición del
Estado, dos etapas previas que son:
6.2.1 La retrocesión
Esta norma sustantiva textualmente prescribe: "Si el bien expropiado por causa de utilidad
pública NO SE DESTINA AL OBJETO QUE MOTIVO LA EXPROPIACION, el
propietario o sus causahabientes PUEDEN RETRAERLO, devolviendo la indemnización
recibida. Los detrimentos se compensarán, previa evaluación pericial".
Cuando al bien expropiado no se le da el destino previsto en la declaratoria de utilidad
pública, la adquisición del Estado aparece carente de causa legal expropiatoria y la garantía
del derecho de propiedad privada revive.
"La expropiación puede compararse con el péndulo de un reloj donde el instrumento corre
el riesgo de perder el equilibrio y detenerse, si se pretende inclinar demasiado hacia la
derecha o hacia la izquierda; su eje es el bien común, porque el verdadero fin de la
expropiación consiste en procurar lo social y lo individual, evitando el enfrentamiento entre
los intereses que ambos conceptos representan".
En la circunstancia antes anotada surge como una necesidad imperiosa para mantener ese
equilibrio, la institución jurídica, conocida con la denominación de retrocesión por autores
como Garrone, Escola y Dromi; o retroversión por Romero Sandóval y Salvat, o retracto
por Lafaille.
Consideramos que el art. 108 debe aplicarse no sólo por destino frustrado, sino también por
destino distinto a la utilidad pública invocada en el instrumento legal expropiatorio.
El acto expropiatorio aunque consumado con el pago del precio real de la indemnización,
está subordinado a una condición resolutoria en caso de incumplimiento, esta vez respecto
del Estado; en consecuencia hasta la ejecución de la obra o servicio objeto de la
expropiación, el derecho de propiedad del expropiado, no se extingue de manera absoluta.
El dominio se ha transmitido pero provisionalmente, la retrocesión está pendiente, y el bien
aún no está fuera del comercio.
La retrocesión, que resulta ser un derecho residual, puede concretarse por gestión
administrativa, avenimiento o acción judicial.
En suma el particular, ADQUIERE por segunda vez el derecho de propiedad sobre el bien
expropiado y asume las facultades de usar, percibir los frutos y disponer libremente, de
acuerdo a la ley civil.
Los romanos no sólo construyeron Roma, también el Derecho Romano, en los trece siglos,
que transcurrieron, desde el año 753, a.c., hasta la luminosa aparición de la monumental
obra codificadora del emperador Justiniano (483-565), Derecho que es fuente continua y
perpetua para la creación, remoción, revisión y recreación de las instituciones jurídicas,
manantial inagotable, pues si se secara dejaría de ser fuente.
Es admirable como los romanos guiados por un prodigioso instinto jurídico consideraban a
la propiedad, COMO UN DERECHO DIFERENTE DE LOS OTROS, porque ella absorbe
el bien sobre el cual recae siendo lógico colocar en el mismo nivel patrimonial, las cosas
tangibles o corporales (tierras, esclavos, dineros, joyas, etc.) quae tangi possuit, y las cosas
intangibles o incorporales, quae tangi non possuit, como son "las que consisten en un
derecho, así una herencia, un usufructo, y las obligaciones que de cualquier modo se hayan
"contraído". La noción de la propiedad consecuentemente comprendía: "Las cosas que se
podían tocar Y LAS COSAS QUE NO SE PODIAN TOCAR".
Sin embargo predominó por muchos siglos, la idea de que la propiedad, estaba circunscrita
SOLO A LAS COSAS MATERIALES, resultando impropia la incorporación a ese derecho
tradicional, de facultades cuyo objeto esté constituido de cosas inmateriales.
Posteriormente por primera vez, en la Revolución Francesa, se abordó el tema del derecho
de propiedad, cuyo objeto puede ser incorpóreo, y ese derecho sagrado e imprescriptible era
del autor, sobre su obra. Chapelier, Mirabeau y Lakanal informante de la Ley Francesa de
1791, coincidieron en la necesidad del reconocimiento y protección de ese derecho, "que no
era nuevo porque ya existía en el Derecho Natural, antes de reunirse la Asamblea". Los
vocablos propiedad industrial y del invento, tienen su origen en la citada Ley de 1791, lo
que demuestra que la tutela de las creaciones intelectuales, técnicas y comerciales es una
conducta propia del mundo moderno y no una institución clásica del Derecho Civil.
6.2.2.2. Denominación
Sobre la denominación de este derecho existen opiniones dispares, como ser "derecho
intelectual" (la más aceptada) "derecho inmaterial", "derecho de la personalidad" (la
consideramos muy lata), "monopolio de goce", "derecho propio y especial", etc. Mouchet
opina a propósito, en sentido de que no hay propiedad intelectual, ya que son más las
diferencias, que las analogías, pero concluye que "es saludable mantener los términos, por
tratarse de un error útil.
Por nuestra parte creemos que se ha ensanchado el campo de los derechos subjetivos, en la
medida en que, al decir de Ihering, "cambian los intereses de la vida" y nos encontramos
ahora frente a una propiedad suigeneris, más personal, y legítima, cuyas particularidades
responden a las leyes que la han creado y reglamentado; se trata de un derecho "de la
tercera dimensión".
6.2.2.3. Naturaleza
Con relación a la naturaleza del derecho del autor transcribimos la opinión de Castan
Tombeñas que afirma: "en su consideración patrimonial es un derecho real y en su
consideración extrapatrimonial es un derecho personal345. Según Rojina Villegas insigne
representante de la doctrina mejicana: "El derecho del autor o propiedad intelectual es un
derecho personal de naturaleza real". Para Rigaud el autor tiene sobre la obra un doble
derecho: "primero a la personalidad en tanto emana de él su obra; su consideración y honor
le son inseparables y segundo sobre su obra considerada como incorpórea, y susceptible de
ser apreciado pecuniariamente, de ser cedido, transmitido por mención o embargado".
Nosotros opinamos, que el derecho del autor es de naturaleza mixta, personal porque nace y
muere con el creador y patrimonial porque la obra creada puede ser objeto de
comercialización y transmisión.
La propiedad intelectual se halla protegido por el llamado Derecho de Autor "o Derecho de
Autoría" que comprende el conjunto de principios y teorías inspiradores de la elaboración
de normas jurídicas reguladoras de esa facultad atribuida al autor de una obra literaria o
científica o artística, en el sentido de reproduciría y explotarla económicamente en vida,
cederla o transmitirla a sus herederos observando determinados plazos y de acuerdo a la
ley. Envuelve múltiples actividades, sobre todo por advenimiento de los llamados medios
audiovisuales de comunicación social como ser: radios, televisiones, filmes, computadores,
discos, videos, cassetes, cintas magnéticas, etc.
La propiedad intelectual conlleva el ejercicio del derecho intelectual que como derecho
personal y patrimonial tiene el autor de la creación de la obra. Según Rivera "constituye el
tercer género de los derechos patrimoniales".
Concomitante al derecho del autor se encuentran los DERECHOS CONEXOS, que según
Delia Lipszyc,: "no gozan del aprecio de la doctrina". Sin embargo de su contenido aún
impreciso se han impuesto, por ser imprescindible su reconocimiento y estar permitido su
uso. También se los conoce como DERECHO VECINOS O AFINES.
Es el derecho reconocido a los autores de las obras artísticas, de percibir una parte DE LAS
VENTAS SUCESIVAS. Inclusive comprende la subasta pública de los originales de la
obra, por intermedio de comerciantes o agentes comerciales.
Este procedimiento al no tomar en cuenta el precio del libro, excluye a las editoriales. La
idea fue concebida en 1961 y en 1971 se puso en práctica un plan piloto por el que se
destinaba anualmente 160.000 florines para alimentar una Fundación Literaria, la que
repartía esa suma entre los autores holandeses como compensación por el préstamo de
libros en las bibliotecas públicas, teniendo como base para la distribución el número de
copias compradas anualmente por esas bibliotecas. En 1983 se dejó a un lado el plan piloto
y basándose en que el método de préstamo público es una forma de mantener las
bibliotecas públicas y por medio de ellas estimular el hábito de la lectura, se implantó el
sistema de pago por préstamo de libros que entró en rigor mediante la Ley de lo. de enero
de 1987, que contiene tres limitaciones:
a) Los beneficiarios son sólo los autores (escritores, adaptadores, traductores, fotógrafos e
ilustradores).
b) Unicamente se aplica A LIBROS (no a grabaciones de audio o vídeo, ni a revistas, ni a
diarios), y
c) Es aplicable estrictamente a las bibliotecas públicas, sin comprender bajo este concepto a
las bibliotecas universitarias.
Con la creación nace un vínculo personal muy fuerte entre la obra y el autor y entre el autor
y la obra, que es parte de su personalidad por lo que puede elegir entre su publicidad o el
anonimato.
El cuerpo abarca los derechos patrimoniales; aquéllos que pueda negociar el autor, los que
le posibilitan la obtención de un beneficio económico. Esos derechos perecen después de un
tiempo determinado.
Siguiendo con la alegoría anterior, diremos que una vez publicada la obra por el editor, "el
alma se desvanece" y "aparece el cuerpo"; la obra adquiere un valor pecuniario, ingresa al
patrimonio del autor, y desde este momento su comercialización interesa a las mismas leyes
que rigen los otros bienes, pero que deben ser aplicadas "en la medida posible".
El art. IV del Tratado señala que cada uno de los Estados Contratantes, prestará a los
ciudadanos del otro, las seguridades y garantías que sus leyes concedan a los nacionales,
respecto de la propiedad literaria y artística.
Según el art. 4o del Tratado cada uno de los Estados Contratantes prestará a los ciudadanos
del otro la seguridades y garantías que sus leyes conceden a las nacionales respecto de la
propiedad literaria y artística.
f) Convención sobre Derecho Internacional Privado, firmada en la
Habana, el 20 de febrero de 1928, ratificada por el gobierno de Bolivia mediante Ley de 20
de enero de 1932; depositado el instrumento con nota 5 de febrero de 1932. Asistieron
representantes de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador,
El Salvador, Estados Unidos de América, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana; Uruguay y Venezuela. Resultó la más
fecunda por haber comprendido instituciones de Derecho Civil, Mercantil y Procesal
concernientes al Derecho Internacional Privado. Se aprobó el Código Bustamante,
redactado por el internacionalista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven que
consta de 437 artículos. Los arts. 115 y 118 contienen normas protectoras de la propiedad
intelectual.
h) Convenio sobre Propiedad Intelectual concluido en La Paz por Notas Reversales entre
los gobiernos de Bolivia y Chile (18 y 20 de septiembre de 1937). En vigencia desde el lº
de diciembre de 1937.
Según este Convenio los ciudadanos de ambas partes contratantes y sus sucesores legales
disfrutarán en el territorio de la otra parte, en sus obras científicas, literarias y artísticas de
todos los derechos y prerrogativas que las leyes de ese país concedan o puedan conceder en
el futuro a sus nacionales, disposición que se aplicará sin consideración al domicilio o
residencia del autor, ni tampoco al lugar en que las obras hayan aparecido de manera que
esos ciudadanos gozarán de igual protección que los nacionales y tendrán la misma
asistencia legal que corresponda a estos contra toda usurpación de sus derechos.
j) Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948. (art. 17).
Infelizmente la nueva Carta Fundamental del Estado Boliviana (12 de agosto de 1994. Ley
Nº 1585) no incluye disposiciones expresas sobre el derecho del autor, ni ha otorgado rango
constitucional a la protección de la propiedad intelectual como reconocen otras
Constituciones Políticas Latinoamericanas.
Desde este punto de vista debemos lamentar el perfil bajo y el talante descolorido que
caracteriza al Constitucionalismo Cultural Boliviano. Como dato significativo señalamos
un hecho posiblemente desconocido en el Parlamento y foro bolivianos. El art. 21 de la
Constitución Política del Estado promulgado "en la muy ilustre y denodada ciudad de La
Paz de Ayacucho a 21 de septiembre de 1851" por el Presidente Manuel Isidoro Belzu
establecía: "La ley reconoce la propiedad de escritos de todo género, Y GARANTIZA
DURANTE LA VIDA DE SU AUTOR". Es la única Carta Fundamental, entre las dieciséis
que se han promulgado hasta la fecha, que contiene una norma supralegal relacionada con
el derecho del autor.
Nos detenemos en esta parte del trabajo, para destacar otra faceta de la administración del
Presidente Belzu, cual es la extraordinaria contribución al desarrollo de la prensa en el país.
Ocampo Moscoso se refiere a ese suceso con las siguientes palabras: "El General Belzu
hizo distribuir imprentas nuevas en varias ciudades, atenta a la finalidad de propagar
conocimientos útiles e ilustrar al pueblo". "Bajo su gestión presidencial salieron a la luz
pública los siguientes periódicos: EL CHOLO, EL ARTESANO, EL PATRIOTA, LA
VOZ DEL PUEBLO, EL LATIGO, EL ANATEMA NACIONAL, EL MINERO, EL
CENSOR, EL AMIGO DEL PUEBLO, que se editan en Chuquisaca, Oruro, Santa Cruz,
La Paz, Cochabamba, Tarija y Potosí. También circularon en la ciudad "illimánica" EL
POPULAR y EL LIB ERAL".
Pero algo más, a la ciudad del Guadalquivir obsequió el primer periódico tarijeño, fundado
por Federico Lacunza y en cuya redacción participaron el prefecto del Departamento
Mariano Donato Muñoz y el Comandante General Manuel Othon Jofré. También apareció
en dicha ciudad, EL TELEGRAFO a cargo del mismo M. Donato Muñoz y le siguió LA
LIBERTAD que sostenía la candidatura a la presidencia del General Celedonio Avila.
El art. 74 del Cód. Civ. divide los bienes en "cosas materiales e inmateriales", y el art. 1345
Par. 1 num. 3 reconoce como privilegios generales sobre bienes muebles e inmuebles, los
derechos de autor, debido a los escritores, compositores y artistas por los últimos 12 meses.
De acuerdo al Par. II estos privilegios "no necesitan ser inscritos en el Registro de Derechos
Reales y en ningún otro".
El art. 107 inc. 4) caracteriza como bienes personales propios del cónyuge, "los
DERECHOS DE PROPIEDAD LITERARIA, ARTÍSTICA Y CIENTIFICA, ASÍ COMO
LOS MANUSCRITOS, PROYECTOS, DIBUJOS O MODELOS ARQUITECTÓNICOS,
ARTÍSTICOS O INDUSTRIALES". Consideramos que la propiedad personal debe
comprender los derechos morales pero no los patrimoniales. Este criterio sustenta
Scaevola362 "porque la obra es el resultado del trabajo del autor y sus derechos pueden
transmitirse a los herederos y legatarios". Los derechos morales por ser personalisimos,
inalienables e imprescriptibles pertenecen sólo al autor.
El art. 490 del Código de Comercio remite la protección del "Derecho de Autor", a la ley
especial.
El art. 362 tipifica el delito de violación de los derechos del autor y sanciona al delincuente
con reclusión de tres meses a dos años y multa de 30a60 días.
Sección Cuarta. De algunas obligaciones comunes a los autores de las obras literarias,
dramáticas y artísticas.
Los autores deben registrar sus obras en el Ministerio de Instrucción Pública y la Fiscalía
del Distrito y entregar un ejemplar a la biblioteca de la capital de departamento, la que a su
vez está obligada a publicar la obra en el Boletín Municipal.
Son castigados con la pérdida de los ejemplares fraudulentamente impresos, sin perjuicio
de la acción criminal.
La primera conocida como Ley de Propiedad Intelectual, comprendía las obras científicas
artísticas y literarias, propiedad transmisible después de 30 años, y se "ejercía", por los
autores, traductores, editores, los que compendian y extractan con permiso del autor,
herederos, autores de mapas, planos y diseños científicos, compositores de música,
escultores, pintores, etc. Se estableció el Registro de la Propiedad Intelectual, dependiente
del Ministerio de Instrucción Pública. Abarca dieciocho artículos, y posteriormente se
agregaron cuatro más (del 19 al 22) por Ley de 15 de enero de 1945 que ampliaba la
protección a la música instrumental, de baile y audiciones públicas por transmisión a
distancia.
Según esta Ley la autorización implícita para la ejecución de piezas musicales impresas,
comprende también la música de discos comercializados puestos en venta.
Resulta muy interesante la redacción del art, 3o. que textualmente expresa: "Ningún
conjunto musical podrá interpretar públicamente, SOLO MUSICA EXTRANJERA,
debiendo hacerlo, EN FORMA ALTERNADA, con la producción nacional, salvo el caso
de conjuntos típicos que tengan licencia especial".
Ley Nº 1322 de 13 de abril de 1992 en actual vigencia denominada Derecho del Autor,
consta de setenta y tres artículos.
En este capítulo la ley, reconoce en favor del autor un derecho perpetuo, inalienable,
imprescriptible, e irrenunciable, para:
Título V
Sobre este aspecto anotamos el D.S. Nº 08396 de 19 de junio de 1968 que declara
PROPIEDAD DEL ESTADO LA MUSICA FOLKLORICA, PRODUCIDA EN GRUPOS
CAMPESINOS, Y LA MÚSICA FOLKLORICA EN GENERAL, cuyos autores no estén
identificados, o hayan fallecido hace treinta años o más, ENTENDIENDOSE POR
MUSICA FOLKLORICA LA QUE TIENE CARACTERISTICAS DE TRADICIONAL,
ANONIMATO Y POPULARIDAD.
Por el contrato de edición, el titular del derecho de autor, de una obra literaria, artística,
científica o su causahabiente, se obliga a entregarla al editor, y éste se obliga a reproduciría,
distribuirla y comercializarla por su propia cuenta, pagando al autor las prestaciones
económicas convenidas.
El productor del fonograma deberá hacer esta reserva sobre la etiqueta que deberá ser
adherida al disco, dispositivo o mecanismo en que se produzca el fonograma.
El contrato de representación es aquél por el cual el autor de una obra literaria, dramática o
dramática musical, coreográfica o de cualquier género similar, autoriza a un empresario
para representarla en público, a cambio de una remuneración.
Se entiende por representación pública de una obra, toda aquélla que se efectúa fuera del
domicilio privado y aún dentro de éste si es proyectada o propagada al exterior.
El art. 50, dispone: "Si el original de una obra artística, gráfica o plástica FUESE
REVENDIDO, y en dicho acto INTERVINIERE UN COMERCIANTE en obras de arte, o
un SUBASTADOR, en calidad de comprador, vendedor o agente, EL VENDEDOR
DEBERA PAGAR AL AUTOR O A SUS HEREDEROS, una participación equivalente al
cinco por ciento de la venta". Este derecho es irrenunciable e inalienable, durará por todo el
plazo de protección de los derechos patrimoniales del autor, sus herederos o legatarios.
Nos detenemos en esta parte de la Ley Nº 1322 para hacer notar que el art. 50 es de
avanzada, habida cuenta de que reconoce EL DERECHO DE PARTICIPACION (DROITE
DE SUITE), al que nos hemos referido en la página 159. Bolivia puede enorgullecerse de
ser uno de los pocos países que ha establecido el derecho de persecución, y aceptar su
transmisión mortis causa; derecho que en nuestro concepto, desempeña un papel
compensatorio y equitativo, porque los artistas deben participar del sucesivo éxito
económico de su obra, recibiendo como pago suplementario cierto porcentaje.
Según el art. 58 de la Ley el Patrimonio Nacional es el régimen al que pasan las obras de
autor boliviano QUE SALE DE LA PROTECCION DEL DERECHO PATRIMONIAL
PRIVADO, por cualquier causa.
Pertenecen al dominio público las obras extranjeras cuyo período de protección esté
agotado.
Capítulo I. Reconoce como autoridad competente para juzgar las infracciones de la ley, a la
"judicatura penal" de acuerdo a la Ley de Organización Judicial, Código Penal, Código de
Procedimiento Penal y la Ley del Autor.
Corresponde destacar en ese Decreto Supremo el art. 11 que reconoce a cada esposo la
titularidad de la obra creada dentro la sociedad conyugal (el autor conserva el derecho
moral).
Dicha propiedad actualmente forma parte del Derecho Comercial como especialización
autónoma y definida.
Según recuerda Waldemar Martins Ferreira, "ha sido largo el debate" acerca de la
propiedad industrial, pero ya existe consenso unánime al conceptuarlo como "una de las
categorías intelectuales amparada y regulada como clase independiente en el Derecho
Moderno".
a) Las patentes de invención. La patente de invención para ser tal debe reunir dos
condiciones, NOVEDAD ABSOLUTA Y RESULTADO INDUSTRIAL. En consecuencia
no puede ser patentado un invento que no sea novedoso o haya perdido actualidad por
divulgación y publicidad efectuadas con anterioridad a la concesión de la patente o aquel
que no sea aplicable a la industria y reproducible industrialmente. La patente constituye EL
TITULO de propiedad del inventor, de cuya concesión derivan importantes efectos.
c) Nombres comerciales.
e) Secretos de fábrica.
El art. lo señala que toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el
derecho de usar exclusivamente una marca de comercio de fábrica gozará del mismo
privilegio en los demás Estados con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas
por sus leyes. Según el art. 3o se reputa marca de comercio o de fábrica el signo, emblema
o nombre externo que el comerciante o fabricante adopta y aplica a sus mercaderías y
productos para distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que negocian en
artículos de la misma especie. Pertenecen a esa clase de marcas, también los dibujos que
por medio del tejido o la impresión, se estampa en el producto mismo que se pone en venta.
b) Tratado de Amistad con Italia firmado en Lima el 18 de octubre de 1890, aprobado por
el gobierno de Bolivia el 2 de julio de 1891 y aprobado por el Congreso Nacional mediante
Ley de 1900.
El art. 3o (tercer párrafo), dice: "En lo referente a la protección de la propiedad industrial
los Estados se sujetarán a la Convención Internacional de París de 20 de marzo de 1883".
Se reconoce los derechos del inventor a toda persona que obtenga patente o privilegio de
invención en alguno de los Estados signatarios. El número de años del privilegio, será el
que fije las leyes del país en que se pretenda hacerlo efectivo, y se considera invención o
descubrimiento un nuevo modo, aparato mecánico o manual, que sirva para fabricar
productos industriales.
Según ese Tratado toda marca debidamente registrada en uno de los Estados signatarios, SE
CONSIDERARA REGISTRADA TAMBIEN, en los demás Estados, sin perjuicio de los
derechos de un tercero y de los preceptos de la legislación de cada país, y se considera
marca de comercio o de fábrica todo signo, emblema, o nombres especiales que los
comerciantes o industriales adopten o apliquen en sus artículos o productos, para
distinguirlos de los otros industriales o comerciantes que fabriquen o negocien artículos de
la misma especie.
El art. IV, establece "Cada uno de los Estados Contratantes, prestará a los ciudadanos del
otro, las seguridades y garantías que sus leyes concedan a los nacionales, respecto de los
inventos industriales.
h) El art. XIII del Tratado, estipula: "Los súbditos o ciudadanos de cada una de las Altas
Partes Contratantes, tendrán en los dominios y posesiones de la otra, los mismos derechos
que los súbditos o ciudadanos naturales, respecto a patentes de invención, marcas de
comercio y diseños, previo el cumplimiento de las formalidades prescritas por ley".
El art. IV señala: "Cada uno de los Estados Contratantes, prestará a los ciudadanos del otro
la seguridades y garantías que sus leyes concedan a los nacionales respecto a los inventos
industriales".
El art. lo, preceptúa: "Las Repúblicas Contratantes aceptan y ponen en vigor el Código de
Derecho Internacional Privado Anexo al Convenio".
Se refiere la norma al Código Bustamante aprobado en 20 de febrero de 1928, ratificado
por el gobierno de Bolivia con reservas mediante Ley de 20 de enero de 1932 y depositado
al instrumento el 9 de marzo del mismo año.
El art. 108 del Código declara: "La propiedad industrial y los demás derechos análogos, se
consideran situados donde se hayan registrado oficialmente".
El art. 115 indica: "La propiedad industrial se regirá por lo establecido en los convenios
internacionales y a falta de ellos, su obtención registro y disfrute quedarán sometidos al
derecho local que las otorgue".
El Código Civil no contempla disposición alguna que regule ese tipo de propiedad.
El Anteproyecto Osorio Gallardo en los arts. 478 al 486 se refería a la propiedad industrial,
que comprendía los patentes de invención, marcas de fábrica, nombres y dispositivos de
comercio.
El Anteproyecto del Código Civil vigente elaborado por Hugo Sandoval Saavedra y Pastor
Ortiz Mattos (Comisión de Reforma del Código Civil). La Sección II, Capítulo IV, De la
Propiedad de los Bienes Inmateriales, Título III, Libro Segundo, arts. 170 al 177, se refería
al Derecho de Patente por Invención Industrial.
Según el art. 107 inc. 40 del Código de Familia, son bienes propios personales, "los
derechos de propiedad científica, así como los proyectos, dibujos, o modelos industriales".
El Código de Comercio vigente destina los Capítulos III, IV, V y VI, Título 1 (De la
Empresa Mercantil y sus elementos), Libro Segundo (De los Bienes Mercantiles y otros) a
la Propiedad Industrial, Nombre Comercial, Marcas y Patentes de Invención.
El Capítulo IV reconoce el derecho al uso del nombre comercial a la persona que primero
lo inscriba en los registros correspondientes. El titular de un nombre comercial tiene
derecho al uso exclusivo del mismo en el campo de su propia actividad, Y
TRANSMITIRLO, conforme a ley.
El Capítulo V está dedicado a marcas o signos distintivos cuyo uso se adquiere previo
cumplimiento de los registros legales pertinentes y su inscripción en el registro
correspondiente. El uso de una marca no registrada legalmente no otorga derechos sobre la
misma.
El propietario de una marca puede autorizar el uso de ella a terceras personas, pero éstas no
pueden a su vez cederlas nuevamente a ningún título, salvo pacto en contrario.
El Capítulo VI regula los patentes de invención que pueden ser obtenidas por el inventor
"por sus herederos o por el cesionario de los respectivos derechos". Quien realice un
invento tiene derecho a ser reconocido como su inventor. Los derechos que otorga una
patente de invención pueden cederse en todo o en parte, previo el cumplimiento de los
requisitos de la materia y su inscripción en el registro de patentes.
El art. 194 castiga con reclusión de 6 meses a 3 años al que falsificare marcas.
El art. 363, impone las penas de reclusión de 3 meses a 2 años y multa de 30 a 60 días, al
que violare el derecho de privilegios de invención o descubrimientos en los siguientes
casos:
a) Por haber fabricado sin autorización del concesionario, objetos o productos amparados
por un privilegio y
b) Por el uso de un medio o procedimiento que sea objeto de un privilegio.
De acuerdo a esa norma sustantiva: "Los frutos que caen en un fundo vecino pertenecen al
propietario de éste último"
La ley permite este modo de adquisición teniendo en cuenta la extensión y prolongación del
derecho de propiedad.
Se trata de los límites físicos de la propiedad territorial hacia arriba. En la Roma antigua se
decía "Cujus est solum, eius est usque coelum et usque ad inferos".
La adquisición de "frutos que caen sobre el fundo vecino" tiene como sostén doctrinal, el
principio "del derecho vertical" del dueño que se remonta hasta el infinito (usque ad astra).
Pero este derecho no es irrestricto, concebida como facultad omnimoda, puede tropezar con
una realidad inexorable y reducirse a una absurda quimera.
Josserand con perspicacia insuperable opina: "Es sin duda, halagador para el amor propio
de un propietario territorial, el soñar que posee una porción indefinida del firmamento y
que la estratosfera es en cierta parte su propiedad particular, pero en que consiste un
derecho cuyo ejercicio es prácticamente inconcebible. Una pura concepción de la
inteligencia, una ilusión, se puede decir, parafraseando un verso conocido; la propiedad que
no alcanza la mano es un sueño, y un sueño bastante ridículo. EL PROGRESO DE LA
NAVEGACION AEREA, se encarga de hacer resaltar esta verdad elemental".
En efecto, los principios clásicos en esta materia han sido trastrocados, en las leyes
especiales que regulan los problemas jurídicos originados por la actividad aeronáutica, cuyo
notable desenvolvimiento y perfeccionamiento ha dado lugar al nacimiento del Derecho
Aeronáutico. Con esta rama jurídica el Derecho alza sus brazos al cielo, para consolidar la
nueva ruta que va abriendo el coraje del hombre "organiza sus pasos y garantiza su
seguridad". El Derecho Aeronáutico al margen de cualquier definición, resulta ser la
estructura jurídica de un sueño milenario.
6.2.5 La percepción
El Parágrafo III del art. 83, establece que los frutos naturales, pertenecen al propietario de
la cosa que lo produce, "EXCEPTO CUANDO SU PROPIEDAD SE ATRIBUYE A
OTRAS PERSONAS, caso en el cual se los adquiere por percepción".
En el Código Civil Italiano de 1942 omnisciente manantial del nuestro, se lee: "Art. 821.
Los frutos naturales pertenecen al propietario de la cosa que los produce, SALVO QUE SU
PROPIEDAD SE ATRIBUYA A OTRAS. En este último caso la propiedad se adquiere
CON LA SEPARACION".
En el Anteproyecto Sandoval Saavedra-Ortiz Mattos el art. 83, tercera parte, expresa: "Los
frutos naturales pertenecen al propietario de la cosa que los produce, salvo que su
propiedad se atribuya a otros, en cuyo caso se los adquiere POR SEPARACION"
Con la palabra separación nada hemos ganado, sea que la cosa pertenezca a una persona o
su propiedad se atribuya a otra; los frutos naturales siempre "se separan", para beneficiar a
cualquiera de ellas.
Sin embargo el Derecho Italiano usa ese término, porque percepción tiene un significado
diferente, el de ser un derecho personal (de crédito).
Más allá de la raíz etimológica el quid de la cuestión consiste en determinar con claridad en
qué situación la propiedad de la cosa que produce los frutos, SE ATRIBUYE A OTRAS
PERSONAS.
El parágrafo III del artículo 83, al plantear la hipótesis del sujeto A QUIEN SE LE
ATRIBUYE, asigna la condición de propietario de una cosa que no le pertenece, al que
ejerce actos posesorios, cobijado en su buena fe. La posesión ejerce el dueño casi siempre,
motivo por el que se presume el derecho de propiedad del poseedor; cuando existe buena
fe, dando lugar como opinan los hermanos Mazeaud a "un procedimiento originario de
adquisición de los frutos". Si el poseedor procede de mala fe, no tiene posibilidad de ser
beneficiado con la perceptio fructuum.
6.2.6 La adjudicación
Del latín ad y judicare, significa el acto por el cual una autoridad pública atribuye y
concede el derecho de propiedad a una persona sobre cosa determinada.
A nosotros nos interesa otra faceta, la adjudicación, como otro "modo de adquirir la
propiedad", en esa perspectiva podemos intentar la clasificación que sigue:
a) Adjudicación agraria
(art. 104 de la L. Fundamental de Reforma Agraria)
Dicha norma señala: "En los casos en que los pueblos, en forma total o parcial, estuvieren
asentados sobre la tierra de una propiedad mediana o de otro tipo de mayor extensión,
donde el terrateniente, sea al mismo tiempo, propietario de las casas, LA ADJUDICACION
de éstas se hará en favor de los colonos que hayan residido un tiempo no menor de dos
años. En estos casos, el solar SE CONCEPTUA COMO PARTE SUPLEMENTARIA DE
LA DOTACION DE LAS TIERRAS que por derecho pertenece a cada colono o trabajador.
El valor de las edificaciones será indemnizado por el beneficiario de acuerdo al justiprecio
que hagan las autoridades del Servicio Nacional de Reforma Agraria".
Se refiere la ley, a la adjudicación de casas ubicadas en los fundos donde deben realizarse
dotaciones para trabajos agrícolas. La adjudicación de la vivienda llega a ser el
complemento de la dotación de la tierra.
Consideramos que este tipo de adjudicación ya no existe. Sólo puede tener significación
histórica, porque el proceso agrario de dotaciones, y con mayor razón de adjudicaciones
está concluido.
b) Proporcionar los ingresos suficientes para subvenir las necesidades básicas de toda la
familia y el cumplimiento de las obligaciones contraidas, y
Pero como requisito previo, el colono debe trabajar durante dos años la tierra que se le
adjudicará y cumplido este período el Estado a través del Instituto de Colonización y
Desarrollo de Comunidades Rurales extiende a su favor título definitivo de propiedad, que
en esencia significa la adjudicación definitiva. Los gastos derivados de los trámites para la
obtención del título, inscripción y registro corren por cuenta del interesado. Las tierras de
colonización son vendidas por el Instituto a un precio ínfimo como ya hicimos notar en la
pág. 149.
La adquisición de la propiedad se realiza a través de un procedimiento mixto, la venta del
terreno y la extensión del título.
c) Adjudicación minera
(Arts. 33, 51, 78, 233, 239, 240, 258 del D.L. No. 07148 de 7 de mayo de 1965, elevado a
categoría de ley por la Nº. 1243 de 11 de abril de 1991, Código de Minería).
Es otro modo de adquirir la propiedad, esta vez del subsuelo, siendo la unidad de medida la
pertenencia.
c.4) Es indivisible: el art. 9o. del Cód. de Minería dispone "Las concesiones mineras no son
susceptibles de división material y sólo admiten la virtual en acciones". Se explica esta
restricción porque a la pertenencia minera se la reputa indivisible, el vértice de Ja base
cuadrada se encuentra en el centro de la tierra.
c.5) Es de utilidad pública: el art. 7o. del Cód. de Minería expresa: "La exploración,
explotación, beneficio, fundición y demás actos consiguientes revisten el carácter de
utilidad pública. La utilidad pública se presume dentro del perímetro de la concesión. Fuera
de ese perímetro se establecerá, probando ante la autoridad respectiva, la utilidad que
resultare de la actividad minera".
c.6) Es perpetua: se concede por tiempo ilimitado. El particular que cumple con sus
obligaciones tiene derecho de explotación de la mina hasta su agotamiento.
c.7) Es transmisible: el art. 172 establece: "Las concesiones y derechos mineros en general,
sufren traslación de dominio entre vivos y por causa de muerte de la misma manera que los
demás bienes raíces", y
c.8) Es susceptible de gravamen: según el art. 178 "las concesiones de explotación, podrán
hipotecarse en la misma forma establecida por la propiedad inmueble".
Giangastone Bolla, maestro italiano sustentó la doctrina autonómica del Derecho Agrario
en Florencia (año 1920) junto con Grecchi, Bruggi, Arias, De Semo y Carrara,
enfrentándose a Scialoja, Vitta y Arcangeli; los autores mencionados en las páginas de dos
prestigiosas revistas, "La Rivista de Diritto Agrario" y "El Observatore de Diritto Agrario",
sostuvieron una célebre polémica que fue el punto de partida para la afirmación de la
autonomía jurídica del Derecho Agrario y su desprendimiento de Derecho Civil.
El año 1936, Bolla intentó una definición sobre el derecho de dotación afirmando que es
"aquel atribuido normativamente a todo individuo o grupo de población, aptos para trabajos
agrícolas o pecuarios que carezcan de tierras o las posean en cantidades insuficientes para
obtener DEL ESTADO EN PROPIEDAD ESPECIAL, y conforme a los requisitos y límites
establecidos a tal efecto un fundo agrario", agregamos, preferentemente en los lugares
donde trabajen o habiten, o cuando las circunstancias lo aconsejen, en zonas debidamente
seleccionadas.
Dotación etimológicamente, quiere decir, acción y efecto de dotar, vocablo que proviene
del latín "dotare", significando, "ya la dote de la mujer que va a contraer matrimonio, o esta
por ingresar a una orden religiosa, o el señalamiento de bienes para una fundación o
instituto, o la asignación de personas, y bienes a buques u otras instituciones".
Pero al lado de esta connotación usual, hay una agraria, en la que dotación significa "dar o
adjudicar la tierra", suponiendo siempre la presencia del Estado como institución
potestativa, para otorgar las tierras del dominio público o las que no son, con lo cual se
coloca en la esencia misma del concepto, un carácter primordialmente publicista.
Por lo expuesto, dotación conecta mejor con la voz latina, assignatio onis, que significa,
asignación, distribución, reparto, destinación, por lo que concluimos que etimológica y
semánticamente dotación es el "ius terra asignationis", esto es el derecho de asignación de
tierras. Sin embargo cualquier expresión de tipo brocárdico sobre este punto, no va más allá
de una simplificación pedagógica.
El derecho de dotación, o mejor la dotación de tierras, se justifica por la función social que
debe cumplir la propiedad territorial, uno de cuyos desiderata es propiciar el mayor número
de propietarios, también el logro del principal objetivo reformista, la aniquilación del
latifundio y la creación de la propiedad agraria prevalentemente familiar. Es por tanto un
instrumento específico del proceso agrario reformista, con los fines y objetivos a él
conexos.
El art. 211 del Cód. Civ. señala "El trabajo es el MODO FUNDAMENTAL de adquirir la
propiedad agraria".
De la lectura de ambas disposiciones se colige que para la Constitución Política del Estado,
el Trabajo es fuente fundamental y para el Código Civil es el modo también fundamental
para la adquisición de la propiedad rural.
No olvidemos que toda dotación o adjudicación agraria o minera esta sujeta a una
condición resolutoria pendiente, relacionada con el trabajo que debe desarrollar el
beneficiario. Si éste abandona o no trabaja, la adjudicación o dotación se la considera como
no sucedida, como no nacida al mundo jurídico; la propiedad se revierte al Estado.
En países como Italia la razón jurídica es distinta, no concierne la readquisición del Estado
al cumplimiento de la condición resolutoria, sino a la observancia del principio de
caducidad, o sea a la sanción oficial en el caso de que el propietario deja de ejercer su
derecho durante determinado tiempo. Se trata de la extinción del dominio por el no uso del
titular. Este principio fue adoptado en la Argentina, en el Tercer Congreso Universitario
realizado en Córdoba el año 1925 y en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil
celebrado durante el año 1927 en la misma ciudad.
El texto del presente libro, casi en su totalidad ha girado en torno a la adquisición de los
bienes de dominio privado, pero qué ocurre con el Dominio Público?
Esta expresión fue utilizada por primera vez por Pardessus en la primera edición de su obra
"Traité des servitudes ou services fonciers" publicada el año 1806. El Dominio Público
comprende -según dicho autor- "los bienes del Estado que no pertenecen ni se incluían en
su dominio privado".
El Dominio Público comprende los bienes destinados al uso común de los habitantes,
pertenecientes a las entidades de Derecho Público, están fuera del comercio y por tanto son
inalienables e imprescriptibles.
No deben confundirse las "cosas" del Dominio Público, común a los componentes del
conglomerado social (res communio omnium) con las cosas de nadie (res nullius), ni con
las cosas encontradas (res derelictae) puesto que éstas últimas no tienen dueño por el
momento, sea que no hayan tenido jamás, sea que hayan sido abandonadas.
La existencia del Dominio Público se justifica en la necesidad que impone la vida en
comunidad, la que sería imposible sin la concurrencia de bienes que pertenecen a todos y
que comparten todos, facultados de utilizar para el provecho común y constreñidos al
cumplimiento de finalidades de interés público.
De acuerdo al art. 136 de la Carta Fundamental, son de Dominio Originario del Estado,
además de los bienes a los que la ley les da esa calidad; el suelo, el subsuelo con todas sus
riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como los elementos y
fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento. La Ley Orgánica de Municipalidades de
10 de enero de 1985 distingue: a) Los bienes municipales de dominio público, de uso
irrestricto por la comunidad (inalienables, inembargables e imprescriptibles) y b) los bienes
patrimoniales sujetos al régimen privado y régimen mancomunado (arts. 60 y 61).
Por otra parte la Ley de Reforma Agraria de 26 de octubre de 1956 (inicialmente D.L. Nº
03464 de 2 de agosto de 1953) establece el Derecho Originario de la Nación boliviana
sobre el suelo, el subsuelo y las aguas.
(art. lo).
6.3 Conclusiones
Para terminar el presente Capítulo intentaremos encasillar los "otros modos" de adquisición
de la propiedad dentro de la nomenclatura de originarios y derivativos. En esta virtud
llegamos a la siguientes conclusiones: