ISLM

Yazan: Prof. Carlo A. Nallino

HUKUKUH
eviren: Doent Dr. Akif Erginay

1 . "slm Hukuku" tbirine Avrupa kitaplarnda verilen muh telif mnalar. 2 . Mslmanlkta din ve hukuk arasndaki sk balar; bunun neticeleri: Hkmdarn teri selhiyetinin ok fazla tahdit edil mesi. 3 . Dier bir netice: Din sedakat esaslarna gre hukukun ahsletirilmesi. 4 . Baka bir netice: Husus hukukla mme hukukunun bir ksmnn ahlk - din bnyesi. 5 . slm hukukunun ilk teekkl ve inkiaf. 6 . Asl (ortodoks) drt sistem (veya mektep veya mez hep) ve bunlara aykr olup (Eterodoks) halen yaayan sistem: Bunlar arasndaki mnasebetler. 7 . "Hukukun drt temeli,, ve muh telif sistemlerin kuruluu; itihat. 8 . Devletle islm hukuku arasn daki mnasebet; islm hukukunun tatbik sahas. 1 . "islm hukuku" tbiri Avrupa mellifleri tarafndan muh telif mnada kullanlmaktadr: a) Bizim dillerimizde tam karl bulunmayan arapa fkh keli mesi, eriat'n (eriat, islm dini Kanunu), mminin Allah'a kar, biza tihi kendisine kar ve dier kimselere kar (vicdan sahada olmayp) d sahadaki faaliyetini tanzim eden kaidelerine taalluk eder. Bu itibarla fkh kelimesi, biz Garpllarn "hukuk,, kelimesine verdiimiz mnadan bir bakma geni, dier bir bakma dar bir mna almaktadr: Fkha, din emirlerin tatbiki, yni ibadet (Islmiyetin bnyesinden ve tarihinden do an baz sebeplere istinaden, ibadet tbirine, bizim iin mme hukukun dan saylmas lzmgelen bir takm kaideler de ithal edilmitir; mesel maliye sisteminin baz veheleri ve maden ileri gibi), ahs hukuku, aile hukuku, miras hukuku, mamelek hukuku (vakflar buna dahildir), usul hukuku ve ceza hukuku ve nihayet bizim iin din merasime taalluk et(*) Hukuk Fakltesi kymetli doentlerinden Dr. Akif Erginay, vaki ricam zerine Roma niversitesi slm Tarihi ve Messeseleri Profesr Carlo A. Nallino'nun bu mhim makalesini "Nuovo Digesto taliano" adl eserden dilimize evirmitir (Torino, 1938; Cilt IV. s. 1109-1116). nl msterikin ihatal otoritesile kaleme alnm olan makalenin bu ak ve sadk tercmesinden, slm Hukuku hakknda toplu ve umum mal mat edinmek isteyenlerin faydalanacana phe yoktur. (Ord. Prof. S. . Ansay).

544

CARLO A. NALLINO

mesi icap eden yeminler ve adaklar, hayvanlarn kesilmesi, kurbanlarn kesilmesi, mubah ve gayri mubah yiyecek ve iecekler, hayvan ve balk avlanmas hakknda din hkmler, giyimler, memnu iler dahildir. Bu na mukabil, mukaddes metinlerde aka gsterilmedii iin, mme hu kukunun baz ksmlar, hatt husus hukukun baz paralar, fkhtan hari braklmtr; mesel Devlet ve onun reisi hakkndaki kaideler ve mme idaresinin mhim bir ksm gibi; bu ksm Halifenin dil takdirine braklm olup siyaseti er'iye ismini alr; siyaseti er'iye "mmeye taal luk eden ilerin, eriata aykr dmeyecek ekilde tanzimi,, de mektir. b) kinci mnada slm hukuku tbiri, Garp mefhumlarna gre, Avrupai mcerret bir kanaat olarak, tamamen hukuk saylan fkh paralarile fkhn kendisinden hari brakt ve mme hukukuna ait olup msmanlann siyaseti er'iye dedikleri ksmlar ifade eder. c) Ayni tbir, bilhassa baz mstemleke mntkalarnda cari olup muayyen bir blge mslmanlarnn tbi olduu mer' hukuk, yahutta fkhn oralarda devam etmekte olan hukuk ksmlar ve islm hukukun ca bir kaideye balanmam olanlar da dahil olmak zere, btn mahal l rf ve det hukuku mnasna gelir. Bu mnada mesel Cezair islm Hukuku (Droit musulman algerien) tbiri kullanlr. Biz burada, din merasim ksm hari; (a) bendindeki mnada olan slm Hukuku ile megul olacaz. 2 . slm hukukunun itima hayat sahasndaki bu husus karak teri, Muhammed'in, 622 senesinin son baharnda, Mekke'den Medine' ye hicretinden hemen sonra fikirlerinde ve hareketlerinde vki olan de rin deiikliklerden domutur. Bu hicret Muhammed'i yalnz yeni bir dinin ba olarak ortaya koymu olmayp, tamamen yeni prensiplere ms tenit yeni bir devletin ba olmas neticesini de tevlit etmitir. Btn di n, meden ve askeri selhiyetler kendisinde toplanm ve her ey, gerek kendisi ve gerek etrafndakiler iin, Allah tarafndan ona verilen Pey gamberlik vazifesinin tamamlayc unsurlar olmulardr. Para para na zil olup Kur'an (Allahn sz) tekil eden ve Muhammed'in metin ha linde aldna kani bulunduu ilh vahiler Mekke'de olduunun aksine artk yalnz dini ve ahlk muhteviyatta deildiler ; bunlar, za mann ihtiyalarndan doan ve mhim meselelerin halline ve tereddt lerin izalesine dair muhtelif ve mteferrik ekillerde olmasna ramen, kfirlerden alnan harp ganimetlerinin ve zaptedilen arazinin datlma-

SLM HUKUKU

545

ir baz kaideler gibi, bizim iin dnyev ilerden saylan hususlara ink lp etmilerdir. Btn bu hal Muhammed'in mahall rf ve det huku kundan zmnen istiane ettii hukuk kaidelerin deta deitirilmesi ve tamamlanmas eklinde meydana geldi. Bu itibarla Allah yeni slm ce miyetinin ba ve kanun vaz olarak telkki ediliyordu; phesiz bu ce miyetten yeni bir devlet teekkl etmi oluyordu ve bu devlette bizim ta mamen vatandalk hakk dediimiz eyler, yalnz dine sadk cemaat tan douyordu. Allah tarafndan eski zamanlarda kurulduu Muhammed'ce kabul edilen ve ratk Islmiyetin ilga ettii dier dinlerin salikleri, hakik mminlere nazaran ahlki ve siyas bakmdan aa durumda olan ayn ve msahama edilen bir takm cemaatlardan ibaretti. Btn bu kaidelerden (faraziyelerden) temel neticeler istihra edil di. Her eyden nce, teri selhiyet ne hkmdarn veya halkn iradesi nin tezahr ve ne de eski rf ve detlerin devlete tannmas demek olmayp, islm cemiyeti iin Allah'n iradesinden ibarettir ve bu irade onun Peygamberi vastasile izhar edilir. Bu suretle hukuk dogmatii ve kaideleri, ahlk ve din tatbikat usulleri, hukukun ve devlet btnl nn baz veheleri ve husus hukukun byk bir ksm ayni din kaynak lara istinat etti. O ekilde ki, Muhammed'in lmnden bir asrdan bi raz fazla zaman sonra, yukanda bahsi geen fkh kelimesi din, hukuk nizamlarn ve bunlara mtedair btn kaidelerin hey'eti umumiyesini ifa de etti. Tevrat'dan sonra Yahudi hukukunda i ve d muameleler ara snda yaplan tefrik gibi, slmiyetten bir mddet sonra da byle bir tef rik yapld: Dahil muameleler (din itikatlar ve ruh hayat), dogmatik teolojinin tamamn ve ahlk teolojinin bir ksmn tekil ettiler; hari;t muameleler (ibadetler, Avrupanm anlad mnada hukukun en byk ksm, itima hatt hareket ve ahs durumlara mtedair kaideler) ise fkha esas oldular. Bu itibarla slm hukukuna mteallik yerli bir kitabn banda daima ibadet veya dier bir deyile, bazan mal ve iktisad ma hiyette de olsa, mminlerin yalnz Allah'a kar yapmakla mkellef ol duklar iler bulunur; bu ksmdan sonra muamelt yni dier insanlarla olan hukuk ve sair mnasebetler gelir. Dier bir netice de udur ki, bu ekilde tavsif edilen Kanuna itaat, yalnz meden bir vazife olmayp, ayni zamanda din bir mkellefiyettir; bundan baka, kanun'un esas mfessirleri yalnz ulema'dr; yni kendi din-hukuk bilgileri dolaysile fkhn esasn tekil eden mukaddes me tinleri tamamen anlayabilen kimselerdir. Bu mnasebetle u noktann ha trlatlmas lzmdr ki, islmiyette, banda bir ruhan reis bulunan, di n bir hiyerari yoktur, ve hristiyanlk ruhan meclislerine mabih bir
A. Huk. F. Der. 35.

546

CARLO A. NALLINO

ey islmiyette asla grlmemitir. Nihayet btn bunlardan, kan ne ticeye gre, siyaseti er'iye isminin verildiini sylediimiz sahann d nda kalan hususlarda teri selhiyet hkmdar veya devlete ait olma yp, mukaddes metinlerin meru sarihleri, Ulemann heyeti umumiyesine aittir. 3 . 2 sayl fkrada iaret edilen esaslardan kan bir netice de, Garpta bilinmeyen, dine mstenit hukukun ahslii hakkndaki ana pren siptir (Cuius religio eius lex). Nerede bulunursa bulunsun, hangi h kmdara bal olusa olsun, hangi rka mensup olursa olsun btn mslmanlar iin hukuk (siyaseti seriye hari) tektir. slm hukukunun, mlklik mefhumiyle hi bir ilgisi yoktur. Bundan kan dier bir netice: Bizim ferdin devletle olan mnasebeti bakmndan vatandalk dediimiz mnasebet eklinin slmiyette bulunmamasdr. Bunun iin bu sistem kendi mefhumlarn daha Muhammed'den beri, bilhassa hristiyanlk ve yahudi dinleri gibi ilh metinlere mstenit dier dinlere de temil etti ve gerek hiristiyanlar gerekse yahudiler iin, ayni bir ilh menee mlik olmalar dolaysiyle, din ve hukukun birbirinden ayrlmaz bir btn ol duu (Tevrat'dan sonraki devre iin yahudilik dini bakmndan doru, fakat hiristiyanlk iin yanl) kanaatna bal kald. Bu itibarla islmiyetten evvelki devirlerde Allah'n vaheyledii din lerin salikleri olan gayri muzlimlerin slmiyetten sonra msamaha gr meleri ve baz husus artlar dnda, kendi dinlerini icra etmekte serbest bulunmalar kabul edildiinden, bu din serbestliinin, neticesi olarak gayri mslimlerin slm hukukundan hari tutulmasn da tazammun et tii ve bir mslmann ilgili olmad hallerde bunlarn hiristiyan kanun larna veya yahudi dinine salik olanlar iin yahudi kanunlarna tbi tu tulmalar ve kendi din makamlarna itaat etmeleri de uygun grld. Bu prensip 1926 da btn vatandalar iin svire Meden Kanunu ile talyan Ceza Kanununu kabul etmek suretiyle lik bir devlet olan Tr kiye hari, btn slm devletlerinde bugn bile bir ok kaza usullerinin esasn tekil etmektedir. unu da ilve edelim ki, bu kaide, kapitls yonlar rejiminde, Avrupa konsoloslarna tannan kaza selhiyetinin tabi kayna olmutur. 4 . Fkhm ahlk ve din esaslar ve Kur'ann btn mminle rin karde olduklar hakkndaki kaidesi, slm husus hukukunda bir ta km hususiyetler meydana getirmitir ki, bunlar islm hukukunu Roma hukukundan ziyade bizim kilise hukukumuza yaklatrmaktadr. Btn rnslman)ar memleket, rk ve itima snf tefriki yaplmakszn meden

ISLAM HUKUKU

547

ve ceza kanunlan karsnda msavidirler. Yalnz esirler iin baz tahdi dat mevcuttur. Fakat bu tahdidat Roma hukukundaki kadar deildir. Her ne ekilde olursa olsun, Kur'an ve fkh esirlerin azat edilmesi hu susunda bir ok tavsiyelerle doludur. Ahlk icaplarn derin ve mull olmas dolaysiyle, davalarda bile kanun formaliteler asgar hadde indi rilmitir; bu icaplar itima yardm kaidelerini ,hotkm menfaatlann s tnde tutmaktadr. ekil noksanlndan dolay iptal mevzuu bahis deil dir. Niyetin ve maksadn anlalmas byk ehemmiyeti haizdir; hatt bu, Roma hukukunun son devrinde Animus'a verilen ehemmiyetten de fazladr. htilf halinde olan taraflann hak ve mkellefiyetleri, Strictum us'a nazaran daha fazla, bir kardein bir kardee yapmak mecburiyetin de olduu bir vazife telkki edilmektedir. flus utendi et abutendi ve rekabet ve hased'e nefretle baklmakta dr. Btn mukaveleler tamamiyle hsn niyete (Bonae fidei) mstenit tir ve bunlardan bazlar (mesel vesayet, emanet, karz, sulh, ilh) hu kukular tarafndan hayr mukavelesi olarak nazara alnmaktadr. Esa sen btn mukaveleler sistemi, Kur'anda aka meyyidelendirilmi olan ahlk temellere dayanan iki endieden ne'et etmektedir: Baht ve tesadf (garar) unsurunu ihtiva eden veya buna benzer ekilde bulunan her ey'in gayet titizlikle menedilmesi1 ve rib'nm iddetle memnu olma s. Riba kelimesi bir fazlalk (eccedenza) ifade edip, Kur,anda tesbit edi len teknik anlamnda, Roma hukukunda ve Kilise hukukundaki manasiyle, yni para ve eya ikraz zerinden kr almak eklinde kabul edildii takdirde, aa yukar Murabaha (usura) olarak tercme edilebilir2. 1) Bu itibarla baz banka muameleleri, bahisler, hayat veya yangn si gortalar veya dier tehlikelere kar sigortalar, islm hukuku ile telif edile mez. Baz husus hallerde deniz sigortalar, ilh. m meru olarak kabul edilme si iin yeni bir Hanef teebbs hakknda u makaleye baknz: Nallino; Delle assicurazioni'in diritto musulmano hanafita; pag. 446-461. Oriente Moderno, 1927. 2) Bununla beraber iaret edildiine gre Riba mefhumu daha genitir; bu yalnz para ve,ya eyann ikrazna deil, hatt "murabaha" ya mteallik ayni cins eya hakknda yaplacak mbadele mukavelesine de mildir. Mba dele mukavelesi, ancak taraflar arasnda tam bir muadelet olmas ve mba delenin ayni zamanda yaplmas artlarna bal olarak kabul edilmektedir. Murabaha eyas zerinde ihtilf vardr: Malik ve Safilere gre yalnz altn, gm ve yiyecek maddeleri murabaha eyasdr; Hanef ve Hanbel'lere gre ise, kymetli madenlerden baka, tartlmak suretiyle veya llmek suretiyle satlan btn misl eya da bu guruba girer. (Ayni zamanda yaplamayan hu sus mbadele halinde de uzunluk ve sath llerine gre kymet takdir edi len eya, murabaha eyasdr).

548

CARLO A, NALLINO

Hukukun din ve ahlk telkkisi vakflar (veya din tesisler) dok trininin inkiafna da byk mikyasta yardm etmitir. Hukukun bu mnada anlalmasiyle tezat olan tek ey, Hanefi mez hebinde, hi olmazsa eski zamanlarda bu mezhebin mminleri tarafn dan hilelerin veya hukuk tevillerin kabul edilmesidir. Fakat bu mezhep bahis konusu sahada yalnz kalmtr. Dier mezhepler bu gibi vasta lar reddederler, ve ancak istisna hallerde ve hukuk kaidenin sert ek liyle tezat haline dld zaman drstlk ve hakkaniyetin temin edil mesi maksadiyle hakimin buna tek bir imkn olarak bavurabileceini kabul ederler. 5 . slm hukuku, bu makalenin 1 sayl fkrasnda ve onu ta kip eden satrlarda gsterilen hakik mnasiyle, esas olarak, iki ina un surun neticesi ve tekmldr: a) Muhammed zamannda Arabistan'n kuzey batsndaki yerli halkm rf ve det hukuku; yalnz bunlar bizzat Peygamber ve Ashab Kiram tarafndan aka veya zmnen kabul edil mi c!an hukuktur; b) Bu rf ve det hukukunda yaplan deiiklikler ve Muhammed tarafndan Allah'n vahiyle veya bizzat ahs teebbsy le getirdii yenilikler; bunlar Medine'de geen 10 yl zarfnda (622-632) bilhassa haric millerden tevellt etmitir. Eskiye nazaran en mhim deiiklikler ceza hukukunda, aile ve veraset hukukunda ve harp huku kunda vki olmutur; dier bir takm deiiklik ve ilveler de slmiyetin Araplar'a getirdii ok yeni etik ve din fikirlerden mtevellittir. 4. numaraya baknz. Muhammed ve onun neslinden kalan - ksmen ka rk ve gayri mtecanis (ab intestat verasetlerde olduu gibi), ksmen de tezatl - hukuk malzeme (mevad) derhal tanzim edilmee baland; bu tanzim iinde hukuk malzeme, din kaide ve doktrinlerin bir kolu ola rak ele ahnd; ; ve keza Kuran'n erh ve tefsirleri ve hadisler, yani Muhammed'in sz ve hareketleri hakkndaki geleneklerle bilhassa Mdine' de, Peygamber'in lmnden sonra 50 yldan az bir zaman iinde, Ule mann faaliyeti neticesinde hukuk sistemi esas hatlarile tesbit edildii sylenebilir. Bu ite mme makamlarnn hi bir mdahalesi olmam tr; nk bu makamlar byle din mahiyette olduu kabul edilen mevaddm hazrlanmasnda zmnen selhiyetsiz grlmlerdir. Bu arada messisinin lmn takiben Islmiyetin, Arabistan dnda, bir ok l kelere sr'atle ve geni mikyasta yaylm olmas, fatih Araplar, yeni ye ni meseleler ve ihtiyalarla, hatt daha yksek medeniyet sahibi halklar la (Yunan - Roma ve Sasaniler veya ranllarla) temas neticesinde yeni fikr ceryanlarla karlatrd. Bu hal karsnda slm mevzuatn tekml ettirmek ve gen'let-

SLAM HUKUKU

549

mek zarureti hasl oldu ve bu zarureti karlamak zere Muhammed'in tedrisat ve icraatndan doan prensip ve kaideleri yeni icaplara tatbik etmek, yahut da hkmleri altna aldklar halklarn messese ve det lerini bu prensip ve kaidelere intibak ettirmek imknlar arand. Mesel Arabistan dnda fethedilmi olan memleketlerde mevcut arazi mlki yeti ve bu arazi zerine mevzu vergiler hakkndaki nazariye, Muham med'in Arabistan Yahudi cemaatlarna kar zaman zaman yapt mua melelere gre tesis edildi; slm devletinin gayri mslim tebaalarnn hukuk durumunu tayin etmek hususu da ayni ekilde yapld. Roma hukukunun (hatt sadece vilyetler hukukunun bile), Yahu di ve Sasan (Iran) hukukunun tesiri pek az olmutur. Roma hukuku eserlerinin Arap hukukularna model hizmeti grm olduu faraziyesi ak tarih, kltrel ve edeb millerden dolay mutlak olarak bertaraf edilmitir. Bu ciheti, yerli eserlerin tetkikinden de istihra edebiliriz; Ger ekten de bu eserler bir Avrupal hukukuya mnsz ve abes grnen baz irtibatlar, deiiklikleri ve bolulkan ile, Roma modellerinin bulun madn aka gstermektedir. O kadar ki, bu irtibat ve deiikliklerin baz Kur'an paralariyle, kendine has bir ekilde, sk bir ballk gs terdii ve gene bunlann slm melliflerinin ehemmiyetli hukuk mesele lerle karlatklar tarih hal ve artlara bal olduu grlr. Malp milletlerin Araplar iin yeni olan messeseleri, ancak pek az nisbette, ha kik mnada slm hukukuna dahil olmutur ( 1 . numaraya bak.) Bu nun sebebi bu messeselerin bazlarnn slm hukuk, ahlk ve din sis temine aykm olmasndan, bunlardan bir ouna ihtiya duyulmamasndan ve nihayet din inana dayanan hukukun ahslii prensibinden do maktadr. ( 3 . numaraya baknz). Bunun iindir ki, slm hkimleri Hiristiyanlar, Yahudiler veya zerdtler arasndaki ihtilflarla megul ol mazlard. Yabanclardan alnan messeselerin balcas, belki de, muhte lif haslat kiras mukavelelerdir; bunlar slmdan evvelki Arabistan d lkelerde yaylm bulunduktan iin, hor grlmeyen mahall detler olarak bir ka asr kabul edildikten sonra, nihayet hanef ve malik mez hebinin bir ok fkh muameleleri arasna girdiler; bu muamele Roma hukukundaki foenus nauticum'a mabih bir msamaha (tolleranza) muamelesi olarak fkhta yer almtr, riski Roma hukuku devrine ait ol mayp aile vakf denilen baz vakf tiplerinin douu ve inkiaf zerinde Bizansn tesirleri bulunmas muhtemeldir. 6 . Yukanda iaret edildii zere, fkh, Ulema tarafndan tesbit ve tevsi edilmitir; bunlann kanun yapmak hususunda resm bir s fatlan olmad gibi, mme makamlar tarafndan kendilerine hkimlik

550

CARLO A. NALLINO

vazifesi verilmesi veya fikirlerine mracaat edilmesi (eskiden bunlar da sk sk vki olmazd) halleri dnda, devlet makamlariyle hi bir ilgileri yoktu. Hicr II inci asrn balarnda (719) slm kltrnn byk merkezlerinde (Hicaz, Irak, Suriye, Msr) bir ok imamlar, hakik mez hep kurucular veya mrevvileri olarak ortaya kmlardr; bunlar f kh mevaddn az ok ahs sistemler haline ifra etmiler ve etraflarna bir ok tilmizler toplamlard; bu tilmizler, hocalarnn fikirlerini, ok uzak memleketlerde bile, yayan kimseler haline gelmilerdi. Esasen ha disleri toplamak, ok yksek hrete erimi ulemadan din malmat al mak iin fevkalde uzak yerlere seyahat etmek deti yerlemiti. Pek uzak eyaletlerden yaplan ha: seyahatlar da hretli hocalar nezdinde vki olan uzun ikametler srasnda malmat toplamaa imkn ve frsat veriyordu. Bir kurucunun hazrlad fkh, doktrin ve kaidelerinin heyeti umumiyesine, dier kurucularn faaliyetlerine karlk olarak mezhep ad verildi, ilm tetkikat bakmndan mezhep demek, muayyen bir fikir top luluu, doktrin ve kaideler sistemi, ve mcerret mnada mektep demek tir; o ekilde ki, bizim bakmmzdan mezhep, fkha mteallik husus bir "sistem" veya "mektep" olarak tercme edilebilir. Bununla beraber bir ok Avrupa mellifleri pek yerinde olmayan din merasim kaideleri "rite" tbirini kullandklar iin, fkhn din merasim ksmn daha fazla belirt mi olmakta ve buna mukabil kelimenin Avrupai mnasiyle, fkhn hu kuk ksmn ihmal etmi bulunmaktadrlar. Hicr II. ve III. nc asrlarda bu sistemler veya mektepler oald; fakat bir ksm hemen ortadan kayboldu; dier bir ksm da yedinci asra (mild 13) kadar hazin bir mevcudiyetten sonra tamamen silindi. Yal nz, Snnler veya muhafazakrlar (ortodoks), yni mslmanlann b yk ekseriyeti arasnda gelien ve halen yaamakta olan drt sistem veya mektep veya din merasim kaideleri vardr; bunlan dou tarihlerine g re sralyalm: a) Hanef; bu mezhebin messisi olan Ebu Hanife Afgan asln dan olup muhtemelen hicr 80 (mild 699 - 700) ylnda Kfe'de do mu ve hemen hemen btn mrn orada geirmi ve Badat'ta hicr 150 inci (Mild 767) ylda lmtr. Fkh kitaplar yazmamtr; fakat tedrisatndan meydana gelen sistem iki tilmizi olan Ebu Yusuf (hicr 182, mild 798 de lmtr) ve Muhammet Eeyban (Hicr 189, Mi ld 804 de lmtr) tarafndan toplanm ve neredilmitir. Bu tilmiz lerin her ikisi de baz meselelerde gerek kendi aralannda gerekse hocalariyle ihtilf halinde idiler. Hanef mezhebi Mezopotamya ve Iranda di er mezheplere muvazi olarak yaylmtr; buna mukabil Orta Asya ve

SLM HUKUKU

551

Trkistanda mutlak bir hkimiyete sahip olmutur. Filhakika buralarda mild X - XIII nc asrlar devammca bir ok mehur hanef hukuku lar yetimitir. Bu itibarla Kk Asya, Rusya ve Hindistanda hk met kurmak zere Orta Asya ve Trkistandan ayrlan Trk - Tatar ka bileleri kendi lkelerinde hanef mezhebine riayeti mecburi klmlardr. Bu mezhep daha sonra, hemen hemen btn halknn dier mezheplere bal bulunduu Arap dili konuan memleketler dahil olmak zere, ge ni Osmanl imparatorluunda resm mezhep olarak kabul edildi. Fakat hanef mezhebinin resmen kabul bir ka asr devamnca Kahire, Ku ds, am, Halep, Badat, Mekke gibi imparatorluun balca Arap e hirlerinde bu mezhebin islm hkimleri veya kadlar yannda dier mezhebe mensup kadlarn da bulunmasna mni olmad; o kadar ki, her mezhep mensubu kendi kadsna mracaat edebilirdi. Fakat geen asrn banda bu muhayyerlik btn imparatorluktan kaldrld ve artk adalet mnhasran hanef mezhebine gre tatbik edildi. Yerli halk tamamen maliki mezhebinde olup hanef mezhebini yalnz Trk memurlar, asker ler ve Kololular (Trk ve Arnavut erkeklerle Arap kadnlarnn izdiva cndan doanlar) in temsil ettikleri Tunus ve Cezair gibi tbi Afrika dev letlerinde, Osmanl hkmeti, ift kazayi kabul etti. Bu ekil halen de vam etmektedir; filhakika Cezair ve Tunusta (mahkemelerinde yalnz maliki mezhebi kabul edilmi olan blgeler hari) Byk Malik Kads ve Byk Malik Mfts yannda Byk Hanef Kads ve Byk Ha nef Mfts vardr. Hatt Cezayir ehrinde Byk Hanef Mfts meslekda Malik Mftsne nazaran daha nfuzludur; bu stnlk Tunus ehrinde kaldrlarak 25 Mays 1932 de tam msavat tesis edildi. Ital yan Libyasmda General Carlo Caneva (gal ordulan kumandan) mn kard 30 Haziran 1912 tarihli Adliye kararnamesinde, hemen hemen hepsi malik olan yerli halkn kendi mezhep veya din merasimlerinin Trklerin hanef mezhepleri yannda, yeniden kurulmas hususundaki arzulan kabul edilmiti.3. 3) Bu kararname Libya Tekilt Nizamnameleri (Ocak 1913 - Ocak 1914) (Mstemlekeler Vekleti) eserinde neredildi; sayfa 964 - 968. Tip. G. Bertero, Roma, 1914. Bu kararnamenin 19 uncu maddesinde yle deniyor: "Aile hukukuna, ahvali medeniyeye, mirasa ve gayri menkul mlkiyetine taal luk edip yerli mslmanlar arasnda kacak ihtilflar iin gerek Hanef ge rekse Malik kaidelere gre o gne kadar mer' rf ve det hkmlerinin - ahlk ve daba ve mme nizamna aykr olmamak veya aka ilga edilmi bulunmamak artiyle - tatbik edilmesine msaade edilir. Taraflar ayr ayr mezTeplere dahil olupta hilfna anlaamadklar takdirde, dvlnn mensup ol duu mezhep nazara alnr,,.

552

CARLO A. NALLINO

Bu hal Trabuls Garp ve Bingazinin adl tekilt hakkndaki 2 0 Mart 1913 tarih ve 2 8 9 sayl nizamnamesile teyit edildi. 4 Fakat haneflerin ekalliyette bulunmalan dolaysiyle Umum Valiler tarafndan yalnz maliki kadlar tayin edildii iin er'i Mahkemeler hakkndaki 21 Nisan 1922 tarihli Valilik kararnamesi, 2 inci maddesinde u ciheti tesbit etti: "Kadlar maliki mezhebine gre hkm verirler; ancak baka mezhebin cari bulunduu mahaller bundan mstesnadr". Bu son cmle ile ehli snnet d ibadlerin sistem veya mezhepleri kastedilmektedir. Bylece hanef mezhebi Libyada tatbikattan kalkyordu; hatt daha sonraki ni zamnamelerde mezhep kelimesi bile kaldrld. 5 1926 ylnda Trkiye ve 1926 - 1929 yllarnda Sovyet Rusya slm hukukunu tatbikattan kal drd. Bu itibarla hanef mezhebi halen snn veya Ortodoks mslmanlar iin Suriye, Filistin, Lbnan, Irak, Afganistan'da ve yalnz meden hale mnhasr olmak zere (miras ve vakflar dahil) Yugoslavya, Rumanya, Bulgaristan, Hindistan, Msr ve ingiliz - Msr Sudannda resm bir mezheptir 6 . Bunun gibi dier mezheplerle birlikte Hicaz'da (her ne 4) Madde 71 : "Yerli halkn ve yabanc mslmanlarm aile ve miras mnasebetleri, taraflarn mensup olduklar mezheplerdeki meden hallere g re tanzim edilir. Taraflar ayr mezheplere mensup iseler, dvlnn mezhebi nazara al nr.,, . 5) Kanun: 3. XII. 1934, n. 2012 (Libya daresi Tekilt Nizamnamesi: Kararname: 27. VI. 1935, n. 2167 (Libya Adliye Nizamnamesi). Hakikatta "riti" (din mezhep veya merasim) kelimesi 2167 sayl kararnamenin 214 n c maddesine ariz olarak konulmutur ("Mahall hukuka gre yaplm mua mele ve mukavelelerde mddeiumumi taraflarn tbi olmak istedikleri mezhe bi (Rito) gsterir"). Fakat bu hkm Malik mezhebinden ziyade srf ibadle rin mezheplerine taalluk ettii sylenebilir. u noktay da belirtelim ki, 1922 tarihli Valilik kararnamesinden sonra, 1924 ylnda Trablus Garp Vakflar da resi Meclisi, Valiye bir riza gndermi ve bunda, eskiden olduu gibi, Hanef mezhebine gre vakflarn kurulmasna msaade edilmesi istenmitir; Hanef mezhebi vakf kurann, btn hayat mddetince, vakfn gelirlerini tamamen veya ksmen kendisine tahsisine imkn vermektedir. Bu usul Tunus ve Ceza yir'de Malikler tarafndan da kabul ve tatbik edilmitir; zira gelirlerinden hemen mahrum kalmay istemeyenlerin hayatta iken hayr vakflar kurmakta tereddt etmelerini nlemek lzmd. Bu hususta Trablus stinaf Mahkemesi nin mtalas istenmi ise de, Mahkeme 18. VIII. 1924 tarihinde menf cevap vermitir. Mahkemenin mtalas zerinde durmamz lzmdr. Mstemleke ler Vekleti bir ok tereddtlerden sonra stinaf Mahkemesinin grne uy mutur. 6) Fkh'm din tatbikata mteallik ksmiyle, yukarda grdmz

SLM HUKUKU

553

kadar burada hanef mezhebi halen hkim bir meckide bulunmakta ise de) Eritre'de Cezayir'de ve Tunus'ta da resmen tannmaktadr. b) Maliki: Bu mezhebi Malik bni Ans kurmutur; kendisi hicri 90 - 97 (mild 709 - 716) yllan arasnda Medine'de domu, bu e hirde yaam ve orada hicr 179, (mild 795) senesinde lmtr. Maliki mezhebi Msr'n batsnda hemen hemen btn imal Afrika sa kinleri tarafndan kabul edilmitir. (Rakip Hanef mezhebi hakknda yu kardaki izahata baknz); Bunun gibi Moritanya'da, Nijerya ksm dahil merkez ve Garb Sudan'da, Eritrenin imal batsnda, Bahreyn adalarn da (ran krfezi), Kuveyt ve Arabistan yarm adasnn cenup blgelerin de de bu mezhebin salikleri oktur. Hicaz'da Malikler ekalliyettedir; fa kat u noktay belirtelim ki, Msr Delta'snn baz blgelerinde, btn yu kar Msr'da ve ngiliz - Msr Sudannda Hanef mezhebi resm mezhep olarak kabul edilmise de, halk Malikidir. c) afii; bu mezhebin kurucusu, Filistin'in cenup batsnda bulu nan Gazza ehrinde hicr 150 (mildi 769) senesinde domu olan Muhammed Eafiidir. Bir ka sene Malik Ibni Ans'n tilmizliini yaptktan sonra Eafii bilhassa Badat ve son olarak eski Kahire'de tedris ile me gul olmu ve 204 (mild 820) ylnda bu ehirde lmtr- Eritre ms lmanlannn %10,6 s Dankalia, Somali ve cenup Habeistanm (Cimma, Limmu, Harar, ilh) mslmanlannn hepsi afiidir; keza Fransz ad mntkasnn Arap kabileleri ve ngiliz mandas altnda bulunan Ken ya ve Tanganika'nn snnler ve Kahire ve Msr deltas sakinlerinin ek seriyeti de afiidir (Yukanda iaret ettiimiz zere, buralardaki resm mezhep Hanefdir). Asya'da Hadramut ve Oman'n balad yere kadar Mahra sahili sakmleri, Hicaz halknn ekseriyeti, Yemen'in btn snnleri (Trkiye, Irak, Iran ve Sovyet Ermenistanmdaki) btn krtler, Fi listin mslmanlannn % 7 0 i, Maverai Kafkasn Daistan blgesindeki Avarlan, Malabar (bat Dekkan yan adas) sahilindeki mslmanlar, Dekkan yarm adasnn Haydarabat devletine hicret etmi olan Araplar ve Hollanda Hindistan yerli halknn 40 milyonu afiidir. Bu itibarla afiiler Snn yahut Ortodoks Mslmanlann takriben te birini tekil ederler. d) Hanbel : Bu mezhep Ahmet bini Hanbel tarafndan kurulmu tur; Ahmet bini Hanbel hicr 164 (mild 780) senesinde Badatta do mu ve orada yaam ve 241 (mild 855) ylnda orada lmtr. Bu(n. 1, a) ve "ibadet,, ismi verilen ksma dahil hususlarda, herkes bal olduu mezhebe gre hareket etmekte serbesttir.

554

CARLO A. NALLINO

gn bu mezhebin mntesipleri merkez ve cenub rak, Suriye ye Filistinde bulunmakta olup ok miktarda deildir. Fakat merkez Arabistan (Necet ve Iran krfezi civarndaki arazi) halknn tamam bu mezhebe saliktir. 1925 senesinde Hicaz'n Vehabiler tarafndan igali, Hanbel mezhebinin dier mezhepler stnde resmen yer almasn mucip oldu. Bu Snn veya Ortodoks drt mezhebin yannda bugn dahi, bu mezheplere aykr den (heterodoks) mezhepler vardr. Altnc mam olan Cafer Sadk'a (ki hicr 148 (765) de Medine'de lmtr) kadar karlan Caferi mezhebi, bunlardan biridir; bu mezhep i imamler veya esna aere ve i smaliler (imali garb Suriyenin Nasirileri veya Ale vileri dahil) tarafndan tedris edilmi ve bu i snflan nezdinde evvel ngiliz Hindistannda ve Dnya harbinden sonra rak'ta, Suriye'de ve Lbnan Cumhuriyetinde resmen kabul edilmitir. Halknn hemen hemen tamam i imam olan ran'da bu mezhep 1502 ylndanberi resmen ve mnhasran mer' olmutur. Buna mukabil bu mezhep, Sovyet hkme tinin din aleyhtar politikasnn muvaffakiyetinden nce Rusyada da, Maverai Kafkasn Snnilerden daha kalabalk olan ileri tarafndan benim senmiti. Hicr 122 (mild 740) senesinde rak'ta len mam Zeyit bini Ali'ye atfedilen Zeydler mezhebi, bugn yalnz Zeyd iler tarafndan takip edilmektedir. Bu Zeyd iler, merkez Yemen halknn ekseriyeti ni tekil ederler ve bugnk hkmdar ailesi bu mezhebe mensup ilerdendir. ibadiye mezhebi, hi olmazsa, isim itibariyle Abdullah bini badiye balanr. Bu mezhep hicr birinci asrn ikinci yarsnda (mild VII - VIII) Mezopotamya'da inkiaf etti. Oman sakinlerinin hemen hepsi, Zengibar'n hkim snf, Mizap (Cezayir) ile Gerba adas halknn byk bir ks m ve Libya'da Zuara'nn ve Cebeli Nefuza, dier tabiriyle Trablus Garp Cebeli'nin ekser merkez halknn mhim bir ksm bu mezhebe mensup tur. Bu itibarla bu mezhep Trablus - Garp 7 , ve Cezair hkmetlerince, mensuplar iin resmen tannmtr. Drt Snn veya Ortodoks mezhebiyle, bahsi geen dier mezhep ler arasndaki farklar byk deildir; hatt bu farklar Snn mezheplerin kendi aralarndaki farklardan da fazla olmad sylenebilir. Mesel iCafer mezhebinin Hanef mezhebiyle mutabk olmayan kaideleri dier

7) 21 - IV -1922 tarihli Valilik Kararnamesinin 2 inci maddesi ve son Libya Nizamnamesinin (27 - VI -1935 tarih ve 2167 sayl) 214 nc maddesi dolaysile yukarda bahsedilen hususlara baknz.

SLM HUKUKU

555

Snn mezhepten biri veya bir kann kaidelerine ok defa intibak eder ler. Caferi mezhebiyle btn dier mezhepler arasndaki temel farklar pek azdr. En mhim ve gze batan fark, Caferlerin Mut'ay kabul et mesidir; Mut'a evlenme mddetinin mukavele ile tesbit edilmesi ve md detin hitamnda red veya boanmaya lzum olmakszn, evlenmenin ken diliinden sona ermesidir. Snn mezhepler arasndaki farklar, bunlarn tarih teekklleri, di n bir hiyerarinin mevcut olmamas ve fkh'n devlet otoritesinden ms takil bulunmasndan domutur. Snn bir mslman iin btn drt mezhep msavi olarak makbuldr. Aralarndaki ihtilflar Allah'n m minlerine yapmak istedii bir rahmettir. Bir Snn mezhepten dierine sk sk gei vki olmaz; fakat bu memnu deildir. O kadar ki, bir mezhebin saliki muayyen bir meselede ve husus sebepler altnda dier bir mezhe bin koyduu hkmlere balanabilir; mesel yukarda iaret edildii ze re Malikler, Hanbelilerin vakf yapanlara daha uygun den esaslarna gre bir vakf yapabilmektedirler (yukarda 6 numarann 1 sayl notuna baknz). Fakat bir mezhebe gre bir defa bir ie balannca, o iin mteakip muamelelerinde de o mezhebe bal kalmak lzmdr. Buna mukabil muhtelif meslek salikleri arasnda ihtilf karsa, mahall hkmet ma kamlarnn yalnz bir veya iki mezhep kabul etmi olmamas halinde, Kaza ii, davalnn mezhebi hkmlerine gre icra edilmek icap eder. Hkim ancak kendisinin mensup olduu mezhep kaidelerine gre hkm verebilir; yalnz dier mezhebin taraf veya taraflar hkime, kendi mez heplerinin mftsnn veya selhiyetli makamnn meseleyi aydnlatan bir fetvasn arzetmeleri hali mstesnadr. Bir mezhep kaidelerinin dier bir mezhep kaideleriyle kartrlmas, bir oklarna gre, byk bir kabahattir; bununla beraber bu halin hududunu am olanlar vardr; me sel 10 Mart 1929 tarih ve 25 sayl kanunla kendi er' mahkemelerinde yalnz Hanef mezhebini kabul ettiini sylediimiz Msr hkmeti, baz Hanef kaidelerinin yerine dier Snn mezheplerin kaidelerini ikame et mekle aile hukukuna mteallik Hanef kanunu'nun baz noktalarn de itirmitir8. Hlsa Islmiyette hukukun muzaaf ahsiyetini gryoruz;

8) En mhim deiiklikler Talak'a taalluk ederler; baz, eski hukuk ularn fikirlerine gre maliki ve afii doktrinlere istinaden yeni ekil, talak' daha kolay ve daha az keyf hale soktu. Bunlar arasnda Hanef mezhebine ve 1875 Msr kanununun 239 uncu maddesindeki meden durum kaidesinin aksi ne olarak, bir defada ika edilen talak tek talak saylr.

556

CARLO A. NALLINO

temel kaide olan birincisi, mslmanlk dinini tatbik etmektir, ve ikincisi drt Snn mezhepten veya bunlarn dnda kalan mezheplerden birine bal olmaktr. Hi olmazsa bugnk tetkikler muvacehesinde, drt Snn mezhep ten her birinin msbet hukuk kaidelerinin muhtevas bakmndan vasf larn belirtmek imknszdr. Avrupa kitaplarnda sk sk rastlanan baz cihetler hi bir kymeti haiz deildir; Hanef mezhebinde bazan daha az iddetli hallere, teolojide bir nevi ahlk ve inzibat geveklik denebi lecek temayllere rastlanmaktadr; mesel bu mezhep'te hiyal (hileler) veya hukuk tevillerin kabul,, byle bir temayln ak iaretidir (N. 4 n sonuna baknz). Buna mukabil baz hallerde de Hanef mezhebinin dier mezhepten daha dar mahiyette olduunu syleyebiliriz; mese l yukarda 2 numaral not'ta iaret ettiimiz Riba mefhumunun tehli keli bir ekilde geniletilmesi bunu ifade eder. Hakikatta drt Snn mez hep arasnda mevcut umum mahiyetteki farklar, yalnz bu mezheplerin teekkllerinde takip edilen netod kstaslarna gre tesbit edilebilir. Avni eyi drt mezhepten ayr olan mezhepler hakknda da sylemek kabil dir. 7 . Mezhepler arasnda mnferit msbet kaidelerin birbirinden ayr olmasn inta eden doktrinal sebepleri anlamak iin, muhtelif mez heplerin kronolojik durumunu (yukarda N. 6 daki sraya gre) gznnde bulundurmak ve Araplarn Usul Fkh (Fkhn temelleri) dedik leri prensipleri gznne almak lzmdr. Bu temeller aadaki drt sistemde toplanm olup, ilk dog matik mahiyettedir: a) Kur'an; Muhammedin Allahtan aynen aldna inand il hamlar; yni, kelimenin daha dar ve kat' mnasnda, Allann kelm. b) Snnet yahut Muhammed'in tarz ve hareketi; buna Hadis te denir, yni Muhammed'in, sz veya fiilleri veya huzurunda cereyan eden sktuna taalluk eden din geleneklerdir. c) cmi mmet veya yalnz icm; bu, Kur'anda ve hadislerde bulunmayan veya hal sureti aka gsterilmeyen meselelerde (muay yen bir devir ulemasnn fikir birliinde ifadesini bulan) mslman ce maatnn anlamasdr. d) Kyas; yukardaki kaynan birinden kan kaidelerle ana lojik neticelere varmaktr. Hakikatta fkhn asl kaynaklar olan dier

***t:l

.:

.f

IU

-H.n.1

ilttilhli

lM*ll

'VfcHI"

| t W I . | l " * M * " W * * . ' W . . "* N <l < *< P * !

SLM HUKUKU

557

usul yannda yalnz bir istidlal metodundan baka bir ey olmayan kyas usuln vazetmek suretiyle slm mtehitelerinin byle ak bir gara bete dmelerinin tarih-domatik sebepleri ve bu usuln Hanef mezhe binde kabul bakmndan konulan tahdidat hakknda "Kyas" kelimesi ne baknz. a, b, c fkralarndaki unsurlardan teekkl eden fkh sistemlerinin kuruluu baz tereddt ve pheler arzediyordu. Kur'andaki baz hkm lerin dank, mphem ve hatt bazan mutezat olmas ve ayni ekilde bir ok hadislerin buna mabih bir durum gstermesi (stelik hadisler iin mevsuk olup olmamalar meselesi de vard) birbirine aykr den kai deler hakknda karar vermek veya mutezat metinleri birbirine uydurmak meselesi, mukaddes metinlerin aka kaldrmad slmdan nceki Arap rf ve det hukukunun kaidelerine verilecek geni veya dar mna, hkimin ahs takdirine braklacak saha; btn bunlar mezhepten mez hebe ihtilflar domasn mucip olan milleri tekil ediyordu; o kadarki, gerek sonradan ortadan kalkm olan, gerekse Hanef ve Malik mezhep lerinin ilk kurulu sralarnda, henz hadis klliyat yazlmam ve hatt fkhn esaslarna mteallik metodoloji ilmi meydana gelmemiti; bu ilim ilk defa Saf mezhebiyle ortaya kt ve daha sonralar Usuli Fkh ismi altnda fevkalde bir inkiaf kaydetti. ki ayn mezhebin balar olan Ebu Hanife ve Malik, kronolojik bakmdan, dier yaayan mezhep kurucu larna nazaran daha serbeste hareket ettiler; Ebu Hanife, kendi kanaatna gre daha iyi olan eyi aramak suretiyle (istihzan denilen bu usul dier mezheplerce ya hi kabul edilmemi veya dar ekilde nazara aln mtr) kendi ferd dncesine (rey) geni bir yer vermitir. Malik de Rey'e muayyen bir yer vermitir; fakat Medine ehrinin rf ve detine daha fazla ehemmiyet atfetmi (Medine ehri Muhammedin btn te ri faaliyetini icra ettii yerdir) ve fkhn baz ahlk esaslarna aykr den eski kaideleri kabul etmek iin bir ok defalar istislha yni m me menfaati mlhazasna bavurmutur. Buna mukabil dier iki snn mezhep (Saf ve Hanbel), hadisle rin toplanmas ve tetkiki ok ilerlemi ve hukuk istidlal metodu daha kuvvetlenmi ve bunun ferd ve keyf bir dnce mahiyetinde olmaktan km olduu bir zamanda kurulduklar iin, mnferit kaidelerin izah bakmndan hadislere geni mikyasta mracaat etmilerdir. Hanbeller Kyas'n kullanlmasn ok azaltmlar, hatt bunlarn bir ksm, Kyasn meruiyetini red etmilerdir. Fakat hareket noktalarnn ve metodlarnm ayyr olmas, neticelerin ok defa ayni olmasna mni tekil etmedi. O kadar ki, bir ok hallerde, yeni usule gre (ex nuovo) husus kaideler

'558

CARLO A. NALLINO

aramaktan ziyade, tatbikatta cereyan etmi olan kaidelerin doruluunu isbat edecek yollara ba vurulmutur. Hlsa drt Snn mezhep ara snda ihtilflar devam etmi ve bunlardan bir ksm iktisad hayat ze rinde ehemmiyetli akisler yapmtr; mesel f'a hakk, vakf gelirleri, aalandrma mukavelesi, Riba gibi. Hukukularn yapc faaliyetine, bir isim vermek maksadiyle, I/hat, yni zihn "cehit,, denildi; fakat itihat, tatbik olmaktan ziyade nazar sebepler dolaysiyle, muhtelif derecelere ayrld, itihatlarn en b yne mutlak itihat denir. Bunlar bizzat mezhep kurucularn itihat lardr. Filhakika bu kurucular kendi mezheplerini, Kuran ve Hadisleri dorudan doruya ve ahs tefsirler yapmak suretiyle meydana getirmi lerdir. Snn doktrine gre, bu yksek itihat nev'i hicr takriben 300 senesinden (milad 912-913) sonra ayan kabul olamaz; zira bu "Bab itihadn (mutlak) kapanmas" tarihidir. Bu itibarla yeni mezheplerin kurulmas artk kabul edilemez. 300 senesini takip eden ilk asrlar iin de yalnz "Mezhep dahilinde itihat" a, yani mezhep kurucusunun ka naatini beyan etmedii baz mahhas hallere mahsus kaideleri bizzat onun prensiplerinden istihra etmek iktidar ve selhiyetine imkn veril di. Daha sonra bu itihat derecesi de ortadan kalkt ve yerine yalnz "hukuk ulemasnn itihad,, geti; bundan maksat bir mezhebin mehur hukukular tarafndan evvelce izhar edilen ayr ayr fikirlerden hangi sinin tercih ve kabul edilmesi lzimgeldiine hkmetmek takdir ve selhiyetidir. Snnlerin ekserisinin iddiasna gre, bu nc derece itihat ta sonra ermi olduundan, buna uyarak hkm vermi olan hkimlerin direktiflerinden ayrlmamak icap eder. Saf ve malk mezhebinden an cak pek ender hukukular bu kaideden istisna edilmektedir. Bunlar ara snda Muhammed Ibni Ali Sunus'yi zikredebiliriz. (Bu zat Sunus kar delik mezhebinin kurucusu olup 1859 senesinde lmtr). Ayrca bn Teymiye'den (Hicr 708, mild 1328 de lmtr) itibaren Hanbel mezhebinin salikleri dier bir mezhep itihadnn da nazara alnabilece ini kabul ediyorlar; u mnada ki, bir hkim kendi mezhebiyle dier bir mezhep arasnda din merasime mtedair veya hukuk bir kaide hak knda bir ihtilfla karlap ta, taraflarn kendi kaidelerinin doruluu nu isbat hususunda kabul ettikleri hadislerin tetkiki neticesinde, dier mezhebin verdii hal suretinin kendi mezhebinin gsterdiinden daha iyi olduuna kani olursa, dier mezhebin hal suretini tercih edebilir.9
9) Vahablerin kabul ettikleri bu prensibe istinat eden (Vahablerin hepsi, yukarda zikredilen bn Teymiye'nin gsterdii istikamete uyarak Han bel mezhebine saliktirler) Suud Arabistan'n imdiki Kral bn Suud, Aus-

ISLM HUKUKU

559

8 . Yukarda 2, 5, 6 ve 7 numaralarda verilen izahattan anla laca zere, Fkh, mme makamlarndan tamamen mstakil olarak teekkl ve inkiaf etmitir; gerek halifeler (halifeliin devam mddetince, mslmanlarn en yksek hkmdar) gerekse daha kk hkmlarlar, Ulemann hazrlad fkh karsnda btn mminlerden farksz d. Halifeler ve hkmdarlar eriat kaidelerini sadece muhafaza ve tat bik etmekle mkelleftirler; yalnz fkhn, kendi mevzuuna dahil olduu nu kabul etmedii hususlar devlet makamlanna braklmtr. Hkmdar, fkh sahasnda ancak vastal bir ekilde mme men faati iin kadlara verebilecei talimatla mdahalede bulunabilir; mese l kendi devleti dahilinde mahkemelerin yalnz muayyen bir mezhebe gre hkm vermelerini tesbit eder (Osmanl mparatorluu geen asrn balannda, Hanef olmayan memleketlerde dahi bu mezhebi mecbur tuttu ve buna mukabil 1876 senesinde Krtlerin Saf mezhebine balanma larna msaade etti) veya kadlara, ihtilafl hususlarda, kendi mezhep lerine gre hkm vermesini emreder; hatt kadlar muayyen baz i lerle megul olmaktan meneder- Bu hususta tipik bir misal verelim: Bir mslmann hakknn hi bir vehile zail olamayaca prensibine istinat ederek, Hanef mezhebi, Saf ve Hanbel mezhepleri gibi Malik mezhe bine aykr olarak "ne iskat ve ne de iktisab mruru zamana veya ta sarruf hakkna (Usucapione) yer vermitir. Bundan doan mahzurlar bertaraf etmek iin XVI mc asnn sonlannda veya mteakip asrn ba larnda Osmanl Sultanlarndan birinin verdii bir emre gre (daha sonralan btn imparatorlukta tatbik edilmitir, halen Msr'da tatbik edilmektedir), Kadlar, mutlak olarak, ve ilgili tarafn muhik grlme yen sktu halinde, 15 yln gemesini takiben, husus fertler arasndaki bor veya mlkiyet taleplerini dinlemiyeceklerdir; ancak dvlnn kendi hakszln kabul etmesi veya hkmdarn istisna olarak dvaya ba klmasn istemesi halleri bundan haritir, ite doktrinde bulunmayan her iki nev'i zaman am, bylece tatbik hayata girmi oldu 10 . tos 1927 tarihinde kendi kadlarna bu mnada talimat verdii gibi (kadla rn bu sahada olduka malmatl olduunu farzederek) henz tahakkuk ettirilmemekle beraber, dier mezhebin hadislere daha uygun den kaidelerine gre bir muaddel Hanbel Meden Kanunu tasarsnn hazrlanmasn da dnmktedir. Btn bu noktalar iin Oriente Moderno, (Roma), 1928, 31-38 e baknz. 10) Hkmdarn, kadlarn selhiyetlerini tahdit edebilecei prensibinin tatbikatndan olan dier bir misal de, Hanefi hukukunda bulunmamakla beraber Msrda vki olan ve evlenme mukavelesi yapabilmek iin asgar ya haddinin tesbitidir (kadnlar iin 16, erkekler iin 18) ilh.

560

CARLO A. NALLINO

Modern zamanlarda hkmdarn, devrin artlarna uyularak, fkhn muhik grd baz muameleleri menetmesi de zmnen kabul edilmi tir. Mesel Avrupa devletlerinin tazyiki altnda Akdeniz slm devletlerin de esaret ilga edildi (esaretin kaldrlmas geen asrm yarsndan biraz evvel balamtr); daha yakn bir zamanda Avrupa kltrnn tesiri altnda ayni devletlerde, ksas cezasnn (fkh bunu, diyetle iktifa etme yenlere bahetmektedir) tatbiki kaldrld. Esasen bir ok slm memleketlerinde slm hukukunun tatbikat asrlardan beri gittike daralmtr. Fkhn baz ksmlar artk tatbik edi lemez hale gelmitir; nk, slm memleketlerinin ekserisinde gerek dahil, gerekse haric mnasebetlerde siyas ve kltrel bakmdan derin deiiklikler meydana geldi. Mesel slmiyetin ilk asrlarndaki byk arazi fetihleri sona erince ve slm topraklarndaki gayri mslimler k k bir ekalliyet haline gelince, er' vergi sistemi devletin ihtiyalarn karlayamad. Bu bakmdan devlet, XII' inci asrn sonundan itibaren ye ni gelir kaynaklar aramaa balad; fakat fkh sarihleri ve din adamlar
bu yeni mkellefiyetlerden iddetle ikyet ettikleri iin, her mslma-

nn din bir vazifesi olarak eriatn emrettii vergilerin tahsilinden cok defa vaz, geildi. Bunun gibi, er' ceza hukuku da, ekser sular hakkn da gerek kadlara gerekse mme makamlarna inanlmaz derecede bir takd : r hakk tanyordu; halbuki bu takdir hakk diyet, ksas ve had ce zalarna mteallik ve Avrupadan alnan yeni fikirlerle telif edilemiyordu, Had cezalan Kur'anda bir ka su iin tesbit edilmi olup, bunlarn bir ksm bugn bize daha ziyade mminin i dnyasna veya vicdanna in hisar eden sular olarak gzkr. unu da ilve edelim ki, slmiyette mevzuatn mhim bir ksm hkmdarn selhiyetleri dnda kalp, dev letten ayr ulemann Kur'an metinlerini ve hadisleri tefsir etmelerine terkedilmitir. Buna mukabil, btn adliye tekilt hkmdara veya onun tayin ettii eyalet valilerine veya kadlara verilmiti. Bundan dola y, bir ok slm memleketlerinde ( X V inci asrdanberi Fas'ta olduu gibi) ift kaza meydana geldi: birincisi hkmdar ve valilerin kaza hak k; bu, btn ceza dvalar ve derin hukuk bilgiye ihtiya gstermeyen hukuk dvalarna taalluk ediyordu; ikincisi, tamamen eriata taalluk edip kadlara terkedilen dier ilerdir; bu kaza hakk; yerine ve valilerin ar zusuna gre sk sk deiirdi. Kaza ileri Osmanl mparatorluunda (Arap eyaletleri hari) ilk defa 1864 senesinde balayan ve 1879 sene sinde kanuniyet kazanan Nizamiye mahkemeleri ile daha intizaml bir hale sokuldu. er' mahkemelere yni kadlara ahslarn meden hane, aile hukukuna, mirasa, vakf ve diyete mteallik dvalar verildi. 1875 senesinde Msr da ayni tefriki yaparak muhtelit ve yerli halk mahkeme-

ISLAM HUKUKU

561

lerini kurdu ve er'iye mahkemelerine, kaldrlm olan diyet hari, Os manl mparatorluundaki ayni selhiyetler tannd- Fakat bu sahada Turkiyeden daha ileri bir adm att; zira Trkiyenin Nizamiye mahke meleri Hanef patrimuan hukukuna gre hkm verirlerken, Msrda yer li halk mahkemelerinde Fransz Meden Kanunu esaslarna istinat edili yordu. Tunus'ta er'iye mahkemeleri, ayni ekilde Vzera mahkemele rinden ayrlmt; fakat vzera mahkemeleri 15 Aralk 1906 tarihli Bor lar ve Akitler Kanununu tatbik ediyordu. Bu kanun esas itibariyle slm hukukuna dayanmakta olup, italyan David Santillana tarafndan hazr lanmt11. Ayni ekilde Fas'ta Mahzen yni hkmet adliyesi, er' adli yeden ayrlr. Dnya harbi neticesinde Osmanl imparatorluundan ayr lan ve Arabistana dahil olmayan memleketler, yani Suriye, Lbnan (mslmanlar iin), Filistin, rdn ve rak halen Trk adliye nizamna ve Hanef patrimuan hukukuna baldrlar. Tamamen bir Avrupa mem leketinin hkimiyeti altnda bulunan baz slm memleketlerinde, ah sn meden haline (aile hukuku ve miras hukuku dahil) ve vakflara ait hususlar, srf slm hukukuna gre tanzim edilmi ve (ngiltere Hindistan hari) kadlara terkedilmitir. Bunun dndaki hususlar, baz slm messeselerinin kabulndeki derece farklariyle birlikte, hkimiyet sahibi devletin kanunlarna tabidir12. Yukarda bahsedildii zere, Trkiye Cumhuriyeti, kendi din aleyhtar siyaseti dolaysiyle slm hukukunu il ga etti ve btn memlekete (1 Temmuz 1926 dan itibaren) talyan Ce za Kanununu ve (ayni yln 1 Eyllnden itibaren) svire Meden Ka nununu tatbik etti. Sovyet Rusya da islm hukukunun yerine Bolevik mevzuatn koydu 13 . 11) Dier bir deyile, dine tamamen bal olan ve gayri mslimlere tat bik edilmeyen hususlar, kadlara brakld. 12) Libya Adliye Nizamnamesinin (RD. 27 - VI -1935, No: 2167) 210 uncu maddesinde yle denilmektedir: "Anavatan vatandalar ve yabanclar la, Libya vatandalar arasndaki muamelelerde, yalnz anavatan vatanda ve ya yabancnn muvafakati veya yerli hukuka ait ve bu hukukun ekillerine g re yaplm muamelelerde, yerli kanun ve rf ve detlerin tatbiki mecburdir". 211 inci madde "Anavatan vatandalar ve yabanclar Libya vatandaslariyle olan muamelelerinde, yerlilerin hukukunda gsterilen muamele ekilleri dn da akitler yapmakta serbesttirler". Bu hkmler 20.111.1913 tarih ve 289 say l Nizamnamenin adliyeye mtedair 72 ve 73 nc maddelerinin ayndr. ngiltere Hindistannda dorudan doruya hkimiyet altnda bulunan yerlerde kad yoktur; fakat ngiliz - Hint mahkemeleri gerek meden hal, ge rekse hibe ve f'a hususlarnda, Snnilere Hanef slm Hukukunu ve iile re, Caferi veya imami slm hukukunu tatbik etmektedirler. 13) Merkez Rus Asyasmda yani Trkistanda slm hukuku 9. IV. 1928 tarihinde ilga edildi.
A. Huk. F. Der.
36.

562

CARLO A. NALLINO

Fkhn bugn tam tatbikat bulduu mnferit yerler (ceza hukuku dahil) Arap memleketleri ve Afganistandr; bu memleketler modern te lkkilere de en aykr olan yerlerini tekil ederler. islm hukuku, mahall veya umum olsun, rf ve dete, bizim ka nunlarmzda tannan ayni bir kymeti vermektedir. Fakat unu belirt mek icap eder ki, iptida baz kavimlerde (bedeviler, Somallar, bir ksm Cezayirliler, Fasn bir ok Berberi kabileleri, Hollanda Hindistann bir ksm yerlileri) islm makamlarnn 14 az ok zmn rzasiyle, slm ka idelerine aykr den detler tatbik edilmektedir; mesel kadnlarn mi rasa dahil olmamas gibi. Anayasalarnda slmiyetin resm din olduu beyan edilmi olma sna ramen ran ( 1 9 0 6 ) , Msr ( 1 9 2 3 ) , Irak (1924) ve Suriye (1930) da, parlmento esaslarna dayanan rejimlerin kurulmas, hi olmazsa nazar olarak, slm hukukuna ar bir darbe olmutur. Filhakika, gayri mslimlerin de dahil bulunduu Parlmento, hatt eriata muhalif olan kanunlar koymak selhiyetini haizdir. Fakat imdiye kadar bu Parlmen tolarn teri kuvveti ile slmiyet arasndaki mnasebetler henz ortaya konulmam ve tatbikat sahasnda da atmalar grlmemitir 15 .
14) 16. V. 1930 tarihinde Fransz makamlar Fas Sultanna bir Tahrir karttlar; bu tahrir, Berberi rf ve detlerine dahil olduu kabul edilen ka bileler iin mahall rf ve det hukukunun tanndn iln etmek ve bu kabi leler iin rf ve det mahkemeleri denilen birinci derace husus mahkeme ler ve bunlarn stnde rf ve det istinaf mahkemeleri kurmak gayesini g dyordu. Bnzerine rastlanlmayan bu kararname slm dnyasnda bir iskandal olmu ve bizatihi Fata karklklar inta etmitir; Bak. Oriente Moderno, 1930, p. 462-467; 1931 p. 42-43, 140, 143; 1932 p. 39, 41, 332; 1933 p. 336. 15) Makalede, slm hukuku hakknda geni bir bibliyografya vardr. (M.N.).