Leonardo Andr Paixo

A FUNO POLTICA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL






Tese apresentada Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo como requisito
parcial para obteno do ttulo de Doutor em
Direito do Estado, elaborada sob orientao da
Professora Doutora Anna Candida da Cunha
Ferraz.





Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
So Paulo
2007
FOLHA DE APROVAO




Leonardo Andr Paixo
A funo poltica do Supremo Tribunal Federal


Tese apresentada Faculdade de Di-
reito da Universidade de So Paulo para ob-
teno do ttulo de Doutor em Direito.
rea de Concentrao: Direito do
Estado.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Profa. Dr.
Instituio Assinatura
Profa. Dr.
Instituio Assinatura
Profa. Dr.
Instituio Assinatura
Profa. Dr.
Instituio Assinatura
Profa. Dr.
Instituio Assinatura




















Confia em Iahweh com todo o teu corao,
no te fies em tua prpria inteligncia;
em todos os caminhos, reconhece-o,
e Ele endireitar tuas veredas.
(Provrbios, 3, 5)



A autoridade da justia moral e sustenta-
se pela moralidade de suas decises. O poder no
a enfraquece, desatendendo-a; enfraquece-a, do-
brando-a. (Rui Barbosa)

RESUMO
PAIXO, Leonardo A. A funo poltica do Supremo Tribunal Federal. 2007. 258 p. Tese
(Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2007.

Funo poltica do Estado a atividade que rgos institudos pela Constituio exercem
no mbito de sua competncia, tendo por objetivo preservar a sociedade poltica e promo-
ver o bem comum, e que consiste em determinar, mediante a livre interpretao de normas
constitucionais, o que o interesse pblico e quais so os meios necessrios sua imple-
mentao. A funo poltica desempenhada por diversos rgos e poderes, inclusive pe-
los tribunais constitucionais. Os tribunais constitucionais exercem funo poltica, basica-
mente, em relao a quatro grandes temas: separao de poderes, federalismo, direitos fun-
damentais e funcionamento das instituies democrticas. O exerccio da funo poltica
pelos tribunais constitucionais possui caractersticas especficas. Os tribunais constitucio-
nais tm legitimidade para exercer funo poltica, apesar de seus integrantes normalmente
no serem escolhidos pelo voto popular. No desempenho de funo poltica, os tribunais
constitucionais devem observar limites. No Brasil, o rgo que exerce o papel de tribunal
constitucional o Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal, ao longo de
sua histria, desde sua instalao, em 1891, at os dias atuais, contribuiu para a definio
do que o interesse pblico, bem como para a definio dos meios necessrios para sua
implementao. Portanto, exerceu funo poltica. Foram identificadas sete fases na hist-
ria do Supremo Tribunal Federal. Em algumas delas, o Supremo Tribunal Federal exerceu
funo poltica mais ativamente. Em outras fases, limitou-se a confirmar decises adotadas
por outros rgos de soberania. O Supremo Tribunal Federal tem legitimidade para exercer
funo poltica. Sua jurisprudncia demonstra tambm que, no exerccio da funo poltica,
o Supremo Tribunal Federal observou limites.

Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Funes do Estado. Funo poltica. Tribunal
Constitucional. Separao de poderes. Federalismo. Direitos fundamentais. Institues de-
mocrticas.
ABSTRACT
PAIXO, Leonardo A. The political function of Federal Supreme Court. 2007. 258 p.
Thesis (Doctoral) Faculty of Law, University of So Paulo, So Paulo, 2007.

Political function of the State is the work performed by constitutional bodies, within the
scope of their respective competencies, to preserve political society and promote public
welfare. It consists in determining, through free interpretation of constitutional rules, what
may be considered of public welfare and what are the necessary mechanisms for its im-
plementation. Political function is performed by various powers and bodies including the
constitutional courts. Basically, constitutional courts exercise political function in relation
to four major subjects: segregation of power, federalism, basic rights and the functioning
of democratic institutions. Constitutional courts bear specific characteristics when it comes
to exercising their political function. A constitutional court has the legitimacy to exercise
political functions even though its constituents are not elected through popular suffrage. In
the exercise of their political function, constitutional courts must beware of some limits. In
Brazil, the body that plays the role of constitutional court is the Federal Supreme Court.
Throughout its history, that is, since its establishment in 1891 until the present, the Federal
Supreme Court has contributed to define what public welfare is, as well as to its implemen-
tation. Therefore, it has exercised its political function. Considering its jurisprudence, it is
possible to identify seven stages in the Federal Supreme Court history. In some of these
stages the Supreme Court exercises its political function actively. In other stages, simply
confirmed decisions taken by other bodies. The Federal Supreme Court has legitimacy to
exercise its political function. Its jurisprudence also shows that, in the exercise of its politi-
cal function, the Federal Supreme Court has known some limits.

Keywords: Federal Supreme Court. Functions of the State. Political function. Constitu-
tional Court. Separation of powers. Federalism. Basic Rights. Democratic institutions.
RESUMEN
PAIXO, Leonardo A. La funcin poltica del Supremo Tribunal Federal. 2007. 258 p.
Tesis (Doctorado) Facultad de Derecho, Universidad de So Paulo, So Paulo, 2007.

Funccin poltica del Estado es la actividad que rganos instituidos por la Constitucin e-
jercen en el alcance de su competencia, teniendo por objectivo preservar la sociedad polti-
ca y promover el bien comun, y que consiste en el determinarse, por medio de la libre in-
terpretacin de las normas constitucionales, cul es el inters pblico y cules son los me-
dios necesarios a su puesta en prctica. La funcin poltica la ejercen diversos rganos y
poderes, incluyendo los tribunales constitucionales. Los tribunales constitucionales ejercen
funcin poltica bsicamente en relacin a cuatro grandes temas: separacin de poderes,
federalismo, derechos fundamentales y funcionamiento de las instituciones democrticas.
El ejercicio de la funcin poltica por los tribunales constitucionales tiene caractersticas
especficas. Los tribunales constitucionales tienen legitimidad para ejercer funcin poltica,
aunque sus miembros normalmente no sean elegidos por el voto popular. En el ejerccio de
funcin poltica, las cortes constitucionales deben observar lmites. En Brasil, el rgano
que ejerce el papel de corte constitucional es el Supremo Tribunal Federal. El Supremo
Tribunal Federal, a travs de su historia, desde su instalacin, en 1891, hasta los das actua-
les, contribuy para la definicin de cul es el inters pblico, as como para la definicin
de las maneras necesarias para hacerlo convertirse en realidad. Por eso, ha ejercido funcin
poltica. En la historia del Supremo Tribunal Federal, han sido identificadas siete fases. En
algunas de ellas, el Supremo Tribunal Federal ha ejercido funcin poltica de manera ms
activa. En otras, se ha limitado a confirmar decisiones de otros rganos de soberana. El
Supremo Tribunal Federal tiene legitimidad para ejercer funcin poltica. Su jurisprudencia
demuestra que, en el ejercicio de la funcin poltica, el Supremo Tribunal Federal ha respe-
tado lmites.

Palabras llave: Supremo Tribunal Federal. Funciones del estado. Funcin poltica. Tribunal
Constitucional. Separacin de poderes. Federalismo. Derechos fundamentales. Institucio-
nes democrticas.
SIGLAS E ABREVIATURAS
ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADInMC Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade.
AI-2 Ato Institucional n
o
2, de 27 de outubro de 1965
AI-5 Ato Institucional n
o
5, de 13 de dezembro de 1968
art. artigo
CF Constituio Federal
CF/34 Constituio Federal brasileira de 1934
CF/37 Constituio Federal brasileira de 1937
CF/46 Constituio Federal brasileira de 1946
CF/67 Constituio Federal brasileira de 1967
CF/88 Constituio Federal brasileira de 1988
CF/91 Constituio Federal brasileira de 1891
EC Emenda Constitucional
HC Habeas corpus
j. julgado
MDB Movimento Democrtico Brasileiro
MI Mandado de Injuno
Min. Ministro
MS mandado de segurana
n
o
nmero
rel. relator
STF Supremo Tribunal Federal
UDN Unio Democrtica Nacional
SUMRIO
RESUMO 4
ABSTRACT 5
RESUMEN 6
SIGLAS E ABREVIATURAS 7
SUMRIO 8
INTRODUO 11
PRIMEIRA PARTE - A FUNO POLTICA DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS 18
CAPTULO 1 AS FUNES DO ESTADO 19
1.1. FUNES DO ESTADO. 19
1.2. AS FUNES DO ESTADO: DE ARISTTELES A LOCKE. 21
1.3. A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES: MONTESQUIEU. 25
1.4. A DOUTRINA POSTA EM PRTICA: A REPARTIO DAS FUNES ESTATAIS A
PARTIR DA INDEPENDNCIA NORTE-AMERICANA. 29
1.5. FUNES ESTATAIS E PASSAGEM DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL. 33
1.6. FUNES ESTATAIS: TEORIAS DO SCULO XX 36
1.6.1. Funes do Estado em Kelsen. 38
1.6.2. Funes do Estado em Loewenstein. 39
1.6.3. Funes do Estado em Burdeau. 43
1.6.4. Funes do Estado em Caetano. 44
1.6.5. Funes do Estado em Miranda. 46
CAPTULO 2 A FUNO POLTICA 48
2.1. CONCEITO DE FUNO POLTICA. 48
2.2. CARACTERSTICAS DA FUNO POLTICA. 51
2.2.1. Exerccio por rgos estabelecidos pela Constituio. 51
2.2.2. Competncia conferida pela Constituio para exerccio da funo poltica. 53
2.2.3. Exerccio segundo procedimentos constitucionalmente indicados. 54
2.2.4. Exerccio mediante opes feitas em temas fundamentais. 55
2.2.5. Exerccio mediante atos materialmente conformes Constituio. 59
2.2.6. Exerccio no sujeito a prazos. 63
- 9 -
CAPTULO 3 A FUNO POLTICA DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS 64
3.1. A FUNO POLTICA DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS. 64
3.2. CARACTERSTICAS DA FUNO POLTICA DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS. 66
3.2.1. Caractersticas comuns. 66
3.2.2. Caractersticas especficas. 67
3.3. ASPECTOS MATERIAIS DO EXERCCIO DE FUNO POLTICA. 68
3.3.1. Separao de poderes. 71
3.3.2. Federalismo. 73
3.3.3. Direitos fundamentais. 74
3.3.4. O controle do funcionamento das instituies democrticas. 76
3.4. CONSEQNCIAS DO DESEMPENHO DE FUNO POLTICA PELOS TRIBUNAIS
CONSTITUCIONAIS. 77
3.4.1. Definio do interesse pblico e dos meios para implement-lo. 77
3.4.2. Efetivao da supremacia da Constituio e de sua legitimidade. 77
3.4.3. Efetivao da legitimidade dos atos infra-constitucionais. 78
3.4.4. Direcionamento da atividade de outros rgos estatais. 79
3.5. LEGITIMIDADE DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS PARA EXERCER FUNO
POLTICA. 79
3.5.1. Argumentos contrrios. 80
3.5.2. Argumentos favorveis. 86
3.5.3. Legitimidade dos tribunais constitucionais. 99
3.6. LIMITES DO EXERCCIO DE FUNO POLTICA PELOS TRIBUNAIS
CONSTITUCIONAIS. 99
3.6.1. Limites endgenos. 100
3.6.2. Limites exgenos. 107
SEGUNDA PARTE - A FUNO POLTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 111
CAPTULO 4 O EXERCCIO DE FUNO POLTICA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL 112
4.1. AS FASES NA HISTRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 112
4.2. OS ANTECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 114
4.1.1. O ambiente em que nasceu a primeira Constituio republicana. 114
4.1.2. Base histrica: o Supremo Tribunal de J ustia do Imprio. 118
4.1.3. O paradigma: a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. 121
4.2. A INSTALAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E OS PRIMEIROS ANOS DE
ATIVIDADE (1891-1896). 122
4.2.1. A conformao constitucional do Supremo Tribunal Federal. 122
4.2.2. O incio dos trabalhos (1891-1897). 125
4.2.3. As primeiras decises relevantes. 128
4.3. A INTERPRETAO AMPLIATIVA DOS PRPRIOS PODERES (1897-1926). 131
- 10 -
4.3.1. A estabilidade na composio. 131
4.3.2. O ativismo jurisprudencial. 135
4.4. A CONTENO IMPOSTA PELO DIREITO E PELA FORA (1926-1946). 150
4.4.1. A conteno imposta pelo Direito: emenda Constituio. 150
4.4.2. A conteno imposta pela fora: o governo Vargas (1930-1945). 151
4.4.3. A jurisprudncia no perodo (1926-1946) 165
4.5. A AUTOCONTENO (1945-1964). 169
4.5.1. A redemocratizao e a Constituio de 1946. 169
4.5.2. A jurisprudncia no perodo 1946-1964 173
4.6. A RESISTNCIA AO REGIME MILITAR (1964-1968). 188
4.6.1. O regime militar e as mudanas institucionais. 188
4.6.2. A jurisprudncia no perodo 1964-1968 193
4.7. NOVA CONTENO IMPOSTA PELA FORA (1968-1988). 197
4.7.1. O AI-5, a Emenda Constitucional n
o
1/69 e a abertura. 197
4.7.2. A jurisprudncia aps o AI-5. 201
4.8. A FUNO POLTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DA
CONSTITUIO DE 1988. 204
4.8.1. A Constituio de 1988 e o Supremo Tribunal Federal. 204
4.8.2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sob a Constituio de 1988. 210
CAPTULO 5 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUA FUNO POLTICA 223
5.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RGO DE SOBERANIA. 223
5.1.1. Separao de poderes. 226
5.1.2. Federalismo. 226
5.1.3. Direitos fundamentais. 228
5.1.4. Funcionamento das instituies democrticas. 228
5.2. LEGITIMIDADE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA EXERCER FUNO
POLTICA. 229
5.3. LIMITES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCCIO DA FUNO
POLTICA. 231
CONCLUSO 235
BIBLIOGRAFIA 239




INTRODUO

De tempos em tempos, as dimenses polticas da atuao do Supremo Tribunal Fe-
deral ganham destaque nos meios de comunicao, e se tornam objeto de debate na socie-
dade. Um caso controvertido, um acrdo polmico, uma deciso proferida em causa que
contraps o Poder Legislativo ao Executivo, ou um Estado a um Municpio: basta um fato
como esses para trazer tona uma realidade que tende a ser subestimada o Supremo Tri-
bunal Federal, por meio de suas decises, faz poltica.
No faz poltica partidria, evidente, at porque ela vedada aos juzes pela Cons-
tituio brasileira. Mas faz poltica, no sentido de assumir uma parcela da tarefa de definir
os rumos que devem ser seguidos pela Nao brasileira. Faz poltica no sentido de estabe-
lecer em concorrncia com outros atores polticos, por certo as diretrizes para as aes
futuras do Estado brasileiro e da sociedade. E faz isso, diferentemente dos demais atores
polticos, por meio de decises judiciais.
Chega a ser curioso o modo como as pessoas diretamente envolvidas nas questes
de alta relevncia levadas ao Supremo Tribunal Federal procuram se ater aos termos jurdi-
cos da controvrsia. Evitam declarar com todas as letras que o Supremo Tribunal Federal,
quando decide causas que tratam de temas fundamentais para o Pas, um ator poltico,
com opinio e viso de mundo prprias e com poder suficiente para influenciar a sociedade
brasileira no sentido de percorrer este ou aquele caminho. A propalada neutralidade enco-
bre uma parte relevante do papel do Poder J udicirio e, de modo muito especial, do Su-
premo Tribunal Federal, o que dificulta a compreenso da vida institucional da repblica
brasileira.
A participao do Supremo Tribunal Federal com diversos outros atores polticos,
como o Presidente da Repblica, os congressistas, governadores e eleitores na definio
do interesse pblico decorre do status que lhe foi conferido pela Constituio de 1988.
A Constituio estabeleceu a existncia de trs poderes independentes e harmnicos
entre si, e colocou no topo de um desses poderes o Supremo Tribunal Federal. Assim, fez
dele um participante ativo da poltica nacional. Quando o Supremo decide um caso concre-
to, pode parecer a muitos que meramente resolve uma situao especfica: um cidado en-
- 12 -
fermo tem o direito de ter acesso aos medicamentos mais modernos, s custas do poder p-
blico? Um tomador de emprstimo precisa pagar o valor integral das prestaes de um con-
trato de financiamento, que firmou espontaneamente, se elas se tornaram muito onerosas
para ele depois de alguns meses? Um idoso tem o direito de viajar de graa em um nibus
interestadual privado?
Embora cada uma dessas questes possa ter a aparncia de dizer respeito a uma si-
tuao bem especfica, e impacto apenas sobre a vida de umas poucas pessoas, ao decidir
qualquer uma delas o Supremo Tribunal Federal est no pleno exerccio de uma de suas a-
tribuies: contribuir para a definio das polticas pblicas do Estado brasileiro. Sua deci-
so estimula certas atitudes e tira o incentivo para a prtica de outras. Ao decidir, o Supre-
mo Tribunal Federal colabora para estabelecer quais so os indivduos ou grupos que me-
recem a proteo estatal, e envia um sinal claro para o futuro. Sua opinio, somada opini-
o de outros agentes, vai balizar a atuao da sociedade, isto , vai ser levada em conta pe-
los atores sociais quando forem planejar e executar suas prximas atividades.
Um exemplo til para demonstrar o fato.
Pergunta-se: um cidado enfermo tem o direito de ter acesso aos medicamentos
mais modernos, custa do poder pblico? Se a resposta for afirmativa, significa que o po-
der pblico vai ter que adquirir os medicamentos. Caso o medicamento no seja entregue
espontaneamente pelo Poder Executivo haver recurso ao Poder J udicirio, que, por meio
do Supremo Tribunal Federal, decidir em ltima instncia. Outros enfermos vitimados pe-
lo mesmo mal tambm vo recorrer ao Supremo Tribunal Federal para pleitear idntico
benefcio. Logo o poder pblico ter que adquirir grandes quantidades dos medicamentos
modernos para cumprir as decises judiciais. Suponha-se que o custo desses medicamentos
modernos seja extremamente alto. Isso consumir recursos vultosos, e provvel que no
haja previso para esse gasto no oramento anual proposto pelo Presidente da Repblica e
aprovado pelo Congresso Nacional. Cabe ento ao poder pblico encontrar um meio de
cumprir a deciso do Supremo Tribunal Federal.
A primeira idia pode ser usar recursos do oramento previstos para a compra de
outros medicamentos. Cumpre-se a deciso judicial, mas muitos outros medicamentos no
podero ser adquiridos, porque o recurso foi gasto de acordo com a destinao estabelecida
pela deciso do Supremo Tribunal Federal. Outros pacientes de hospitais pblicos, que
nem ao menos foram ouvidos na causa, ficaro sem seus medicamentos, para que os bene-
ficirios da deciso judicial recebam tratamento. No justo. Talvez o poder pblico tenha
que encontrar outra opo.
- 13 -
A segunda idia pode ser abrir, por lei ou medida provisria, um crdito extraordi-
nrio no oramento, de modo a tornar possvel a compra dos medicamentos necessrios pa-
ra cumprir a deciso do Supremo Tribunal Federal. Assim, os recursos inicialmente previs-
tos no oramento para a compra de outros medicamentos no sero atingidos, e outros pa-
cientes no sero prejudicados. Mas de onde vem o dinheiro para esse crdito extraordin-
rio? Algumas outras aes do poder pblico, apesar de previstas no oramento proposto
pelo Presidente da Repblica e aprovado pelo Congresso Nacional, no podero ser execu-
tadas, porque os recursos previstos tero que ser destinados compra dos medicamentos
determinada pelo Supremo Tribunal Federal. Pode ser que uma estrada ou uma escola no
seja reformada. Ganham os enfermos que recorreram ao Supremo Tribunal Federal, mas
perde o cidado que sofre um acidente de carro por causa de uma estrada mal conservada,
ou a criana que estuda em condies precrias porque no houve recursos para reformar a
instituio de ensino que freqenta.
Talvez seja melhor tentar uma terceira idia: obter os recursos para o crdito extra-
ordinrio simplesmente deixando de pagar uma pequena parte dos juros da dvida pblica.
Assim, nenhuma ao oramentria deixa de ser executada por causa da deciso do Su-
premo Tribunal Federal que determinou a compra dos medicamentos modernos. Mas juros
no pagos se incorporam ao principal da dvida pblica, e no ano seguinte ela ser maior.
Logo, juros maiores sero devidos no futuro, e se a situao se repetir por alguns anos,
chegar um momento em que os credores desconfiaro da capacidade do poder pblico de
honrar o pagamento da dvida. Os credores podem ento querer resgatar os ttulos da dvi-
da pblica que possuem, recebendo o seu valor em reais. E no adiantaria emitir novos t-
tulos, porque os credores no teriam interesse em compr-los, por duvidarem da capacida-
de futura de pagamento do poder pblico. A dvida pblica j no poderia ser rolada. Isso
levaria o poder pblico a, quem sabe, cortar o desembolso de recursos destinados a muitas
aes previstas no oramento, conseguindo assim uma sobra de dinheiro suficiente para
pagar o resgate dos ttulos pblicos. Mas o corte acentuado nos gastos pblicos deixaria
sem dinheiro muitos setores da economia que dependiam desses gastos pblicos, e esses
setores no poderiam consumir. O efeito domin levaria o Pas para uma recesso. Outra
possibilidade seria o poder pblico emitir muita moeda para efetuar os pagamentos dos t-
tulos da dvida pblica. Mas nesse caso bilhes de reais entrariam na economia de uma
vez, causando um expressivo aumento da taxa de inflao em funo da expanso da base
monetria. Outra possibilidade seria o poder pblico simplesmente no pagar o resgate dos
ttulos, por falta de dinheiro, decretando a moratria da dvida pblica. A crise de confian-
- 14 -
a levaria a uma brutal recesso. Ou, quem sabe ainda, o poder pblico poderia aumentar
os tributos para arrecadar mais recursos, e com isso pagar o resgate dos ttulos. Nesse caso,
alm de aumentar a ineficincia dos processos produtivos, por causa da tributao excessi-
va, a recompra dos ttulos inundaria o mercado de reais, causando o aumento das taxas de
inflao.
Em qualquer das hipteses mencionadas acima, ganhariam os beneficirios da deci-
so do Supremo Tribunal Federal que determinou a compra de medicamentos modernos. O
custo dessa deciso seria suportado pelos pacientes que no receberiam outros medicamen-
tos, ou seria suportado pelos usurios da rodovia ou da escola que no seria reformada, ou
seria suportado por toda a sociedade. Antes da deciso hipottica do Supremo Tribunal Fe-
deral, alguns pacientes teriam que comprar remdios modernos com recursos prprios, ou
emprestados. Proferida a deciso judicial, passariam a receber esses medicamentos gratui-
tamente do poder pblico. Em contrapartida, os outros doentes, que iriam receber gratui-
tamente outros medicamentos, tero que investir recursos prprios ou emprestados para
compr-los. Ou os motoristas e alunos, que iriam utilizar estradas e escolas em melhores
condies, ficariam sem esses benefcios. Ou ainda a populao em geral teria uma situa-
o econmica pior, por causa de recesso ou inflao.
No exemplo fictcio apresentado teria havido uma poltica de distribuio de renda
estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal. O dinheiro seria transferido de pacientes, ou
usurios de estrada e estudantes, ou todas as pessoas, para um grupo de pessoas bem defi-
nido: os enfermos beneficiados pela deciso judicial.
O exemplo acima, embora longo, serve para demonstrar que o Supremo Tribunal
Federal faz poltica. Que, ao decidir um caso concreto em um tema relevante como o di-
reito fundamental vida e sade exerce, em conjunto com outros rgos, a funo de
definir o interesse pblico e os meios para atingi-lo. No exemplo, decidiu que alguns rece-
beriam medicamentos modernos. Coube a outros rgos definir como seria paga essa con-
ta. J untos, vrios rgos contriburam para determinar a alocao de recursos pblicos. Em
ltima anlise, transferiram riquezas de algumas pessoas para outras.
Claro que no exemplo citado o Supremo Tribunal Federal tambm poderia decidir,
invocando fundamentos jurdicos, que os pacientes no tm o direito de receber gratuita-
mente medicamentos modernos e caros custeados pelo poder pblico. Nesse caso, o Su-
premo Tribunal Federal tambm influenciaria a definio do interesse pblico. S que sua
viso seria totalmente coincidente com aquela definio proposta pelo Presidente da Rep-
blica e aprovada pelo Congresso Nacional, quando da elaborao do oramento. Os trs
- 15 -
poderes estariam de acordo.
Se o Supremo Tribunal Federal decidisse adiar por vrios meses a resoluo do ca-
so, o que seria justificvel, dada a quantidade de processos pendentes de deciso, isso tam-
bm significaria que ele teria aderido orientao adotada, por meio do oramento federal,
pelos demais Poderes.
Sem entrar no mrito da soluo dada ao problema, o fato que qualquer que fosse
a orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal para decidir a questo relativa a um
tema fundamental, e mesmo se ele deixasse de decidir, sua deliberao sempre significaria
o exerccio de uma parte da funo poltica do Estado.
O que o presente trabalho procura demonstrar que essa funo poltica, exercida
por todas as cortes constitucionais do mundo, faz parte da essncia, da natureza desses r-
gos de soberania. O exerccio de funo poltica pelas cortes constitucionais no tem nada
de excepcional. sua atividade rotineira, parte integrante de suas atribuies.
Por isso, no de se estranhar que a funo poltica venha sendo exercida continu-
amente pela corte constitucional brasileira o Supremo Tribunal Federal desde o incio
de seu funcionamento, em 1891.
No presente texto, assumiu-se o desafio de conhecer melhor essa funo poltica,
para identificar e examinar os aspectos principais que envolvem o tema. Para isso, dividiu-
se a presente tese em duas partes distintas.
Na primeira, fez-se uma anlise terica a respeito da funo poltica dos tribunais
constitucionais, procurando identificar aspectos que caracterizam o exerccio dessa funo.
O trabalho tem incio com a anlise da questo das funes do Estado, tal como vis-
ta na doutrina at o sculo XVIII. Passa pelo exame de obras que vo de A poltica de A-
RISTTELES a Do esprito das leis de MONTESQUIEU. Em seguida, aborda a evoluo
doutrinria a respeito das funes estatais, decorrente da mudana do papel do Estado veri-
ficada entre as revolues liberais e os dias atuais. Para isso, examinou-se a obra de autores
do sculo XX que procuraram abordar de modo novo o tema, tendo em vista a inadequao
da doutrina tradicional s funes que o Estado de fato exerce no mundo contemporneo.
As funes do Estado foram vistas sob a tica de KELSEN, LOEWENSTEIN, BURDE-
AU, MARCELLO CAETANO e J ORGE MIRANDA.
No segundo captulo, procurou-se chegar a uma definio pessoal da funo polti-
ca, e identificar as suas principais caractersticas.
E no terceiro captulo, o objetivo foi o de verificar se os tribunais constitucionais
exercem funo poltica, concluindo-se pela afirmativa. Em seguida, foram apontados os
- 16 -
principais aspectos relativos a esse exerccio, seja pelos tribunais inseridos na estrutura do
Poder J udicirio, como seu rgo de cpula, seja por aqueles colocados estruturalmente fo-
ra do Poder mencionado. As conseqncias do exerccio de funo poltica pelos tribunais
constitucionais foram examinadas, assim como a questo da legitimidade dos tribunais
constitucionais para essa tarefa e os limites que observam na sua atuao.
Na segunda parte do trabalho, que tem incio no quarto captulo, examinou-se a ju-
risprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro, desde sua instalao, em 1891, at os
dias atuais, sempre com o objetivo de verificar de que modo a Corte exerceu a parte da
funo poltica do Estado que lhe coube, bem como quais limites e fatores condicionantes
observou, no desempenho desta tarefa, ao longo da histria brasileira.
Como nestes mais de cem anos de atividade ininterrupta o Supremo Tribunal Fede-
ral decidiu milhares de casos, gerando como resultado uma quantidade extraordinria de
acrdos, foi completamente descartada a possibilidade de ser examinada toda a jurispru-
dncia da Corte. Foram escolhidas as decises consideradas mais relevantes para compre-
ender o fenmeno do exerccio de funo poltica. Para isso, foram utilizadas selees j
existentes, como a que consta da obra do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal ED-
GARD COSTA, Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal, e a seleo feita
por LEDA BOECHAT RODRIGUES nos 4 volumes que compem sua Histria do Su-
premo Tribunal Federal. Alm dessas selees, utilizou-se uma que est disponvel na rede
mundial de computadores, elaborada pelo prprio Tribunal, contendo a lista de seus julga-
mentos histricos
1
, bem como as relaes dos acrdos mais relevantes do Supremo Tri-
bunal Federal, organizadas por seus Ministros e ex-Ministros, e igualmente disponvel na
rede mundial de computadores
2
.
Como toda seleo, a escolha dos acrdos teve um certo grau de subjetividade.
Talvez a seleo de outras decises, no futuro, possa levar outros trabalhos a encontrar no-
vos ngulos para abordar a questo. Possivelmente, decises relevantes no foram enfren-
tadas porque ficaram perdidas no meio da imensido da jurisprudncia do Supremo Tribu-
nal Federal. Espera-se que sua ausncia no tenha levado esta tese a concluses diferentes
daquelas que poderiam ser alcanadas se toda a jurisprudncia da Corte tivesse sido exa-
minada.

1
Disponvel em: <www.stf.gov.br/jurisprudencia/julghistoricos/processos.asp>. Acesso em
07.01.2007.
- 17 -
Aps a anlise da jurisprudncia selecionada, o quinto captulo procura extrair uma
viso a respeito da funo poltica efetivamente desempenhada pelo Supremo Tribunal Fe-
deral ao longo da histria republicana brasileira, a legitimidade que possui para exercer es-
sa atribuio e os limites que pautaram sua atuao.
Ao final, so apresentadas as devidas concluses.


2
Disponvel em: <www.stf.gov.br/institucional/acordaosignificativo/>. Acesso em 07.01.2007.





PRIMEIRA PARTE
A FUNO POLTICA DOS
TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS


CAPTULO 1 AS FUNES DO ESTADO


1.1. FUNES DO ESTADO.
O Poder J udicirio, na viso tradicional, considerado neutro, apoltico, isto , um
ramo do poder que decide segundo critrios tcnicos, despreocupado com as conseqncias
que suas decises possam produzir na sociedade, desde que estejam de acordo com a letra
da lei. Um ramo do poder que meramente aplica a lei, da forma mais fiel possvel aos de-
sgnios do legislador.
A lei, na concepo liberal, destinava-se apenas a positivar disposies de Direito
Natural, supostamente gravadas na natureza humana e por isso objeto de consenso social.
Neste ambiente, o Poder J udicirio poderia at ser considerado politicamente neutro, j que
aplicava apenas regras derivadas da natureza humana e positivadas pelo Estado, da manei-
ra mais fiel possvel ao legislador (juiz como boca da lei). Entretanto, a partir do fen-
meno do crescimento do Estado, verificado desde o sculo XIX, a lei deixou de ser mero
reflexo do Direito Natural, passou a ser definida pelo aspecto formal (lei a que resulta do
processo legislativo regular, independentemente de seu contedo), e passou a espelhar os
desejos da maioria, expressos por meio de representantes reunidos em parlamentos de
composio heterognea. Neste novo cenrio, a lei passou a traduzir opes polticas, ex-
plicitadas em disposies estabelecidas segundo o desejo da maioria, a partir da considera-
o de vrios caminhos possveis, em matrias geralmente distantes do contedo do Direito
Natural.
Ora, se o contedo da lei passa a ser dotado de uma carga poltico-ideolgica, na
medida em que reflete no o Direito Natural, mas a vontade da maioria, claro que o Po-
der J udicirio, ao interpretar as normas para solucionar casos concretos, enfrenta a questo
de fixar o verdadeiro alcance de regras que traduzem opo poltica. Neste sentido, o Poder
J udicirio, quando aplica uma norma, pode faz-lo de modo a efetivar o desejo poltico do
legislador, ou, interpretando ampliativamente, ir at mais longe no rumo escolhido, ou ain-
da, interpretando a norma restritivamente, implementar o preceito com menos fora do que
- 20 -
a pretendida originalmente pelo legislador.
O que se verifica, em suma, que o juiz sempre completa o trabalho do legislador
ao aplicar uma norma, mas o espao para isso varia enormemente. pequeno na interpre-
tao da lei consensual, costumeira, ou que apenas positiva o Direito Natural. E enorme
na interpretao da lei que traduz opo poltica e expressa a vontade da maioria, com a
pretenso de determinar de forma inovadora o comportamento social, conforme ocorre fre-
qentemente no seio do Estado intervencionista.
Destarte, o Estado contemporneo, que legisla a respeito de tudo, inclusive matrias
de contedo controvertido, coloca freqentemente o julgador na contingncia de aderir ao
programa traado pelo legislador ou dele se afastar. Mesmo quando o juiz se pretende
neutro, e aplica as normas segundo uma interpretao bastante literal do texto elaborado
pelo legislador, sem grandes consideraes a respeito das conseqncias polticas de sua
deciso, ainda assim age politicamente, tendo em vista que desse modo adere opo pol-
tica do rgo legislativo. Se a norma traduz opo poltica, tem contedo poltico; e mesmo
a sua aplicao literal, pretensamente neutra, nos exatos termos previstos pelo legislador,
no deixa de ser uma atitude poltica. Assim, a atividade judicial poltica por seu objeto e
suas conseqncias, independentemente da vontade dos magistrados que a desempenham.
Entretanto, para saber como se encaixam as atribuies polticas dos rgos do Po-
der J udicirio, em especial o Supremo Tribunal Federal brasileiro, dentro das funes do
Estado, preciso primeiro examinar o que vm a ser as funes do Estado, especialmente a
denominada funo poltica.
MARCELLO CAETANO lembra que a palavra funo tem diferentes significados,
e pertence ao vocabulrio tanto da Matemtica quanto da Biologia e das Cincias Sociais.
Mesmo no campo mais restrito da Cincia Poltica traduz diferentes contedos. Uns cha-
mam de funes os fins do Estado (segurana, bem-comum); outros assim designam as ta-
refas que o Estado deve desempenhar (policiamento, ensino). Para ele, CAETANO, a fun-
o do Estado uma actividade especfica, complementar de outras actividades tambm
especficas cujo exerccio coordenado indispensvel produo de certo resultado.
3

J ORGE MIRANDA
4
, a seu turno, vislumbra a existncia de dois sentidos distintos
para a expresso funo do Estado. No primeiro sentido, funo como tarefa, significa

3
CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, p. 148.
4
MIRANDA, Funes do Estado, p. 85-86.
- 21 -
uma incumbncia do Estado, algo por fazer, correspondente a certa necessidade coletiva, e
traduz um princpio ou uma tentativa de legitimao do exerccio do poder. O termo quase
se confunde com objetivo, fim, finalidade do Estado. Neste sentido o empregamos quando
dizemos: a funo do Estado promover o bem-estar da coletividade. No segundo sen-
tido, funo como atividade, funo corresponde aos atos que o Estado constante e repeti-
damente desenvolve, em harmonia com as regras que o condicionam e conformam. Ado-
tamos este sentido quando dizemos que a funo de julgar, no Brasil, exercida predomi-
nantemente por juzes e tribunais.
nesta segunda acepo, no sentido de atividade constante, desenvolvida segundo
as regras que conformam o Estado, que empregamos no presente trabalho o termo fun-
o.

1.2. AS FUNES DO ESTADO: DE ARISTTELES A LOCKE.
O reconhecimento de diferentes funes estatais estabeleceu-se no pensamento hu-
mano como um elemento que somado a outros, como o governo misto, a limitao do
poder, a valorizao da democracia acabou por integrar o ncleo do constitucionalismo
do sculo XVIII. O tema das funes estatais ganhou relevo a partir da formulao da dou-
trina da separao de poderes por MONTESQUIEU, mas seu desenvolvimento remonta
antigidade. Sintetizando e simplificando, possvel atribuir a ARISTTELES a identifi-
cao de diferentes funes do Estado; a POLBIO e CCERO, a defesa de um governo
misto, cuja pluralidade de rgos seria benfica, no mnimo, por assegurar maior estabili-
dade; e a LOCKE e MONTESQUIEU, a conjugao das duas idias: o melhor governo se
obtm quando pluralidade de funes corresponde a pluralidade de rgos, separados
mas harmnicos.
De fato, o tema das funes estatais foi abordado pela primeira vez no sculo IV
a.C., por ARISTTELES, em A poltica. Ali, apontou a existncia das funes deliberati-
va, executiva e judicial, sem, no entanto, sugerir que seriam melhor desempenhadas se fos-
sem atribudas a rgos diferentes, razo pela qual foroso consider-lo mero precursor
da doutrina da separao de poderes.
Segundo ARISTTELES, a funo deliberativa decide soberanamente da guerra,
da paz, da aliana, da ruptura dos tratados, promulga as leis, pronuncia a sentena de mor-
- 22 -
te, o exlio, o confisco, e examina as contas do Estado.
5
Ao lado desta, coloca-se a funo
exercida pelas magistraturas, que o prprio Aristteles reconhece ser difcil definir, embora
considere que s se devem chamar magistraturas s funes que outorgam o direito de de-
liberar sobre certos assuntos, julgar e ordenar; este ltimo ponto, sobretudo, o que mais
caracteriza a autoridade.
6
Suas competncias vo desde cuidar do abastecimento da polis
com vveres e administrar os prdios pblicos at arrecadar tributos e executar as sentenas
judiciais. Percebe-se, portanto, que as duas funes aristotlicas acima mencionadas grosso
modo correspondem, por suas atribuies, s funes legislativa e executiva reconhecidas
a partir do sculo XVIII. A terceira funo apontada pelo filsofo a de resolver conflitos,
sendo que os aspectos mais importantes relacionados a esta funo so a definio de
quantas devem ser as espcies de juzes e o estabelecimento do modo pelo qual sero esco-
lhidos.
Se ARISTTELES foi o primeiro a identificar as funes do Estado, coube a PO-
LBIO, que viveu no sculo II a.C., o mrito de propor o chamado governo misto, tese
principal de sua Histria. Segundo exps BOBBIO
7
, em livro dedicado s formas de go-
verno, POLBIO considera ideal o chamado governo misto criado a partir de uma fuso
entre as formas de governo clssicas de que d como exemplo a constituio romana de
seu tempo, cuja organizao conjuga caractersticas monrquicas (os cnsules), aristocrti-
cas (o Senado) e democrticas (o poder da multido, expresso nos comcios da plebe).
Embora repartido o governo entre diferentes rgos, no h em POLBIO que exatamen-
te por isto considerado apenas precursor da doutrina de separao dos poderes a idia
de que aos diferentes rgos devessem corresponder diferentes funes. Basta lembrar, por
exemplo, que na Repblica romana a funo de elaborar a lei era exercida ( verdade que
em graus e maneiras diferentes) tanto pelos cnsules e demais magistrados, quanto pelos
comcios, e a princpio at com a participao do Senado, o que poca de POLBIO j se
convertera em mera formalidade. Como lembra MOREIRA ALVES, durante a Repblica

sob duas modalidades apresenta-se a lei em Roma: lex roga-
ta (a proposta de um magistrado aprovada pelos comcios [...]) e lex
data (lei emanada de um magistrado em decorrncia de poderes

5
ARISTTELES, A poltica, livro VI, captulo 11.
6
Ob. cit., livro VI, captulo 12.
- 23 -
que, para tanto, lhe concederam os comcios).
8


CCERO, por sua vez, um sculo mais tarde, segue no dilogo Da repblica a
mesma linha de POLBIO. Atravs das falas de Cipio, defende como alternativa melhor
s formas tradicionais de governo monarquia, aristocracia e democracia aquela que re-
sulta da combinao das trs.

Desses trs sistemas primitivos, creio que o melhor , sem
disputa, a monarquia; mas ela sempre inferior forma poltica
que resultaria da combinao das trs. Com efeito, prefiro, no Esta-
do, um poder eminente e real, que d algo influncia dos grandes
e algo tambm vontade da multido. essa uma constituio que
apresenta, antes de mais nada, um grande carter de igualdade, ne-
cessrio aos povos livres e, bem assim, condies de estabilidade e
firmeza. Os primeiros elementos, de que falei antes, alteram-se fa-
cilmente e caem no exagero do extremo oposto. Assim, ao rei su-
cede o tirano; aos aristocratas, a oligarquia facciosa; ao povo, a tur-
ba anrquica, substituindo-se desse modo umas perturbaes a ou-
tras. Ao contrrio, nessa combinao de um governo em que se
amalgamam os outros trs, no acontece facilmente semelhante
coisa
9
.

Depois de largo intervalo, em que a questo da repartio das funes estatais perde
importncia em razo, primeiro, da concentrao de poderes absolutos nas mos do im-
perador romano, e depois, ao longo de boa parte da Idade Mdia, em razo da falta de ele-
mentos bsicos da noo de Estado, como territrio delimitado e poder soberano as inda-
gaes acerca do tema ressurgem j na Idade Moderna, na obra do ingls J OHN LOCKE, o
clebre Segundo Tratado sobre o Governo Civil, publicado em 1690. a primeira obra que
efetivamente defende a entrega das diferentes funes a diferentes rgos do Estado.
LOCKE considera que o objetivo principal dos homens, ao ingressarem em socie-

7
BOBBIO, A teoria das formas de governo, p. 59-61.
8
ALVES, Direito Romano, vol. I, p. 22.
- 24 -
dade, desfrutar de sua propriedade pacificamente e sem riscos, e o principal instrumento
e os meios de que se servem so as leis estabelecidas nesta sociedade, de modo que o
poder legislativo o poder supremo em toda comunidade civil, quer seja ele confiado a
uma ou mais pessoas, quer seja permanente ou intermitente.
10
Quanto s atribuies do
Poder Legislativo, para LOCKE compete-lhe prescrever segundo quais procedimentos o
poder social deve ser empregado para preservar a comunidade e seus membros. Basta, para
isto, sua convocao temporria e peridica, de modo que os legisladores, findo seu traba-
lho, retornem ao seio da sociedade, evitando o risco de se converterem em uma classe dis-
tinta do resto da populao. Por outro lado, se elaborar as leis tarefa que pode ser exerci-
da de tempos em tempos, a aplicao das leis deve ser constante, sendo necessrio um Po-
der Executivo que tenha existncia contnua. Para LOCKE, o carter preferivelmente tem-
porrio do primeiro e necessariamente permanente do segundo que faz com que estes po-
deres freqentemente estejam separados, isto , exercidos por pessoas diferentes. Final-
mente, ainda segundo LOCKE, existe o poder de fazer a guerra e celebrar a paz, integrar
ligas e alianas, e cuidar de todas as transaes com pessoas e comunidades que esto fora
do Estado, a que ele denomina Poder Federativo. Cabe notar que para LOCKE, fora e aci-
ma destes trs poderes, existe ainda a prerrogativa, que ele atribui ao monarca. Isto , o
poder de agir discricionariamente em vista do bem pblico na ausncia de um dispositivo
legal, e s vezes mesmo contra ele
11
.
Quanto questo do exerccio destes poderes, o Segundo Tratado j contm o ele-
mento fundamental da doutrina da separao de poderes, que o reconhecimento de dife-
rentes funes estatais e sua entrega a diferentes rgos como maneira de se chegar ao me-
lhor governo.

Como pode ser muito grande para a fragilidade humana a
tentao de ascender ao poder, no convm que as mesmas pessoas
que detm o poder de legislar tenham tambm em suas mos o po-
der de executar as leis, pois elas poderiam se isentar da obedincia
s leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade, tanto no momen-

9
CCERO, Da repblica, livro I, captulo XLV.
10
LOCKE, Segundo tratado sobre o governo civil, captulo XI, n
o
134.
11
Ob. cit., captulo XIV, n
o
160.
- 25 -
to de faz-la quanto no ato de sua execuo
12
.

Entretanto, o trabalho de LOCKE no traz a doutrina da separao de poderes do
modo como passou para a histria, pois embora reconhea trs funes, uma delas no a
judicial; ademais, reparte estas trs funes entre apenas dois rgos: o parlamento, encar-
regado da funo legislativa, e o monarca, encarregado das funes federativa e executiva,
alm de ser dotado de um direito de prerrogativa.
Assim, em apertada sntese, possvel afirmar que as funes do Estado so preo-
cupao antiga, j referida em ARISTTELES, e a existncia de diferentes rgos de-
fendida desde o governo misto elogiado por POLBIO. Mas a combinao das duas no-
es, funes diferentes entregues a rgos diferentes idia bem mais recente, que consta
do trabalho de LOCKE e cuja formulao mais conhecida e ainda hoje formalmente aceita
surgiu apenas no sculo XVIII, em Do esprito das leis, de MONTESQUIEU.

1.3. A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES: MONTESQUIEU.
At o sculo XVIII, embora as funes legislativa, executiva e judicial do Estado j
tivessem sido identificadas por ARISTTELES, embora a separao do poder estatal entre
diversos rgos j tivesse sido defendida por POLBIO e CCERO, e embora LOCKE j
tivesse tentado uma sntese que combinasse as duas noes, coube a MONTESQUIEU a
formulao da doutrina da separao de poderes tal como difundida pelo mundo, e que por
isto mesmo estabeleceu-se marcada por idias do francs, como a nomenclatura dos ramos
do poder, o bicameralismo do legislativo, a independncia judicial.
A idia de se entregar funes diferentes a rgos diferentes e especializados, como
mecanismo de conteno do poder, de modo a for-los a agir de concerto, possibilitando
assim que o poder detivesse o poder, s poderia mesmo ter surgido quando o problema da
limitao do poder estatal tornou-se agudamente relevante. Em contraste com o que ocorria
ao longo de boa parte da Idade Mdia, desde o sculo XV os monarcas europeus desfruta-
ram de poder cada vez maior, sendo que o sculo XVIII pode ser considerado o apogeu do
absolutismo real. No sem causar profundos descontentamentos. Apesar do fenmeno do
despotismo esclarecido de alguns monarcas versados nas idias iluministas, como Dom

12
Ob. cit., captulo XII, n
o
143.
- 26 -
J os, em Portugal, Catarina, na Rssia, e Frederico II, na Prssia, j se evidenciava por to-
da parte a necessidade de regras destinadas a condicionar a certos princpios o exerccio do
poder. O final do sculo XVIII veio a ser o momento histrico que marcou o comeo do
declnio do poder real, com as revolues liberais de Estados Unidos e Frana.
Bastante compreensvel, portanto, que os pensadores da poca fossem particular-
mente preocupados com a questo da limitao do poder, seja atravs de declaraes de di-
reitos fundamentais que contivessem os impulsos tirnicos do monarca, seja atravs da re-
partio de competncias entre os diversos ramos do poder de modo a permitir que cada
ramo controlasse os demais.
Alis, abre-se parntesis para desde logo lembrar a distino entre separao de po-
deres e repartio das funes do Estado, mencionada, entre outros, por LOEWENSTEIN
13

eBURDEAU
14
. O poder do Estado uno, indivisvel, o poder poltico da sociedade en-
tregue personificao da comunidade poltica, instituio que o detm predominante-
mente. Neste sentido, no cabe falar em separao de poderes, pois no se pode separar o
que uno por sua prpria natureza, indivisvel em sua essncia. J as funes estatais as
atividades especficas e coordenadas, indispensveis produo de certos resultados, que
tm por objetivo a consecuo de certos fins podem ser separadas e entregues a rgos
diferentes do Estado. Por isto, o que a doutrina de MONTESQUIEU separa so as funes,
e no o poder uno e indivisvel do Estado. Entretanto, a expresso separao de poderes,
se no tecnicamente a mais adequada, tem a seu favor a consagrao pelo uso, razo pela
qual ser utilizada com o sentido tradicional de repartio das funes do Estado entre seus
diferentes rgos, e em especial entre os rgos de cpula de cada um dos ramos do poder.
Retomando o raciocnio, em um ambiente politicamente caracterizado pelo absolu-
tismo que a separao de funes, ou separao de poderes, como ficou conhecida, foi
formulada como doutrina.
Coube o mrito da sntese a MONTESQUIEU. Com efeito, embora todos os ele-
mentos da separao de poderes j tivessem sido vislumbrados por autores diversos, de
ARISTTELES a LOCKE, faltava a formulao final da doutrina, alcanada no captulo
Da Constituio da Inglaterra, de Do esprito das leis (livro XI, captulo VI). Nele
MONTESQUIEU, embora tenha publicado sua obra maior em meados do sc. XVIII, des-

13
LOEWENSTEIN, Teora de la constitucin, p. 55-56.
14
BURDEAU, Remarques sur la classification des fonctions tatiques, p. 214.
- 27 -
creve a organizao poltica inglesa existente no incio daquele sculo, apontando a tripar-
tio das funes estatais e sua atribuio a trs rgos distintos
15
. Ao contrrio dos anti-
gos, que destacavam a estabilidade como mrito fundamental de uma boa organizao do
Estado, a vantagem bsica da separao de funes descrita por MONTESQUIEU era a
possibilidade de controle do poder que ela oferecia.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistra-
tura o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe
liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo
senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranica-
mente.
No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver
separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao
poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados
seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao
poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo
dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes trs po-
deres: o de fazer leis, o de executar as resolues pblicas e o de
julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos.
16


Ao tratar isoladamente de cada um dos poderes, MONTESQUIEU menciona que o
legislativo deve ser entregue a duas casas diferentes, sendo uma composta de representan-
tes do povo, e outra de representantes da nobreza. Devem trabalhar separadas, defendendo,
cada uma, seus prprios interesses. Quanto ao poder executivo, deve permanecer nas
mos de um monarca porque esta parte do governo, que quase sempre tem necessidade de
uma ao instantnea, mais bem administrada por um s do que por muitos
17
. E, quanto

15
Passamos aqui ao largo da polmica a respeito do fato de MONTESQUIEU ter publicado em
1748 um livro descrevendo a organizao poltica da Inglaterra da primeira dcada do sculo XVIII, bastante
diferente da situao inglesa na poca da publicao. Estaria MONTESQUIEU mal informado, com dados
atrasados em mais de trinta anos, ou propositadamente fingiu no saber que a poltica inglesa mudara, apenas
para disfaradamente elogiar, na Frana absolutista, um modo de limitao do poder feito mediante reparti-
o das funes estatais?
16
MONTESQUIEU, Do esprito das leis, livro XI, captulo VI.
17
MONTESQUIEU, ob. cit., loc. cit..
- 28 -
ao judicirio, no deve ser outorgado a um corpo permanente mas exercido por pessoas
extradas do seio do povo num certo perodo do ano, do modo prescrito pela lei, para for-
mar um tribunal que dure apenas o tempo necessrio.
Por outro lado, pela prpria viso de um poder judicirio temporrio, composto de
homens do povo idia que aproxima este poder mais do jri de inspirao inglesa que do
juiz togado funcionrio do Estado e pelo fato de naquela poca se considerar que o julga-
dor deveria se limitar a aplicar a lei do modo mais fiel possvel vontade do legislador, es-
te poder era tido por MONTESQUIEU como nulo, de certa forma. No arranjo idealizado
por ele, e no discrepante do consenso da poca, caberia ao juiz o papel de fiel e submisso
intrprete da lei. Assim, deveria simplesmente aplicar a norma ao caso concreto, de forma
que explicitasse (e jamais substitusse) a vontade do legislador. Na doutrina clssica, por
mais que se fale em tripartio do poder, a diviso no equnime. Os trs ramos do poder
no so iguais, pois h, em ltima anlise, uma certa preeminncia do legislativo
18
.
Sendo assim, como para MONTESQUIEU o judicirio no participa do aspecto po-
ltico do funcionamento do Estado, restam apenas dois, e, como esses poderes tm neces-
sidade de um poder regulador para moder-los, a parte do corpo legislativo que composta
de nobres bastante capaz de produzir este efeito.
19
Portanto, ao judicirio no cabe o pa-
pel de rbitro no conflito entre os outros ramos do poder. Quanto ao legislativo e executi-
vo, atuam um sobre o outro atravs de duas faculdades descritas por MONTESQUIEU:
chamo faculdade de estatuir o direito de ordenar, por si mesmo, ou de corrigir o que foi
ordenado por outrem. Chamo de faculdade de impedir o direito de anular uma resoluo
tomada por qualquer outro
20
. Eis como MONTESQUIEU resume o funcionamento do sis-
tema de repartio das funes estatais proposto:

O corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma pa-
ralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir. Todas as duas
sero paralisadas pelo poder executivo, que o ser, por sua vez, pe-
lo poder legislativo.
Estes trs poderes deveriam formar uma pausa ou inao.
Mas como, pelo movimento necessrio das coisas, eles sero obri-

18
Conforme aponta FERREIRA FILHO, Constituio e governabilidade, p. 43.
19
MONTESQUIEU, ob. cit., loc. cit..
- 29 -
gados a caminhar, sero forados a caminhar de acordo
21
.

Entretanto, como lembra MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO
22
, a dou-
trina de MONTESQUIEU popularizou-se de modo simplificado e at certo ponto infiel ao
pensamento do autor. Por conta da simplificao, ainda se encontra quem entenda que a
separao de funes absoluta, e que cada Poder exerce apenas suas atribuies tpicas,
sem invadir a esfera de atuao em tese reservada aos outros dois. Como se o Legislativo
apenas legislasse, ou o J udicirio apenas julgasse. Atualmente, contudo, admite-se que, ao
lado das atribuies tpicas, cada poder exerce outras, que nominalmente pertenceriam
esfera de competncia de um dos outros ramos. Isto ocorre, por exemplo, quando o judici-
rio disciplina a atividade dos funcionrios dos tribunais, ou quando o executivo estabelece
normas de carter geral e abstrato, atravs da edio de regulamentos
23
. So as chamadas
funes atpicas de cada poder.
Mesmo sem a simplificao de considerar absoluta a separao das funes estatais,
posio radical que nem o prprio MONTESQUIEU defendeu, ainda assim foroso ad-
mitir que a doutrina da separao de poderes, nos moldes em que foi proposta, inadequa-
da para o Estado contemporneo, porque foi concebida antes de mudanas to relevantes
como a universalizao do direito de voto e o surgimento dos partidos polticos. Prova des-
sa inadequao o fato da doutrina ter mudado constantemente desde seu surgimento.

1.4. A DOUTRINA POSTA EM PRTICA: A REPARTIO DAS FUN-
ES ESTATAIS A PARTIR DA INDEPENDNCIA NORTE-AMERICANA.
So bastante conhecidos o intercmbio de idias e a coincidncia de objetivos que
uniram Frana e Estados Unidos no final do sculo XVIII, sendo a ajuda militar prestada s
tropas americanas rebeladas contra a Coroa inglesa apenas o exemplo mais lembrado
24
.
Talvez por isto tenha comeado justamente pelos Estados Unidos a aplicao e propagao

20
MONTESQUIEU, ob. cit., loc. cit..
21
MONTESQUIEU, ob. cit., loc. cit..
22
FERREIRA FILHO, Constituio e governabilidade, p. 43.
23
CF/88, respectivamente artigo 96, I, a e artigo 84, IV.
24
NEVINS eCOMMAGER (Breve histria dos Estados Unidos, p. 106), ao enumerar os aspectos
favorveis vitria da insurreio contra a Coroa britnica para conquista da independncia, lembram que
depois de 1778, uma outra vantagem foi a aliana com a Frana, que ansiava por se vingar da Inglaterra
uma aliana que significou homens, dinheiro, encorajamento e, no momento crucial, o comando do litoral.
- 30 -
da doutrina da separao de poderes.
Na verdade, a separao de poderes, desde que elaborada teoricamente em Do esp-
rito das leis, jamais deixou de ser revista e adaptada. Esta , talvez, a principal razo que
possibilitou doutrina ter uma durao to longa no tempo. A separao de poderes per-
manece porque muda. Sua consagrao no plano da realidade aconteceu pela primeira vez
nos Estados Unidos, onde a doutrina foi adaptada e incorporada Constituio de 1787. E
a separao de funes norte-americana j bastante diferente daquela proposta por Mon-
tesquieu.
A leitura norte-americana de MONTESQUIEU modificou o arranjo das funes es-
tatais e redistribuiu os poderes atravs de vrias alteraes levadas a efeito sobre o para-
digma. Por exemplo, substituiu o veto absoluto do executivo no processo legislativo por
um veto supervel pela vontade de dois teros dos congressistas, e encarregou (implicita-
mente, verdade) o Poder J udicirio, atravs da Suprema Corte, e no a cmara alta do
Legislativo, de resolver os conflitos entre os principais rgos de poder. E ainda, no campo
especfico da jurisdio, a interpretao que prevaleceu da Constituio norte-americana
autorizou o Poder J udicirio a controlar a constitucionalidade das leis, atribuio jamais
imaginada por MONTESQUIEU para esse ramo do poder.
Na viso norte-americana, mesmo em teoria o Poder J udicirio j era imaginado
dotado de funes polticas de suma importncia, conforme defendiam HAMILTON,
MADISON e J AY em O federalista, ao tratar da necessidade de impor limites ao Poder
Legislativo:

Limitaes desta natureza [ autoridade legislativa] somente
podero ser preservadas na prtica atravs das cortes de justia, que
tm o dever de declarar nulos todos os atos contrrios ao manifesto
esprito da Constituio. Sem isso, todas as restries contra os pri-
vilgios ou concesses particulares sero inteis.
25


E a prtica poltica norte-americana outorgou ainda mais fora ao J udicirio. Isto
ocorreu, sobretudo, desde que a Suprema Corte dos Estados Unidos alargou consideravel-
mente os prprios poderes, ao interpretar ampliativamente o lacnico artigo III da Consti-
- 31 -
tuio norte-americana. Nos Estados Unidos, o poder quase nulo atingiu o status de igual-
dade em relao aos seus dois congneres, afastando-se do modelo baseado na supremacia
da lei imaginado por MONTESQUIEU.
J em Frana, a trajetria da doutrina foi outra. Incorporada Declarao Universal
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a separao de poderes ganhou o mundo.
O art. 16 da Declarao condena: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia
dos direitos nem estabelecida a separao de poderes no tem Constituio. Entretanto, a
separao consagrada em Frana difere profundamente daquela construda pela Constitui-
o dos Estados Unidos.
preciso lembrar a desconfiana que predominou na Frana revolucionria em re-
lao aos juzes. Primeiro, porque antes da revoluo de 1789 o sistema judicirio francs
no era centralizado, e a jurisdio era exercida, em cada regio, por um parlement. Como
ensina FERREIRA FILHO
26
,

a grande fora do Parlamento estava em que as ordonnances
reais, as leis editadas pelo monarca, s se tornavam obrigatrias na
sua rea de jurisdio depois de registradas por ele. Tal registro po-
dia ser recusado, ou melhor, adiado por tempo indeterminado, se
a Corte tivesse objees contra o que nele se dispunha.

Esta situao gerava descontentamento inclusive porque certas normas reais podi-
am ser registradas e aplicadas em partes do territrio francs, mas permanecerem inefica-
zes em outras.

O registro certo podia ser imposto pelo rei. Isso, entre-
tanto, reclamava uma pomposa cerimnia (...). Evidentemente a re-
alizao de tal cerimnia era desgastante politicamente, vista at
como humilhante pelo monarca, e, por isso, de modo geral evitada.
Preferia o rei, neste caso, negociar com o tribunal, mudando algu-
mas normas, ou comprando (literalmente) votos, ou intimid-lo,

25
HAMILTON, MADISON eJ AY, O federalista, n
o
78.
26
FERREIRA FILHO, A democracia no limiar do sculo XXI, p. 130.
- 32 -
por exemplo, exilando alguns de seus membros.
27


Alm disso, at a Revoluo de 1789 os cargos na magistratura francesa eram ven-
didos e comprados livremente, por quem tinha posses, independentemente de concurso p-
blico ou da existncia de qualquer qualidade necessria ao bom exerccio da judicatura (o
prprio MONTESQUIEU herdou, e depois vendeu, um cargo de magistrado que fora antes de
seu av e de seu tio pelo lado paterno). Na prtica, portanto, os juzes eram representantes
da camada mais abastada da populao. Representavam exemplarmente, em larga medida,
tudo o que a revoluo acabava de derrubar.
bem verdade que, LOEWENSTEIN, por exemplo, lembra que atualmente j no
se v de forma to negativa este perodo:

En Francia prerrevolucionria se compraba el cargo de juez.
La riqueza, base socioeconmica de la clase alta, era considerada
como requisito para formacin de una lite cultural y sta, a su vez,
se consideraba como garantia de una jurisprudencia imparcial. En
virtud de esta situacin el estrato superior del personal judicial em
los parlements se convirti em una autntica nobleza del cargo
(noblesse de la robe), con derechos legtimos y hasta hereditrios.
Los parlements funcionaron no slo como uno de los pocos contro-
les interrganos frente al absolutismo monrquico, sino que dieron
a Francia tambin una jurisprudencia que no fue, en absoluto, la
peor realizacin del ancien rgime. La historia ha atenuado con el
tiempo el duro juicio de la Revolucin; la compra del cargo no sig-
nific, necesariamente, la compra del juez.
28


De qualquer maneira, o repdio revolucionrio trouxe influncia sobre a evoluo
da separao de poderes no pas, a ponto de ainda hoje, em Frana, negar-se aos juzes o
poder de apreciar a constitucionalidade das leis, ou mesmo suscitar essa apreciao perante
o Conselho Constitucional, depois de a norma ter entrado em vigor.

27
Ob. cit., loc. cit..
28
LOEWENSTEIN, Teoria de la constitucin, p. 297-298.
- 33 -
Tambm na Inglaterra o arranjo descrito por MONTESQUIEU no perdurou. Co-
mo sabido, MONTESQUIEU descreveu em meados do sculo XVIII (publicou Do esp-
rito das leis em 1748), no clebre captulo sobre a Constituio da Inglaterra, a organiza-
o do Estado que vigorava l no incio do sculo, e que desde ento j havia sido bastante
modificada. Ou seja: ao mesmo tempo em que a doutrina da separao de poderes era for-
mulada e aplicada na Frana e nos Estados Unidos, a situao que inspirou sua elaborao
foi sofrendo alteraes, pouco a pouco, na Inglaterra. Ali, por volta de 1780 o parlamenta-
rismo j funcionava sem independncia efetiva entre o Parlamento e o Governo
29
, em um
sistema de colaborao, e no de separao de poderes.
Em sntese, pelos exemplos mencionados Estados Unidos, Frana, Inglaterra
percebe-se que a separao de poderes jamais deixou de passar por modificaes no plano
da realidade, de se adaptar a novas exigncias, de se transformar (e at se descaracterizar)
para enfrentar novas dificuldades.

1.5. FUNES ESTATAIS E PASSAGEM DO ESTADO LIBERAL AO ES-
TADO SOCIAL.
Tantas e to profundas foram as mudanas na doutrina original que a prpria ex-
presso separao de poderes s faz sentido se entendida como uma expresso cambian-
te, que variou de significado ao longo do tempo, assim como ocorreu com diversos outros
vocbulos: liberdade, ditadura e democracia, por exemplo.
Esta mudana no significado da separao de poderes decorreu da mudana do pa-
pel do Estado, embora tenha sido preservado o cerne da doutrina, que repartir as funes
estatais entre diversos rgos para permitir que o poder detenha o poder.
Se a doutrina da separao de poderes, mesmo no sculo XVIII, jamais foi aplicada
rigorosamente nos moldes da teoria de MONTESQUIEU, a partir de meados do sculo
XIX o conhecido fenmeno do crescimento do papel do Estado tornou indispensveis alte-
raes ainda mais profundas no modelo tradicional.
Com a evoluo da sociedade mudou o papel do Estado, e por isso o papel da lei
tambm teve que mudar. Em lugar de norma destinada a positivar disposies justas, que j
existiam implicitamente no Direito Natural, e que eram descobertas pelo uso correto da ra-

29
Cf. FERREIRA FILHO, O parlamentarismo, p. 5-7.
- 34 -
zo concepo liberal a lei passou a ser a expresso da vontade da maioria, capaz de
traduzir uma opo poltica e eventualmente de servir como instrumento indutor de mu-
dana. Ganhou importncia o aspecto formal (lei toda aquela que for aprovada segundo o
processo legislativo correto) em detrimento do contedo (s lei aquela que explicitar o
Direito Natural).
Nesse contexto, o Direito Pblico passou por uma grande transformao a partir do
sculo XIX. A opo poltica em favor de uma participao maior do Estado em campos
outrora deixados para a iniciativa privada gerou a necessidade de um nmero muito maior
de leis. Quando as leis serviam apenas para limitar o poder do Estado, com o objetivo de
proteger o cidado de uma interferncia excessiva, algumas poucas regras bastavam. Essas
normas estabeleciam basicamente obrigaes negativas, isto , condutas que o Estado de-
via se abster de praticar, de modo a deixar a maior parte das atividades humanas livre aos
agentes privados. Mas em um momento posterior, quando as leis passaram a exigir a atua-
o do Estado para transformar a realidade, sobretudo nos campos econmico e social,
muitas outras regras se fizeram necessrias para delimitar at que ponto a interveno esta-
tal uma verdadeira aberrao, sob a tica liberal poderia chegar. Quanto mais atribui-
es foram dadas ao Estado, mais sua atividade teve que ser regulada para no permitir que
resvalasse para o arbtrio. Por isso o nmero de leis cresceu, assim como cresceu o grau de
pormenorizao de suas disposies.
Esta verdadeira inflao normativa ocorreu em todo o mundo ocidental, mas talvez
mostre sua face mais perversa nos regimes presidencialistas. O Poder Legislativo, cuja es-
trutura pouco mudou desde o sculo XVIII, no consegue desempenhar a contento a fun-
o de elaborar a lei, principalmente porque a maneira tradicional de deliberar, atravs de
votaes sempre precedidas de longos debates entre centenas de parlamentares, consome
tempo excessivo em relao s necessidades da vida contempornea. Por toda parte, inclu-
sive no Brasil, o Poder Executivo paulatinamente assumiu (de forma mais ou menos a-
brangente) a funo de legislar
30
. Obviamente porque o Poder Executivo, centralizado nas
mos de uma s pessoa o Presidente da Repblica consegue deliberar com maior cele-
ridade.
Mesmo no parlamentarismo no raro o governo definir um projeto de lei e este ser
referendado pelo parlamento sem maiores discusses, em razo do nmero expressivo de
- 35 -
projetos em tramitao, o que transfere informalmente para o governo parte da funo le-
gislativa.
No campo especfico do Poder J udicirio, o crescimento do papel do Estado a partir
do sculo XIX trouxe importantes mudanas. Segundo CAPPELLETTI
31
, a implementao
completa das normas que estabelecem os direitos sociais exige e implica juzes mais ativos.
At mesmo no plano legislativo, mais e maiores atribuies foram conferidas ao J udicirio,
exatamente para que desempenhasse com desenvoltura seu papel poltico. E, naturalmente,
quando o juiz deixa de agir como boca da lei e passa a atuar de forma poltica (seja para
possibilitar o reconhecimento e a efetivao mais ampla e clere dos direitos sociais, seja
para, pelo contrrio, reacionariamente conceder minus quam voluit o legislador), exerce a-
tribuio deliberativa, normalmente da competncia do Poder Legislativo, mas exercida
igualmente de modo atpico luz da separao de poderes tradicional pelo Poder Exe-
cutivo e, como se v, pelo J udicirio. A funo legislativa do Poder J udicirio, funo de
criao do direito, notada mais claramente a partir do momento em que ele comea a a-
plicar uma legislao cada vez mais social e intervencionista.
Alm da mudana no papel do Estado e da lei em relao sociedade, no menos
importante foi a difuso do sistema parlamentarista de governo, paralelamente decadn-
cia do poder real, com a transformao das monarquias em monarquias constitucionais.
Termo, alis, usado eufemisticamente para justificar o fato de continuar sendo chamada de
monarquia uma forma de governo que, na verdade, aristocrtica, pois o governo exer-
cido pelo parlamento, eleito por cidados (com todas as restries que o termo contm no
sculo XIX), e no pelo monarca. Isto porque, como geralmente se admite, no sistema par-
lamentarista no h verdadeira separao, mas antes colaborao entre poderes. Prefere-se
at, em algumas Constituies em lugar das tradicionais denominaes: Poder Legislati-
vo, Poder Executivo e Poder J udicirio , o uso de referncias a Parlamento, Governo,


30
FERREIRA FILHO, Curso de Direito Constitucional, p. 118.
31
CAPPELLETTI, em livro instigante (Juzes legisladores?, p. 42) ressalta a mudana do papel do
juiz decorrente do abandono da concepo liberal da lei: manifesto o carter acentuadamente criativo da
atividade judiciria de interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, certo,
que a diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais
uma vez impe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa, e que sempre se mostra ine-
vitvel um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas reas a-
bertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para mais elevado grau de discricionariedade e, assim,
de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito,
mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade das decises judicirias. Esta , portanto,
a poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade
- 36 -
Conselho de Ministros, Tribunais, Corte Constitucional.
32

Em ltima anlise, reconhece-se que a doutrina de MONTESQUIEU, tal como
concebida, no pode ser aplicada nos dias atuais, inclusive porque baseada em uma socie-
dade estruturada de forma substancialmente diferente das sociedades democrticas con-
temporneas. De fato, MONTESQUIEU pressupe uma repartio do poder entre povo,
nobreza e monarca, mas esta base sociolgica inaplicvel at mesmo s monarquias atu-
ais, que se definem como monarquias constitucionais, isto , limitadas por uma constitui-
o, nas quais o papel do monarca difere profundamente daquele que desempenhava no s-
culo XVIII.
Deste modo, no s por causa da mudana do papel do Estado, mas tambm em ra-
zo da adoo, por toda a Europa, do sistema de governo parlamentarista, tornou-se neces-
sria a reviso da doutrina de MONTESQUIEU. A evoluo da separao de poderes no
plano da prtica poltica exigiu a reformulao da separao de poderes no plano terico.

1.6. FUNES ESTATAIS: TEORIAS DO SCULO XX
A partir das mudanas por que passou o Estado desde o sculo XIX, ficou evidente
que cada um dos poderes clssicos, ao lado de sua funo tpica, que justifica o nome que
recebe, exerce outras, que a rigor pertenceriam s atribuies dos outros ramos do poder
estatal. Assim, o ramo que normalmente fica encarregado de legislar recebe o nome de Po-
der Legislativo, mas isto indica apenas parte de suas atribuies: se for analisado, por e-
xemplo, o caso brasileiro, ver-se- que o Congresso Nacional, reunido ou separado em suas
Casas, tem atribuies que a rigor pertenceriam aos chamados Poderes Executivo e J udici-
rio. o que ocorre, por exemplo, quando a Cmara dos Deputadas compra materiais e d
andamento a reforma nas suas instalaes (funo executiva) ou quando o Senado Federal
processa e julga o Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade (funo judici-
al). Por outro lado, os outros ramos do poder tambm participam em alguma medida da a-
tividade de legislar, como fazem os tribunais quando disciplinam os servios de suas secre-
tarias, ou o Presidente da Repblica, quando edita regulamentos. De modo que at a desig-
nao tradicional dos ramos do poder se mostra inadequada, se observadas as funes que

dos juzes.
32
Por exemplo, a Constituio italiana de 1947, a Lei Fundamental alem de 1949 e a Constituio
francesa de 1958.
- 37 -
de fato cumprem.
As constituies vigentes nas democracias presidencialistas ainda que consagrem
nominalmente a separao de poderes tradicional conferem na prtica atribuies de na-
tureza variada aos diversos rgos de poder, independentemente do nome que tenham. A-
daptam, desse modo, adaptando a teoria s necessidades cotidianas, exatamente como fize-
ram os Estados Unidos j no sculo XVIII. Isso, repita-se, geralmente sem renunciar a um
apego formal e retrico separao de poderes
33
.
Seja como for, separar as funes do Estado, repartindo-as entre rgos diversos,
ainda um meio bastante seguro de conter o arbtrio dos detentores do poder. Como apon-
tou ANNA CANDIDA DA CUNHA FERRAZ
34
,

o essencial da doutrina da separao de poderes est em
que, se quiser constituir um Estado respeitoso das liberdades,
mister dividir o exerccio do poder, estabelecendo um sistema de
freios e contrapesos capaz de conter os poderes e faz-los andar de
concerto.

Constatada a convenincia, que permanece, de se efetuar a diviso das funes do
Estado entre diversos rgos e ainda que atualmente esta diviso se faa de modo bastan-
te diferente da verso popularizada da doutrina de MONTESQUIEU alguns autores do
sculo XX se esforaram para identificar de modo original as funes do Estado, para re-
tratar melhor as reais condies polticas vivenciadas. Como apontou J ELLINEK,

todas las divisiones de las funciones del Estado, debidas a
escritores de importancia, revelan que, al hacerla, tuvieron presente
el estado concreto de su poca y abstrayeron despus, de las activi-
dades observadas, una doctrina general.
35


No por acaso, portanto, a anlise das observaes feitas a respeito do tema, por au-

33
Como o caso da CF/88, que inclusive d separao de poderes o status de clusula ptrea,
transformando-a em disposio normativa que no pode ser abolida, ainda que possa ser modificada em seus
termos e alcance pelo Poder Constituinte derivado (art. 60, 4
o
, III).
34
FERRAZ, Conflito entre poderes, p. 13.
- 38 -
tores do sculo XX, permite identificar no pensamento de todos eles a rejeio da tradicio-
nal tripartio das funes, porque inaplicvel ao Estado contemporneo nos termos em
que foi originalmente proposta.

1.6.1. Funes do Estado em Kelsen.
HANS KELSEN
36
, debruando-se sobre a questo das funes do Estado, vislum-
brou a existncia de apenas duas. Para ele, a tradicional diviso tripartida peca de incio
por distinguir a funo executiva da judicial, sendo que para KELSEN ambas so na es-
sncia a mesma coisa: juntas compem a funo que ele designa como funo de aplicao
do Direito. Apenas se distinguem por aspectos acessrios, como o procedimento.
KELSEN rejeita ainda, e pela mesma razo, a subdiviso que s vezes se faz da
funo executiva em duas, a chamada funo poltica, na qual os rgos executivos, sobre-
tudo os de mais elevada hierarquia, deliberam com amplo poder discricionrio, e a chama-
da funo administrativa, feita por definio sub legem. Para KELSEN a distino entre e-
las meramente poltica, calcada na diferente importncia poltica que separa os atos vin-
culados dos discricionrios. Mas no h distino jurdica, j que ambas constituem mera
aplicao do Direito, eventualmente de uma norma que deixa ampla margem para a discri-
cionariedade, mas ainda assim aplicao do Direito.
KELSEN afirma e reafirma que as funes do Estado so apenas duas. Mas no se
deve pensar que, para ele, existe uma correspondncia total entre a funo de criao do
Direito e o tradicional Poder Legislativo, ou uma coincidncia absoluta entre a funo de
aplicao do Direito e os tradicionais Poderes Executivo e J udicirio.
Na verdade ele admite que rgos integrantes dos ramos executivo e judicial do po-
der possam desempenhar, a ttulo excepcional, funo de criao do Direito, isto , funo
legislativa. Isto ocorre, por exemplo, quando o Executivo veta um projeto de lei aprovado
pelo rgo legislativo, ou quando um tribunal declara nula uma lei ou uma norma infra-
legal, pois nesses casos o governo ou o tribunal funcionam exatamente como legisladores
negativos. Ocorre tambm quando o governo regulamenta uma determinada lei, ou quando
um tribunal julga um caso e estabelece um precedente para a resoluo de outros casos si-
milares, pois ao mesmo tempo em que resolve uma disputa concreta cria uma norma

35
J ELLINEK, Teora general del Estado, p. 485.
36
KELSEN, Teoria general del Derecho y del Estado.
- 39 -
geral a ser observada por outros julgadores
37
. E ao faz-lo, o tribunal est a legislar, assim
como o governo, ao expedir um decreto com disposies de carter geral e abstrato, tam-
bm est.
Para KELSEN,

inclusive cuando la Constitucin sostiene expresamente el
princpio de la separacin de poderes, la funcin legislativa una y
la misma funcin, y no dos funciones diferentes encentrase dis-
tribuda entre varios rganos, pero slo a uno de ellos se da el
nombre de legislativo. Este rgano nunca tiene un monopolio pa-
ra la creacin de normas generales, sino, cuando ms, cierta posi-
cin de privilegio
38
.

Em sntese, para KELSEN os tribunais desempenham normalmente uma funo de
mera aplicao do Direito, e, excepcionalmente, uma funo de criao do Direito, o que
ocorre quando declaram uma lei ou regulamento inconstitucionais, ou quando estabelecem
um precedente aplicvel a um nmero indeterminado de casos futuros.

1.6.2. Funes do Estado em Loewenstein.
Outro autor de lngua alem radicado nos Estados Unidos a propor uma nova viso
das funes estatais foi KARL LOEWENSTEIN
39
. Depois de rejeitar a permanncia da
tradicional separao de funes em legislativa, executiva e judiciria, prope uma nova
diviso tripartida. Para ele, existem no Estado trs funes: uma funo consistente na de-

37
A observao de KELSEN aplicvel sobretudo nos pases cujo sistema jurdico o da common
law, porque neles o precedente tem papel decisivo. Mas mesmo no Brasil a observao vlida, se contem-
plarmos, por exemplo, os efeitos da deciso de mrito proferida na ao declaratria de constitucionalidade,
segundo o que estabelece o art. 102, 2
o
da nossa Constituio Federal, com a redao dada pela Emenda
Constitucional n
o
45/04 (As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder J udicirio e administrao p-
blica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.), ou o art. 28, pargrafo nico da Lei n
o
.
9.868/99, que regulamentou o procedimento das aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de cons-
titucionalidade (A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao
conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem a reduo de texto, tm eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal.).
38
KELSEN, ob. cit., p. 323.
- 40 -
terminao das decises polticas fundamentais, assim consideradas as resolues determi-
nantes para a conformao da sociedade no presente e no raro no futuro (policy determi-
nation); uma funo que consiste na adoo de medidas necessrias implementao das
decises fundamentais tomadas (policy execution); e uma funo de controle poltico dos
rgos estatais (policy control).
Nesta nova classificao tripartida LOEWENSTEIN atribui aos tribunais parte im-
portante da funo de implementar as decises polticas fundamentais atravs da soluo
de casos concretos (policy execution). Esta a atividade normal dos tribunais, e se identifi-
ca com a funo que KELSEN chamara de aplicao do Direito.
Ao lado desta atribuio normal dos rgos judiciais, os tribunais (e LOEWENS-
TEIN d como exemplo a jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana) podem ter
tambm uma funo de determinao das decises polticas fundamentais. Normalmente a
policy determination fica a cargo do Governo, do Parlamento, s vezes do prprio eleitora-
do. Porm, excepcionalmente tambm a cargo dos rgos judiciais. Isso ocorre em pelo
menos trs situaes: na deciso sobre o teor das clusulas constitucionais concernentes ao
relacionamento entre Unio e Estados-membros da federao; na proteo das liberdades
civis e direitos fundamentais expressos na Constituio, preservando-os tanto de agresses
por parte de outros cidados como por parte do Estado; e, finalmente, na valorao das es-
colhas polticas dos outros detentores do poder vista do que dispe a Constituio, sobre-
tudo no que se refere ao alcance da competncia de cada rgo. Em outras palavras, LO-
EWENSTEIN cr ser possvel o desempenho da funo de determinar as decises polticas
pelos tribunais quando eles estiverem a interpretar a Constituio, notadamente no que se
refere a federalismo, direitos fundamentais e separao de poderes, isto , no que se refere
aos trs mecanismos clssicos de limitao do poder estatal.
Porm, o desempenho desta funo poltica no aceito de forma idntica nos trs
casos. Com efeito, no primeiro caso, a funo de concretizar as normas constitucionais re-
lativas ao federalismo uma exigncia lgica da forma de Estado adotada. Algum rgo
tem que ser encarregado de resolver conflitos decorrentes de possveis invases de compe-
tncia federal pelos Estados-membros ou de competncia estadual pela Unio. Como a dis-
ciplina deste relacionamento est nas normas constitucionais, e sendo a Constituio uma
lei (diferente, mas ainda assim uma lei), nada mais adequado que deixar sua concretizao

39
LOEWENSTEIN, Teora de la constitucin.
- 41 -
a cargo do mais alto tribunal. Nesse primeiro caso, portanto, goza de fcil aceitao a de-
terminao das decises polticas fundamentais pelos tribunais.
Quando proteo dos direitos fundamentais,

el control judicial se mantiene en la mayor parte de los casos
dentro de los lmites marcados para la funcin de ejecutar la deci-
sin poltica. La actividad de los jueces consiste aqu, fundamen-
talmente, slo en la aplicacin de aquellas normas que protegen las
libertades civiles contra las intervenciones de la legislacin y de la
administracin. [...] Puede ser que en esta actividad, los jueces ten-
gan que enfrentarse con cuestiones entraando la determinacin de
las decisiones polticas, aunque esto no es, en absoluto, el caso
siempre.
40


J no terceiro caso de exerccio da funo de determinar as decises polticas pelo
mais alto tribunal, a aceitao bem menos abrangente. Trata-se da possibilidade, contida
em alguns sistemas jurdicos, deste tribunal atuar como rbitro em conflitos entre outros
rgos detentores de poder. o que freqentemente se designa como judicializao da
poltica. Conforme LOEWENSTEIN expe,

si el control judicial se aplica a decisiones polticas, adquie-
re entonces el carcter de un control poltico por parte de los tribu-
nales que, tericamente, no corresponde a la funcin judicial. Dado
que una sentencia negativa anula la ley, el control judicial puede,
de hecho, ocupar el lugar de la decisin del detentador poltico del
poder
41
.

Essa possibilidade de apreciao das decises polticas de outros detentores do po-
der pelo tribunal constitucional considerada adequada ou desejvel? LOEWENSTEIN
parece duvidar:

40
Ob. cit., p. 311.
41
Ob. cit., p. 312.
- 42 -

Estos nuevos intentos de solucionar los conflitos polticos a
travs de una instancia judicial encierran considerables peligros,
tanto para la judiciatura como para el processo gubernamental. Los
defensores del arbitrio judicial entre los diferentes detentadores del
poder hacen patente que, en un Estado de derecho, todas las accio-
nes polticas de cualquier detentador del poder tienen que estar de
acuerdo con las disposiciones constitucionales y que es una tarea
legtima del Tribunal Constitucional Supremo determinar la exten-
sin de las normas constitucionales e interpretar su contenido. Esta
tesis es irrebatible. Pero, contra esto, s se puede oponer que la in-
tervencin de los tribunales puede conducir a borrar las fronteras
entre la administracin de justicia y poltica. Los detentadores del
poder, politicamente responsables gobierno y parlamento - , estn
expuestos a la tentacin de llevar ante el tribunal un conflicto pol-
tico. Los jueces, por su parte, estn obligados a sustituir las deci-
siones de los responsables detentadores del poder por sus juicios
polticos, camuflados em forma de sentencia judicial. Instalar un
tribunal como rbitro supremo del proceso del poder y ste es el
ncleo de la judicializacin de la poltica transformara, en l-
timo trmino, el sistema gubernamental en un domnio de los jue-
ces [...]. Si se otorga el derecho a los tribunales de frustar una deci-
sin poltica del gobierno y del parlamento, amenaza el peligro de
que, bien la decisin del tribunal no sea respetada con perjuicio
para ele Estado de derecho , o bien que la decisin poltica del
gobierno sea sustituida por un acto judicial que, aunque revestido
jurdico-constitucionalmente, no es, en el fondo, sino un acto pol-
tico de personas que no tienen ningn mandato democrtico para
llevar a cabo esta funcin.
42


Ou seja, LOEWENSTEIN admite que o tribunal constitucional possa exercer a fun-
- 43 -
o de determinar as decises polticas, e cita especificamente a Suprema Corte norte-
americana como exemplo disto, mas no v vantagem na entrega desta tarefa ao Poder J u-
dicirio, luz do princpio democrtico.

1.6.3. Funes do Estado em Burdeau.
Por sua vez, GEORGES BURDEAU
43
, ao analisar as funes estatais, sustenta que
todas as atribuies podem ser exercidas mediante o desempenho de apenas duas funes:
uma, a que ele denomina governamental, caracterizada pela manifestao do poder estatal
de forma criadora, autnoma e incondicionada, e outra, denominada funo administrativa,
caracterizada por uma manifestao do poder estatal derivada, secundria e subordinada. A
primeira, juridicamente livre; a segunda, determinada por atos de autoridade superior.
A funo governamental, embora abranja, para o autor, atos como a atividade di-
plomtica, e os atos praticados pelo governo enquanto rgo poltico, compreende funda-
mentalmente a elaborao da lei. Alis, para BURDEAU, governar primeiramente legis-
lar
44
, tanto que no so tecidas maiores consideraes sobre os outros modos de se exer-
cer a funo poltica. Apenas BURDEAU ressalta o carter meramente instrumental da lei
negando funo de legislar autonomia em relao funo governamental ao afirmar
que a lei nada mais que um instrumento, dentre outros, da funo governamental
45
.
Seja como for, governa quem capaz de imprimir uma orientao nova vida na-
cional. Este seria, portanto, o trao fundamental da funo governamental, exercida sobre-
tudo, mas no apenas, mediante a elaborao de leis.
Quanto aos rgos encarregados do desempenho desta funo, segundo BURDE-
AU, desde o advento do parlamentarismo no h como se falar em um nico rgo encar-
regado da tarefa legislativa, partilhada que entre governo e parlamento, em razo da ne-
cessria sintonia poltica entre o gabinete e a maioria parlamentar. Mas no se deve pensar,
por isso, que o resultado seja a concentrao do poder nas mos do grupo predominante. A
direo poltica una, traada pelo partido ou coalizo majoritria, mas como necessrio
que o poder detenha o poder, necessrio que ao lado de um rgo com poder de deciso
haja outro rgo com poder de controle. Apenas BURDEAU no esclarece, no texto de

42
Ob. cit., p. 324-325.
43
BURDEAU, Remarques sur la classification des fonctions tatiques, p. 202-228.
44
Ob. cit., p. 223: gouverner cest dabord lgifrer.
45
Ob. cit., p. 226: la loi nest, parmi dautres, quun instrument de la fonction gouvernamentale.
- 44 -
1945, que rgo seria este: o prprio parlamento, o eleitorado, vrios rgos jurisdicionais,
um Tribunal Constitucional?
Por outro lado, vista da introduo do Conselho Constitucional na cena poltica
francesa, por fora da Constituio de 1958, BURDEAU j admite, em texto posterior
nova Carta
46
, que a competncia do Conselho Constitucional para declarar um projeto de
lei inconstitucional enseja que ele possa agir exatamente como um legislador negativo,
possibilidade essa j aventada por KELSEN
47
. Ao agir como legislador (negativo), o Con-
selho Constitucional desempenha funo governamental, e no mera funo administrati-
va.

1.6.4. Funes do Estado em Caetano.
Tambm MARCELLO CAETANO
48
, ao analisar as funes do Estado, conclui que
se for examinado sobretudo seu aspecto material, relacionado ao contedo dos atos estatais
e aos resultados almejados, verificar-se- que, ao lado de funes jurdicas (criao e apli-
cao do Direito), o Estado tem outras, no-jurdicas, que ele denomina funo tcnica e
funo poltica, e que so desempenhadas no plano da realidade, e no no mundo do Di-
reito, embora possam estar formuladas tambm juridicamente.
Para CAETANO, todas as funes so jurdicas em um certo sentido, porque todas
podem constituir objeto do Direito, mas as que ele denomina no-jurdicas (funo tcnica
e funo poltica) tm a peculiaridade de se processarem atravs de atos materiais; mesmo
que sejam exercidas nos termos da lei, estas funes se exercem sobretudo atravs de atos
materiais. No dizer do autor, so aquelas funes que, muito embora possam estar sob a
alada de normas legais ou adoptar em certos casos formas jurdicas, no contm em si
mesmas criao nem execuo de Direito positivo
49
. o caso da atividade poltica dos
rgos superiores do Estado (funo poltica), e o caso da prestao de servios mdicos,
por um profissional habilitado, em um hospital pblico (funo tcnica). Estas funes se
exercem no plano da realidade, uma alm outra aqum do mundo jurdico.
Para o autor, a denominada funo poltica


46
BURDEAU, Trait de Science Politique, IV, p. 293 e seguintes.
47
Cf. item 1.6.1, supra.
48
CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional.
49
Ob. cit., p. 171.
- 45 -
a actividade dos rgos do Estado cujo objecto directo e i-
mediato a conservao da sociedade poltica e a definio e a
prossecuo do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos
ou solues consideradas preferveis
50
.

A caracterstica marcante de funo poltica a liberdade de opo entre vrias so-
lues possveis. J a funo legislativa definida por ele como

a actividade dos rgos do Estado que tm por objecto di-
recto e imediato estatuir normas de carcter geral e impessoal ino-
vadoras da Ordem jurdica
51
.

Note-se que para o autor, do ponto de vista cronolgico vem primeiro o exerccio
da funo poltica (definio dos rumos), e s depois o exerccio da funo legislativa (po-
sitivao de normas capazes de conduzir a sociedade nos rumos escolhidos). verdade
que KELSEN diria que ambas so dois momentos da mesma funo de criao do direito,
pois a escolha de um rumo s se consuma quando se torna norma jurdica. E igualmente
LOEWENSTEIN diria que ambas so dois momentos de uma funo de policy determina-
tion, pois escolher rumos e positivar normas para alcan-los so dois momentos da adoo
de uma opo poltica dentre vrias possveis, isto , dois momentos da determinao das
decises polticas fundamentais. Mas CAETANO, como visto, prefere desdobrar definio
de rumos e positivao de normas em duas funes estatais diferentes.
Por fim, de se notar que CAETANO omisso a respeito de quais seriam os r-
gos estatais incumbidos das funes poltica e legislativa, mas possvel afirmar, pelas
caractersticas dessas funes que ele menciona, que os tribunais tm oportunidade de par-
ticipar tanto da definio de rumos quanto da elaborao de normas, por ocasio do exerc-
cio da jurisdio, embora no sejam os principais encarregados da tarefa. No fazem isso
normalmente, j que sua atividade normal executiva aplicao da lei ao caso concreto
mas certamente o fazem em determinadas situaes. Exercem, portanto, uma parcela mino-
ritria das funes poltica e legislativa do Estado, que em geral so exercidas preponde-

50
Ob. cit., p. 172.
51
Ob. cit., p. 166.
- 46 -
rantemente pelo Parlamento, Congresso Nacional, Primeiro-Ministro, Presidente da Rep-
blica e outros, conforme o sistema de governo adotado.

1.6.5. Funes do Estado em Miranda.
Por sua vez, J ORGE MIRANDA
52
aponta como funes do Estado a funo polti-
ca, a administrativa e a jurisdicional. A funo poltica que se caracteriza por efetuar a
definio primria e global do interesse pblico, isto , realizar a interpretao dos fins
do Estado e proceder escolha dos meios adequados para os atingir em cada conjuntura
se subdivide em duas, a funo legislativa e a funo governativa ou poltica stricto sen-
su.
A funo poltica em sentido amplo caracteriza-se, primeiramente, por realizar a
definio do interesse pblico, a fixao de seu significado e alcance. a funo poltica
do Estado que determina, com ampla liberdade, dentre todos os valores possveis, quais es-
to de acordo com o interesse pblico e, portanto, quais merecem a proteo do Estado e
devem direcionar sua atuao. Cabe funo poltica, tambm, determinar, dentre todos
meios disponveis, quais sero usados para atingir os objetivos ligados ao interesse pblico.
Do ngulo formal, a funo poltica no se sujeita a prazos, dada sua liberdade de
escolha, e mesmo quando h prazos estabelecidos na Constituio no h sano para o ca-
so de no serem observados. Existe discricionariedade ampla e liberdade de escolha do
momento oportuno para agir.
Do ponto de vista orgnico, a funo poltica exercida por rgos sintonizados
com a forma de governo (por exemplo, rgos democrticos quando a forma de governo
democrtica), rgos estes constitucionalmente necessrios. E tambm sintonizados com o
sistema de governo (parlamentarismo, presidencialismo), de tal modo que os rgos encar-
regados da funo poltica variam conforme as exigncias do sistema adotado. Assim, a
Constituio reflete o sistema ao instituir e dar os contornos da Presidncia da Repblica,
do Congresso, do Gabinete, do Parlamento. Alis, as instituies polticas so apenas a-
quelas que a Constituio cria (...) e, em cada caso, em sintonia com a forma e o sistema de
governo constitucionalmente consagrados
53
. Alm disso, havendo pluralidade de rgos
encarregados dessa funo, o relacionamento entre eles no se d em termos de hierarquia;

52
MIRANDA, Funes do Estado, p. 92-95.
53
MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, V, p. 28.
- 47 -
apenas, quando for o caso, em termos de responsabilidade poltica.
Quanto aos atos praticados no exerccio de funo poltica, so atos polticos, ora
do povo (eleies, plebiscitos, referendos), ora emanados dos rgos polticos (leis, regi-
mentos internos). E, sem se referir aos demais rgos do Poder J udicirio, pelo menos
quanto ao Tribunal Constitucional de Portugal J ORGE MIRANDA admite que ele se equi-
para aos rgos competentes para exercer a funo poltica:

Um verdadeiro tribunal constitucional como o nosso in-
tegra-se inteiramente na categoria dos tribunais, pela sujeio ao
princpio do pedido, por questes jurdicas tanto poderem ser ques-
tes concretas como abstractas, pelos critrios jurdicos de deciso
e pelo estatuto dos juzes. Mas distingue-se dos restantes tribunais,
pela sua relao imediata com a Constituio (com poderes de in-
terpretao vinculativa conforme, na fiscalizao concreta), por ne-
le avultar um controlo dirigido aos rgos de funo poltica e por a
sua autoridade se pr a par da autoridade destes rgos
54
.


54
MIRANDA, Nos dez anos de funcionamento do Tribunal Constitucional, p. 94-95.
CAPTULO 2 A FUNO POLTICA


2.1. CONCEITO DE FUNO POLTICA.
O que se exps no captulo anterior demonstra a insuficincia da separao de po-
deres tradicional para abarcar todas as atribuies do Estado contemporneo, bastante am-
pliadas em relao quelas do Estado liberal do sculo XVIII.
A esta altura, e passando ao largo das inmeras divergncias de perspectiva na obra
dos autores examinados, e das importantes diferenas entre as classificaes propostas por
eles, mostra-se recorrente a identificao de um momento, na atividade do Estado, em que
seus principais rgos esto livres para optar, subordinados apenas a disposies constitu-
cionais, geralmente versadas em termos bastante vagos. Os autores no so unnimes ao
indicar a qual das funes do Estado pertence essa atividade, nem so unnimes ao indicar
quais rgos estatais podem exercer essa funo, e nem mesmo concordam quanto ao grau
de liberdade em relao ao texto constitucional de que o rgo de Estado desfruta. Mas to-
dos os autores convergem para a existncia de uma funo do Estado que consiste exata-
mente em optar por um dentre vrios (ou pelo menos dois) caminhos possveis.
Por outro lado, desde muito tempo percebeu-se que algumas das atribuies do Es-
tado no podem ser comodamente enquadradas em nenhuma das trs funes tradicionais.
o que aponta, por exemplo, NUNO PIARRA:

a idia de uma actividade ou funo estadual no redutvel
ao Direito, de natureza essencialmente poltica, no deixou de se
fazer sentir paulatinamente ao longo do sculo XIX, mesmo quan-
do a expresso por excelncia do poder do Estado era realmente a
lei.
55


55
PIARRA, A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional, p. 250.
- 49 -

E, conquanto muitos autores inclussem a funo de direo poltica do Estado no
mbito da funo legislativa, elas no se confundem. Conforme o mesmo PIARRA,

a verificao da existncia, em qualquer Estado, de uma in-
delvel funo poltica, com as caractersticas apontadas, veio de-
monstrar, simultaneamente, que dentre as formas ou meios de pros-
secuo dessa funo avulta a legislao. Isto tem levado um n-
mero muito significativo de autores a desautorizar a funo legisla-
tiva considerada durante muito tempo como a funo estadual
central, por referncia qual as outras eram delimitadas , incluin-
do-a na funo poltica como sua espcie.
56


PIARRA indica como exemplos de tal atitude as obras de BURDEAU e J ORGE
MIRANDA. A estes exemplos pode ser acrescentado o da funo legislativa ou criadora de
direito de KELSEN.
Contudo, e a despeito da opinio destes juristas, a correspondncia entre optar em
temas fundamentais (funo poltica) e legislar (funo legislativa) no parece absoluta.
bem verdade que quando o rgo estatal encarregado de optar o faz, normalmente deve ex-
ternar sua opo mediante um ato jurdico, no raro mediante a edio de uma norma. As-
sim, freqentemente, ao exerccio da funo poltica segue-se, por parte do mesmo rgo,
o exerccio de uma funo legislativa. Por exemplo, quando o Congresso Nacional delibera
sobre um determinado assunto e aprova um projeto de lei referente ao tema ou ainda quan-
do o Presidente da Repblica sanciona este mesmo projeto, convertendo-o definitivamente
em lei. Nestas hipteses, deliberao sobre o que fazer seguiu-se a produo do ato nor-
mativo correspondente. Sendo freqente esta associao, freqentemente se considera a
funo de optar e a de legislar como sendo uma s. Entretanto, imagine-se que diante da
possibilidade de se transferir temporariamente a sede do Governo Federal, o Congresso
Nacional
57
decidisse no o fazer, isto , rejeitasse projeto de lei neste sentido. Nesse caso,

56
Ob. cit., p. 254.
57
CF/88, artigo 48: Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica (...)
dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: (...) VII transferncia tempo-
rria da sede do Governo Federal.
- 50 -
ao exerccio da funo poltica (transferir ou no a sede do Governo) no se segue o exer-
ccio da funo legislativa (pois como a opo foi por no transferir, no houve necessida-
de de elaborao de um ato legislativo sobre o tema). Percebe-se, portanto, que freqente-
mente, mas nem sempre, a funo legislativa segue-se funo poltica. Mas so funes
diferentes, que merecem ser distinguidas. o que notou DEUTSCH
58
:

a tomada de decises polticas tornou-se a tarefa verdadei-
ramente importante do governo; a legislao passou a ser conside-
rada mero assunto tcnico. A preocupao das pessoas importantes
decidir da poltica. Deixam ento para os juristas a misso de ela-
borar os pormenores tcnicos da legislao em causa.

Alm do mais, a funo poltica diz respeito opo em temas fundamentais para a
preservao do Estado ou promoo do bem comum, ao passo que a elaborao das leis
nem sempre diz respeito a temas absolutamente fundamentais para esses campos como
o caso da maior parte das normas de direito privado.
Alis, no s com a funo legislativa que essa funo de natureza poltica no se
confunde. Na verdade, as atribuies que a caracterizam no cabem nem na legislao,
nem na administrao, nem na jurisdio, ficando, portanto, fora da tripartio jurdico-
funcional identificada com a separao dos poderes
59
. J ELLINEK, por exemplo, no in-
cio do sculo XX, elencava atividades geralmente consideradas includas na rbita de atua-
o do Poder Executivo, mas que a rigor no traduzem mera aplicao da lei. o caso da
guerra, do combate a uma insurreio interna e de boa parte das relaes exteriores, bem
como a nomeao de determinadas autoridades e a concesso de indulto ou de honrarias
polticas.
60

A constatao de que existem atribuies do Estado que no podem ser comoda-
mente enquadradas em uma das trs funes tradicionais sustenta a assertiva que enfrenta
cada vez menos resistncia de que h uma funo do Estado, distinta das trs funes
tradicionalmente referidas, a que se d o nome de funo poltica.
Diante dos elementos coligidos a partir do exame da obra de importantes autores,

58
DEUTSCH, Poltica e governo, p. 184-185.
59
PIARRA, A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional, p. 251.
- 51 -
deixando de lado as inmeras diferenas encontradas em seus pensamentos, para ressaltar
o que tm em comum, e sem pretenso de originalidade, considera-se que a funo poltica
do Estado a atividade que rgos institudos pela Constituio exercem no mbito de sua
competncia, tendo por objetivo preservar a sociedade poltica e promover o bem comum,
e que consiste em determinar, mediante a livre interpretao de normas constitucionais, o
que o interesse pblico e quais so os meios necessrios sua implementao.
61


2.2. CARACTERSTICAS DA FUNO POLTICA.
A partir de concluses formuladas pelos autores examinados aplicveis s fun-
es referidas em suas respectivas classificaes, desde que anlogas funo poltica a-
cima definida algumas caractersticas bsicas podem ser apontadas.
A funo poltica traduz a formulao de escolhas em temas fundamentais, com o
objetivo de preservar o Estado e promover o bem comum; os rgos encarregados de de-
sempenh-la so constitucionalmente previstos; extraem sua competncia diretamente da
Constituio; produzem suas decises segundo procedimentos constitucionalmente indica-
dos; e, ao deliberar, o fazem respeitando os limites materiais estabelecidos na Carta, embo-
ra com grande liberdade para interpret-la e definir o que seja, em cada conjuntura, o inte-
resse pblico. Alm disso, os rgos encarregados do exerccio da funo poltica no se
sujeitam a prazos, pois ainda quando estes so estabelecidos no se comina sano para o
seu descumprimento.
Passa-se anlise de cada um destes aspectos.

2.2.1. Exerccio por rgos estabelecidos pela Constituio.
Se a funo poltica consiste na elevada misso de definir os rumos que a sociedade
deve seguir, com o objetivo de preservar sua existncia e, tanto quanto permitir a realidade,
promover o bem comum, evidente que tal misso deve ser conferida a rgos de elevado


60
J ELLINEK, Teora general del Estado, p. 497-498 e p. 502-503.
61
A ttulo de comparao, confiram-se as outras definies. CAETANO (Manual de Cincia Polti-
ca e Direito Constitucional, p. 172) define a funo poltica como a actividade dos rgos do Estado cujo
objecto directo e imediato a conservao da sociedade poltica e a definio e prossecuo do interesse ge-
ral mediante a livre escolha dos rumos ou das solues consideradas preferveis. A seu turno, CANOTILHO
(Direito Constitucional e teoria da constituio, p. 551) define a funo de direo poltica como a confor-
mao dos objectivos poltico-constitucionais mais importantes e a escolha dos meios ou instrumentos id-
- 52 -
status na estrutura do Estado. Nada mais natural, portanto, que estes rgos to importantes
sejam institudos pela prpria Constituio. Estes rgos variam, de lugar para lugar, se-
gundo a forma e o sistema de governo adotados.
Em se tratando de repblicas democrticas, os rgos encarregados da funo pol-
tica normalmente so o parlamento rgo colegiado, encarregado principalmente da tare-
fa de legislar, qualquer que seja a denominao que se lhe d (parlamento, congresso, as-
semblia) , o governo personificado no presidente da repblica, no primeiro ministro ou
no conselho de ministros e o rgo encarregado precipuamente da guarda da Constitui-
o, seja ele um tribunal colocado no vrtice da pirmide que forma a estrutura do Poder
J udicirio, seja um rgo institudo fora do Poder J udicirio. E, tambm, o eleitorado
formado pelas pessoas a que a Constituio atribui a condio de eleitores , que desempe-
nha tambm funo poltica nas ocasies em que a Constituio prev (plebiscitos, refe-
rendos), embora no se possa cham-lo, a rigor, de rgo de soberania, por ser, na verdade,
o prprio soberano.
Em estudo dedicado aos atos polticos, CRISTINA M. M. QUEIROZ, da Faculdade
de Lisboa, ao abordar o exerccio da funo poltica, menciona a pluralidade de rgos que
se encarrega da tarefa:

Concebida e estruturada como delegao constitucionaliza-
da do soberano, a funo poltica traduz muito mais do que a sim-
ples afirmao de uma actividade governamental tout court. Vai
muito para alm do domnio categorial da separao entre o gover-
no e a administrao ou do espao jurdico coberto por essa duas
noes. No se apresenta, de modo algum, como um momento des-
tacado da actividade do governo. No representa uma qualquer
prerrogativa (constitucional) deste para a conduo da poltica ge-
ral do pas. Pelo contrrio, diz respeito a todos os rgos constitu-
cionais chamados concretizao da vontade poltica constitucio-
nalizada pelo soberano, que aqui atuam como seus delegados (:
rgos de soberania). Da que nos surja institucionalmente distribu-
da por um complexo plural de rgos que politicamente se co-

neos e oportunos para os prosseguir.
- 53 -
responsabilizam pelo uso e exerccio que dela fizerem.
62


Contudo, o simples fato de vrios rgos dotados de competncia para exercer a
funo poltica serem previstos na Constituio no estabelece necessariamente um regime
democrtico, nem este o nico fator determinante da democracia, pois s vezes o texto
constitucional reparte a funo entre vrios rgos mas um deles, pela persuaso ou intimi-
dao, de fato comanda sozinho. E do mesmo modo, nem toda concentrao constitucional
da funo poltica em um s rgo implica negao da democracia. Para demonstr-lo,
basta imaginar um Estado em que uma assemblia de cidados seja o nico rgo compe-
tente para definir os rumos da sociedade; pelo fato de todos integrarem a assemblia, a
forma de governo ser democrtica (democracia direta), apesar da concentrao da funo
poltica em um nico rgo. Apenas o que se pode sustentar, portanto, que geralmente
nas sociedades democrticas a funo poltica est repartida entre diferentes rgos, como
um dos aspectos da adeso separao de poderes e ao controle do exerccio do poder dela
decorrente.
De qualquer modo, quer se trate de democracia ou no, se houver Constituio es-
crita como h em quase todos os Estados do mundo contemporneo nela estar previsto
o rgo, ou conjunto de rgos, encarregados da misso de desempenhar funo poltica.
Mesmo que falte Constituio escrita, no falta a conscincia, perfeitamente ntida, a res-
peito de quais sejam os rgos encarregados do desempenho da funo.

2.2.2. Competncia conferida pela Constituio para exerccio da funo pol-
tica.
Viu-se que os rgos encarregados da funo poltica so institudos pela Constitui-
o. Mas certamente haveria problemas se os rgos constitucionais pudessem exercer a
funo poltica quando bem entendessem, apoiados na ausncia de normas a respeito de
sua competncia. Nessa hiptese, tanto haveria o risco de se exercer funo poltica em ex-
cesso (vrios rgos que pretendessem decidir) quanto de no se exercer funo poltica
em grau suficiente (nenhum rgo que assumisse a tarefa de decidir). Um exemplo extra-
do da Constituio brasileira de 1988 pode demonstrar o que se afirma. Imagine-se a situa-
o de iminncia de um conflito armado: se a Constituio no tivesse outorgado ao Con-

62
QUEIROZ, Os actos polticos no Estado de Direito, p. 112.
- 54 -
gresso Nacional a competncia para decidir sobre o ingresso do Brasil em uma guerra (ar-
tigo 49, II), estaria aberto o passo para que mais de um rgo pretendesse resolver a ques-
to, talvez com decises contraditrias, ou para que nenhum assumisse o nus de deliberar,
em qualquer caso com grande risco para a sobrevivncia do Estado. Pode-se at criticar a
outorga da competncia ao Congresso Nacional, ou apoi-la, mas no se pode negar que
melhor a expressa designao do rgo competente do que o silncio constitucional a res-
peito.
Por outro lado, embora prevista na Constituio, a competncia para determinados
exerccios de funo poltica pode no estar totalmente explicitada, bastando lembrar como
exemplo a doutrina dos poderes implcitos (implied powers), acolhida pela Suprema Corte
norte-americana desde o sculo XIX.

2.2.3. Exerccio segundo procedimentos constitucionalmente indicados.
Pela importncia da funo poltica, a Constituio estabelece no s os rgos en-
carregados de exerc-la, e sua competncia, mas tambm o procedimento segundo o qual
devem deliberar. Claro que freqentemente o grau de pormenorizao dos procedimentos
reduzido, e nem seria possvel disciplin-los com riqueza de pormenores sem sacrificar o
carter sinttico que a Constituio deve ter.
Tome-se, por exemplo, o processo legislativo (que representar exerccio de funo
poltica quando a lei resultante disser respeito a temas fundamentais). Embora o procedi-
mento no esteja ali completamente pormenorizado, a Constituio geralmente estabelece
aspectos como a capacidade para propor novos textos normativos, o quorum necessrio pa-
ra aprovao ou rejeio da definio do interesse pblico proposta, a necessidade de anu-
ncia do Presidente da Repblica. Da mesma forma, os procedimentos pelos quais os tri-
bunais constitucionais exercem sua parcela de funo poltica (aes, recursos) so amide
indicados na Constituio, s vezes at com a referncia a alguns de seus aspectos princi-
pais, como as hipteses de cabimento, legitimidade para dar incio ao procedimento, efei-
tos da deciso. J os atos do Presidente da Repblica so, em geral, apenas indicados como
sendo de sua competncia, sem maiores detalhes, at porque, em se tratando de autoridade
que delibera sozinha, os atos que pratica normalmente so simples, e apenas eventualmente
se inserem em um procedimento, de modo a justificar a referncia mais minuciosa.

- 55 -
2.2.4. Exerccio mediante opes feitas em temas fundamentais.
A funo poltica implica liberdade de escolha entre as diversas opes que se apre-
sentam possveis. Com efeito, a funo poltica tem como caracterstica bsica, segundo
J ORGE MIRANDA, o fato de realizar a interpretao dos fins do Estado e [a] escolha dos
meios adequados para os atingir em cada conjuntura
63
. Segundo CAETANO, a definio
do interesse geral deve ser feita com base nas normas constitucionais interpretadas com
grande liberdade, e a persecuo do interesse geral feita mediante a livre escolha dos ru-
mos ou solues consideradas preferveis
64
. Na verdade, segundo DEUTSCH,

todas as decises polticas implicam deliberao, que como
a poltica, dirigida para os mesmos dois fins distintos. Primeiro,
[...] estabelecer fins ou objetivos comuns. Segundo, todos os deba-
tes e deliberaes polticos concernem escolha dos meios para al-
canar o objetivo definido.
65


Deste modo, a liberdade de escolha da funo poltica, dentro do largo campo deli-
mitado pelas interpretaes razoveis da Constituio, diz respeito definio dos rumos
(o que fazer) e definio dos meios (como fazer). Por exemplo, se a Constituio inclui a
reduo das desigualdades entre regies do pas como um de seus objetivos fundamentais,
visando perfeita aplicao dos princpios federativo e da isonomia, a funo poltica pode
definir se melhor estimular o desenvolvimento agrcola ou industrial da regio mais po-
bre (o que fazer), e uma vez definido o rumo, pode optar por implement-lo mediante aber-
tura de uma estrada que ligue a regio a outras, ou atravs da criao de um centro pblico
de instruo, ou mediante a concesso de incentivos fiscais para atividades produtivas
(como fazer).
Por outro lado, foroso admitir que nem toda matria sujeita a opo por parte do
Estado implica exerccio de funo poltica, ainda que oriunda dos rgos detentores do
poder. Debruando-se sobre questo correlata, e procurando identificar o que qualifica um
fato qualquer como sendo poltico, MICHEL DEBRUN considera que


63
MIRANDA, Funes do Estado, p. 92.
64
CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, p. 172.
- 56 -
a primeira condio para que um fenmeno social seja con-
siderado como poltico que ele contribua, direta ou indiretamente,
para a manuteno ou a transformao das estruturas de uma socie-
dade global, ou das relaes entre diferentes sociedades globais
66
.

Para ele, so consideradas sociedades globais sobretudo, embora no exclusivamen-
te, aquelas organizadas sob a forma de um Estado
67
. Ou seja,

para que um fenmeno possa ser considerado poltico, (...)
mister que ele contribua, direta ou indiretamente, para a criao ou
para a manuteno, para a evoluo ou para a destruio das estru-
turas (religiosas, econmicas, etc.) das sociedades globais ou das
relaes fundamentais (de comrcio, de colaborao militar, de
hostilidade, etc.) entre essas sociedades.
68


Nem toda opo feita pelo Estado deve ser considerada exerccio de funo polti-
ca. Qualquer servidor pblico, se possuir uma margem restrita, nfima que seja, de liber-
dade para optar, estar de posse de algum poder discricionrio. Mas no se pode falar em
funo poltica quando o funcionrio escolhe, por exemplo, a cor de um equipamento a ser
comprado para um determinado setor da Administrao. O exerccio da funo poltica
traduz escolha, mas no a escolha nas questes de menor importncia, e sim escolha nas
questes fundamentais.
evidente que nem sempre ser fcil, diante de uma situao concreta, determinar
quais so as questes fundamentais, dignas de serem qualificadas como matria prpria da
funo poltica, e quais traduzem o exerccio de mera funo administrativa. Como lembra
HELLER, em pocas em que os princpios fundamentais da organizao da cooperao so-
cial so contestados, at mesmo questes ordinariamente consideradas administrativas ad-

65
DEUTSCH, Poltica e governo, p. 187.
66
DEBRUN, O fato poltico, p. 37.
67
O que no impede algumas sociedades polticas, como o prprio DEBRUN adverte, de no cor-
responderem a sociedades globais, podendo ser mais amplas ou mais restritas, como o antigo Imprio Austro-
hngaro, sociedade poltica que abrigava mais de uma sociedade global, conceito este que, tal como o com-
preendemos, corresponde a uma certa fuso das idias de nao (identidade) e comunidade (convivncia).
68
Ob. cit., p. 29.
- 57 -
quirem subitamente um carter poltico.

En general se califica de poltico tan slo al poder que en el
Estado dirige o conduce, no al que ejecuta. Como depositario del
poder poltico se considera, en general, nicamente al que puede
llevar a cabo un cambio esencial en la divisin del poder estatal, en
lo interno o lo externo, sobre la base de decisiones autnomas, o
bien se esfuerza por poseer esta facultad. Por eso no vale ordina-
riamente como poltica la actividad de rganos estatales subordina-
dos que se realiza segn normas precisas. Y tampoco se consideran,
con frecuencia, como polticas amplias zonas de la poltica social y
de la actividad cultural del Estado. En cambio, cuando existen fuer-
tes tensiones polticas, todas las relaciones sociales se hacen, fi-
nalmente, polticas e incluso llegan a estimar polticos actos tales
como el alcantarillado de una calle, el establecimiento de una fbri-
ca o de un sanatorio o la construccin de escuela.
69


O exerccio da funo poltica se d mediante a deciso em temas relevantes. Um
critrio que pode ser utilizado para precisar quais so as matrias relevantes a presena
delas no corpo da Constituio. Trata-se, sem dvida, de critrio jurdico, que talvez possa
ser tido como excessivamente formal, e determinado de modo absoluto pelo direito positi-
vo. Mas cabe lembrar que, como visto, o rgo que exerce a funo poltica age com gran-
de liberdade em relao Constituio, e de certo modo determina quais matrias esto,
ainda que de forma indireta ou implcita, dentro do texto constitucional.
Outro aspecto a ser ressaltado que a definio de objetivos e dos meios para al-
can-los, tpica da funo poltica, no se exerce apenas e to somente quando h delibe-
rao inovadora em relao ao contedo do interesse pblico at ento vigente. Exercer
funo poltica no , necessariamente, inovar. A manuteno de uma concepo tradicio-
nal do interesse pblico tambm traduz exerccio (qui qualificado de conservador) da
funo poltica, exerccio este que confirma quais so os objetivos sociais e quais so os
meios para atingi-los, em cada oportunidade (rejeitada) de mudana. Portanto, a funo po-
- 58 -
ltica exercida de modo permanente, ainda que apenas esporadicamente a definio do in-
teresse pblico e dos meios para alcan-lo seja inovadora.

2.2.4.1. Funo poltica no plano interno e no plano externo.
Convm frisar tambm que a escolha quanto a o que fazer (fins) e quanto a como
fazer (meios), em temas fundamentais, ocorre em dois cenrios distintos. Em primeiro lu-
gar, as deliberaes decorrentes da funo poltica voltam-se para a preservao do Estado,
o que significa a preservao de sua soberania no plano internacional, se possvel com au-
mento de sua relevncia no concerto das naes. Incluem-se nesta categoria decises como
a participao militar em foras de paz, o envio de auxlio tcnico a Estados recm consti-
tudos, as manifestaes e tomadas de posio em organizaes internacionais, a autoriza-
o para foras estrangeiras transitarem pelo territrio nacional, a declarao de guerra.
O exerccio da funo poltica, nestes casos e em outros anlogos, est pautado pra-
ticamente apenas por razes de convenincia do Estado, vinculando-se de forma muito t-
nue Constituio, tendo em vista que as diretrizes para atuao no plano internacional
constam, quando muito, de princpios um tanto vagos, como os do artigo 4
o
da Constitui-
o brasileira
70
.
Em segundo lugar, a funo poltica se exerce com o objetivo de promover o bem
comum, o que conquanto possa ter reflexos no plano internacional ocorre fundamen-
talmente no plano interno. Trata-se da definio do interesse pblico e da escolha dos mei-
os para alcan-lo, luz da Constituio. Esta atividade representa a maior parte da funo
poltica desempenhada pelo Estado, consistindo em suas diversas deliberaes destinadas a
dirigir sua atuao dentro do territrio nacional. No caso dos tribunais constitucionais,
principalmente neste plano interno que sua funo poltica se desenvolve, conforme ser
exposto no captulo seguinte.


69
HELLER, Teora del Estado, p. 262-263.
70
Diz a CF/88: Art. 4
o
. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais
pelos seguintes princpios: I independncia nacional; II prevalncia dos direitos humanos; III autode-
terminao dos povos; IV no-interveno; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII solu-
o pacfica dos conflitos; VIII repdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade; X concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil
buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao
de uma comunidade latino-americana de naes.
- 59 -
2.2.4.2. Funo poltica e estado de necessidade.
Por outro lado, admitindo-se que a funo poltica consiste em optar em temas fun-
damentais, resta evidente que se um determinado problema s tem uma sada vivel no h
escolha possvel, a no ser entre agir e no agir; mesmo nesta margem estreita, h exerccio
de liberdade. Porm, se houver apenas uma opo, e todas as outras se apresentarem como
provavelmente conducentes ao perecimento do Estado, inclusive a inrcia, e no houver
mais que um meio de adotar a nica atitude possvel, ento preciso admitir que a situao
no de exerccio da funo poltica, mas de estado de necessidade. Por exemplo, conside-
ra-se estado de necessidade a declarao de guerra a potncia estrangeira que tenha injus-
tamente agredido um Estado soberano, objetivando reduzi-lo sua dominao, com recusa
de qualquer forma de dilogo. A guerra se far ainda que a Constituio do Estado agredi-
do consagre princpios como a busca permanente da paz, a tolerncia no plano internacio-
nal, o respeito autodeterminao dos povos. Em suma, decidir por uma determinada ati-
tude, com o objetivo de preservar o Estado ou promover o bem comum, quando h outra
atitude possvel, traduz exerccio de funo poltica; quando no h opo, configura esta-
do de necessidade.

2.2.5. Exerccio mediante atos materialmente conformes Constituio.
Como todo ato estatal, tambm aqueles resultantes do exerccio de funo poltica
pressupem, para sua validade, a sujeio aos termos da Constituio. E no apenas no que
diz respeito aos rgos que exercem a funo poltica, ao alcance de sua competncia, ao
procedimento para deliberao e relevncia constitucionalmente determinada das mat-
rias tratadas, mas tambm em relao ao contedo das decises.
Assim, embora sejam polticas, em um sentido amplo, aes como a guerra revolu-
cionria, o golpe de Estado ou a supresso da Constituio, a funo poltica propriamente
dita s se exerce segundo as determinaes da prpria lei maior. O rgo encarregado do
exerccio de funo poltica necessariamente aceita a supremacia da Constituio, cujas
disposies deve concretizar. Caso contrrio, est a agir sem base constitucional, em ato de
fora que, ou ser repudiado pelo Direito e corrigido por um dos outros rgos detentores
do poder, ou subverter a ordem, prevalecendo sobre a Constituio. Neste segundo caso, o
rgo rebelde inaugura novamente, em outras bases, o prprio Estado e seu ordenamento
jurdico, pois paira acima da Constituio, podendo alter-la quando considerar convenien-
te. Isto : mesmo que o violador da Constituio resolva mant-la da em diante, a limita-
- 60 -
o do poder que ela pretende ser j no mais eficaz.
A esse respeito, segundo informa PIARRA, houve uma evoluo no entendimento
da doutrina: a idia de que a funo poltica juridicamente livre, incondicionada e aut-
noma estaria destinada a persistir at h relativamente pouco tempo. Mas atualmente, co-
mo

a constituio do Estado de Direito contemporneo vincula
juridicamente todo o poder estadual, que ela prpria funda origina-
riamente, fica excluda a possibilidade de a funo poltica ser con-
siderada juridicamente livre e constitucionalmente desvinculada,
pois todo e qualquer acto estadual carece de habilitao constitu-
cional.
71


Observe-se que MARCELLO CAETANO v a questo de outra maneira, e cita o
exemplo de uma situao que, segundo ele, demonstra que a funo poltica pode antece-
der a Constituio:

Quando um povo proclama sua independncia e organiza
um poder soberano, cria a prpria fonte do Direito positivo por
meio de actos que para buscarem algum fundamento jurdico s no
Direito Natural poderiam alicerar-se: o novo Estado comea por
exercer a funo poltica e esta que o leva a elaborar e decretar
uma Constituio.
72


Essa concepo sofreu severas crticas, inclusive porque pode se presta a justificar
o exerccio arbitrrio do poder, consistente na tomada de decises sem observncia dos li-
mites estabelecidos por uma constituio.
No cabe aqui polmica, porque uma simples questo de nomenclatura. A funo
poltica de que se fala neste trabalho a funo poltica do Estado. Pressupe que ela seja
exercida sempre abaixo da Constituio, segundo a Constituio, dentro da Constituio.

71
PIARRA, A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional, p. 252-253.
72
CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, cit., p. 171.
- 61 -
Inclusive em um Estado recm inaugurado pela proclamao de independncia, onde cer-
tamente haver Constituio (tomada aqui a palavra Constituio no sentido de organiza-
o poltica fundamental do Estado) ainda que no haja Constituio escrita (isto , norma
hierarquicamente superior s demais e que trata da organizao do Estado). Por isso o e-
xemplo citado por CAETANO no implica o exerccio de funo poltica, no sentido que o
presente trabalho deu a essa expresso, ainda que seja um ato poltico, em sentido amplo.

2.2.5.1. Funo poltica e poder constituinte derivado.
Considera-se, portanto, que o poder constituinte originrio no resultado do exer-
ccio de funo poltica, como aqui definida, pois se manifesta antes do aparecimento do
Estado e de suas funes. Se no cronologicamente, pelo menos logicamente antes.
Em contrapartida, o mesmo no se pode dizer do poder constituinte derivado, cuja
manifestao traduz, sem dvida, exerccio de funo poltica. Primeiro porque ele, apesar
do nome, no poder propriamente constituinte, mas constitudo. Assim, adstrito no seu
desenvolvimento s normas constitucionais.
Em segundo lugar, porque este poder se manifesta com todas as caractersticas da
funo poltica: exercido por rgo estabelecido pela Constituio, no uso de competn-
cia que lhe foi dada por ela, atravs de um procedimento nela indicado, sujeitando-se a li-
mites que ela eventualmente imponha (por exemplo, as chamadas clusulas ptreas) e
desvinculado de prazos.

2.2.5.2. A liberdade para exercer a funo poltica depende do grau de ambigidade
dos termos constitucionais.
A funo poltica limitada materialmente pelas disposies constitucionais. Con-
tudo, a Constituio no incide com fora idntica sobre todas as matrias objeto de exer-
ccio da funo poltica. Se a definio do interesse pblico se der em campo mal tocado
pelo constituinte (por exemplo, a atuao do Estado no plano internacional, com vistas
preservao de sua existncia), a liberdade quase total. Ao contrrio, em se tratando de
matria disciplinada pela Constituio, a definio do interesse pblico deve ser feita de
modo justificvel luz das disposies constitucionais. Nesta hiptese, como evidente, a
margem interpretativa ser tanto mais restrita quanto menos genrica e ambgua for a lin-
guagem usada na redao das normas. De qualquer maneira, admite-se que o rgo encar-
regado do exerccio de funo poltica interprete um preceito constitucional restritiva ou
- 62 -
ampliativamente, de modo a reduzir ou alargar sua abrangncia; mas no se admite a inter-
pretao contra o texto constitucional, para alcanar situaes decididamente no contem-
pladas pelo constituinte.

2.2.5.3. Os atos que traduzem exerccio de funo poltica no so sujeitos a ree-
xame ou controle.
O exerccio de funo poltica deve se dar por meio de atos materialmente confor-
mes Constituio. Porm, no h hierarquia entre os rgos que desempenham funo
poltica. Cada um tem sua rbita prpria de competncia; dentro dela, cada um possui a
prerrogativa de atuar livremente. Quando muito, um rgo politicamente responsvel pe-
rante outro (impeachment, dissoluo do parlamento, queda do gabinete etc.). A essa inde-
pendncia dos rgos responsveis pelo exerccio de funo poltica acrescenta-se a liber-
dade que possuem para interpretar o texto constitucional.
Disso decorre que, ao exercer funo poltica, no mbito de sua competncia, o r-
go de soberania no est sujeito a controle nem sua deliberao sujeita a correo. De fa-
to, quando uma matria disciplinada pela Constituio, inevitvel que algum rgo de-
va definir o interesse pblico sem se sujeitar a qualquer controle por parte de outro rgo
(j que, como bvio, algum tem que dar a palavra final). Por esta razo, tratando do e-
xerccio da funo governamental, que corresponde aproximadamente funo poltica tal
qual aqui definida, BURDEAU
73
afirmou que sendo incontrolveis, os atos de governo
constituem uma categoria que coincide com o campo do arbitrrio.
Mas mesmo quando uma matria mal disciplinada em nvel constitucional, as
Constituies tm procurado desenvolver, em razo da busca permanente de limitao do
poder, alguns mecanismos destinados a preservar a conformidade das decises tomadas aos
princpios constitucionais. Principalmente quando as hipteses de cabimento no esto pr-
determinadas, em nenhuma medida, pela Constituio. Um dos mecanismos consiste em
condicionar a prtica dos principais atos participao de mais de um ramo do poder (sis-
tema de freios e contrapesos), que devem atuar de forma concorrente para a produo do
resultado. Outros mecanismos so a elaborao de diretrizes para a escolha adequada dos
ocupantes de cargos em rgos de soberania e o estabelecimento de regras destinadas a

73
BURDEAU, Remarques sur la classification des fonctions tatiques, p. 221: etant incontrolables,
les actes de gouvernement constituent une catgorie que concide avec le domaine de larbitraire.
- 63 -
permitir o controle das decises pela opinio pblica, atravs de referendos.

2.2.6. Exerccio no sujeito a prazos.
A liberdade existe no s para interpretar a Constituio, mas tambm para escolher
o momento de agir.
Em geral, o exerccio de funo poltica no tem prazo determinado para ocorrer,
prevalecendo a livre apreciao da convenincia e oportunidade para sua efetivao. As-
sim, como regra no so apontados momentos determinados para que haja manifestao do
poder constituinte derivado, para a declarao de guerra ou celebrao da paz, ou ainda pa-
ra adotar uma lei relativa a temas fundamentais. O exerccio da funo poltica desvincu-
lado de prazos, como exemplificam os artigos 4
o
, pargrafo nico
74
, e 180
75
, ambos da
Constituio brasileira de 1988. E mesmo quando a Constituio eventualmente estabelece
um prazo para o exerccio da funo poltica, no comina sano pela sua inobservncia
76
.


74
CF/88, art. 4
o
, pargrafo nico: A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmi-
ca, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-
americana de naes.
75
CF/88, art. 180: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero e incentiva-
ro o turismo como fator de desenvolvimento social e econmico.
76
Cf. MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, V, p. 23.
CAPTULO 3 A FUNO POLTICA DOS
TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

3.1. A FUNO POLTICA DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS.
O objeto do presente trabalho a anlise da funo poltica desempenhada pelo Su-
premo Tribunal Federal ao longo de sua histria, para ao final formular algumas conclu-
ses a respeito de seu papel na Repblica brasileira.
Antecedentes lgicos desta anlise so, em primeiro lugar, a elaborao de uma de-
finio prpria de funo poltica, acompanhada do exame de seus elementos essenciais
o que se fez no captulo anterior e, em segundo lugar, a reflexo para se verificar se essa
funo poltica exercida pelos tribunais constitucionais, se isso ocorre sem violao ao
princpio democrtico e se esse desempenho de funo poltica deve encontrar limites. o
que se passa a examinar neste captulo.
Antes, porm, abre-se um parntesis para precisar o sentido em que a expresso
tribunal constitucional usada neste trabalho. No faltam autores que distinguem, inclu-
sive na terminologia, as cortes constitucionais conforme estejam ou no inseridas na estru-
tura do Poder J udicirio. Denominam de preferncia corte suprema s que fazem parte
do Poder J udicirio como seu rgo de cpula, reservando a expresso tribunal constitu-
cional apenas para os rgos colocados fora da estrutura judicial, ao lado dos demais r-
gos de soberania. Assim, seriam tribunais constitucionais aqueles como o alemo, o espa-
nhol, o portugus e o italiano, e seriam cortes supremas aquelas como a dos Estados Uni-
dos ou o Supremo Tribunal Federal brasileiro. Entretanto, no presente trabalho as expres-
ses tribunal constitucional, corte suprema e corte constitucional so empregadas
como sinnimas, sempre com o sentido de rgo encarregado precpua ou exclusivamente
da guarda da Constituio, faa ou no parte da estrutura do Poder J udicirio.
Encerrado o parntesis terminolgico, passa-se ao exame dos tribunais constitucio-
nais para verificar se estes, como parece primeira vista, de fato exercem funo poltica.
Em um ambiente democrtico, o exerccio da funo poltica atribudo preponde-
rantemente aos rgos constitucionais integrados por representantes democraticamente es-
- 65 -
colhidos e responsveis perante a opinio pblica (congressistas, parlamentares, presidente
da repblica, primeiro-ministro, gabinete). H ocasies, tambm, em que o prprio eleito-
rado chamado a deliberar
77
. Claro que sua participao no freqente, nem isso seria
possvel sem a paralisao dos negcios pblicos, sobretudo nas grandes naes com mi-
lhes de eleitores. Mas certo que em alguma medida o eleitorado participa do exerccio
da funo poltica.
Resta saber se o tribunal encarregado de preservar a supremacia da Constituio
seja ele o rgo de cpula do Poder J udicirio, seja ele estabelecido fora da pirmide judi-
cial tem tambm, por sua vez, ocasio de exercer uma parcela, pequena que seja, da fun-
o poltica do Estado.
Como vimos, para KELSEN os tribunais desempenham normalmente uma funo
de mera aplicao do Direito, e, excepcionalmente, uma funo de criao do Direito, o
que ocorre quando declaram inconstitucional uma lei ou regulamento, ou quando estabele-
cem um precedente aplicvel a um nmero indeterminado de casos futuros.
J para LOEWENSTEIN os tribunais detm parte importante da funo de imple-
mentar as decises polticas fundamentais atravs da soluo de casos concretos (policy
execution), que sua a atividade normal e se identifica com a funo que KELSEN chama-
ra de aplicao do Direito. Ao lado desta atribuio normal, que constitui a parte mais ex-
tensa de seu trabalho, os tribunais podem exercer funo de determinar as decises polti-
cas quando interpretam a Constituio no que se refere aos relacionamentos entre Unio e
Estados-membros, proteo dos direitos fundamentais e apreciao, luz da Constitui-
o, dos atos dos demais rgos detentores do poder, situao em que age como rbitro em
conflito que os envolver.
Tambm BURDEAU equipara o Conselho Constitucional francs aos rgos encar-
regados do desempenho da funo governamental, como o parlamento e o governo, quando
esse Conselho, ao atuar como legislador negativo, declara um projeto de lei inconstitucio-
nal.
Quanto a J ORGE MIRANDA, este considera que o tribunal constitucional, tanto
em virtude de sua relao direta com a Constituio, que aplica aos casos que lhe so sub-
metidos, quanto em razo do controle que leva a efeito sobre os rgos que exercem fun-

77
Como ocorre, por exemplo, no Brasil, quando da criao de Estados e Municpios (artigo 18, 3
o

e 4
o
da CF/88), e na Frana, por ocasio de emenda Constituio (artigo 89 da Constituio de 1958).
- 66 -
o poltica, encontra-se no mesmo nvel destes. Pode ser considerado, portanto, um dos
rgos dotados de competncia para o exerccio desta funo, embora haja uma resistncia
em qualific-lo como rgo de soberania denominao que a Constituio portuguesa re-
serva apenas para a Assemblia da Repblica, o Presidente da Repblica e o Gabinete.
Assim, a maioria dos autores considera que os tribunais constitucionais desempe-
nham uma funo anloga funo poltica definida no captulo anterior.

3.2. CARACTERSTICAS DA FUNO POLTICA DOS TRIBUNAIS
CONSTITUCIONAIS.
Alm das caractersticas comuns a todos os rgos que exercem funo poltica, os
tribunais constitucionais tm algumas que lhes so prprias. Quanto s comuns, servem pa-
ra confirmar que os tribunais constitucionais de fato compartilham sua essncia com os
demais rgos de soberania. Por outro lado, a existncia de caractersticas especficas da
funo poltica exercida pelos tribunais constitucionais ressalta sua peculiaridade na estru-
tura do Estado.

3.2.1. Caractersticas comuns.
Em primeiro lugar, assim como os demais rgos de soberania, o tribunal constitu-
cional realiza livre escolha entre opes relativas a temas fundamentais, como a separao
de poderes, o federalismo, os direitos fundamentais e o bom funcionamento da democracia.
Alm disso, os tribunais constitucionais so rgos previstos na Constituio. Po-
dem ser citados como exemplos o Supremo Tribunal Federal brasileiro (artigo 101 da
Constituio Federal de 1988), o Tribunal Constitucional alemo (artigo 92 da Lei Funda-
mental de 1949), a Suprema Corte norte-americana (artigo III, seo 1 da Constituio), o
Tribunal Constitucional boliviano (artigo 119 da Constituio reformada em 1994), a Corte
Suprema de J ustia paraguaia (artigo 258 da Constituio de 1992), entre vrios outros.
Os tribunais constitucionais geralmente tm sua competncia indicada no corpo da
Constituio. o que ocorre, por exemplo, na Constituio dos Estados Unidos (artigo III,
seo 2), na Constituio italiana de 1947 (artigo 134), na espanhola de 1978 (artigo 161) e
na brasileira de 1988 (artigo 102). Mesmo quando a competncia no est prevista de mo-
do exaustivo na Constituio, costuma constar pelo menos uma autorizao para que o le-
gislador (ou outro rgo ou ente federativo) estabelea atribuies complementares. o
que se passa, por exemplo, na Alemanha, onde a Lei Fundamental de 1949 (artigo 99, na
- 67 -
redao estabelecida em 1968) expressamente autoriza um Estado-membro (Land) a sub-
meter questes constitucionais internas ao Tribunal Constitucional Federal, ou na Austr-
lia, onde o artigo 76 da Constituio de 1900 autoriza o Parlamento a conferir competncia
originria Corte Superior para apreciao das matrias que indica. Mas um aspecto torna
as cortes constitucionais um tanto peculiares, quando comparadas com os demais rgos de
soberania: o fato de serem, em larga medida, senhoras de sua prpria competncia. J que
sua principal tarefa interpretar a Constituio, as cortes podem fazer diferentes leituras
das regras que definem suas atribuies, de modo a trazer algumas questes para sua anli-
se, enquanto afastam outras.
Tampouco diferente a concluso quanto aos procedimentos a serem utilizados pe-
las cortes para exerccio de sua funo poltica, indicados que esto, ainda que de forma
extremamente genrica, na maior parte das constituies (por exemplo, recurso constitu-
cional da Lei Fundamental alem de 1949, artigo 92, alneas 4a e 4b, acrescentadas em
1968 e 1969, recurso extraordinrio da Constituio brasileira de 1988, artigo 102, III).
E ainda, as deliberaes devem ser materialmente compatveis com a Constituio,
embora esta seja interpretada com grande liberdade. Isto significa que as cortes constitu-
cionais devem decidir conforme a Constituio, o que fazem efetivamente, tanto que fre-
qentemente invocam normas constitucionais como fundamento de suas decises, embora
seja recorrente a crtica segundo a qual a Constituio o que o tribunal constitucional diz
que .
Finalmente, h liberdade quanto ao momento de se exercer a funo poltica, pois
o tribunal constitucional no est adstrito a um prazo para concluir o julgamento de um ca-
so submetido sua jurisdio, como alis bem demonstra o caso que deu origem ao contro-
le de constitucionalidade, o famoso Marbury vs. Madison, recebido pela Suprema Corte
dos Estados Unidos em 1801, mas cujo julgamento s foi concludo, apesar de todas as
presses, em 1803.

3.2.2. Caractersticas especficas.
s caractersticas mencionadas, que o exerccio de funo poltica pelos tribunais
constitucionais tem em comum com o exerccio pelos demais rgos de soberania, acres-
cente-se a peculiaridade dos tribunais constitucionais ao contrrio de governo e parla-
mento s agirem mediante provocao. A manifestao das cortes constitucionais, s ve-
zes, anterior entrada em vigor do ato examinado, como a anlise que o Tribunal Consti-
- 68 -
tucional alemo faz de determinados projetos de lei
78
. Geralmente, contudo, acontece de-
pois da entrada em vigor do ato analisado, como no controle de constitucionalidade concre-
to ou abstrato previsto em diversos sistemas jurdicos. Mas, em qualquer caso, o tribunal
constitucional deve agir por pedido de algum que se situa fora do prprio tribunal. Os tri-
bunais constitucionais no tm o poder de, por iniciativa prpria, exercer a funo poltica.
Outra caracterstica que distingue a funo poltica exercida por governo e parla-
mento daquela exercida pelas cortes constitucionais o fato de estas necessariamente moti-
varem e publicarem suas deliberaes, ao contrrio do governo, que produz decises secre-
tas (por exemplo, quando necessrias segurana nacional), e do parlamento, que produz
decises imotivadas (tendo em vista que os parlamentares no so obrigados a declarar os
motivos em que baseiam seus votos em plenrio). As deliberaes das cortes constitucio-
nais se assemelham, neste particular, s deliberaes de todos os rgos jurisdicionais.

3.3. ASPECTOS MATERIAIS DO EXERCCIO DE FUNO POLTICA.
Uma vez que est estabelecido que a funo poltica diz respeito preservao do
Estado, no plano internacional, e promoo do bem comum, no plano interno, verifica-se
desde logo que principalmente no segundo destes planos que a funo poltica dos tribu-
nais constitucionais se faz notar.
O papel preponderante no exerccio de funo poltica, no plano internacional, cabe
ao chefe de Estado, ao chefe de governo, ao parlamento. Mas um tribunal com jurisdio
constitucional pode contribuir, ainda que em pequena medida, para a preservao do Esta-
do e sua afirmao perante os demais Estados e os organismos internacionais. Nota-se este
papel, por exemplo, na deciso sobre a constitucionalidade de tratados internacionais in-
corporados ao direito interno (em funo da repercusso internacional que uma deciso pe-
la inconstitucionalidade possa ter, sem prejuzo da relevncia da deciso tambm no plano
interno), bem como em se tratando de tribunais constitucionais dotados destas competn-
cias na deliberao sobre alguns casos de extradio (normalmente quando implicam a-
preciao de questes concernentes soberania) e sobre litgios nos quais um Estado es-
trangeiro ou diplomata estrangeiro seja parte (pelo impacto que possa ter nas relaes in-
ternacionais). Apesar dessas contribuies, o papel das cortes constitucionais pequeno

78
Cf., por exemplo, FAVOREU, Les cours constitutionelles, p. 59-60.
- 69 -
quando comparado ao papel de outros rgos constitucionais no que se refere preserva-
o da soberania do Estado.
Assim, a anlise da funo poltica dos tribunais constitucionais depende, funda-
mentalmente, do exame de seus atos que produzem efeitos no plano interno.
Em estudo que prope uma nova diviso dos poderes estatais em seis ramos distin-
tos, um dos quais entregue aos tribunais constitucionais, CEZAR SALDANHA SOUZA
J NIOR
79
defende que:

na perspectiva funcional material, o poder constituinte ori-
ginrio, pela via da hexapartio de poderes, comissionou o Tribu-
nal Constitucional com uma parcela importantssima da funo po-
ltica de ltima instncia. Qual seja: a funo de defender e concre-
tizar, progressivamente, a Constituio normativa, fulcrada em tex-
to escrito, com vocao de supremacia (...).
Nessa natureza funcional material de ltima instncia pode-
mos arrolar atuaes como: (a) renovar, continuamente, o consenso
poltico que sustenta a ordem democrtica instituda na Constitui-
o; (b) atualizar, incessantemente, o poder constituinte originrio,
tanto na concreo dos valores supremos do ordenamento, quanto
na necessria evoluo diante das novas exigncias da histria e da
conscincia da civilizao; (c) arbitrar, quando envolvida questo
constitucional, conflitos entre poderes, tanto na distribuio fun-
cional, quanto na distribuio territorial; e (d) proteger os direitos
fundamentais da pessoa, frente ao poder pblico e sociedade em
geral.

As atuaes acima relacionadas, em lista que no exaustiva, mostram uma funo
legitimadora dos tribunais constitucionais (renovar o consenso poltico), uma funo de
concretizao dos valores supremos do ordenamento, uma funo de mediao e arbitra-
gem nos conflitos decorrentes da separao de poderes e do federalismo, e ainda uma fun-
o de guarda dos direitos fundamentais.
- 70 -
Por sua vez, ALEXANDRE DE MORAES
80
, apoiado em FAVOREU e CANOTI-
LHO, aponta que:
a J ustia constitucional em suas vrias organizaes possui,
geralmente, cinco grandes ramos de competncia:
- controle da constitucionalidade das leis e atos normativos
do poder pblico;
- proteo dos direitos fundamentais;
- controle das regras da Democracia representativa (eleies)
e participativa (referendos e plebiscitos);
- controle do bom funcionamento dos poderes pblicos e da
regularidade no exerccio de suas competncias constitucionais;
- equilbrio da federao.

Essa , em geral, a competncia das cortes constitucionais, mas isso no quer dizer
que todas as cortes de fato a exeram em sua plenitude, ou que toda a competncia dos di-
ferentes tribunais constitucionais se limite s matrias citadas acima. Com efeito, o Supre-
mo Tribunal Federal brasileiro, por exemplo, desde a criao da J ustia Eleitoral, no incio
da dcada de 1930, participa do controle de regularidade das eleies apenas quando h a-
legao de desrespeito Constituio. E, por outro lado, no s o Supremo Tribunal Fede-
ral brasileiro, mas tambm todas as cortes constitucionais que se inserem dentro dos res-
pectivos Poderes J udicirios, na qualidade de seu rgo de cpula, possuem, alm da juris-
dio constitucional, outras competncias.
Exatamente por isso necessrio distinguir quais atribuies entregues s cortes
constitucionais podem permitir o exerccio de funo poltica e quais levam ao exerccio de
funo meramente jurisdicional ou administrativa. Pertencem a este segundo grupo, por
exemplo, a competncia para julgar causas envolvendo cidados residentes em diferentes
Estados-membros (Constituio australiana de 1900, artigo 75, IV; Constituio norte-
americana, artigo III, seo 2, item 1), para supervisionar estabelecimentos prisionais
(Constituio paraguaia de 1992, artigo 259, item 8) e para julgar determinadas autoridades
em infraes penais comuns (Constituio brasileira de 1988, artigo 102, I, b e c). Es-

79
SOUZA JNIOR, O tribunal constitucional como poder, p. 120-121.
80
MORAES, Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais, p. 66.
- 71 -
sas hipteses normalmente no permitem o exerccio de funo poltica, e poderiam perfei-
tamente ser entregues a outros rgos. A atribuio dessas tarefas corte constitucional
serve apenas para assegurar que o mais alto tribunal se encarregue de decidir sobre mat-
rias que foram consideradas relevantes pelo poder constituinte.
Em sntese, e sem prejuzo de outras atribuies, a atuao das cortes constitucio-
nais que d ensejo ao exerccio de funo poltica diz respeito especialmente a quatro te-
mas: separao de poderes, federalismo, proteo dos direitos fundamentais e controle do
funcionamento das instituies democrticas.
Cabe notar que os trs primeiros so os mecanismos fundamentais de conteno do
poder. Esses mecanismos no so idnticos em seus objetivos, pois enquanto a definio
de direitos fundamentais visa a proteger o indivduo do arbtrio do Estado (e eventualmente
do arbtrio de outros indivduos), a separao de poderes e o federalismo visam a discipli-
nar as prerrogativas de cada ramo do poder ou ente da federao sobre os demais, e apenas
indiretamente interessam aos indivduos, por lhes convir o funcionamento adequado dos
diversos rgos e entes estabelecidos pela Constituio. O uso destes trs mecanismos si-
multaneamente caracteriza as repblicas democrticas, federais e presidencialistas, j que
no autoritarismo no h respeito a direitos fundamentais, no Estado unitrio (monrquico
ou republicano) no h repartio vertical de competncias, e no parlamentarismo no h
separao real entre os ramos legislativo e executivo do poder.
E o quarto tema, o adequado funcionamento das instituies democrticas, entre-
gue s cortes constitucionais para assegurar a existncia de uma verdadeira democracia, e
no de um arremedo de sistema democrtico.
Essas sero as matrias analisadas na segunda parte deste trabalho, quando for a-
bordado o exerccio de funo poltica pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.

3.3.1. Separao de poderes.
O papel dos tribunais constitucionais, sejam eles rgos de cpula do Poder J udici-
rio, sejam eles colocados fora da estrutura judicial, consiste principalmente em assegurar
a supremacia da Constituio. Esta tarefa encontra seu aspecto mais delicado, mais dotado
de carga poltica, quando a corte constitucional depara situao de conflito entre rgos de
soberania, estabelecidos pela Constituio no mesmo nvel hierrquico da prpria corte.
Basicamente esses conflitos podem ser de trs tipos: conflitos entre rgo legislati-
vo e rgo executivo, entre rgo executivo e a prpria corte constitucional, ou entre esta e
- 72 -
rgo legislativo. O conflito normalmente se resume a uma disputa acerca da competncia
(qual rgo pode agir sem se sujeitar a controle, ou seja, qual d a palavra final em uma de-
terminada situao).
Nos Estados democrticos presidencialistas, o conflito entre Poder Executivo e Po-
der Legislativo, conflito de natureza eminentemente poltica, se no se resolve politica-
mente, sempre traduzido em um conflito jurdico, fundamentado em norma constitucio-
nal, e submetido apreciao da corte constitucional. Entretanto, embora traduzido em
conflito jurdico, a disputa entre poderes sempre poltica, e freqentemente decidiro
muito mal os juzes do tribunal constitucional se fecharem os olhos para as conseqncias
polticas de suas decises, aplicando cegamente norma constitucional em seu sentido mais
literal, independentemente de qualquer considerao referente ao ambiente poltico do
momento da deciso. Como lembra o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal J OS
NRI DA SILVEIRA, de h muito se sabe que

a funo judiciria, que aos magistrados incumbe exercer,
no se pode considerar como atividade estritamente jurdica. No
controle sobre os atos do Legislativo e do Governo evidencia-se o
carter poltico de que est investido o J udicirio no desempenho
da competncia para proclamar a inconstitucionalidade ou invali-
dade desses atos.
81


Mas a corte constitucional, se no est presa aos termos jurdicos da disputa, tam-
pouco pode decidir apenas com base nas conseqncias polticas, sob pena de, ao deixar de
lado a fundamentao tcnico-jurdica, perder sua autoridade moral.
Pois bem. Convertido em jurdico o conflito que no se resolveu politicamente, a
disputa geralmente se d entre interpretaes divergentes a respeito de uma regra constitu-
cional que pode favorecer o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, dependendo da leitu-
ra que dela se faa. Nessa hiptese, a corte constitucional assume o papel de rbitro da se-
parao de poderes. Ao decidir a questo, o tribunal constitucional d cumprimento
Constituio. E assim completa o trabalho do constituinte, pois quer adote a posio de-
fendida pelo Executivo, quer adote a do Legislativo, quer adote uma terceira opinio pr-
- 73 -
pria, o certo que se a Constituio for respeitada a deciso do tribunal que prevalece-
r. Poder, eventualmente, fazer com que o tribunal seja acusado de deixar de lado a deci-
so tecnicamente mais correta para apoiar politicamente um ou outro ramo do poder, posi-
cionando-se politicamente em um conflito de dimenses polticas. Em qualquer caso, con-
tudo, sempre ser possvel justificar juridicamente a deciso. E a corte ter decidido no
pleno exerccio da funo poltica.
Nas outras duas hipteses, quais sejam, conflito entre o Poder Legislativo e o tribu-
nal constitucional, ou entre este e o Poder Executivo, questiona-se a possibilidade de a
prpria corte funcionar como rbitro. Ao lado das objees usualmente invocadas como
o fato de seus integrantes no serem eleitos, nem responsveis pela deciso perante o elei-
torado acrescenta-se a dvida quanto sua imparcialidade, pois h o risco de a deciso
ser tomada em causa prpria. Nestes casos, o tribunal ora foge do embate, evitando o ris-
co de sua deciso ser sumariamente desobedecida, ora indica um caminho, valendo-se da
autoridade que possui pelo fato de lhe caber institucionalmente a aplicao das normas ju-
rdicas em geral e das normas constitucionais em especial.

3.3.2. Federalismo.
Quanto ao exerccio de funo poltica no equilbrio da federao, esta parece ser
uma atribuio facilmente aceita e at necessria, dado que os limites entre a esfera de atu-
ao da Unio e dos Estados-membros esto definidos (explcita ou implicitamente) na
Constituio.
O federalismo um mecanismo de repartio vertical das competncias atravs do
qual se obtm a limitao do poder. Como lembra J OS ALFREDO DE OLIVEIRA BA-
RACHO, procura limitar a atividade do poder pblico e criar instrumentos para que suas
funes sejam cumpridas de acordo com um crculo de competncias previamente traa-
das
82
. Esta repartio de competncias abrange a diviso das atribuies legislativas, exe-
cutivas e jurisdicionais entre a Unio e os Estados. Contudo, como lembra CRUZ VILLA-
LN
83
, juiz do Tribunal Constitucional espanhol, la distribucin de competencias territori-
ales es una tarea siempre inacabada que requiere siempre ser completada en caso de con-

81
SILVEIRA, Aspectos institucionais e estruturais do Poder Judicirio brasileiro, p. 3.
82
BARACHO, Teoria geral do federalismo, p. 54.
83
CRUZ VILLALN, Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria, p. 87.
- 74 -
flicto (...). Ah realmente hay que estar innovando constantemente, porque por melhor es-
truturada que seja a repartio de competncias estabelecida na Constituio, sempre a a-
plicao em concreto das disposies constitucionais d margem a alguma dvida ou con-
flito. E se tal se afirma de qualquer repartio de competncias, com muito mais razo se
pode asseverar a respeito de cartas mal sistematizadas quanto ao federalismo, como a que
est em vigor no Brasil.
Como lembra FERNANDA DIAS MENEZES DE ALMEIDA,

conhecidas as diferentes tcnicas de repartio de compe-
tncias testadas ao longo do tempo, no difcil identificar no mo-
delo adotado pela Constituio brasileira de 1988 a combinao de
praticamente tudo o que j se experimentou na prtica federati-
va
84
.

Quando a dvida quanto repartio constitucional de competncias surge, algum
rgo deve ser encarregado de dirimi-la, sob pena de se colocar em risco o prprio pacto
federativo. Sendo a Constituio uma lei, embora diferenciada, mas ainda uma lei, nin-
gum melhor que um tribunal para solucionar os conflitos que decorram de seus termos. E
como entregar tal tarefa a um tribunal estadual esbarraria no problema da aplicao uni-
forme do Direito em todo o territrio nacional j que determinadas questes so comuns
a todos os Estados e no haveria como a deciso de um tribunal de um deles valer para to-
dos os outros o papel de rbitro do federalismo deve ser entregue a um tribunal da Unio,
com jurisdio sobre todo o territrio nacional.

3.3.3. Direitos fundamentais.
Quanto proteo de direitos fundamentais, verifica-se que no em todo julga-
mento que os juzes e tribunais tm ocasio de exercer funo poltica. Ao contrrio, con-
forme apontou a unanimidade dos autores, a funo normal do Poder J udicirio, de aplicar
a lei ao caso concreto, exercida em princpio sub legem, portanto jurisdicional ou admi-
nistrativa, dependendo da classificao adotada.
Entretanto todo juiz, em alguma medida, cria direito ao julgar casos concretos. O
- 75 -
mesmo se diga do tribunal constitucional, encarregado que de dar a palavra nica ou final
em uma disputa baseada na interpretao de um direito fundamental estabelecido na Cons-
tituio. Ao reconhecer (ou no) um direito fundamental em uma determinada situao
concreta, a corte eventualmente fixa o exato alcance da norma constitucional, alcance que
at ento no era evidente. Nos casos em que isso ocorre verifica-se a concretizao de
uma disposio constitucional, e a atividade do tribunal constitucional traduz exerccio de
funo poltica, porque se relaciona diretamente com a definio do interesse pblico.
Diga-se de passagem que as constituies recentes tm aumentado o campo de atu-
ao dos tribunais constitucionais, medida que instituem cada vez mais direitos por e-
xemplo, direitos sociais e reduzem, conseqentemente, o campo juridicamente livre dos
demais rgos do Estado e dos particulares, que ficam sujeitos a um nmero cada vez mai-
or de disposies constitucionais.
Certo que esta definio do interesse pblico, quando da proteo de direitos fun-
damentais pelos tribunais constitucionais, pode ocorrer por ocasio do controle de consti-
tucionalidade de atos privados, judiciais, executivos ou legislativos. Privados, em litgios
disputados entre particulares com base apenas em norma constitucional, ou quando a defi-
nio do alcance desta norma seja fundamental para o desenlace da causa. J udiciais, quan-
do uma deciso proferida por um juiz ou tribunal negar vigncia a regra constitucional.
Executivos, quando atos administrativos ofenderem diretamente a Constituio (e apenas
ela, o que vale tanto para os atos privados quanto para os judiciais ou executivos, j que a
ofensa concomitante lei se resolve por mero controle de legalidade, prescindindo da an-
lise da questo constitucional). E, finalmente, controle sobre atos legislativos, sempre que
contrariarem formal ou materialmente as normas constitucionais.
O fundamental para caracterizar o exerccio de funo poltica, em qualquer caso,
que o tribunal constitucional defina o interesse pblico ao interpretar a Constituio. Se o
tribunal constitucional se limita a repetir uma orientao j adotada anteriormente, a deci-
dir segundo um alcance da regra constitucional j fixado em outra oportunidade, significa
que a funo poltica foi exercida da primeira vez, mas no nas subseqentes, em que a de-
finio do interesse pblico foi meramente reiterada. Nestas, ter havido mera aplicao da
norma, atividade que no se confunde com o desempenho de funo poltica. Embora a re-
petio de decises anteriores eventualmente possa caracterizar funo poltica, desde que

84
ALMEIDA, Competncias na Constituio de 1988, p. 79.
- 76 -
a velha interpretao se aplique a uma nova situao. Porque mudadas as circunstncias f-
ticas, a primeira aplicao da norma constitucional incidente sobre a situao, ainda que fi-
el jurisprudncia tradicional, traduz nova definio do interesse pblico (qui conserva-
dora, ou mesmo reacionria). Portanto, configura desempenho de funo poltica.

3.3.4. O controle do funcionamento das instituies democrticas.
Dentre as competncias entregues s cortes constitucionais capazes de ensejar o e-
xerccio de funo poltica, encontra-se a de assegurar a observncia das regras da Demo-
cracia (eleies, plebiscitos, referendos).
Verifica-se em ltima anlise que o resultado de um julgamento envolvendo esta
questo resulta no apoio indireto a uma corrente partidria e repdio a outra, por mais que
a deciso se revista de carter jurdico e obedea a todos os requisitos formais de um julga-
do. Viu-se exemplo disso em disputa presidencial norte-americana
85
. Contudo, mais con-
veniente deixar esta tarefa a cargo do Poder J udicirio, eventualmente atravs de seu mais
alto tribunal, do que a cargo do legislativo ou executivo eleitos. A experincia brasileira o
demonstra. A verificao de poderes levada a efeito pelos rgos legislativos durante a Re-
pblica Velha, a pretexto de preservar a regularidade do processo eleitoral, tornou-se co-
nhecida como degola, isto , a eliminao de candidatos de oposio atravs da descon-
siderao de urnas e votos que lhes seriam mais favorveis.
A atuao das cortes constitucionais na preservao das regras de participao de-
mocrtica pode significar ou no exerccio de funo poltica. Quando julga impugnao
de urna certamente no; quando estabelece regras da disputa, ao decidir um caso, definindo
em que consiste o interesse pblico na concretizao da democracia, a sim desempenha
funo poltica.


85
Na eleio de setembro de 2000, disputaram a presidncia o democrata Al Gore e o republicano
George W. Bush. A batalha judicial relativa apurao dos votos do Estado da Flrida, afinal resolvida pela
Suprema Corte, foi decisiva para o resultado final das eleies, favorvel ao republicano.
- 77 -
3.4. CONSEQNCIAS DO DESEMPENHO DE FUNO POLTICA PE-
LOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS.

3.4.1. Definio do interesse pblico e dos meios para implement-lo.
A primeira conseqncia do desempenho de funo poltica pelos tribunais consti-
tucionais evidente. Ao decidirem casos sujeitos a sua anlise, e que dizem respeito a te-
mas fundamentais, os tribunais constitucionais participam da definio do interesse pblico
e da escolha dos meios para sua realizao. Os tribunais constitucionais elaboram uma par-
te da poltica estatal (embora a maior parte desta poltica, nas democracias, deva ser elabo-
rada pelos representantes diretamente eleitos pelo povo).
Isso no quer dizer que, ordinariamente, caiba aos tribunais a iniciativa de definir o
interesse pblico, ou de escolher os meios para sua efetivao. Os tribunais constitucionais
normalmente agem mediante provocao. A iniciativa tarefa para outros rgos de sobe-
rania (parlamento, primeiro ministro, presidente da repblica, por exemplo). Mas os tribu-
nais constitucionais participam da definio do interesse pblico ao confirmarem, ou nega-
rem validade, a uma definio do interesse pblico feita por um dos rgos de soberania. E
participam da escolha dos meios adequados para sua implementao ao confirmarem, ou
negarem validade, opo feita por um dos rgos de soberania.
Alm dessa conseqncia bvia, o desempenho de funo poltica pelos tribunais
constitucionais gera outras, a seguir analisadas.

3.4.2. Efetivao da supremacia da Constituio e de sua legitimidade.
No desempenho da tarefa de controlar a constitucionalidade dos atos jurdicos in-
fra-constitucionais o que d oportunidade para eventualmente ocorrer o exerccio de fun-
o poltica os tribunais constitucionais efetivamente impedem atentados contra a Consti-
tuio, ou corrigem aqueles que se concretizam. Por isso, contribuem para a efetivao e
preservao da supremacia constitucional.
Alm disso, a atuao dos tribunais constitucionais aumenta a legitimidade da pr-
pria Constituio, pois transmite populao a certeza de que algum rgo est permanen-
temente a zelar pela preservao da supremacia da carta contra ataques de qualquer dos
ramos estatais, e mesmo decorrentes de atividade privada, e tambm est sempre a constru-
ir a melhor interpretao do texto constitucional.

- 78 -
3.4.3. Efetivao da legitimidade dos atos infra-constitucionais.
Outra conseqncia da atuao dos tribunais constitucionais no desempenho de
funo poltica o fato de conferirem uma carga extra de legitimidade aos atos infra-
constitucionais submetidos sua apreciao. a propriedade legitimante dos tribunais
constitucionais. Conforme lembra com pertinncia J OS MANUEL M. CARDOSO DA
COSTA
86
, com a experincia de presidente do Tribunal Constitucional portugus:

Em muitos casos, e no exerccio dessa sua funo de garante
da fidelidade essencial Constituio do processo poltico (uso a
expresso, evidentemente, no seu sentido mais restrito), tem o Tri-
bunal sido conduzido a julgar ou declarar inconstitucionais as nor-
mas jurdicas submetidas sua apreciao agindo assim como
instncia correctora do procedimento legislativo ou das opes
feitas e das solues adoptadas pelos rgos detentores da corres-
pondente competncia.
No so menos importantes, porm, os casos ou situaes in-
versas, em que o Tribunal concluiu pela no desconformidade com
a lei fundamental das normas sujeitas ao seu veredicto, conferindo-
lhes assim, e s escolhas polticas que lhes esto subjacentes, um
complemento ou suplemento de legitimidade. este o da dimen-
so legitimante da justia constitucional um aspecto frequente-
mente esquecido ou deixado na sombra, mas no menor, da actua-
o dos tribunais constitucionais e at, porventura, o que, numa
perspectiva sistmica do princpio da diviso dos poderes, melhor
exprime o seu posicionamento no quadro institucional do Estado
democrtico e o sentido ltimo de sua funo: proferir a palavra fi-
nal que, inspirada to-s more juridico e concertando-se com a
que exprime a vontade poltica dos rgos legislativos, necessria
para que as normas por estes editadas recebam plena e indiscutida
fora obrigatria.

- 79 -
De fato, uma vez aceita pelo tribunal constitucional, s a revogao pode retirar
uma norma do ordenamento jurdico vigente. Nenhuma dvida razovel pode ser oposta
sua validade. Assim, a atuao da corte constitucional, sobretudo quando o tribunal de fato
goza de legitimidade junto ao povo, aumenta a legitimidade e consolida a obrigatoriedade
do ato (legislativo, executivo ou judicirio) confrontado com a Constituio, e que passou
intacto pelo controle de constitucionalidade.

3.4.4. Direcionamento da atividade de outros rgos estatais.
A funo poltica dos tribunais constitucionais, sobretudo em razo do controle de
constitucionalidade, contribui para direcionar a atividade dos ramos legislativo, executivo e
judicirio do poder. que quando as cortes constitucionais consideram um determinado
ato inconstitucional e nulo, se o legislador insistir em regulamentar a matria evitar incidir
novamente na inconstitucionalidade j apontada pela corte constitucional, e com isso a no-
va norma j nascer com uma presuno de constitucionalidade maior, embora ainda possa
ser contestada se no parecer totalmente conforme deciso do tribunal constitucional. O
mesmo se diga dos atos executivos e judiciais.

3.5. LEGITIMIDADE DOS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS PARA E-
XERCER FUNO POLTICA.
Tendo em vista que ficou estabelecido que as cortes constitucionais desempenham
parte da funo poltica do Estado, passa-se agora anlise de uma questo de suma rele-
vncia: o exerccio de funo poltica por estas cortes ocorre com observncia do princpio
democrtico, apesar de seus integrantes no serem escolhidos pelo voto popular? Ou, pelo
contrrio, o exerccio de funo poltica pelas cortes constitucionais usurpao de um po-
der que s deveria ser exercido por rgos eletivos e pelo prprio eleitorado?
Convm examinar os principais argumentos, contrrios e favorveis, relativos le-
gitimidade democrtica das cortes constitucionais para o desempenho de suas atribuies,
inclusive o exerccio de funo poltica.


86
COSTA, Discurso de sua excelncia o Presidente do Tribunal Constitucional, p. 30.
- 80 -
3.5.1. Argumentos contrrios.
Quanto aos argumentos que negam legitimidade democrtica aos Tribunais para as-
sumir funo poltica, h aqueles que se baseiam na idia, tradicional na Europa, de su-
premacia do parlamento, sendo a introduo do controle de constitucionalidade sobre as
leis uma novidade do sculo XX. Como lembra FAVOREU, nos Estados Unidos, a
Constituio sagrada; na Europa, a lei que sagrada.
87


3.5.1.1. J uzes no so eleitos.
o chamado argumento da democracia, assim sintetizado por RONALD DWOR-
KIN
88
:

as decises polticas, segundo este argumento, devem ser
tomadas por funcionrios eleitos pela comunidade com um todo,
que possam ser substitudos periodicamente da mesma maneira.
Esse princpio aplica-se a todas as decises polticas, inclusive
deciso de quais direitos os indivduos tm e quais destes deve ser
possvel impor judicialmente. Os juzes no so eleitos nem reelei-
tos, e isso sensato porque as decises que tomam ao aplicar a le-
gislao tal como se encontra devem ser imunes ao controle popu-
lar. Mas decorre da que no devem tomar decises independentes
no que diz respeito a modificar ou expandir o repertrio legal, pois
essas decises somente devem ser tomadas sob controle popular.

A resposta a esta objeo ser devidamente analisada mais adiante, mas desde logo
possvel fazer duas ponderaes.
Em primeiro lugar, a democracia no se resume ao princpio majoritrio, mas inclui
tambm regras de preservao das minorias, como a liberdade de pensamento e de expres-
so e o respeito ao direito de oposio. Segundo J OS DE SOUZA E BRITO
89
, o princpio
majoritrio s serve para questes sensveis escolha, e no para questes insensveis es-

87
FAVOREU, Les cours constitutionnelles, p. 8: aux tats-Unis, la Constitution est sacre; en
Europe cest la loi qui est sacre.
88
DWORKIN, Uma questo de princpio, p. 17.
89
BRITO, Jurisdio constitucional e princpio democrtico, p. 39-47.
- 81 -
colha (a terminologia de DWORKIN). Ou seja, juzes constitucionais so mais qualifica-
dos para resolver questes de princpio, assim como o Poder Legislativo e o Poder Execu-
tivo so mais qualificados para decidir questes de poltica. Claro que sempre h o pro-
blema de distinguir precisamente quais so as questes sensveis escolha e quais no so.
Para SOUZA E BRITO, luz da jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus, do
qual ele faz parte, o verdadeiro critrio distintivo a estrutura da norma: so questes de
princpio as inseridas na Constituio com estrutura de regra de conduta, diretamente apli-
cveis, e no com estrutura de princpios relativamente vagos, em que o campo discricio-
nrio do legislador maior, ou de normas programticas, em que o campo discricionrio
do legislador mximo.
Em segundo lugar, juzes de cortes constitucionais no so eleitos diretamente pelo
povo, mas indiretamente sim. No Brasil, por exemplo, a nomeao dos Ministros do Su-
premo Tribunal Federal feita pelo Presidente da Repblica com aprovao do Senado
Federal. Esse fato, se no substitui a eleio direta, ao menos confere ao tribunal constitu-
cional alguma representatividade popular (indireta), com a vantagem de evitar os inconve-
nientes de disputa eleitoral pelo cargo, com o possvel comprometimento da imparcialidade
e independncia da decorrente.
Alis, no caso da Constituio brasileira de 1988 o princpio da maioria no abso-
luto, sendo excepcionado pela prpria Carta, dado que o art. 60, 4
o
, exclui a possibilidade
de abolio de certas matrias, mesmo por maioria qualificada de trs quintos dos congres-
sistas em dois turnos de votao. E, como o Presidente da Repblica no tem poder de veto
sobre emendas constitucionais, se o Poder Legislativo violar o citado 4
o
, s o Supremo
Tribunal Federal poder corrigir a situao, declarando nula a deliberao do rgo de re-
presentao popular. Claro que neste caso os crticos diro que o tribunal constitucional
substitui a viso do legislador pela sua prpria viso, mas os defensores da atuao do tri-
bunal, por sua vez, diro que este, ademais de estar amparado na Constituio, cujo texto
ser invocado como razo de decidir, substitui a viso do legislador no pela do prprio
tribunal, mas pela viso do constituinte originrio.

3.5.1.2. O exerccio de funo poltica pelas cortes constitucionais viola a separao
de poderes.
Esta crtica, em verdade, baseia-se na verso simplificada da doutrina de MON-
TESQUIEU, segundo a qual a separao entre as funes de legislar, administrar e julgar
- 82 -
seria absoluta, ficando cada ramo do poder afastado do desempenho de funes pertencen-
tes a outros ramos, o que certamente no corresponde ao pensamento do autor de Do esp-
rito das leis.
A separao de poderes exige independncia e harmonia (conforme estatui, por e-
xemplo, o artigo 2
o
da Constituio brasileira). A harmonia entre os poderes no probe,
antes autoriza a instituio de controles recprocos, de um sistema de freios e contrapesos.
Alis, para J . C. VIEIRA DE ANDRADE, o choque entre a jurisdio constitucio-
nal e a maioria legiferante no to generalizado quanto normalmente se cr. Na fiscaliza-
o abstrata preventiva no ocorre conflito, em Portugal, porque a deciso do Tribunal
Constitucional contornvel, e no Brasil, porque nem existe esta modalidade de controle
pelo Supremo Tribunal Federal. Na fiscalizao concreta no h conflito, porque os efeitos
atingem apenas as partes e implicam apenas a escolha da norma aplicvel a um caso con-
creto. E na inconstitucionalidade por omisso tambm no h conflito, porque o tribunal
constitucional no legisla, apenas constata e aponta a lacuna normativa. Assim, o nico
campo em que o conflito se apresenta o do controle de constitucionalidade abstrato e a
posteriori, de modo que a questo se pe no momento da fiscalizao e, portanto, na
perspectiva do juiz constitucional, isto , surge como uma questo de auto-limitao (...) do
juiz.
90
E, nesse campo restrito, parece estar em boas mos o poder de decidir, pois me-
lhor entreg-lo a juzes amparados por garantias de independncia do que maioria ocasi-
onal do parlamento.

3.5.1.3. A politizao do rgo jurisdicional politiza as decises.
Outro argumento contrrio ao exerccio de funo poltica pelos tribunais constitu-
cionais o que sustenta que essa tarefa leva a uma politizao da corte, com a conseqente
politizao das decises, em detrimento da boa tcnica jurdica.
Essa crtica j constava da obra de CARL SCHMITT, publicada na dcada de
1930
91
:

Lo mas cmodo es concebir la resolucin judicial de todas
las cuestiones polticas como el ideal dentro de un Estado de Dere-

90
ANDRADE, Legitimidade da justia constitucional e princpio da maioria, p. 84.
- 83 -
cho, olvidando que con la expansin de la J usticia a una materia
que acaso no es ya justiciable slo perjuicios pueden derivarse para
el poder judicial. [...] la consecuencia no sera una judicializacin
de la Poltica, sino una politiquizacin de la J usticia.

Contudo, a crtica ao J udicirio politizado parte da idia que quanto maior o grau de
politizao do juiz, menor o grau de segurana e previsibilidade nas decises. Esta objeo
est apoiada em dois postulados falsos.
Primeiro, pressupe que possvel julgar sem ter atitude poltica, o que contraria a
natureza humana, que valorativa por excelncia. Raramente o ser humano presencia fatos
sem lhes atribuir um conceito favorvel ou desfavorvel. A objeo recusa o julgamento
politizado como se algum outro fosse possvel. Como se coubesse ao juiz escolher entre ter
e no ter uma atitude poltica diante da norma a aplicar. A margem de atuao poltica do
juiz, em cada caso, no determinada apenas por ele, pelo seu desejo de ser mais ativo ou
mais contido, mas principalmente pelo grau de ambigidade da norma. Quanto mais im-
precisos os termos em que est redigida a norma, mais margem para o exerccio de funo
poltica pelo juiz, quer ele queira, quer no.
Se a matria examinada estritamente jurdica, assim ser decidida; em um assunto
que nada tenha de poltico, que seja estritamente tcnico, no h motivao para que os ju-
zes das cortes constitucionais deixem de aplicar a norma jurdica em favor de uma delibe-
rao poltica.
Segundo, o repdio politizao do juiz parte do pressuposto que as decises estri-
tamente tcnicas, nos exatos termos da lei, so melhores, o que tambm no verdade. A
deciso com aplicao literal da lei pode at ser a melhor, muitas vezes de fato , mas nem
sempre. Depende do contedo da lei aplicada (justo ou injusto), depende da matria jurdi-
ca debatida (no Direito Tributrio a aplicao literal da lei tende a ser mais adequada do
que no Direito de Famlia, por exemplo, em que o prprio legislador confere maior espao
de manobra ao juiz).
Por outro lado, foroso admitir que em um ou outro caso acontece de o juiz deci-
dir baseado mais em sua convico pessoal do que em critrio tcnico. E evidente que es-
ta deciso deve ser corrigida se violar a lei ou a Constituio. O importante, contudo, que

91
SCHMITT, La defensa de la constitucin, p. 57.
- 84 -
isto ocorra em um ou outro caso, sem colocar em dvida a legitimidade do Poder J udicirio
como um todo, e dos tribunais constitucionais em especial, para a aplicao do ordenamen-
to jurdico.

3.5.1.4. J uzes formam uma classe e integram a elite.
comum afirmar-se que, em uma democracia, o J udicirio o menos democrtico
dos trs ramos tradicionais do poder, tanto por causa da formao elitista de seus membros
necessariamente concluram estudos superiores em Direito quanto pelo fato de a nome-
ao para os cargos judiciais ser, em muitos ordenamentos jurdicos, para toda a vida ou
at a aposentadoria compulsria em funo de idade avanada, ensejando assim a forma-
o de uma classe separada do restante da sociedade.
Quanto ao fato de serem formados em Direito, esse critrio de seleo, embora te-
nha traos elitistas, no mal visto. Pelo contrrio, se verdade que o acesso s magistra-
turas vedado a quem no tenha formao em Direito, tambm verdade que o acesso s
Faculdades de Direito livre, mediante aprovao em um sistema de seleo dos candida-
tos com base no mrito, no em uma origem social especfica. Quando muito, pode haver
limitaes econmicas para determinados candidatos, que podem ser superadas com polti-
cas pblicas adequadas. Contanto que a seleo dos magistrados exija conhecimentos jur-
dicos, mas no dependa de convices religiosas, filosficas ou polticas dos candidatos,
no h necessariamente a formao de uma classe pelo fato de todos os juzes terem for-
mao em Direito.
E, quanto ao fato de os juzes sentirem-se como classe parte por integrarem a
mesma carreira, estarem sujeitos a regras semelhantes e terem um padro de vida razoa-
velmente uniforme, isso no representa, por si s, uma violao ao princpio democrtico,
dado que o mesmo ocorre freqentemente com funcionrios pblicos, professores, meta-
lrgicos, estivadores, militares e numerosas outras categorias profissionais. E se por um la-
do verdade que os magistrados se distinguem dessas outras categorias pelo fato de de-
sempenharem funo poltica, de modo que no seu caso especfico a conscincia de classe
cuja exacerbao leva ao corporativismo se mostra mais atentatria contra o princpio
democrtico, por outro lado esse fato contrabalanado por limitaes e controles que no
incidem sobre outros grupos.
- 85 -
A crtica, em realidade, a renovao do argumento de MONTESQUIEU
92
em fa-
vor de um J udicirio composto de juzes temporrios, que no constitussem um corpo se-
parado do restante da populao, marcado por interesses prprios e no sujeito s regras
comuns a todos os demais indivduos. Esse argumento parece um exagero, e no consen-
sual a idia de que decises de juzes temporrios (como no jri) so sempre melhores que
as decises de juzes de investidura permanente.
Na verdade, s se torna antidemocrtico o fato de juzes nutrirem sentimento de
classe, de resto inevitvel em uma magistratura de investidura vitalcia, primeiro, se utili-
zarem o poder jurisdicional como instrumento de presso para fazer valer suas razes, por
exemplo, retardando o andamento de processos de interesse do Estado, como a cobrana
judicial de tributos, para deste modo obter ganhos de remunerao que no seriam obtidos
pelo dilogo com os demais ramos do poder. E, segundo, se utilizarem o esprito de classe
para cometer desmandos, certos de que sero acobertados pelo corporativismo de seus pa-
res, por exemplo, na prtica de atos de desvio das verbas pblicas, de prevaricao ou de
corrupo passiva. Mas em ambos os casos uso de decises em casos concretos como
forma de persuaso (porque desacreditaria a J ustia) e uso do sentimento de classe para a-
cobertar desmandos (porque desacreditaria os juzes) o esprito de classe da magistratura
no s antidemocrtico como ilegal, tanto quanto seria antidemocrtico e ilegal militares
passarem a usar armamento de combate para exigir melhoria salarial ou acobertar desman-
dos de outros militares.
Desvios desta natureza so passveis de correo, no mbito do prprio Poder J udi-
cirio e, eventualmente, perante rgos pertencentes a outros ramos do poder, como ocorre
no direito brasileiro, em que desvios de conduta de juzes so reprimidos pelo Conselho
Nacional de J ustia
93
e crimes de responsabilidade de Ministro do Supremo Tribunal Fede-
ral so julgados pelo Senado Federal
94
.
Em resumo, no h elitismo em se exigir formao jurdica dos magistrados, desde
que as escolas de Direito estejam abertas a todas as classes sociais. E o fato de os juzes se
considerarem uma classe no necessariamente ruim, no caracterstica exclusiva dos
magistrados, no pode ser completamente evitado e no escapa a controle, por parte dos
rgos jurisdicionais superiores, normalmente, e eventualmente por parte do prprio eleito-

92
MONTESQUIEU, Do esprito das leis, livro XI, captulo VI.
93
CF/88, art. 103-B, 4
o
, III, acrescentado pela EC n
o
45/04.
- 86 -
rado, atravs de rgos representativos como o Senado.

3.5.1.5. O tribunal constitucional fixa sua prpria competncia.
Outra crtica que se faz, mencionada j em 1931 por CARL SCHMITT
95
, decorre
do fato dos tribunais constitucionais fixarem sua prpria competncia.
Parece um atentado ao princpio democrtico, e mesmo segurana do Direito, que
um rgo estatal seja capaz, em ltima anlise, de escolher se quer atuar ou no, indepen-
dentemente de qualquer considerao a respeito da vontade popular. A crtica assenta-se
tanto na possibilidade de os tribunais interferirem indevidamente em opes polticas do
legislador ou do administrador, com o objetivo de substituir a vontade deles pela sua, quan-
to na possibilidade inversa, de a corte constitucional recusar-se a decidir uma controvrsia
includa em sua competncia, com a volta ao non liquet abandonado desde os primrdios
do Direito Romano.
Entretanto a alternativa a essa possibilidade seria transferir a fixao da competn-
cia dos tribunais constitucionais para outros rgos, o que se mostra de tal modo perigoso
para as liberdades individuais e o bom funcionamento das instituies que a maioria dos
sistemas s admite alteraes nesse campo atravs de manifestao do poder constituinte
derivado.

3.5.2. Argumentos favorveis.
Os argumentos acima expostos so os que sustentam que o exerccio de funo po-
ltica pelos tribunais constitucionais constitui usurpao da soberania popular, um mal em
si, independentemente do contedo das decises proferidas. Por outro lado, os argumentos
em favor da tese oposta qual seja, a de que as cortes constitucionais tm legitimidade pa-
ra exercer funo poltica, sem que isso implique qualquer afronta ao princpio democrti-
co so muitos e ponderveis. Os principais argumentos so relacionados e analisados a-
baixo, sendo certo que nem todos so aplicveis a todos os tribunais constitucionais.


94
CF/88, art. 52, II.
95
SCHMITT, La defensa de la constitucin, p. 94.
- 87 -
3.5.2.1. Fundamento na Constituio.
Por serem rgos constitucionalmente previstos, e portanto oriundos da vontade di-
reta do poder constituinte originrio, os tribunais constitucionais, mesmo se no tm seus
juzes escolhidos por eleio popular, no so menos legtimos por isto, j que tanto sua
existncia quanto a forma de nomeao de seus integrantes foram determinadas expressa-
mente pela prpria Constituio.
No fundo, o mesmo argumento que justifica a supremacia das disposies consti-
tucionais sobre os desgnios do legislador ordinrio: parte-se do princpio que o povo sobe-
rano, atravs de seus representantes, deliberou de forma mais cuidadosa e refletida de
forma mais consensual at quando elaborou a Constituio do que o faz quando elabora
as leis ordinrias. Por isso a vontade da maioria constituinte prevalece sobre as delibera-
es da maioria, s vezes acidental e aodada, do rgo legislativo. Ou, em outros termos,
o que se verifica um confronto entre maiorias a maioria constituinte e a maioria legisla-
tiva ordinria com a preponderncia da primeira sobre a segunda.
bem verdade o fato da legitimidade do tribunal constitucional se apoiar na Cons-
tituio remete ao problema da legitimidade da prpria Constituio. Mas essa legitimida-
de o dogma sobre o qual se assenta todo o edifcio constitucional. Admitindo-se como
aqui se admite que a Constituio seja o legtimo instrumento de organizao do Estado e
de seu funcionamento, foroso admitir que o tribunal constitucional nela previsto tam-
bm possui a mesma legitimidade.
Outro aspecto digno de nota o fato de um princpio como o da supremacia consti-
tucional exigir que algum rgo seja encarregado do controle de constitucionalidade. Se a
Constituio superior a todos os demais atos jurdicos, que com ela devem estar em sin-
tonia, e no em contradio, pelo menos um rgo deve ser encarregado de averiguar essa
conformidade e assegurar essa supremacia, sob pena da Constituio tornar-se mera decla-
rao de intenes desprovida de contedo vinculante. Por isso, se a Constituio estabe-
lecer uma corte constitucional, encarregando-a da tarefa de assegurar a constitucionalidade
de todos os atos jurdicos, evidente que essa corte tem legitimidade.

3.5.2.2. Separao de poderes.
O princpio da separao de poderes foi invocado, conforme visto acima, para criti-
car o exerccio de funo poltica pelos tribunais constitucionais, como se esse exerccio
fosse uma intromisso indevida na esfera do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.
- 88 -
Entretanto, esse mesmo princpio consagra um sistema de freios e contra-pesos por
meio do qual o poder detm o poder. A Constituio no negou o princpio quando repartiu
a elaborao da lei e a verificao de sua constitucionalidade para entre diferentes ramos
do poder. Se essas duas atribuies ficassem com o mesmo rgo ou ramo do poder, o ris-
co desse rgo legislar deliberadamente de forma inconstitucional, para em seguida deixar
de declarar nula sua prpria regra certamente seria maior.
Cerca de quinze anos antes de Marbury vs. Madison
96
, que consagrou jurispruden-
cialmente o controle de constitucionalidade das leis pela Suprema Corte norte-americana,
HAMILTON
97
j sustentava:

as cortes foram destinadas a desempenhar o papel de rgo
intermedirio entre o povo e o Legislativo, a fim de, alm de outras
funes, manter este ltimo dentro dos limites fixados para sua atu-
ao. O campo de ao prprio e peculiar das cortes se resume na
interpretao das leis. Uma constituio , de fato, a lei bsica, e
como tal deve ser considerada pelos juzes. Em conseqncia, ca-
be-lhes interpretar seus dispositivos, assim como o significado de
quaisquer resolues do Legislativo. Se acontecer uma irreconcili-
vel discrepncia entre estas, a que tiver maior hierarquia e valida-
de dever, naturalmente, ser a preferida; em outras palavras, a
Constituio deve prevalecer sobre a lei ordinria, a inteno do
povo sobre a de seus agentes.

Quanto possibilidade de tal controle exercido pelo tribunal supremo constituir u-
surpao de competncia legislativa ou desrespeito ao princpio da separao de poderes,
essa idia j fora aventada e rejeitada pelo mesmo HAMILTON
98
:

Cabe por fim observar que o risco de invases, por parte do
judicirio, na autoridade do Legislativo, tantas vezes mencionado,
no passa de uma fantasia. Podem ocorrer de quando em vez inter-

96
U.S. 5 (1 Cranch), 137 (1803).
97
HAMILTON, MADISON e J AY, O federalista, n
o
78.
- 89 -
pretaes errneas e violaes da inteno do legislador, mas sem
atingir um grau capaz de afetar a ordem do sistema poltico, como
pode ser inferido seguramente da natureza geral do Poder J udici-
rio, dos assuntos a ele referentes, da maneira como o exerce, de sua
relativa fraqueza e sua total incapacidade para recorrer fora em
apoio s suas usurpaes.

No controle do legislador a corte constitucional s tem a possibilidade de impedir,
jamais a de estatuir
99
. Declara uma norma nula, mas no pode estabelecer outra no lugar,
motivo pelo qual no invade a competncia do Poder Legislativo.
Na separao de poderes, cada um dos ramos do poder estatal deve exercer plena-
mente sua competncia, mas tambm deve zelar pela preservao da harmonia. A cada po-
der cabe no s limitar sua atuao ao campo estabelecido pelas disposies constitucio-
nais, mas tambm resistir diante de uma eventual tentativa de invaso de sua competncia
por outro poder.
O exerccio de funo poltica pelos tribunais constitucionais no viola, antes d
cumprimento ao princpio da separao de poderes, pois mantm os outros dois ramos den-
tro dos limites traados pela Constituio.

3.5.2.3. Proteo das minorias.
A composio supostamente no democrtica do tribunal constitucional tem at
vantagens para a preservao da democracia. Pela maneira de deliberar, quando integrante
do Poder J udicirio, o tribunal constitucional o rgo de soberania que mais assegura pa-
ridade entre os interesses em conflito, mesmo se um dos interessados pequeno demais pa-
ra ter voz junto aos outros poderes. O Poder Judicirio o ramo a que podem recorrer, com
mais esperanas, as minorias. O poder mais fraco
100
o poder dos mais fracos. Tanto as-
sim que as regras processuais sempre buscam equilibrar partes desiguais, dando a elas a
igualdade, seno material, pelo menos processual.

98
HAMILTON, MADISON e J AY, O federalista, n
o
81.
99
A distino de MONTESQUIEU em Do esprito das leis, livro XI, captulo VI: Chamo facul-
dade de estatuir o direito de ordenar por si mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem. Chamo fa-
culdade de impedir o direito de anular uma resoluo tomada por qualquer outro.
100
HAMILTON, MADISON e J AY, O federalista, n
o
78.
- 90 -
No legislativo h regras destinadas a assegurar o direito de oposio das minorias
parlamentares. Mas essa garantia insuficiente, no s porque alguns interesses so pe-
quenos demais para serem ouvidos at por partidos polticos minoritrios e nenhum inte-
resse pequeno demais para o Poder J udicirio mas tambm porque tm sido erguidas
dvidas relevantes quanto ao fato de os partidos polticos serem os melhores canais de co-
municao entre os detentores do poder e o povo.
Seja como for, o fato de serem conferidas garantias magistratura e aos magistra-
dos inclusive aos integrantes das cortes constitucionais assegura que eles possam deci-
dir na preservao dos direitos da minoria, ainda que tal deciso seja extremamente impo-
pular.
E a proteo aos direitos das minorias to importante para a democracia quanto o
respeito ao princpio majoritrio confere legitimidade s cortes constitucionais.

3.5.2.4. Modo de decidir.
As decises dos tribunais constitucionais devem ser sempre pblicas, quase sempre
so motivadas e articuladas, e geralmente so baseadas nas alegaes das partes. Se no em
todas as alegaes, pelo menos naquelas necessrias e suficientes para a tomada de posi-
o. Algumas constituies chegam a determinar a necessidade de publicidade e funda-
mentao de forma expressa, como faz a atual Constituio brasileira
101
. Esta preocupao
com a prestao de contas sociedade no existe de forma to evidente nos outros ramos
do poder, onde h decises que no so pblicas (como algumas tomadas pelo governo em
assuntos de segurana nacional, ou algumas deliberaes do parlamento em sesses secre-
tas) e decises no motivadas ou fundamentadas (como so os votos dos parlamentares em
plenrio, que s so motivados se eles o desejarem, e no como parte da votao, mas co-
mo mera prestao facultativa de contas ao eleitorado).
Outras regras sobre o modo de decidir tambm podem favorecer a preservao da
legitimidade do tribunal constitucional. No Supremo Tribunal Federal brasileiro, por e-
xemplo, existe regra interessante sobre o modo de deliberar, que facilita a renovao da ju-

101
o que determina o art. 93, IX da CF/88, com a redao dada pela EC n
o
45/04: todos os julga-
mentos dos rgos do Poder J udicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nuli-
dade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou so-
mente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudi-
que o interesse pblico informao.
- 91 -
risprudncia do tribunal, mantendo-o sintonizado com as mudanas da sociedade. nesse
sentido o depoimento do ex-Ministro do Supremo Tribunal, OSCAR DIAS CORRA
102
:

(...) o prprio processo de votao no Supremo Tribunal Fe-
deral facilita a inovao, quando conveniente: na Corte, o primeiro
a votar aps o Relator sempre o mais moderno; o segundo,
etc., at o mais antigo.
Isso permite que os que chegam possam, desde logo, pronun-
ciar-se sobre as questes, sem que apenas venham a votar quando
os mais antigos e, por isso mesmo, presumivelmente mais presos
jurisprudncia da Corte j firmaram posio.
O que, a princpio, parece estranho e estranhei eu, ao che-
gar, que, inexperiente, fosse o primeiro a votar, sempre tem, no
fundo, este efeito salutar.

3.5.2.5. Modo de escolha de seus integrantes.
Primeiramente necessrio lembrar que, de um modo geral, a escolha dos juzes
que integram uma corte constitucional se d de acordo com as disposies da Constituio,
de modo que delas os juzes extraem sua legitimidade.
Por suposto, vislumbra-se um carter mais acentuadamente democrtico dos tribu-
nais constitucionais quando as regras da Constituio sobre a nomeao de seus integrantes
determinam a participao dos representantes do povo, como ocorre no caso do Supremo
Tribunal Federal brasileiro, da Suprema Corte norte-americana, do Conselho Constitucio-
nal francs, e outros. Nessa hiptese, ainda que de modo indireto, pode-se dizer que seus
membros so escolhidos pelo povo. Como aponta FAVOREU
103
,

este modo de designao dos juzes constitucionais pelas au-
toridades polticas por razes polticas, longe de constituir uma tara


102
CORRA, O Supremo Tribunal Federal, corte constitucional do Brasil, p. 108.
103
FAVOREU, La legitimit de la justice constitutionnelle et la composition des juridictions consti-
tutionnelles, p. 231: ce mode de dsignation des juges constitutionnels par des autorits politiques pour des
motifs politiques, loin de constituer une tare des systmes de justice constitutionelle, est au contraire une
qualit et mme une ncessit; car la lgitimit de la justice constitutionnelle repose en grande partie, sur cet-
- 92 -
dos sistemas de justia constitucional, pelo contrrio uma quali-
dade e mesmo uma necessidade; pois a legitimidade da justia
constitucional repousa em grande parte nesta tcnica de designa-
o, assim como ela geralmente admitida hoje em dia.

Por outro lado, os mecanismos de designao, alm de assegurarem a participao
de representantes do povo, procuram assegurar tambm o pluralismo na composio das
cortes constitucionais. Em alguns sistemas, a designao de seus integrantes compete ao
presidente da repblica, com aprovao do legislativo (Brasil, Estados Unidos).
Nesse caso, h duas medidas favorveis ao pluralismo: primeiro, a sucesso de pre-
sidentes de diferentes perfis polticos assegura uma alternncia no perfil dos magistrados
designados; segundo, o fato da maioria do rgo legislativo adotar ou no a mesma linha
poltica do presidente contribui para a diversidade de perfil dos nomeados. Em outros sis-
temas repartem-se as nomeaes entre diferentes rgos (Frana, Itlia), de modo a assegu-
rar a diversidade de influncias, j que dificilmente rgos diferentes sero ideologicamen-
te idnticos.
Por fim, acrescente-se ainda que a renovao da composio das cortes constitucio-
nais no se faz, em geral, per saltum, mas sim pouco a pouco, possibilitando uma evoluo
to constante e gradual quanto a que se verifica na prpria sociedade. o que ocorre, por
exemplo, no Conselho Constitucional francs, cujos nove membros so substitudos trs
por vez, a cada trs anos, ou nos Estados Unidos e no Brasil, onde a substituio dos mem-
bros vitalcios ocorre em momentos quase aleatrios, em razo de morte, renncia, aposen-
tadoria ou por perda do cargo.

3.5.2.6. Perfil dos nomeados.
Por outro lado, e quase como conseqncia do que se acabou de mencionar, o perfil
dos nomeados acaba sendo variado, o que faz com que a sociedade, igualmente pluralista,
reconhea a legitimidade da corte constitucional justamente em razo do pluralismo de sua
composio.
No caso brasileiro, ao longo da histria republicana tm sido escolhidos para o Su-
premo Tribunal Federal cidados de origem variada, de forma a dotar a Corte de pessoas

te technique de dsignation, ainsi quil est admis aujourdhui de manire gnrale.
- 93 -
to diferentes entre si que permitam que ela forme seu juzo a respeito das questes jurdi-
cas e polticas a partir de prismas bastante diversificados. To diversificados quanto os que
seriam encontrados na populao em geral, se ela pudesse ser ouvida (ressalvadas, natu-
ralmente, as limitaes estatsticas decorrente do pequeno nmero de assentos no Supremo
Tribunal Federal em relao ao nmero de habitantes do Brasil).
A restrio ao apontado pluralismo ainda , embora cada vez menos, a pequena par-
ticipao feminina nas cortes constitucionais. A Suprema Corte americana, o Conselho
Constitucional francs e mais recentemente o Supremo Tribunal Federal brasileiro acolhe-
ram em seu seio mulheres, objetivando reduzir assim este dficit de legitimidade. Esta me-
nor (em verdade nenhuma) participao feminina se justificava, outrora, pela menor quan-
tidade de mulheres com formao jurdica, se comparada ao nmero de homens. Mas j de
algum tempo as faculdades de Direito tm recebido estudantes de ambos os sexos em pro-
poro praticamente idntica, de modo que o reflexo disto na magistratura j se faz sentir,
e logo os tribunais constitucionais tambm sero compostos, provavelmente, de homens e
mulheres na mesma proporo.
Por outro lado, tambm a experincia anterior nomeao dos integrantes das cor-
tes constitucionais contribui para que gozem de legitimidade perante a opinio pblica.
Muitos possuem larga experincia na magistratura, o que faz com que conheam bem o o-
fcio de aplicar o Direito. Os que no foram juzes de carreira se legitimam com cargos no
Ministrio Pblico, na advocacia, e no raro na poltica, o que tambm bastante til em
um tribunal constitucional, como demonstra, por exemplo, o fato de um dos maiores juzes
da Suprema Corte norte-americana no sculo passado ter sido exatamente o ex-governador
da Califrnia Earl Warren, que se destacou mais por ser experiente nos negcios pblicos e
hbil na conduo dos julgamentos do que propriamente por sua cultura jurdica.
Por fim, um fator considerado fonte de legitimidade o fato de muitas constituies
exigirem uma idade mnima para a nomeao para o cargo de membro da corte constitu-
cional. Esta idade se situa, em geral, por volta dos trinta e cinco anos, ponto a partir do
qual se obtm uma boa mescla entre a experincia e a disposio para o trabalho. Mesmo
onde no h limite expresso, raramente se nomeia para o tribunal constitucional pessoa
com idade inferior a essa.

3.5.2.7. Baixo potencial lesivo.
Outra caracterstica do Poder J udicirio, que existe tambm nas cortes constitucio-
- 94 -
nais, mesmo quando estabelecidas como um rgo de soberania no integrante deste poder,
que suas decises s podem ser proferidas mediante provocao de algum interessado.
Como lembra AROLDO PLNIO GONALVES
104
, o

princpio nemo iudex sine actore vale para qualquer instn-
cia, e mesmo quando se pe em questo a prpria constitucionali-
dade da lei. Se no houver provocao, seja qual for a agresso a
direito, individual ou coletivo, mesmo que se trate de violao de
norma constitucional, mesmo que essa violao seja gritante e ma-
nifesta, o J udicirio a ela assiste inerte, pois no tem mecanismo
para cont-la.

No tendo a faculdade de estatuir, no tendo controle direto sobre a arrecadao do
Estado, ou sobre a quase totalidade do funcionalismo pblico civil e militar, ou sobre o
armamento, nem dispondo, em geral, de qualquer respaldo eleitoral, e agindo apenas quan-
do solicitado, praticamente nenhum o risco de um tribunal constitucional, subvertendo a
ordem, assumir de forma autoritria o poder.
MONTESQUIEU
105
afirmou que dos trs poderes [...], o de julgar , de algum
modo, nulo e HAMILTON, MADISON e J AY
106
, que citam este trecho de MONTES-
QUIEU, desenvolveram a idia meramente sugerida pelo francs:

Quem analisar atentamente os diferentes ramos do poder,
percebe desde logo que, em um governo em que eles so separados
uns dos outros, o J udicirio, pela prpria natureza de suas funes,
ser sempre o menos perigoso para os direitos polticos previstos na
Constituio, pois ser o de menor capacidade para ofend-los ou
viol-los. O Executivo dispe no apenas das honrarias, mas tam-
bm da espada. O Legislativo, alm de manter os cordes da bolsa,
prescreve as normas pelas quais cada cidado deve regular seus di-
reitos e seus deveres. O J udicirio, porm, no tem a menor influ-

104
GONALVES, Poder Judicirio, p. 29.
105
MONTESQUIEU, Do esprito das leis, livro XI, captulo VI.
- 95 -
ncia sobre a espada nem sobre a bolsa; no participa da fora nem
da riqueza da sociedade e no toma resolues de qualquer nature-
za. Na verdade, pode-se dizer que no tem fora nem poderio,
limitando-se simplesmente a julgar, dependendo at do auxlio do
ramo executivo para a eficcia de seus julgamentos.

natural, portanto, que o tribunal constitucional seja visto, como de fato , to so-
mente como um defensor da ordem constitucional, eventualmente impotente, mas defen-
sor. J amais como uma ameaa a essa mesma ordem, o que gera, junto opinio pblica,
legitimidade decorrente do fato de ser o menos capaz de lesar, entre os atores do palco po-
ltico.

3.5.2.8. Neutralidade.
Como visto acima, um dos principais campos onde os tribunais constitucionais tm
oportunidade de exercer sua competncia no confronto entre rgos e entes constitucio-
nalmente previstos.
Por sua neutralidade, o tribunal constitucional absolutamente no comprometido
com as urnas, dado que seus integrantes ora so nomeados vitaliciamente, ora so escolhi-
dos para mandato de prazo certo e no renovvel , sem dvida, o rbitro ideal para as
disputas entre rgos cujos titulares foram escolhidos por eleies diferentes, s vezes at
por eleitorados hostis entre si e divergentes em suas ideologias.
A neutralidade em relao s paixes polticas decorre principalmente das garantias
dadas aos magistrados do tribunal constitucional, que os permitem exercer livremente suas
funes. Por isso tais garantias so fundamentais.

3.5.2.9. Tradio.
Em se tratando de tribunal constitucional, quanto mais duradoura sua existncia,
quanto mais antiga sua participao no cenrio poltico-jurdico de um pas, maior a estima
de que goza por parte dos cidados. O acmulo de acertos torna mais desculpveis os even-
tuais erros cometidos. Mesmo que uma ou outra deciso venha a ser acidamente criticada,

106
HAMILTON, MADISON e J AY, O federalista, n
o
78.
- 96 -
e at considerada um desservio ao bom funcionamento do Estado, se em geral o tribunal
constitucional cumpre adequadamente o seu papel, e o faz por um lapso de tempo conside-
rvel, as crticas tendem a se focalizar na deciso equivocada, no na instituio.
Em ltima anlise, percebe-se a legitimidade de um tribunal constitucional pelo fato
de suas decises, ainda que impopulares, serem eficazes (isto , efetivamente cumpridas).
Como bvio, no se quer com isto sustentar que qualquer deciso do tribunal constitu-
cional, independentemente de seu contedo, ser legtima se for cumprida. A legitimidade
das decises se afere caso a caso e, em princpio, no guarda relao direta com a legitimi-
dade do tribunal. Desde que se verifique o respeito do povo pelas decises do tribunal
constitucional, genericamente falando, ainda que com insatisfao em um outro caso, est
atestada a legitimidade do rgo. Naturalmente, isto no obsta que uma srie suficiente-
mente longa de decises desastrosas em curto lapso de tempo afete a legitimidade do pr-
prio tribunal. Mas quanto maior for a tradio de bons servios prestados, maior a resis-
tncia da legitimidade da corte a equvocos pontuais.

3.5.2.10. Plano internacional.
A existncia de uma Constituio, e de um rgo independente encarregado de as-
segurar seu cumprimento, so elementos necessrios (embora no suficientes) para que a
comunidade internacional considere que um Estado regido pelo Direito e governado por
um regime democrtico. De um certo modo, saber que existe um tribunal constitucional
que pode assegurar o respeito aos direitos humanos, ou zelar pelo bom funcionamento das
instituies democrticas, faz com que um Estado se torne mais respeitado no plano inter-
nacional.
A opinio da comunidade internacional um fato que faz com que o exerccio de
funo poltica pelo tribunal constitucional seja dotado de maior legitimidade no plano in-
terno, porque a populao se satisfaz quando as instituies nacionais ganham similaridade
com aquelas existentes em muitos e prsperos Estados estrangeiros.

3.5.2.11. Possibilidade ampla de acesso.
A questo da possibilidade de acesso ao tribunal constitucional recebe tratamento
bastante diferente nas diversas constituies. A tendncia geral no sentido de se restringir
a poucas pessoas, e a situaes bem definidas, a possibilidade de provocar a deciso do tri-
bunal constitucional a respeito de um tema. Em alguns sistemas, inclusive, cabe ao prprio
- 97 -
tribunal deliberar sobre a aceitao ou no de uma causa.
No obstante a opinio de alguns, no sentido de que abrir demais a legitimidade a-
tiva seria a morte da jurisdio constitucional, VITAL MOREIRA coloca bem a questo ao
consignar que

a justia constitucional no pode ser banalizada, nem os tri-
bunais constitucionais devem ver-se sepultados sob aluvies de mi-
lhares de processos por ano. No entanto, os remdios para essas si-
tuaes devem procurar-se preferentemente em instrumentos de fil-
tragem dos recursos ou aces impertinentes e no no maltusianis-
mo artificial de negar aos titulares de direitos ou prerrogativas
constitucionalmente protegidos os instrumentos processuais ade-
quados sua defesa contra os poderes institudos [porque] um sis-
tema de justia constitucional deliberadamente desenhado para re-
duzir ao mnimo a possibilidade de contestao dos actos inconsti-
tucionais tarde ou cedo sofrer os efeitos do correspondente dfice
de legitimao.
107


Assim, quanto mais o acesso ao tribunal constitucional se aproximar do ponto ti-
mo defendido por VITAL MOREIRA, mais legtimo tende a ser o desempenho de funo
poltica.

3.5.2.12. Possibilidade de controle atravs da vontade popular.
Outro fator de legitimidade para os tribunais constitucionais decorre do fato de suas
decises divorciadas da sociedade poderem ser corrigidas.
Mesmo as decises impopulares do tribunal constitucional devem ser cumpridas e
obedecidas, por respeito ordem constitucional. Embora definitivas, essas decises no
impedem a apresentao de projetos de emendas constitucionais disciplinando a mesma
matria. A hiptese j ocorreu na Suprema Corte americana, em questo relativa a imposto
federal institudo por lei (julgada inconstitucional), posteriormente institudo novamente

107
MOREIRA, Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da
justia constitucional, p. 192.
- 98 -
por emenda constitucional (aceita pela Suprema Corte).
No caso brasileiro, excetuando-se o contedo das chamadas clusulas ptreas da
nossa Constituio (art. 60, 4
o
), todas as demais afrontas Constituio so meras ques-
tes formais. Isto , qualquer dispositivo inconstitucional que conste de uma lei ou ato
normativo inferior pode perfeitamente ser incorporado ao ordenamento jurdico, desde que
introduzido sob a forma de emenda Constituio.
Contudo, esse argumento possibilidade de correo de uma deciso equivocada
do tribunal constitucional pelo poder constituinte derivado vlido at certo ponto. De
fato, como lembra RONALD DWORKIN
108
, por mais que uma deciso politicamente e-
quivocada possa ser corrigida pelos rgos eletivos,

o tempo legislativo um recurso escasso, a ser distribudo
com algum senso de prioridades polticas, e bem possvel que
uma deciso judicial fosse revogada se o Parlamento tivesse tempo
para estabelecer todas as leis que gostaria, mas no ser revogada
por falta de tempo.

Alm disso, a aprovao de uma emenda constitucional s produzir efeitos depois
de sua entrada em vigor, quando a deciso do tribunal constitucional j ter produzido efei-
tos que talvez sejam irreversveis.

3.5.2.13. Possibilidade de controle sobre os juzes.
Os integrantes de cortes constitucionais, quer sejam rgos autnomos, quer sejam
rgos de cpula do Poder J udicirio, so responsveis perante a sociedade pelo exerccio
de seu munus.
Mesmo no caso de tribunais constitucionais com integrantes escolhidos para um
mandato, como ocorre no Conselho Constitucional francs, esses integrantes podem ser a-
fastados em determinadas hipteses.
No caso brasileiro, por exemplo, Ministros do Supremo Tribunal Federal, assim
como outras altas autoridades, esto sujeitos a impeachment, em funo da prtica dos

108
DWORKIN, Uma questo de princpio, p. 17-18.
- 99 -
chamados crimes de responsabilidade, devendo ser julgados, nesse caso, pelo Senado Fe-
deral.
Em ambas as situaes (nomeao vitalcia ou para um mandato pr-fixado), a me-
ra possibilidade de afastamento serve definitivamente como controle, como atesta a virtual
no utilizao do instituto nos diversos sistemas jurdicos.

3.5.3. Legitimidade dos tribunais constitucionais.
Apresentados, de um lado, os principais argumentos que negam legitimidade aos
tribunais constitucionais para exercer funo poltica, e consideram que esse exerccio na
verdade uma usurpao do poder que pertence ao eleitorado, e que s pode ser exercido
por ele ou por seus representantes eleitos, bem como apontados, de outro lado, os princi-
pais argumentos em favor da legitimidade das cortes constitucionais para desempenhar
parte da funo poltica do Estado, verifica-se que h bem mais consistncia na linha que
defende o carter democrtico e legtimo da atuao desses rgos na definio do interes-
se pblico e dos meios necessrios sua implementao.
Na verdade, como lembra CARDOSO DA COSTA,

se, apesar de tudo, a questo da legitimidade dessa justia e
desses tribunais no deixa de ser um tema recorrente da doutrina
jusconstitucionalista (...) j no tanto para question-la radical-
mente, como uma judicial usurpation, quanto para clarificar seu
fundamento, os seus mtodos e os seus limites
109
.


3.6. LIMITES DO EXERCCIO DE FUNO POLTICA PELOS TRIBU-
NAIS CONSTITUCIONAIS.

A funo poltica pode ser exercida por diferentes rgos, conforme a forma e o sis-
tema de governo adotados. Ora, sendo vrios os rgos encarregados da funo poltica, a
questo dos limites de atuao dos tribunais constitucionais no fundo se resume a uma s:
- 100 -
quando deve prevalecer a opinio da corte constitucional e quando deve prevalecer a opi-
nio de qualquer um dos demais rgos de soberania (governo, parlamento, presidente da
repblica).
J que a excessiva politizao das cortes constitucionais seria para a democracia um
mal to grande quanto sua excessiva neutralidade (por si s dotada de carga poltica),
fundamental estabelecer quais limites a corte constitucional deve conhecer nesse campo.
verdade que nem todos os sistemas jurdicos so iguais, e cada um estabelece di-
ferentes rgos de soberania e estabelece implcita ou explicitamente seus limites de
atuao. Nos Estados Unidos, por exemplo, o debate se d entre os adeptos do ativismo ju-
dicial (judicial ativism), exemplarmente visto na Corte de Warren
110
, e os adeptos da auto-
conteno judicial (judicial self-restraint), normalmente vinculado a uma viso mais con-
servadora, ansiosa pelo resgate da inteno original (original intent) do constituinte indivi-
dualista, capitalista e liberal do sculo XVIII
111
. Em termos semelhantes, o debate aconte-
ce em todos os Estados em que existe um tribunal constitucional.
Convm analisar os principais limites encontrados ou criados pelas cortes constitu-
cionais para o desempenho de sua misso. Os limites podem resultar de uma autoconten-
o, ou seja, limites que o prprio tribunal constitucional se impe (limites endgenos),
como podem ser limites impostos por outros poderes (limites exgenos)
112
.

3.6.1. Limites endgenos.
Os tribunais constitucionais, por mais ampla que seja a competncia conferida a e-
les pela Constituio, tendem a excluir algumas hipteses de sua rbita de atuao. Nesse

109
COSTA, Discurso de sua excelncia o Presidente do Tribunal Constitucional, p. 33.
110
Earl Warren, eleito trs vezes governador da Califrnia, foi nomeado Chief Justice da Suprema
Corte norte-americana em 1953, onde permaneceu por dezesseis anos. O perodo considerado, com a exce-
o da poca de Marshall (1801-1835), aquele em que a Suprema Corte foi mais criativa.
111
O Justice Hugo Black, que serviu na Suprema Corte dos Estados Unidos de 1937 a 1971, apesar
de ser considerado um partidrio do ativismo judicial, tinha de si mesmo uma viso um tanto diferente, sus-
tentando ter motivos para crer (provavelmente ao contrrio do que tm ouvido) que os tribunais devem sem-
pre procurar seguir fielmente o verdadeiro sentido da Constituio, e de outras leis, como realmente foram
escritas, deixando ao Congresso as mudanas legais e o problema de adaptar a Constituio a novas necessi-
dades, atravs de emendas aprovadas pelo povo, de acordo com os mtodos constitucionais (BLACK, Cren-
a na Constituio, p. 18).
112
Endgeno, segundo ANTENOR NASCENTES (Dicionrio etimolgico da Lngua Portuguesa)
deriva do grego ndon, dentro, e gen, raiz de gignomai, gerar, significando, neste trabalho, limites ao desem-
penho de funo poltica pelo Poder J udicirio gerados dentro deste mesmo Poder. Em contra-partida, exge-
no, do grego xo, para fora, e gen, raiz de gignomai, gerar, o limite que surge a partir de um ponto externo,
vem de um dos outros poderes e impe restries atuao do Poder J udicirio.
- 101 -
caso, colocam, para si mesmos, limites que no esto expressos em qualquer texto norma-
tivo, mas que so considerados limites reais (ainda que implcitos) por seus integrantes.

3.6.1.1. Questes polticas.
Entre os limites que o prprio tribunal constitucional se impe est a interpretao
das normas constitucionais a respeito de sua competncia, eventualmente excluindo dela o
exame das chamadas questes polticas (as political questions originrias do direito norte-
americano).
Nos Estados Unidos da Amrica, por exemplo, no faltaram casos em que a Su-
prema Corte se negou a opinar. J no final do sculo XIX, THOMAS COOLEY, no clssi-
co The General Principles of Constitucional Law
113
, examinando o J udicirio norte-
americano, concluiu que acerca das questes polticas, os tribunais nenhuma competncia
tm, e devem aceitar como determinantes as decises proferidas pelos departamentos pol-
ticos do governo. Para ele, vista da jurisprudncia da Suprema Corte, so questes pol-
ticas, entre outras, a declarao de guerra e celebrao da paz, o reconhecimento da autori-
dade de embaixadores estrangeiros, a admisso de um Estado Unio, o restabelecimento
das relaes constitucionais de um Estado que se tenha rebelado.
Segundo LEDA BOECHAT RODRIGUES, que tambm estava a examinar o direi-
to constitucional norte-americano
114
, as questes polticas traduzem na verdade um concei-
to vago atravs do qual os juzes se eximem de decidir, evitando um conflito com outros
poderes que pode lhes ser desfavorvel. Questes polticas no so decididas pelo Poder
J udicirio, e so polticas as questes que o Poder J udicirio entende que so. Logo, ele
que escolhe quais questes no vai decidir sob o fundamento de serem exclusivamente po-
lticas. Normalmente considera questes polticas aquelas que entende que devam ser deci-
didas democraticamente apenas pelo prprio povo, atravs de seus representantes eleitos, e
no por juzes.
Debruando-se sobre o tema das questes polticas, BIDART CAMPOS fornece
observaes interessantes. De incio, ele assume que so consideradas polticas as questes
que no so passveis de apreciao pelo Poder J udicirio. A existncia de tais questes

113
COOLEY, Princpios Gerais de Direito Constitucional dos Estados Unidos da Amrica do Nor-
te, p. 138.
114
RODRIGUES, A Suprema Corte americana e o Supremo Tribunal Federal, p. 198
- 102 -
choca-se com regra constitucional que universaliza o acesso aos tribunais como faz o ar-
tigo 5
o
, XXXV da Constituio brasileira de 1988 de modo que o Poder J udicirio no
pode deixar de decidir questes sob o fundamento de serem polticas, a no ser a ttulo ex-
cepcional, e desde que expressamente autorizado pela Constituio.

Solo cuando uma constitucin establece expresamente que
una actividad es judicialmente incontrolable, puede admitirse la re-
traccin de la judicatura; pero entonces es el propio poder constitu-
yente el que ha sustrado la cuestin al control judicial. Y eso, si en
todo caso puede ponderarse como desvalioso haciendo crtica axio-
lgica, no es atacable en el plano del derecho positivo.
115


Ele recusa a idia de que so insuscetveis de controle jurisdicional os atos que se
relacionam organizao e subsistncia do Estado, tais como a declarao de guerra, a ce-
lebrao de certos tratados internacionais (como de paz, de aliana, de definio de frontei-
ras), a interveno federal, a decretao de estado de stio, a nomeao de magistrados, a
convocao extraordinria do Congresso e a sano e veto presidenciais. No se justifica,
para ele, a idia de que estes atos seriam insuscetveis de controle porque incapazes de le-
sar direitos subjetivos, e apenas outros atos, destes decorrentes, que poderiam ferir direi-
tos individuais e, portanto, serem submetidos ao crivo judicial. Assim, seriam passveis de
controle jurisdicional, por exemplo, os atos do interventor, mas no o prprio ato que de-
creta a interveno. BIDART CAMPOS recusa esta distino porque, para ele, sempre
possvel questionar os atos do interventor com base na irregularidade da interveno, de
modo que esta teria que ser apreciada, por mais que fosse considerada questo poltica. O
mesmo raciocnio valeria para as outras hipteses de atos de organizao ou sobrevivncia
do Estado.
Para BIDART CAMPOS, portanto, onde vigorar norma constitucional que garanta
o acesso universal jurisdio nenhuma questo pode ser recusada pelo Poder J udicirio
sob o fundamento de ser poltica, embora isto no signifique que no possa ser recusada
por ser improcedente, ou por ser ilegtima a parte que a provocou sem ter sido lesada em
algum direito subjetivo. O que no se admite a rejeio liminar de uma causa em funo
- 103 -
da matria nela debatida.
FRANCISCO CAMPOS
116
, em discurso proferido no Supremo Tribunal Federal
brasileiro, em abril de 1941, a propsito da competncia dessa corte para dirimir questes
polticas, afirma:

verdade que uma doutrina metafsica da Constituio es-
tabeleceu que as questes polticas so defesas ao vosso conheci-
mento e vossa deciso. Traduzida, porm, a estranha doutrina em
linguagem do senso comum, o que se quis dizer que a vossa com-
petncia tem por limite a irrecusvel competncia dos demais Po-
deres. (...) To bvia, porm, a doutrina de que h questes exclu-
das da vossa competncia, porque delegadas pela Constituio a
outras competncias, como a de que, ao invs de excludas, na vos-
sa competncia se acham includas, exceto aquelas, todas as ques-
tes, por mais polticas, por mais eminentemente polticas, por mais
que, para sobre elas decidir, na vossa deciso se haja de envolver,
embora reflexamente, mas efetivamente, uma deciso sobre a pol-
tica do Governo. Se podeis decidir sobre a Constituio, e sobre ela
decidis toda vez que a interpretais, o que decidis, em suma, sobre
matria de Governo e, particularmente, sobre a poltica legislativa
do Governo.
Desde que decidis matria constitucional, estais decidindo
sobre os poderes do Governo. Sois o juiz dos limites do poder do
Governo, e, decidindo sobre os seus limites, o que estais decidindo,
em ltima anlise, sobre a substncia do poder. O poder de limitar
envolve, evidentemente, o de reduzir ou de anular. E eis, assim, a-
berto ou franqueado vossa competncia todo o domnio da polti-
ca.


115
BIDART CAMPOS, El Derecho Constitucional del poder, II, p. 340.
116
CAMPOS, O Supremo Tribunal Federal na Constituio de 1937, p. 402.
- 104 -
E pouco adiante acrescenta
117
:

O poder de interpretar a Constituio envolve, em muitos
casos, o poder de formul-la. A Constituio est em elaborao
permanente nos tribunais incumbidos de aplic-la.

J ORGE MIRANDA
118
, por sua vez, considera que mesmo os atos polticos ou de
governo devem estar sujeitos a controles jurisdicionais, dado que so subordinados Cons-
tituio.
Em sntese, os tribunais constitucionais se valem do conceito de questo poltica
para no apreciarem matria que, no seu entendimento, deva ser deixada aos representantes
eleitos do povo. Por um lado, a corte erra quando pretende que sua concepo poltica ve-
nha a substituir aquela poltica formulada pelos representantes. Por outro lado, a corte no
deve se omitir, por mais que a matria enfrentada seja poltica, quando houver dvida, di-
viso de opinio, ou vazio interpretativo, que gere o espao suficiente para a corte consti-
tucional exercer a funo poltica. E no deve se omitir quando houver leso a direito indi-
vidual.
Como a corte tem o poder de determinar o alcance de sua competncia, e o momen-
to oportuno para decidir as questes que lhe tiverem sido submetidas, deve utilizar com sa-
bedoria esse mecanismo de autoconteno que a doutrina das questes polticas.
Tratando de tema correlato o do controle do governo pelo Poder J udicirio
SERGIO DANDRA FERREIRA lembra que o controle, em sentido prprio (...) algo
que traz em si embutidas a noo e a realidade da interferncia direta, e, por vezes, pro-
funda. E isso que o J uiz, na verdade, faz, quando controla o Governo
119
. Essa interfe-
rncia tem um limite, pois

haver, sempre, a possibilidade de existir um ncleo poltico
de opo, que inerente reserva administrativa (que existe, assim
como a reserva legal). Mas este ncleo est cada vez mais bem de-

117
Ob. cit., p. 403.
118
MIRANDA, Nos dez anos de funcionamento do Tribunal Constitucional, p. 101.
119
FERREIRA, A aplicao do Direito no exerccio da funo jurisdicional de controle dos Poderes
Pblicos, p. 390, itlico como no orginal.
- 105 -
limitado, na medida em que constatamos a realidade de que quem
fixa os limites do poder discricionrio o J udicirio; ele que, afi-
nal, d a ltima palavra quanto a se saber se aquela rea, que est
sendo questionada judicialmente, uma rea que deve ficar reser-
vada ao administrador, ou se um aspecto que ele deva, tambm
apreciar.
120


Assim, liberdade de que desfruta o juiz e o tribunal constitucional para esco-
lher quais questes vai decidir (e ampliar ou reduzir sua competncia, em funo dessa de-
ciso), corresponde a responsabilidade de utilizar a prerrogativa de forma prudente e volta-
da para a preservao do interesse pblico. O campo das questes polticas , possivelmen-
te, aquele que deixa mais liberdade para o julgador.

Por fim, cabe enfatizar que, se uma disposio constitucional exclui expressamente
as questes polticas da rbita de atuao dos tribunais constitucionais, a limitao deixa de
ser endgena para tornar-se exgena, isto , imposta ao tribunal por um poder externo. No
caso, o poder constituinte que inseriu a clusula excludente da competncia para analisar
questes polticas.

3.6.1.2. Grau de participao da sociedade na questo debatida.
PETER HBERLE
121
, em estudo publicado pela primeira vez em 1975, sustenta
que so intrpretes da Constituio no apenas aqueles rgos expressamente dotados de
competncia para esta tarefa, mas todos os que vivem sob a lei maior. Esta viso pluralista
implica uma mudana na hermenutica constitucional tradicional, de modo que a interpre-
tao do tribunal constitucional no , nem deve ser, a nica existente. Basta lembrar que
algumas questes constitucionais no chegam ao conhecimento da corte, seja por falta de
provocao dos possveis interessados, seja pela peculiaridade da matria versada (por e-
xemplo, as questes interna corporis do parlamento). Mesmo quando o tribunal constitu-
cional decide, o faz depois que cidados e entidades como associaes, partidos e grupos
de presso, alm dos doutrinadores, j realizaram uma pr-interpretao, que de alguma

120
Ob. cit., p. 406, itlico como no original.
121
HBERLE, Hermenutica constitucional.
- 106 -
maneira influencia a corte.
Em funo destas constataes, HBERLE apresenta uma tese que se relaciona di-
retamente com a questo dos limites impostos atividade dos tribunais constitucionais.
So limites que tm origem externa, mas que, em ltima anlise, precisam ser reconhecidos
e efetivados pelos prprios tribunais.
Para ele, os tribunais constitucionais devem ajustar o rigor com que interpretam a
Constituio e os atos infraconstitucionais em funo das pessoas cuja interpretao da
Constituio submetida sua apreciao, ou do grau de consenso em torno da matria en-
frentada
122
.
Em relao s pessoas cuja interpretao questionada, os tribunais constitucionais
devem agir com cautela para invalidar interpretaes da Constituio adotadas pelo legis-
lador democraticamente eleito ou pelos Estados-membros da federao.
Em relao ao grau de consenso, os tribunais devem ser particularmente cautelosos
quando se tratar de questes amplamente debatidas na opinio pblica e objeto de razovel
consenso. Nesses casos, a postura de corte deve tender para a autoconteno.
Em contrapartida, os tribunais constitucionais devem ser mais rigorosos na aprecia-
o de interpretaes constitucionais realizadas pelos demais intrpretes da Constituio
em questes amplamente debatidas, mas que tenham dividido a opinio pblica em torno
de posies antagnicas e inconciliveis. Nesse caso, cabe aos tribunais constitucionais
adotar uma postura de ativismo, e preservar o ncleo mnimo do texto constitucional, im-
pondo sua prpria viso sobre o que seja esse ncleo mnimo.
Assim, embora sujeita a nuanas, a regra bsica a de que quanto mais participao
da sociedade pluralista houver, menos rigoroso deve ser o controle exercido pelos tribunais
constitucionais.
J ANDR RAMOS TAVARES
123
, em estudo dedicado aos tribunais constitucio-
nais, examina a questo dos limites postos sua atuao, encontrando os seguintes: haven-
do pluralidade de meios de regulamentar uma norma constitucional, o tribunal no pode
invalidar a opo poltica adotada pelo legislador, dentre as vrias possveis, se ela no for
frontalmente contrria ao texto da Constituio; na inconstitucionalidade por omisso no
cabe ao tribunal fazer uma norma geral, nem mesmo provisria; se um ato parcialmente

122
Ob. cit., p. 44-46.
123
TAVARES, Tribunal e jurisdio constitucional.
- 107 -
inconstitucional no cabe ao tribunal separar a parte vlida da invlida, se o resultado disto,
embora compatvel com a Constituio, for diverso do pretendido pelo legislador.
Tambm esses limites, para serem considerados efetivos, tm que ser reconhecidos
pelo prprio tribunal constitucional.

3.6.2. Limites exgenos.
Ao lado dos limites que o prprio tribunal constitucional pode se impor, h limites
para o exerccio da funo poltica que lhe so impostos de fora. Assim so considerados
desde os limites explcitos na prpria Constituio, at restries no expressas mas que de
algum modo comprimem o campo de atuao dos tribunais constitucionais.

3.6.2.1. Viso de mundo predominante na sociedade.
O prprio meio social em que o tribunal constitucional est inserido fornece limites
invisveis ou inconscientes. HENRY J . ABRAHAM
124
, tratando da Suprema Corte dos
Estados Unidos, em raciocnio aplicvel a todos os tribunais constitucionais, assevera que
o pensamento do tribunal deve estar sintonizado com o pensamento da sociedade. Quando
isso no ocorre a orientao adotada pela Corte no subsiste, pois alterada pelo Congres-
so, atravs de emenda Constituio, ou pela prpria Corte, atravs da reviso de sua posi-
o, eventualmente depois da substituio de alguns de seus integrantes. Por mais que a in-
terpretao da Constituio seja um ato de tcnica jurdica, e no de escolha poltica, den-
tre as vrias interpretaes possveis a opo deve recair na que melhor expresse o ponto
de vista da sociedade.
Alm da busca de sintonia com o pensamento social cujo contedo nem sempre
simples de identificar, sobretudo em questes polmicas e sem que um consenso tenha sido
estabelecido de forma clara o tribunal constitucional est sujeito a outros limites no ex-
pressos na Constituio. Como lembra o mesmo ABRAHAM, os juzes esto presos por
paredes invisveis para o leigo comum, constitudas pela tradio ensinada do Direito, isto
, por uma certa maneira de pensar e decidir, uma certa lgica, transmitida aos estudantes
desde seus primeiros contatos com as letras jurdicas. Ainda que no se d conta disto, o
juiz raciocina segundo uma tcnica desenvolvida ao longo de geraes, recebe arrazoados

124
ABRAHAM, A Corte Suprema no evolutivo do processo poltico, p. 92-109.
- 108 -
redigidos segundo seus preceitos, e vale-se dela para expor suas razes de decidir. Tudo is-
so cria limites que, ainda que inconscientes, ou invisveis para o homem comum, esto pre-
sentes em cada causa decidida nos tribunais.

3.6.2.2. Normas constitucionais cujo contedo no permite o exerccio de funo
poltica.
Encontra-se ainda obstculo ao exerccio de funo poltica pelos tribunais consti-
tucionais no prprio texto constitucional. que nem toda norma direitamente invocvel
em juzo. As normas referentes a deveres do Estado, como as que estabelecem direitos so-
ciais, e as normas programticas, por exemplo, mostram-se inadequadas ao desempenho de
funo poltica, pois dificilmente possibilitam a invalidao de um ato infraconstitucional
por vcio de inconstitucionalidade.
Para CHRISTIAN STARCK
125
, a supremacia da constituio, entendida em um
sentido estritamente jurdico, exige uma limitao do contedo da constituio em nome da
livre concepo da poltica pelo legislador. Se a justia constitucional fosse chamada a a-
plicar, ou melhor, se aceitasse a misso de efetivar regras constitucionais programticas,
provavelmente acabaria por determinar parcela substancial do oramento do Estado, tarefa
que a atual Constituio brasileira, como de resto quase todas as constituies democrti-
cas deixou ao legislador. Para STARCK os direitos sociais devem ser concretizados se-
gundo as possibilidades do oramento nacional, no sendo tarefa do tribunal constitucional
sua realizao. Para o Poder J udicirio, essas regras constitucionais apenas autorizam o le-
gislador a discriminar certas situaes, a instituir tratamentos desiguais motivados pela po-
ltica social.
Por exemplo, uma norma que estabelea o direito de todos educao no autoriza
os juzes a interferir no oramento nacional para destinar mais verbas busca desse objeti-
vo, mas autoriza o legislador a criar, e o juiz a reconhecer, tratamento discriminatrio em
favor dos que tm maiores dificuldades para ter acesso educao.
O fato que tais regras no autorizam a corte a formular e mandar implementar po-
lticas pblicas, e tampouco autorizam a corte a conferir a um cidado benefcios que, se

125
STARCK, La lgitimit de la justice constitutionelle, p. 69: la suprmatie de la constitution,
comprise dans un sens strictement juridique, exige une limitation du contenu de la constitution au nom de la
libre conception de la politique par le lgislateur.
- 109 -
forem estendidos a todos os cidados que se encontram na mesma situao, equivalero a
implementar uma poltica pblica.
J . C. VIEIRA DE ANDRADE, Conselheiro do Tribunal Constitucional de Portugal,
em distino que lembra, mas no se confunde com a de DWORKIN (questes de princ-
pio e questes de poltica), ressalta que preceitos relativos a direitos, liberdades e garantias
so, em regra, diretamente aplicveis, podendo ser objeto de concretizao pelo tribunal
constitucional. Mas preceitos relativos ao direitos sociais dependem, em regra, da determi-
nao de seu contedo pelo legislador, e essa tarefa deve ficar a cargo da maioria, expressa
no Parlamento, desde que a deciso da maioria no viole os limites constitucionais.

3.6.2.3. Normas constitucionais que probem o exerccio de funo poltica.
Ao lado das normas constitucionais que, por seu contedo, se prestam pouco ao e-
xerccio de funo poltica pelos tribunais constitucionais, existem ainda algumas matrias
que so expressamente excludas de sua alada pela prpria Constituio. Foi o que fez,
por exemplo, o artigo 68 da Constituio brasileira de 1934
126
, que retirou competncia do
Poder J udicirio inclusive do Supremo Tribunal Federal para examinar questes exclu-
sivamente polticas. Em situaes como essa, as questes polticas no so limites endge-
nos que o tribunal constitucional se impe. So limites exgenos estabelecidos por um a-
gente externo (no caso, o poder constituinte). V-se outro exemplo em um artigo do Ato
Institucional n
o
5, de 13 de dezembro de 1968
127
. Tambm limite exgeno porque tra-
zido pelo comando do Regime Militar que cerceia o campo de atuao da corte constitu-
cional e impede que ela utilize um caso concreto relativo a um determinado assunto para
definir o que o interesse pblico e quais so os meios para atingi-lo.
Claro que, a despeito de uma regra constitucional desse tipo, o tribunal constitucio-
nal ainda pode atenuar o impacto do dispositivo, fazendo uso de sua prerrogativa de deter-
minar o real alcance de sua competncia. Ou seja: diante de um caso concreto que quiser
avaliar, o tribunal constitucional pode interpretar de modo mais restrito a clusula constitu-
cional que exclui sua competncia, para concluir que a limitao no abrange o caso con-
creto que tem em mos (no exemplo citado, pode entender que uma determinada questo

126
CF/34, art. 68: vedado ao Poder J udicirio conhecer de questes excluisvamente polticas.
127
AI-5, art. 11: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo
com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.
- 110 -
no decorre do AI-5 ou de seus efeitos e, portanto, pode ser apreciada). Ou, pelo contrrio,
se quiser deixar de opinar sobre uma situao concreta, basta interpretar de forma abran-
gente o artigo da Constituio que limita sua competncia, e com isso concluir que no po-
de se manifestar sobre o caso que tem em mos.
A regra que exclui a competncia certamente limita a atuao do tribunal constitu-
cional, mas a dimenso dessa limitao pode ser ampliada ou reduzida pelo prprio tribu-
nal, fazendo uso de sua prerrogativa de dar a palavra final sobre a interpretao justamente
da regra constitucional que exclui sua competncia.
Tudo isso, naturalmente, enquanto a situao estiver no plano do embate jurdico.
Porque no plano da realidade, onde eventualmente a fora prevalece sobre o Direito, bem
possvel que o tribunal constitucional fique impotente para tornar mais flexvel o alcance
da regra que limitou sua competncia.













SEGUNDA PARTE
A FUNO POLTICA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL










- 112 -
CAPTULO 4 O EXERCCIO DE FUNO POLTICA PELO SU-
PREMO TRIBUNAL FEDERAL

4.1. AS FASES NA HISTRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Ao se discorrer sobre a histria poltica brasileira possvel fazer uso de uma peri-
odizao que, na fase republicana, considera os movimentos revolucionrios e as restaura-
es democrticas como sendo os marcos divisores entre os perodos. Assim, podem ser
apontados cinco perodos: a Repblica Velha (1889-1930), o primeiro governo Vargas
(1930-1945), o perodo democrtico-populista (1946-1964), o Regime Militar (1964-1985)
e a chamada Nova Repblica (1985 em diante).
J quando os estudos de carter histrico pem nfase no fenmeno jurdico, nor-
malmente a periodizao leva em conta as constituies adotadas pelo Pas, seja porque a
Constituio a lei fundamental que pauta e conforma toda a vida jurdica nacional, seja
porque possvel identificar uma correspondncia bastante aproximada entre os grandes
eventos da vida poltica nacional e a adoo de novas constituies.
Assim, independncia de Portugal (1822) corresponde a Constituio de 1824.
proclamao da Repblica (1889) corresponde a Constituio de 1891. revoluo de
1930 corresponde a Constituio de 1937, se bem que precedida de um perodo pratica-
mente regido por decretos (1930-1934), e de um intervalo de limitao do poder trazido
pela breve vigncia da Constituio de 1934. redemocratizao de 1945 corresponde a
Constituio do ano seguinte. Ao regime militar inaugurado em 1964 corresponde a Cons-
tituio de 1967, cujas diretrizes foram aprofundadas pela abrangente EC n
o
1/69. Por fim,
redemocratizao de 1985 corresponde a Constituio de 1988.
Como o presente trabalho aborda a funo poltica desempenhada pelo Supremo
Tribunal Federal e o faz a partir do exame da jurisprudncia produzida, que de algum
modo reflete a histria poltica republicana no seria descabida a adoo de qualquer
uma das periodizaes acima referidas.
Contudo, tendo em vista o destaque dado ao papel do Supremo Tribunal Federal na
anlise feita, optou-se por propor uma periodizao diferente, que d nfase atuao do
- 113 -
prprio Tribunal. A partir das decises analisadas, prope-se a diviso de sua histria nas
seguintes fases:
1) Fase inicial (1891-1897), que constitui um perodo de hesitao, em que o Su-
premo Tribunal Federal ainda estava em busca de seu papel institucional na Repblica re-
cm proclamada. Foi um perodo marcado por atritos e desgastes com dois Presidentes da
Repblica (Floriano Peixoto e, em menor dimenso, Prudente de Moraes), bem como pela
produo de uma jurisprudncia conservadora, por vezes at reacionria. Foi um perodo
marcado tambm por uma grande instabilidade na composio do Tribunal (39 Ministros
nomeados em seis anos).
2) Fase de ampliao do papel institucional (1897-1926), quando o Supremo ocu-
pou, pouco a pouco, o espao que lhe havia sido reservado pela Constituio de 1891, e se
valeu de uma interpretao ampliativa do instituto do habeas corpus para suprir a falta de
norma processual que amparasse direitos necessitados de proteo urgente. Tambm foi
um perodo de maior estabilidade na composio do Tribunal, durante o qual passaram por
ele alguns de seus integrantes mais marcantes.
3) Fase de conteno imposta (1926-1945), que foi um perodo durante o qual v-
rios setores polticos entenderam que o Supremo Tribunal Federal tinha ido longe demais
e procuraram refrear sua capacidade de exercer funo poltica. Este perodo teve incio
com a limitao do alcance do habeas corpus, a partir de uma nova redao dada Consti-
tuio de 1891 por emenda promulgada em 1926, e prosseguiu como decorrncia da Revo-
luo de 1930. Foi um perodo durante o qual diversos atentados contra a independncia do
Supremo Tribunal Federal foram cometidos.
4) Fase de conteno voluntria (1945-1964), perodo em que o Supremo Tribunal
Federal recobrou suas prerrogativas, mas inovou pouco na seara poltica. No por falta de
oportunidade, ou por alguma limitao, mas porque, de um modo geral, estando de acordo
com as orientaes postas pelos outros ramos do poder, optou por confirm-las.
5) Fase de enfrentamento (1964-1968), quando o Supremo Tribunal Federal ape-
sar de uma nova srie de atentados sua independncia, por meio dos Atos Institucionais
do Regime Militar iniciado em 1964 procurou fazer com que a Constituio e a legisla-
o vigentes fossem observadas, e para isso invalidou diversos atos do governo federal.
6) Fase de esvaziamento da competncia (1968-1988), perodo marcado pelo pouco
espao jurdico remanescente para que o Supremo Tribunal Federal exercesse funo pol-
tica.
7) Fase de retomada do exerccio das funes polticas, a partir da entrada em vi-
- 114 -
gor da Constituio de 1988, e da conseqente ampliao do papel do Poder J udicirio
como um todo e do Supremo Tribunal Federal em particular.

4.2. OS ANTECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Desde o advento da Repblica, o Supremo Tribunal Federal o rgo que desem-
penha a funo de corte constitucional no Brasil.
Embora se admita que todo juiz tem funo poltica, e exerce esta funo, por e-
xemplo, quando aprecia a constitucionalidade de uma norma ainda que o faa inciden-
talmente, apenas como passo necessrio para a deciso do mrito da causa, e ainda que
com efeitos apenas inter partes e mediante deciso sujeita a reexame por rgo recursal
certo que cabe ao Supremo Tribunal Federal a maior parte, ou antes, a poro mais impor-
tante, da funo poltica do Poder J udicirio brasileiro.
De incio, cabe registrar que no se aceita, neste trabalho, que o Supremo Tribunal
Federal seja a continuao do Supremo Tribunal de J ustia do Imprio. Embora ambos te-
nham sido, em suas pocas, a mais alta corte do Poder J udicirio, e embora a transio te-
nha sido feita com o aproveitamento da maior parte dos juzes do Tribunal imperial, foram
atribudas ao Tribunal republicano responsabilidade e relevncia muito maiores do que as
conferidas a seu antecessor. Portanto, ainda que o prprio Supremo Tribunal Federal tenha
comemorado, em 1978, seus cento e cinqenta anos de existncia (remontando sua origem
instalao do Supremo Tribunal de J ustia, durante o reinado de Dom Pedro I, em 1828),
assume-se aqui que o Supremo Tribunal Federal nasceu junto com a Presidncia da Rep-
blica, o Federalismo, o controle de constitucionalidade e outras inovaes trazidas pela
Proclamao da Repblica e pela Constituio de 1891.

4.1.1. O ambiente em que nasceu a primeira Constituio republicana.
Se a ruptura dos vnculos com Portugal em 1822 no representou mudana to radi-
cal da mentalidade poltica ou dos institutos jurdicos, o mesmo no se pode dizer do ad-
vento da Repblica. A mudana mais clara foi o desaparecimento do Poder Moderador,
que cabia ao imperador, com a conseqente busca de um novo equilbrio entre os trs ou-
tros ramos do poder, de modo que nenhum pudesse preponderar sobre os demais. A exces-
siva concentrao de poderes na figura do Imperador, em detrimento da autonomia das
provncias, foi uma das causas que levou ao crescimento dos ideais republicanos e (sobre-
tudo) federativos.
- 115 -
Proclamada a Repblica, era natural que a nova organizao poltica do Estado bra-
sileiro fosse traduzida em um novo texto fundamental. A Constituio de 1891 se fez com
base em um projeto elaborado por uma comisso de cinco juristas, presidida por Saldanha
Marinho
128
. Posteriormente, a pedido do Ministro da J ustia Campos Salles, este projeto
foi revisto por Rui Barbosa e resultou no Decreto n
o
510, de 22 de junho de 1890, chamado
de Constituio Provisria, que deveria ser apreciada na primeira legislatura do Congresso
Nacional, reunido a partir de 15 de novembro daquele ano. Na verdade, a Constituio
Provisria s vigorou de imediato na parte referente composio e funcionamento do Po-
der Legislativo, enquanto o restante do texto serviu de base para o trabalho da Assemblia
Constituinte.
Ainda antes da promulgao da Constituio de 1891, o Decreto n
o
848, de 11 de
outubro de 1890, organizou a J ustia Federal e tratou da competncia do Supremo Tribunal
Federal. Essas regras do Governo Provisrio no implicaram qualquer restrio ao trabalho
do primeiro Congresso, convertido em Assemblia Constituinte. Visavam apenas permitir
o funcionamento normal de algumas instituies republicanas, como a J ustia Federal, at
que a Constituio definitiva ficasse pronta.
Apenas dois aspectos no foram debatidos, porque eram objeto de consenso: a for-
ma do Estado, federal, e a forma de governo, republicana democrtica (embora tenham
surgido vrias discusses quanto ao modelo federativo a ser adotado
129
). O projeto do go-
verno, com poucas modificaes, foi aprovado aps trs meses de trabalho da Assemblia
Constituinte. Os estudiosos afirmam unanimemente que o principal defensor da orientao
poltica contida na Constituio foi RUI BARBOSA, que inclusive participou de forma de-
terminante da redao do projeto apresentado pelo governo.

128
Alm do republicano histrico na presidncia, a comisso, criada pelo Decreto n
o
29, de 3 de de-
zembro de 1889, era composta por figuras de destaque, como o futuro Ministro do Supremo Tribunal Fede-
ral, Amrico Brasiliense (vice-presidente), e Rangel Pestana (um dos vogais).
129
Conforme ensinam PAULO BONAVIDES e PAES DE ANDRADE (Histria Constitucional do
Brasil, p. 227): O tema que mais ardorosos debates provocou na sesso constituinte do Congresso Nacional
ao elaborar-se a Constituio da Primeira Repblica foi indubitavelmente a questo federativa. A polmica
central se feriu acerca das competncias que deveriam pertencer Unio e aos Estados, formando-se sobre o
assunto duas correntes antagnicas nas discusses de plenrio. O texto oferecido pelo Governo Provisrio ao
Congresso Nacional dividiu os constituintes em unionistas e federalistas; os primeiros inclinados a dar mais
poderes Unio, os segundos em transferir para os estados o centro de gravidade das competncias, dando-
lhes, por conseguinte, o mximo possvel de autonomia e de recursos tributrios. Segundo esses autores,
compunham a ala unionista Rui Barbosa temeroso de um federalismo exacerbado e, entre outros, alguns
parlamentares que depois viriam a ser ministros do Supremo Tribunal Federal, como Jos Higino, Ubaldino
Amaral e Amaro Cavalcanti. Na outra corrente, encontravam-se dois futuros presidentes da Repblica: Cam-
pos Salles e Epitcio Pessoa, alm dos lderes gachos J lio de Castilhos e Borges de Medeiros.
- 116 -
A Constituio de 1891 adotou um sistema de governo democrtico, representativo
e presidencialista, no qual os representantes dos Poderes Legislativo e Executivo eram elei-
tos por todos os cidados (assim considerados, at 1932, apenas os indivduos do sexo
masculino que cumprissem os requisitos previstos na Constituio), independentemente de
sua renda ou patrimnio. Isso representou o fim do voto censitrio, mas de qualquer modo
durante toda a Repblica Velha a participao eleitoral foi muito pequena.
130

O federalismo adotado valeu-se dos moldes norte-americanos, em que os poderes
da Unio eram descritos no texto constitucional, reservando-se aos Estados os poderes re-
manescentes, isto , aqueles que no tivessem sido atribudos expressamente Unio. Os
casos em que se admitia a interveno da Unio nos Estados tambm foram estabelecidos
taxativamente na Constituio, de modo que qualquer interveno fora das hipteses pre-
vistas seria necessariamente inconstitucional. A grande autonomia conferida aos Estados,
muito diferente da dependncia das antigas provncias em relao Coroa, facilitou so-
bremodo o controle do Pas pelas oligarquias locais. Tal foi a fora dos poderes estaduais
apoiados no coronelismo, e em outras prticas oligrquicas, que a relao entre o poder
central e os poderes locais durante a Repblica Velha foi chamada de poltica dos gover-
nadores
131
.
No campo dos direitos fundamentais, a Constituio de 1891 ampliou o nmero de
direitos consagrados. A constitucionalizao do habeas corpus
132
e a interpretao amplia-

130
o que menciona BRIS FAUSTO (Histria do Brasil, p. 262): primeira vista pareceria que
o domnio das oligarquias poderia ser quebrado pela massa da populao atravs do voto. Entretanto, deve-
mos lembrar que o voto no era obrigatrio e o povo, em regra, encarava a poltica como um jogo entre os
grandes ou como uma troca de favores. Seu desinteresse crescia quando nas eleies para presidente os parti-
dos estaduais se acertavam, lanando candidaturas nicas, ou quando os candidatos de oposio no tinham
qualquer possibilidade de xito. A porcentagem de votantes oscilou entre um mnimo de 1,4% da populao
total do pas (eleio de Afonso Pena em 1906) e um mximo de 5,7% (eleio de Jlio Prestes em 1930).
131
Ainda segundo FAUSTO (Ob. cit., p. 258/259), a poltica dos governadores, concebida por Cam-
pos Salles, tinha como objetivo principal chegar a um acordo bsico entre a Unio e os Estados (...) O go-
verno central sustentaria assim os grupos dominantes nos Estados, enquanto estes, em troca, apoiariam a pol-
tica do presidente da Repblica. Note-se que este acordo seria totalmente desnecessrio durante o Imprio,
quando o Estado era unitrio. No mesmo sentido, apontando a fora dos Estados, VTOR NUNES LEAL en-
sina que aqueles que pretendiam limitar o poder dos municpios para impedir as oligarquias locais, acaba-
ram dando aos governadores os meios de que se serviram eles para montar, em seu proveito, essas mesmas
oligarquias locais, fundando, assim, as oligarquias estaduais que davam lugar, por sua vez, a esta outra forma
de entendimento entre os Estados e a Unio, que se conhece em nossa histria por poltica dos governado-
res (Coronelismo, enxada e voto, p. 124).
132
O habeas corpus j constava do Cdigo Criminal de 1832; portanto, j existia no Imprio. Ape-
nas foi elevado ao status de norma constitucional com a Constituio de 1891. E como a norma que estabele-
cia o habeas corpus (art. 72, 22
o
) tinha uma redao bastante abrangente, a jurisprudncia brasileira ampli-
ou o instituto para com ele proteger inmeros direitos ameaados ou violados (hoje normalmente tutelados
atravs de outros remdios constitucionais, como o mandado de segurana), e no apenas a liberdade de ir e

- 117 -
tiva que recebeu dotaram o Pas do mecanismo necessrio para a proteo judicial desses
direitos.
Quanto separao de poderes, a Constituio de 1891 afastou-se radicalmente da
anterior, em que o Poder Moderador
133
pairava acima dos demais na funo de mediador
dos conflitos. A Constituio de 1891 adotou a forma tripartida concebida por Montesqui-
eu, porm atenta s inovaes aconselhadas pela prtica constitucional norte-americana,
que nesta como em outras matrias, foi a grande inspiradora do constituinte brasileiro de
1891. O poder estatal foi dividido em trs ramos, independentes e harmnicos entre si. Um
ramo Executivo, entregue ao Presidente da Repblica eleito diretamente para um mandato
de quatro anos; um Legislativo, exercido ora pelo Congresso Nacional, ora pelas Casas que
o compem: a Cmara dos Deputados e o Senado Federal; e um J udicirio que se procurou
estabelecer com status efetivamente igual ao dos demais poderes, mediante a consagrao
de garantias em favor dos magistrados suficientes para dot-los da independncia e da im-
parcialidade necessrias ao correto exerccio de suas funes.
Quanto s emendas Constituio, houve grande mudana em relao Carta de
1824. Enquanto esta era semi-rgida, pois s exigia procedimento especial e quorum quali-
ficado para alterar determinadas matrias
134
, a Constituio de 1891 no s era rgida, exi-
gindo observncia de processo legislativo diferenciado para aprovar qualquer modificao
em seu texto, mas tambm previa as chamadas clusulas ptreas
135
.
Especificamente quanto ao J udicirio, j poca da Proclamao da Repblica era
voz corrente a necessidade de uma reforma ampla no papel que desempenhava no concerto
dos poderes. O prprio Imperador Pedro II, pouco antes do fim de seu reinado, chegou a
considerar a possibilidade de transferir as atribuies do Poder Moderador a um Tribunal

vir.
133
O Poder Moderador inspirado no pouvoir neutre concebido por Benjamin Constant em livro
publicado pela primeira vez em 1815 foi institudo pelo art. 98 da Constituio de 1824: O poder modera-
dor a chave de toda organizao poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como chefe supremo
da nao e seu primeiro representante, para que, incessantemente vele sobre a manuteno da independncia,
equilbrio e harmonia dos mais poderes polticos. Entre as atribuies do Imperador estavam a de participar
de forma decisiva do processo legislativo central e das provncias, a de dissolver a Cmara dos Deputados e a
de suspender magistrados, entre outras.
134
Constituio de 1824, art. 178: s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies
respectivas dos poderes polticos, e aos direito polticos e individuais dos cidados; tudo o que no consti-
tucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias.
135
CF/91, art. 90, 4
o
: No podero ser admitidos como objeto de deliberao, no Congresso, pro-
jetos tendentes a abolir a forma republicano-federativa, ou a igualdade de representao dos Estados no sena-
do.
- 118 -
feito nos moldes da Suprema Corte dos Estados Unidos.
136

Com a vitria do movimento republicano, era muito natural que o Poder J udicirio
sofresse profundas modificaes em sua estrutura, como de fato ocorreu.

4.1.2. Base histrica: o Supremo Tribunal de Justia do Imprio.
A Constituio imperial, como mencionado, adotou a separao de poderes modifi-
cada pela incluso do Poder Moderador. J OS ANTNIO PIMENTA BUENO
137
, ao ana-
lisar a Constituio imperial, na parte relativa ao rgo de cpula do ento chamado Poder
J udicial, afirmou tratar-se de uma instituio mista de carter poltico e judicirio, e em
que o primeiro predomina mais. Pouco adiante acrescentou:

no s ordem civil, ou judiciria, que esta instituio
presta tais servios; a ordem poltica deve-lhe tambm valiosas ga-
rantias, um guarda vigilante da exata diviso dos poderes da in-
dependncia da autoridade judiciria. (...) Regulando as competn-
cias judicirias e julgando imparcialmente os delitos de altos fun-
cionrios sujeitos sua jurisdio criminal, ela oferece ainda estas
outras garantias que muito influem sobre a ordem e regime polti-
co.
138


Porm o Supremo Tribunal de J ustia, na opinio de BOECHAT RODRIGUES,

imbudo de idias francesas, interpretando uma Constitui-
o, a de 1824, de influncia francesa, (...) jamais corresponderia

136
LEDA BOECHAT RODRIGUES (Histria do Supremo Tribunal Federal, I, p. 1), reproduz do
livro de CARLOS SSSEKIND DE MENDONA (Salvador de Mendona, Rio de J aneiro, Instituto Nacio-
nal do Livro, 1960, p. 136), recomendao que o Imperador Pedro II fez em julho de 1889 a Salvador de
Mendona e Lafayette Rodrigues Pereira, que iam aos Estados Unidos em misso diplomtica: Estudem
com todo o cuidado a organizao do Supremo Tribunal de J ustia de Washington. Creio que nas funes da
Corte Suprema est o segredo do bom funcionamento da Constituio norte-americana. Quando voltarem,
haveremos de ter uma conferncia a este respeito. Entre ns as coisas no vo bem, e parece-me que se pu-
dssemos criar aqui um tribunal igual ao norte-americano, e transferir para ele as atribuies do Poder Mode-
rador da nossa Constituio, ficaria esta melhor. Dem toda ateno a este ponto.
137
PIMENTA BUENO, Direito Pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p. 334-
336.
138
Ob. cit., p. 338.
- 119 -
descrio que dele fez PIMENTA BUENO
139
.

Apesar dos esforos do grande constitucionalista do Imprio para outorgar ao Su-
premo Tribunal de J ustia uma magnitude poltica considervel, autores mais recentes, j
do perodo republicano, so praticamente unnimes em opinar no sentido de que sua im-
portncia constitucional era infinitamente inferior quela que o Supremo Tribunal Federal
viria a ter.
Na verdade, chega-se a esta concluso pela anlise de suas atribuies. Embora na
estrutura do Estado prevista pela Constituio do Imprio o Supremo Tribunal de J ustia
fosse o rgo principal de um dos poderes constitudos o Poder J udicial, caracterizado e
definido como poder poltico , o papel efetivamente concedido a ele em matria poltica
era extremamente limitado. Sua competncia, estabelecida no artigo 164 da Constituio
de 1824, era restrita concesso ou denegao de revista (no que agia, portanto, como tpi-
ca corte de cassao, que atuava por meio de decises sem eficcia erga omnes); decidir
conflitos de competncia entre tribunais da relao; e ao julgamento de delitos e erros de
ofcio de certas autoridades judiciais, dos diplomatas e dos presidentes de provncia. As-
sim, o presidente de provncia era a nica autoridade poltica passvel de julgamento pelo
Tribunal, o que, no entanto, no ocorria na prtica, pois como o Brasil era Estado unitrio,
sempre foi mais fcil o presidente de provncia ser demitido pelo Imperador do que ser
processado.
No outro o entendimento do Ministro OSWALDO TRIGUEIRO
140
, para quem,

do ponto de vista poltico ou, mais precisamente, das rela-
es entre os poderes e da delimitao das respectivas competn-
cias, o Supremo Tribunal monrquico no tinha tarefa importante a
desempenhar.

Isso porque, segundo o Ministro, o Estado brasileiro era unitrio e com sistema de
governo parlamentar, o que impedia respectivamente conflitos entre o governo central e o
governo das provncias, bem como entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, na con-

139
RODRIGUES, A Suprema Corte dos Estados Unidos e sua contribuio ao Direito Constitucio-
nal brasileiro, p. 195
- 120 -
duo dos negcios pblicos. Alm disso, se ainda assim algum conflito surgisse, entraria
em cena o Poder Moderador, cuja tarefa era justamente a de solucionar este tipo de contro-
vrsia.
Ademais, o artigo 154 da Constituio autorizava o Imperador a suspender qualquer
juiz de suas funes em razo de queixas apresentadas, embora o artigo seguinte estabele-
cesse que a perda do cargo s se daria por sentena. E havia autorizao expressa para a
remoo compulsria de magistrados de uns para outros lugares pelo tempo e maneira
que a lei determinar (artigo 153). Tudo a indicar que, durante o Imprio, os juzes, inclu-
sive os do Supremo Tribunal de J ustia, no eram protegidos por garantias mnimas para o
desempenho de suas tarefas com independncia, nem em relao s deliberaes do mo-
narca, nem em relao s decises do legislador.
Por outro lado, se do ponto de vista das atribuies o Supremo Tribunal da Rep-
blica suplanta em muito o congnere do Imprio, identifica-se com ele, no momento inici-
al, pela composio, dado que onze dos quinze primeiros Ministros do Supremo Tribunal
Federal haviam sido Ministros do Supremo Tribunal de J ustia. De modo que de incio o
rgo republicano herdou parte da reputao e do respeito de que gozavam os magistrados
do Supremo Tribunal imperial.
Mas houve grande choque entre a mentalidade dos juzes formados sob o Direito
Constitucional monrquico e as expectativas em torno do novo Tribunal. Nos seus primei-
ros anos, a Corte tateava em busca de um padro de atuao, e vrios de seus primeiros in-
tegrantes no se adaptaram s condies de trabalho. Certamente contriburam para tal in-
compatibilidade a baixa remunerao oferecida e a falta de instalaes fsicas adequadas.
Mas o papel definido para o Supremo Tribunal Federal pela Constituio republicana, to
diferente da funo de corte de cassao exercida no tempo do Imprio, foi decisivo para o
desconforto que levou muitos ministros a deixarem o cargo prematuramente.
Em sntese, o Supremo Tribunal de J ustia imperial no base ou antecedente do
Supremo Tribunal Federal seno na medida em que tambm exerceu, no seu tempo, o pa-
pel de rgo de cpula do Poder J udicirio. verdade que a nova Corte herdou boa parte
do prestgio de que gozava o Tribunal imperial no seio da sociedade, mas seu papel de me-
ra corte de cassao, privada de competncia poltica em favor do Poder Moderador, foi
sobretudo uma herana limitadora da qual o novo Supremo Tribunal teve que se livrar nos

140
TRIGUEIRO, O Supremo Tribunal no Imprio e na Repblica, p. 8.
- 121 -
primeiros tempos de Repblica.

4.1.3. O paradigma: a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica.
Com a Proclamao da Repblica, o nome oficial do Estado brasileiro passou de
Imprio do Brasil para Estados Unidos do Brasil, dando mostra inequvoca de que o mode-
lo adotado pelo constituinte foi o norte-americano, em aspectos to fundamentais como o
federalismo, o presidencialismo, o legislativo com estrutura bicameral e o controle da
constitucionalidade das leis.
LEDA BOECHAT RODRIGUES aponta que foi sobretudo atravs da obra do fran-
cs TOCQUEVILLE, De la Dmocracie en Amrique, publicada a partir de 1835, que

os homens pblicos e os juristas brasileiros se familiariza-
ram com o sistema do governo americano, e ela foi extensa e nu-
merosamente citada no Congresso, pelos juzes e publicistas brasi-
leiros.
141


Especificamente quanto ao Poder J udicirio, no s no Brasil e na Amrica Latina,
como tambm em diversos crculos polticos europeus, causava profunda admirao o pa-
pel desempenhado pela Suprema Corte americana, sobretudo em razo de suas decises no
sentido de preservar as liberdades do indivduo contra o Estado. E esta influncia estendeu-
se para alm do perodo de elaborao da primeira Constituio brasileira.
Ainda segundo BOECHAT RODRIGUES, no Supremo Tribunal Federal, no pero-
do situado entre 1910 e 1930,

a citao de autores norte-americanos e da jurisprudncia da
Suprema Corte dos Estados Unidos freqentssima e, em mais de
um caso, chega-se a inserir nas ementas e acrdos brasileiros
coisa fantstica ementa de acrdo da Suprema Corte americana
como razo de decidir do Supremo Tribunal. Constata-se um luxo
de citao de autores e julgados norte-americanos verdadeiramente

141
RODRIGUES, A Suprema Corte dos Estados Unidos e sua contribuio ao Direito Constitucio-
nal brasileiro, p. 191.
- 122 -
extraordinrio. E no um s, no so dois ou trs ministros que
exibem tal erudio. Muitos demonstram sobejamente seu conhe-
cimento do direito constitucional americano.
142


4.2. A INSTALAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E OS PRI-
MEIROS ANOS DE ATIVIDADE (1891-1896).
Como costuma ocorrer com as novas estruturas organizacionais integrantes do Es-
tado, os primeiros anos do Supremo Tribunal Federal foram de alguma hesitao. A corte
buscava o delineamento preciso de seu papel na vida republicana e a intensidade com que
devia exercer seu poder. O perodo que se seguiu instalao do Supremo Tribunal Fede-
ral foi aquele no qual se fez necessria a demonstrao de sua utilidade. Assim como a Su-
prema Corte norte-americana, seu modelo, tambm o Supremo Tribunal Federal nasceu
sob o signo da controvrsia.
E os primeiros anos da vida republicana, bastante tumultuados, impuseram grandes
desafios corte recm instalada, que foi chamada a demonstrar, na prtica, a sua relevncia
para o bom funcionamento das instituies.

4.2.1. A conformao constitucional do Supremo Tribunal Federal.
Antes da entrada em vigor da primeira Constituio republicana, e para atender as
necessidades da populao, ainda em 1890 foi elaborado o Decreto n
o
848, que organizava
a J ustia Federal, contendo regras inclusive sobre o Supremo Tribunal Federal. Como a
Constituio de fevereiro de 1891 manteve a estrutura dada ao Poder J udicirio por esse
decreto, no houve qualquer problema na continuidade dos servios judiciais.
No prembulo (espcie de exposio de motivos) do Decreto n
o
848/1890, o en-
to Ministro da J ustia (e futuro Presidente da Repblica) CAMPOS SALLES ressaltava:

a magistratura que agora se instala no pas, graas ao regime
republicano, no um instrumento cego ou mero intrprete na exe-
cuo dos atos do poder legislativo. Antes de aplicar a lei cabe-lhe
o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano, se ela

142
RODRIGUES, Histria do Supremo Tribunal Federal, III, p. 35-36, itlico como no original.
- 123 -
lhe parecer conforme ou contrria lei orgnica. (...) A est posta
a profunda diversidade de ndole que existe entre o poder judici-
rio, tal como se achava institudo no regime decado, e aquele que
agora se inaugura, calcado sobre os moldes democrticos do siste-
ma federal. De poder subordinado, qual era, transforma-se em po-
der soberano, apto na elevada esfera de sua autoridade para interpor
a benfica influncia do seu critrio decisivo, afim de manter o e-
quilbrio, a regularidade e a prpria independncia dos outros pode-
res, assegurando ao mesmo tempo o livre exerccio dos direitos do
cidado.

Comparando o Poder J udicirio republicano com o imperial, J OO BARBALHO
UCHOA CAVALCANTI (que foi ministro do Supremo Tribunal Federal) assim exps a
principal diferena:

Antes julgava ele somente secundum legem, passou a julgar
tambm de legibus, e eis tudo. Cabia-lhe, nos casos controversos
que lhe eram levados, aplicar aos fatos a lei existente, fosse qual
fosse, sem mais exame que o necessrio para sua inteligncia. Foi
agora investido do poder de conhecer igualmente da legalidade da
lei, isto , se o ato legislativo est dentro dos limites do poder que o
decretou, se no lhe excede as raias da competncia, se no h nele
defectus potestatis; e com essa faculdade deu-se-lhe a de, verifi-
cando esse defeito (e para o juiz nullus est major), pronunciar a nu-
lidade do ato.
143


Na estrutura desenhada pelo Decreto n
o
848, e confirmada pela Constituio, o Su-
premo Tribunal Federal foi concebido como rgo de cpula deste Poder J udicirio reno-
vado, inspirado na Suprema Corte americana, e por isso mesmo dotado de atribuies e
prerrogativas bem mais amplas do que as do extinto Supremo Tribunal imperial. Porm,
mais do que simplesmente reproduzir o modelo norte-americano, ao tratar do rgo de c-
- 124 -
pula do Poder J udicirio a Constituio brasileira procurou se antecipar a problemas que
surgiram ao longo do primeiro sculo de existncia da Suprema Corte. No se limitando a
ser cpia fiel, a Constituio de 1891 procurou disciplinar expressamente aspectos em re-
lao aos quais a Constituio norte-americana fora omissa, como o nmero de integrantes
da Suprema Corte e sua competncia, deixados a cargo do legislador ordinrio.
Segundo RUI BARBOSA,

exercidas com parcimnia nos Estados Unidos, onde a opi-
nio pblica atua constantemente com a sua fiscalizao moraliza-
dora nos atos do poder, essas duas faculdades, se a Constituio
brasileira as adotasse, teriam aniquilado, aqui, a justia federal (...).
Toda vez que o Supremo Tribunal Federal adotasse uma deciso
contrria (...) aos interesses de uma situao poltica, seus potenta-
dos, suas maiorias, uma lei, votada entre a sentena e os embargos,
e executada incontinenti com as nomeaes necessrias, aumentan-
do o nmero aos membros daquela magistratura, operaria a recon-
siderao do julgado. Toda a vez, por outro lado, toda a vez que a
Unio receasse perder, na segunda instncia, uma causa de relevn-
cia excepcional para a sua poltica ou as suas finanas, j vitoriosa
na primeira, o Congresso Nacional, alterando o regime das apela-
es, e excluindo esse recurso no gnero de casos a que pertencesse
o da hiptese, inibiria o Supremo Tribunal Federal de entender no
pleito, e, destarte, firmaria como definitivo o vencimento j obtido
pelo governo, mas ainda sujeito a reviso.
144


Embora com o cuidado de dispensar ao Supremo Tribunal Federal um tratamento
constitucional mais amplo do que aquele dado pelo artigo III da Constituio dos Estados
Unidos sua Suprema Corte, ao determinar expressamente a competncia e o nmero de
Ministros do Tribunal brasileiro, pelo menos uma omisso do constituinte foi sentida: a e-
xigncia de notrio saber sem qualific-lo de saber jurdico para que algum pudesse

143
CAVALCANTI, Constituio Federal Brasileira: comentrios, p. 223, itlico como no original.
144
BARBOSA, O Supremo Tribunal Federal na Constituio brasileira, p. 164.
- 125 -
ser nomeado para cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, o que permitiu que du-
rante a presidncia do Marechal Floriano Peixoto fossem nomeados e recusados pelo Se-
nado Federal um mdico e dois generais.
Seja como for, tem razo LENINE NEQUETE
145
quando afirma, ao comentar o pa-
pel dado ao Supremo Tribunal Federal:

h que reconhecer que o constituinte de 91 esmerou-se,
quanto pde, em conferir-lhe aquela mesma magnitude da Suprema
Corte dos Estados Unidos.

Com relao a sua misso constitucional, verifica-se que o Supremo Tribunal Fede-
ral foi dotado de uma dupla ordem de atribuies: por um lado, foi concebido como um
tribunal de jurisdio ordinria, com competncia originria e recursal. A originria ligada
a casos comuns, mas relativos a pessoas especiais pelo cargo ou condio; a recursal, como
terceira instncia de determinadas decises da justia estadual, e como nico tribunal de
segunda instncia da justia federal, aspecto este que decorreu mais de sua jurisprudncia
do que do texto da Constituio de 1891.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal foi dotado tambm de atribuies tpi-
cas de uma corte constitucional, como a guarda dos direitos fundamentais, a fiscalizao
das instituies democrticas e o papel de rbitro nos conflitos entre rgos de soberania,
bem como nas relaes decorrentes do sistema federativo.
Ver-se- adiante que algumas dessas atribuies o Supremo Tribunal Federal no
quis ou no pde exercer da maneira esperada pelo constituinte. Contudo, outras atribui-
es foram exercidas de forma muito mais ampla do que seria de se supor a partir da sim-
ples leitura do texto constitucional. E isso por fora de uma interpretao ampliativa de su-
as prprias competncias.

4.2.2. O incio dos trabalhos (1891-1897).
Em 28 de fevereiro de 1891 o Supremo Tribunal Federal comeou a funcionar,
quando tomaram posse os primeiros ministros. Todos haviam sido nomeados em 12 de no-
vembro do ano anterior, exceto o Baro de Pereira Franco, nomeado em 29 de janeiro de
- 126 -
1891 para o lugar de Bernardino de Campos, que, escolhido com os primeiros, recusou o
cargo.
Os primeiros anos foram de dificuldades. Segundo BOECHAT RODRIGUES
146
, o
prdio em que funcionava o S.T.F. em seu primeiro ano primava pela pobreza e pelo des-
conforto. No ano seguinte o tribunal mudou-se para edifcio em que dividia as salas com a
Corte de Apelao. Somente em meados de 1895 transferiram-se ambos os tribunais para
instalaes mais dignas, situadas na Rua do Lavradio, onde puderam desenvolver seus tra-
balhos em salas separadas, e acomodar melhor seus arquivos e suas respectivas secretarias.
Alm disso, nos primeiros anos o Supremo Tribunal Federal perdeu vrios minis-
tros para a poltica e a advocacia, atividades que em geral eram exercidas concomitante-
mente. O patrocnio de causas assegurava aos juristas remunerao bastante superior do
Tribunal, o que fazia do exerccio da suprema magistratura um verdadeiro encargo finan-
ceiro, suportado estoicamente pelos ministros geralmente advogados conceituados a
bem da sociedade. o caso, por exemplo, de Ubaldino do Amaral, nomeado por Prudente
de Morais, que permaneceu no cargo por apenas um ano, porque abandonara a remunera-
o trs ou quatro vezes maior que recebia, como senador e advogado, antes da posse no
Tribunal.
Nos quase sete anos que vo da instalao do Supremo, em fevereiro de 1891, at o
final do ano de 1897, foram nomeados trinta e nove ministros, sendo que muitos tomavam
posse e, no adaptados s exigncias republicanas, logo renunciavam. Aps este perodo
inicial, superadas as resistncias ideolgicas e a questo dos vencimentos, a composio do
Supremo Tribunal Federal passa a ter mais estabilidade. Verifica-se, a ttulo de compara-
o, que foram necessrios no sete, mas trinta e cinco anos, at a escolha do Ministro
Laudo de Camargo, para que se completassem outras trinta e nove nomeaes.
Para acentuar as dificuldades decorrentes das instalaes fsicas inadequadas e da
alta rotatividade na composio do Tribunal, eram grandes tambm os desafios decorrentes
da transposio do modelo norte-americano para o meio jurdico nacional, decorrentes so-
bretudo da diferena de mentalidade entre os advogados e juzes brasileiros e aqueles for-
mados na common law. RUI BARBOSA, nesse ponto, deu contribuio inestimvel para a
difuso da experincia da Suprema Corte norte-americana, atravs de seus discursos par-

145
NEQUETE, O Poder Judicirio no Brasil a partir da independncia, vol. 2, p. 34.
146
RODRIGUES, Histria do Supremo Tribunal Federal, I, p. 8 e p. 58.
- 127 -
lamentares, peties, artigos publicados em jornais de grande circulao e textos voltados
comunidade jurdica. verdade que em um primeiro momento sua interpretao a respeito
de qual deveria ser o novo e grandioso papel do Supremo Tribunal Federal foi rejeitada, e
como advogado suas teses foram vencidas. Mas menos de dez anos depois de instalao do
tribunal, as mesmas teses, levadas ao Supremo s vezes pelas mos de outros advogados,
acabaram vencedoras.
Por todos esses motivos precariedade das instalaes fsicas, alta rotatividade na
composio da corte, e mentalidade de muitos ministros formada sob as instituies impe-
riais, com dificuldade de adaptao s funes pretendidas pela constituio republicana
o Supremo Tribunal Federal esteve, em um primeiro momento, aqum do que dele se espe-
rava.
Dessas razes, a mais relevante provavelmente foi o hbito de raciocinar com base
em premissas totalmente diferentes das consagradas na ordem republicana e federativa. Os
Ministros do Supremo Tribunal de J ustia do Imprio no se adaptaram s novas diretrizes
constitucionais. Como apontado, o Supremo Tribunal Federal foi desenhado para o papel
de salvaguarda dos direitos individuais e do equilbrio entre os poderes. Mas o raciocnio
dos ministros aproveitados no novo Tribunal era, por fora do hbito, feito sub legem, sen-
do impensvel no sistema anterior algo como o controle de constitucionalidade das leis pe-
lo Poder J udicirio.
Por outro lado, o governo no Brasil, desde os tempos de colnia, sempre fora ex-
tremamente centralizado, e embora todas as provncias imperiais ansiassem por maior au-
tonomia, poucas estavam efetivamente preparadas para ela quando o federalismo foi im-
plementado.
A perplexidade inicial do Supremo Tribunal Federal e sua momentnea dificuldade
para adaptar-se s novas instituies foram as mesmas da Nao como um todo.
A todas estas dificuldades estruturais, some-se o fato de que os primeiros tempos de
Repblica foram muito conturbados. O Supremo Tribunal Federal foi duramente criticado
e atingido, especialmente durante o governo do Marechal Floriano Peixoto. Durante seu
mandato presidencial, o mdico Barata Ribeiro foi nomeado, empossado e exerceu o cargo
por quase um ano, at que sua nomeao, feita ad referendum do Senado, foi tornada inefi-
caz pela recusa da confirmao. Coube ao Senador J oo Barbalho, futuro ministro do Su-
premo Tribunal Federal, sustentar que a Constituio, quando falava em notvel saber, re-
feria-se necessariamente, e s assim podia ser compreendida, a notvel saber jurdico. O
presidente Floriano chegou ainda a nomear dois generais Inocncio Galvo de Queiroz e
- 128 -
Ewerton Quadros que, contudo, no tomaram posse. Em represlia, no deu posse ao no-
vo Presidente do Supremo Tribunal Federal, como lhe cabia pelo regimento interno da
Corte, e deixou cargos vagos que s foram preenchidos por Prudente de Moraes, paralisan-
do o Tribunal por falta de quorum para as sesses.

4.2.3. As primeiras decises relevantes.
Por todas as dificuldades estruturais e circunstanciais, prprias de um rgo recm
criado, nos primeiros anos de existncia o Supremo Tribunal Federal ficou mais caracteri-
zado pelos direitos fundamentais que no protegeu e pelos limites aos excessos do Poder
Executivo federal que no imps.
o que resulta da anlise das primeiras decises relevantes proferidas pela Corte.

4.2.3.1. Estado de stio e presos polticos (habeas corpus n
o
300).
Segundo a unanimidade dos comentadores, data de 1892 o primeiro caso importan-
te trazido ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal: o habeas corpus impetrado por
Rui Barbosa em favor de presos polticos envolvidos nas agitaes que se seguiram re-
nncia de Deodoro e resistncia de Floriano em convocar eleies
147
. O pedido trazia, em
sntese, trs argumentos: o estado de stio, decretado por setenta e duas horas, era inconsti-
tucional; o Supremo Tribunal Federal era competente para conhecer da inconstitucionali-
dade; e, ainda que fosse vlido o estado de stio, a suspenso de direitos dele decorrente
desapareceria com o trmino de sua vigncia.
O habeas corpus foi negado por deciso quase unnime, vencido apenas o Ministro
Pisa e Almeida. Para o Tribunal, o estado de stio autorizava a imposio de medidas de
segurana como a deteno e o desterro, que no tinham carter de pena, mas eram medi-

147
O artigo 43, 4
o
da CF/91 determinava que o primeiro perodo presidencial, iniciado com a posse
do presidente Deodoro da Fonseca no incio de 1891, terminaria a 15 de novembro de 1894. O art. 42 da Car-
ta, por sua vez, determinava que se no caso de vaga, por qualquer causa, da presidncia ou vice-presidncia,
no houverem ainda decorrido dois anos do perodo presidencial, proceder-se- a nova eleio. A renncia
de Deodoro deu-se em novembro de 1891, menos de dois anos aps o incio do mandato, portanto. Contudo o
art. 1
o
, 2
o
das Disposies Transitrias da Constituio estabelecia que o presidente e o vice-presidente,
eleitos indiretamente pelo Congresso Nacional ocuparo a presidncia e a vice-presidncia da Repblica
durante o primeiro perodo presidencial. Com base nesta regra, o vice-presidente Floriano Peixoto entendia
que no se aplicava a ele o comando geral da Constituio, mas sim a regra das disposies transitrias, mo-
tivo pelo qual no convocou eleies e governou at o final de seu mandato designando-se vice-presidente.
Em abril de 1892 treze altas patentes da Marinha e do Exrcito lanaram manifesto advogando a realizao
de eleies para a presidente e vice-presidente da repblica. Da agitao decorrente do manifesto resultaram

- 129 -
das transitrias enquanto os acusados no fossem submetidos ao juiz natural. O exerccio
deste poder foi conferido pela Constituio ao Presidente da Repblica, que responsvel
pelo incio do estado de stio, pelas medidas tomadas e por eventuais abusos cometidos, a
juzo do Congresso Nacional, competente para aprovar ou reprovar o stio e as medidas
adotadas durante sua execuo.
Segundo o acrdo,

ainda quando na situao criada pelo estado de stio, estejam
ou possam estar envolvidos alguns direitos individuais, esta cir-
cunstncia no habilita o Poder J udicial a intervir para nulificar as
medidas de segurana decretadas pelo Presidente da Repblica, vis-
to ser impossvel isolar esses direitos da questo poltica, que os
envolve e compreende.

Alm disso, a cessao do estado de stio no implicava necessariamente

[a] cessao das medidas tomadas dentro dele, as quais con-
tinuavam a subsistir enquanto os acusados no forem submetidos,
como devem, aos tribunais competentes, pois, do contrrio, poderi-
am ficar inutilizadas todas as providncias aconselhadas em tal e-
mergncia por graves razes de ordem pblica.
148
.

A incompetncia para analisar questes polticas, mesmo diante de ameaa ou leso
a direitos individuais, e a permanncia dos efeitos do estado de stio aps o trmino de sua
vigncia voltariam a ser debatidas no Supremo Tribunal Federal pouco tempo depois.

4.2.3.2. Declarao de inconstitucionalidade de ato administrativo (apelao cvel
n
o
112).
O Marechal J os de Almeida Barreto, reformado por decreto do Presidente Floriano
Peixoto, props ao, representado por Rui Barbosa, pleiteando indenizao consistente

um decreto de estado de stio e diversas prises.
148
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
300, rel. Min. J oaquim Barradas, j. em 23.04.1892.
- 130 -
nos proventos que teria recebido se no tivesse ocorrido a reforma considerada inconstitu-
cional. Vencedor em primeira instncia, houve apelao da Fazenda Nacional e o caso foi
remetido ao Supremo Tribunal Federal. Confirmando a sentena, a Corte considerou que a
reforma compulsria de militar, fora dos casos previstos em lei, implicava violao ao art.
74 da Constituio
149
e determinou que a Fazenda pagasse ao autor da ao os proventos
passados que no recebera, e os futuros, enquanto durassem os efeitos do decreto inconsti-
tucional.
O acrdo deixou explcito que

o poder judicirio da Unio guarda da inviolabilidade da
Constituio, pois lhe compete conhecer das causas que se funda-
rem em disposies constitucionais (art. 60, letra a, da Constitui-
o) e declarar nulos ou negar efeitos jurdicos aos atos administra-
tivos que forem ofensivos de direitos garantidos pela Constituio e
pelas leis (lei n
o
221, de 20 de novembro de 1894, art. 13)
150
.

Na ocasio, votou vencido o Ministro Macedo Soares, para quem a conseqncia da
nulidade do decreto deveria ser a restituio do militar ao status quo ante. Dois meses de-
pois do acrdo, o decreto foi anulado pelo prprio Poder Executivo, sendo reintegrados o
autor da ao e todos os demais atingidos. Como lembra BOECHAT RODRIGUES
151
, este
posicionamento quanto reintegrao veio a prevalecer, mais tarde, na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, sendo incorporado tambm Constituio de 1934.

4.2.3.3. Outras decises.
Nestes primeiros anos de funcionamento, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu
limite sua prpria competncia ao decidir, em duas ocasies
152
, que no lhe cabia respon-

149
CF/91, art. 74: As patentes, os postos e os cargos inamovveis so garantidos em toda a sua ple-
nitude.
150
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelao cvel n
o
112, rel. Min. J os Higino, j. em
19.09.1895.
151
RODRIGUES, Histria do Supremo Tribunal Federal, I, p. 66.
152
LEDA BOECHAT RODRIGUES (Histria do Supremo Tribunal Federal, I, p. 45-46), menciona
a Reclamao n
o
3, j. em 22.02.1893, e a resposta de 15.09.1894 dada a ofcio do Ministro da Marinha. Em
ambas as situaes o Supremo Tribunal Federal se recusou a tratar do mrito das questes que lhe foram a-
presentadas sob a forma de consulta.
- 131 -
der a consultas, devendo manifestar-se apenas acerca de questes levadas a juzo em pro-
cessos formalmente constitudos
153
.

4.3. A INTERPRETAO AMPLIATIVA DOS PRPRIOS PODERES
(1897-1926).

Segundo visto acima, alguns fatores contriburam para o desempenho acanhado do
Supremo Tribunal Federal em seus primeiros anos, e sua discreta presena no relaciona-
mento com os outros dois Poderes.
Alm dos fatores j citados, outro ponto que merece destaque a pouca divulgao
do trabalho da Corte. De fato, sua jurisprudncia era pouco conhecida e mal era publica-
da
154
, at que, em 1897, apareceu a coleo STF Jurisprudncia, que passou a reproduzir
as decises do Supremo Tribunal Federal, permitindo divulgao mais ampla de seu conte-
do e melhores estudos acerca das teses jurdicas vencedoras e suas implicaes.
Outro fator que contribuiu para o desempenho discreto do Supremo Tribunal Fede-
ral nos primeiros anos, e certamente fator de grande importncia, foi a constante troca de
ministros, que impediu a formao de uma jurisprudncia elaborada, resultante do amadu-
recimento do pensamento dos magistrados durante uma permanncia duradoura na Corte.

4.3.1. A estabilidade na composio.
A partir de 1897 a formao do Tribunal comea a se estabilizar. Dos quinze minis-
tros que l tinham assento no final de 1897, treze ficaram por pelo menos mais quatro anos,
e oito permaneceram por pelo menos mais dez anos.
Em 1897 tomou posse Andr Cavalcanti, que ficou no Supremo Tribunal Federal
por trinta anos. L j se encontrava, desde 1894, o Ministro Hermnio do Esprito Santo,


153
Em que pese haver tribunais estrangeiros que, por expressa deciso constitucional, respondem a
consultas sobre textos normativos ainda no colocados em vigor (caso do Tribunal Constitucional alemo e
da Corte Constitucional francesa), da tradio brasileira exigir-se a existncia de um caso concreto que seja
objeto de um processo devidamente apresentado ao Poder Judicirio. Disto so exemplos no s as duas de-
cises do Supremo Tribunal Federal acima citadas, mas vrias outras decises que levaram, por exemplo,
elaborao de smula que no admite mandado de segurana contra lei em tese (Smula 266, aprovada na
Sesso Plenria de 13.12.1963).
154
Segundo LEDA BOECHAT RODRIGUES (Histria do Supremo Tribunal Federal, I, p. 14, nota
de rodap), at 1897 as decises do Supremo eram publicadas apenas em anexos dos relatrios do Ministrio
- 132 -
que tambm permaneceu no tribunal por trinta anos. At hoje, estes so os dois ministros
que permaneceram no cargo por mais tempo, e durante vinte e sete anos estiveram l si-
multaneamente. Ambos faleceram no exerccio de suas funes, eram ambos pernambuca-
nos, e foram contemporneos na Faculdade de Direito do Recife, embora Cavalcanti tenha
atingido o bacharelado em 1859 e Esprito Santo, que era sete anos mais moo, em 1862.
De 1911 a 1924 este foi Presidente do Supremo Tribunal Federal e, quando faleceu, o ou-
tro assumiu a presidncia at 1927. Essas semelhanas biogrficas, contudo, no impedi-
ram que, com alguma freqncia nos casos controvertidos, eles se alinhassem em lados
opostos no momento da votao, o que ocorreu principalmente at 1911, quando Hermnio
do Esprito Santo deixou de participar da maior parte das deliberaes por ter passado a
ocupar a Presidncia do Tribunal.
Tambm nesta mesma poca integraram o Supremo Tribunal Federal o mato-
grossense Manoel Murtinho, que ficou por vinte anos, a partir de 1897, e o fluminense Ri-
beiro de Almeida, que a partir de 1896 ficou por dezessete anos.
Nesse perodo passaram pelo Tribunal, ainda que por prazo menor, algumas de suas
principais figuras, como os Ministros J oo Barbalho (1897-1906), Epitcio Pessoa
155

(1902-1912), Pedro Lessa (1907-1921), Enas Galvo (1912-1916), J oo Mendes J nior
(1916-1922) e Pires e Albuquerque (1917-1931).
Assim, fatores como a maior divulgao das decises do Supremo Tribunal Fede-
ral, a permanncia dos ministros por prazo mais longo e a qualidade tcnica de vrios dos
nomeados contriburam para que o Tribunal alcanasse de fato a relevncia institucional
que lhe fora dada pela Constituio de 1891. Em contraste com os primeiros anos, esse pe-
rodo foi marcado pela consolidao e ampliao que promoveu de seu prprio poder.
A resistncia criao de tribunais federais de segunda instncia exemplo disto.
O problema resultante da interpretao da expresso juzes e tribunais federais, do artigo
55
156
da Constituio Federal de 1891, foi bem exposto por PEDRO LESSA
157
:

da Justia.
155
A respeito de quem cabe registrar uma curiosidade: alm de ter sido Ministro da Justia de Cam-
pos Salles e juiz titular da Corte Permanente de J ustia Internacional, em Haia, Holanda, o paraibano Epit-
cio Pessoa o nico brasileiro, at hoje, a ter exercido os quatro principais cargos da Repblica: elegeu-se
Deputado Federal e constituinte em 1890, foi Ministro do Supremo Tribunal Federal por dez anos, depois
elegeu-se Senador, em 1912, e Presidente da Repblica, em 1919.
156
CF/91, artigo 55: O poder judicirio da Unio ter por rgos um Supremo Tribunal Federal,
com sede na Capital da Repblica, e tantos juzes e tribunais federais, distribudos pelo pas, quantos o Con-
gresso criar.
- 133 -

Para uns a expresso (...) quer dizer juzes singulares de
primeira instncia e tribunais coletivos de segunda. Para outros os
vocbulos (...) so equivalentes a tribunais singulares e coletivos de
primeira instncia, residindo no Supremo Tribunal Federal a se-
gunda e ltima instncia. Entendem os primeiros que, respeitada a
Constituio, possvel criar alguns tribunais regionais de segunda
instncia, que julguem definitivamente certas causas, e outras com
recurso para o Supremo Tribunal Federal, que assim vir a funcio-
nar como terceira instncia. Pensam os segundos que, dentro da
Constituio, no permitido instituir tais cortes regionais de se-
gunda instncia; porquanto, o legislador constituinte fez do Supre-
mo Tribunal Federal a segunda instncia, e no cogitou de nenhu-
ma outra.

Embora LESSA tenha invocado outras razes para optar pela segunda corrente
quais sejam, a Constituio no mencionar trs instncias, duas instncias serem tradicio-
nais no direito brasileiro da poca, e trs instncias tornarem a soluo dos feitos ainda
mais lenta evidente que seu posicionamento teve como conseqncia evitar a possvel
perda de autoridade que o Supremo Tribunal Federal experimentaria, dado que algumas
causas passariam a ser decididas definitivamente pelos tribunais federais de segunda ins-
tncia a serem institudos. E, segundo noticia ALCINO SALAZAR
158
, este posicionamento
foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, ficando inviabilizada a criao de qualquer
tribunal federal de segunda instncia at a Constituio de 1934.
Em 1921, o art. 22 da Lei 4.381 autorizou o Poder Executivo a criar tribunais regi-
onais no Recife, em So Paulo e no Rio de J aneiro, mas o Supremo Tribunal Federal j ha-
via emendado seu regimento, em 1920, para declarar-se o nico tribunal de segunda ins-
tncia federal, de modo que em 1923, sem que os tribunais regionais tivessem sido criados,
o Congresso revogou a autorizao para sua criao.
interessante notar que, se essa poca foi marcada por decises do Supremo Tri-

157
LESSA, Do Poder Judicirio, p. 19-20.
158
SALAZAR, Poder Judicirio: bases para a reorganizao, p. 65.
- 134 -
bunal Federal que buscaram consolidar e ampliar os poderes da Corte, bem como pela lei-
tura ampliativa do dispositivo constitucional relativo ao habeas corpus, foi tambm a po-
ca em que esteve no tribunal o Ministro Hermnio do Esprito Santo
159
, como julgador
(1894-1910) e depois como Presidente que no votava, a no ser para desempatar (1911-
1924). Foi, talvez, de quantos passaram pelo Supremo, o que com mais nfase defendeu a
auto-restrio judicial. Votou vencido em julgamento que anulava ato do Poder Executivo,
por entender que ao Poder J udicirio faltava competncia para isso
160
; vencido tambm em
habeas corpus dado em favor de desembargadores do Piau que haviam julgado uma lei es-
tadual inconstitucional, sob o argumento de que a deciso do Supremo Tribunal Federal
constitua verdadeira interveno em Estado, vedada justia federal pela Constituio
161
;
tambm vencido em preliminar em que defendia a incompetncia do Supremo Tribunal
Federal para tratar de limites entre Estados membros da federao
162
; novamente vencido,
pelo mesmo motivo, na deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a questo do Contesta-
do
163
.
No obstante este posicionamento de auto-restrio, votou em algumas oportunida-
des para defender liberdades individuais, ainda que ao faz-lo contrariasse deliberaes dos
outros poderes. E esteve entre os quatro ministros que lavraram protesto contra manifesta-
es depreciativas do Presidente Prudente de Moraes contra a um acrdo do Supremo
Tribunal Federal, que foram consideradas um verdadeiro atentado contra a independncia

159
Originrio de Pernambuco, onde graduou-se em Direito em 1862, Hermnio do Esprito Santo
dedicou quase seis dcadas ao servio pblico: por vinte e oito anos foi magistrado e chefe de polcia, a mai-
or parte do tempo com exerccio no Rio Grande do Sul, mas tambm em Santa Catarina, Paran e Maranho.
Nomeado para o Supremo Tribunal Federal em 1894, nele permaneceu por trinta anos, at seu falecimento.
160
Constou do voto do Min. Hermnio do Esprito Santo: Que independncia esta do Poder Exe-
cutivo, se os atos de sua privativa competncia podem ser infirmados pelo J udicirio? Onde a harmonia sem
independncia? De harmnicos e independentes entre si que eram os poderes, passar por fora do acrdo, a
ser o Executivo dependente do judicirio. (...) S por uma interpretao arbitrria, violentando a letra, divor-
ciada do esprito da lei, poderia o acrdo deste Tribunal anular decretos do Executivo (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Apelao cvel n
o
148, rel. Min. J os Higino, j. em 27.11.1895, voto do Min. Hermnio do
Esprito Santo).
161
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
956, rel. Min. J os Higino, j. em 24.04.1897.
162
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao cvel originria n
o
6, rel. Min. Hermnio do Esprito
Santo, j. em 30.09.1908.
163
Constou do voto do Min. Hermnio do Esprito Santo: Fixar novos limites entre os Estados con-
tendores de modo a operar o desmembramento de territrio de um deles, como me parece ser a hiptese dos
autos, tarefa completamente alheia misso do Poder J udicirio Federal. (...) E a no ser assim, a que ficar
reduzida a autonomia dos Estados e a integridade dos territrios, tendo o Poder Judicirio a faculdade de alte-
rar-lhes os limites, desmembr-los, subdividi-los? (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao cvel origin-
ria n
o
7, rel. Min. Andr Cavalcanti, j. em 06.07.1904).
- 135 -
do J udicirio
164
.
Pelos exemplos citados, v-se que o Ministro Hermnio do Esprito Santo, talvez
mais at do que partidrio da auto-restrio judicial, era contrrio a qualquer ato que pu-
desse configurar violao da independncia dos poderes ou do federalismo, de que tinha
uma viso bastante rgida.
Portanto, aps os primeiros anos de trabalho acanhado, e a despeito de um ou outro
posicionamento em contrrio, a Corte assumiu o exerccio da funo poltica que o consti-
tuinte de 1891 lhe reservara.
Mas a ampliao das atribuies do Supremo Tribunal Federal, a partir de acrdos
cada vez mais ousados, no se deu sem resistncias. Em 1911, o Presidente da Repblica
Hermes da Fonseca recusou-se a cumprir habeas corpus concedido pelo Supremo Tribunal
Federal. Encaminhou suas justificativas ao Congresso Nacional, que o apoiou. O incidente
gerou veementes protestos dos Ministros Pedro Lessa e Amaro Cavalcanti. Hermes da
Fonseca, j na qualidade de ex-Presidente da Repblica, voltaria a ser protagonista de epi-
sdio marcado pela tenso, e que levaria ao Levante do Forte de Copacabana, em 1922.
Tambm em 1911 o ento Senador e futuro Ministro do Supremo J oo Luiz Al-
ves apresentou projeto de lei sobre a responsabilizao dos Ministros de Supremo Tribunal
Federal, que seriam julgados pelo Senado. Este projeto recebeu crtica veemente de PE-
DRO LESSA
165
e rplica do prprio J OO LUIZ ALVES
166
, amparado em Rui Barbosa, o
mentor intelectual da carta de 1891, e no ento Senador Epitcio Pessoa, ex-ministro do
Supremo Tribunal Federal. Segundo ALVES, o que o motivara a apresentar o projeto no
era o propsito de tolher os Ministros do Supremo Tribunal Federal, mas o dever do Con-
gresso Nacional de legislar sobre sua responsabilidade, pois o Supremo, segundo ele, era o
nico poder at hoje juridicamente irresponsvel, apesar do art. 53 da Constituio
167
, j
que faltavam as normas processuais e a definio das condutas passveis de tipificao co-
mo crime de responsabilidade.

4.3.2. O ativismo jurisprudencial.
A jurisprudncia desenvolvida nesta poca foi fundamental para o funcionamento

164
Conforme RODRIGUES, Histria do Supremo Tribunal Federal, I, p. 103 a 125.
165
LESSA, A nova revista, p. 7-10.
166
ALVES, A responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, p. 301-309.
167
Idem, p. 301.
- 136 -
da Repblica. O Supremo Tribunal Federal passou a contribuir efetivamente para a defini-
o do interesse pblico e para a indicao dos meios necessrios para alcanar sua imple-
mentao.

4.3.2.1. A separao de poderes e o controle difuso de constitucionalidade.
Neste perodo, foi notvel o papel do Supremo Tribunal Federal na concretizao
da separao de poderes.
Exemplo disto a extenso das garantias constitucionais dos magistrados federais
aos magistrados estaduais, novamente atendendo s exigncias do momento, ainda que
com sacrifcio da melhor tcnica jurdica. De fato, o Supremo Tribunal Federal decidiu em
mais de uma oportunidade que a inamovibilidade se inclua na vitaliciedade, justamente
para proteger os magistrados estaduais de remoes autorizadas e ordenadas pelos demais
poderes, quando evidentemente a primeira garantia no se inclui necessariamente na se-
gunda. Errando, de propsito, na teoria, o Supremo Tribunal Federal acertou na prtica,
compensando a omisso do constituinte quanto a esse aspecto fundamental para a garantia
da independncia da magistratura.
Uma deciso, importantssima para que os magistrados pudessem exercer livremen-
te o controle de difuso de constitucionalidade, foi aquela proferida em recurso interposto
contra deciso do Superior Tribunal de J ustia gacho.
O juiz Alcides de Mendona Lima havia deixado de aplicar lei estadual que tratava
do funcionamento do jri por entend-la inconstitucional. Denunciado pelo Procurador-
Geral daquele Estado, foi condenado, em agosto de 1896, a nove meses de suspenso do
cargo. Rui Barbosa, perante o Supremo Tribunal Federal, patrocinou recurso em que, entre
outros argumentos, sustentou a impossibilidade de responsabilizar criminalmente um juiz
pelo fato de divergir de orientao adotada posteriormente pelo tribunal a que ele se subor-
dina. O Supremo Tribunal Federal absolveu
168
por unanimidade o juiz Mendona Lima,
sob o fundamento de que ele, ao analisar a constitucionalidade de uma norma e deixar de
aplic-la por considerar que ofendia a Constituio Federal, exercera regularmente seu mu-
nus. Se o tribunal gacho discordasse da deciso do juiz de primeira instncia, como de fa-
to discordara, ficaria claro que o magistrado errara, mas nem por isso cometera crime.


168
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelao criminal, rel. Min. Ribeiro de Almeida, j. em
- 137 -
Como nesta deciso o Supremo Tribunal Federal no chegou a examinar a constitu-
cionalidade da lei gacha sobre o jri, e como o juiz Mendona Lima continuava a negar-
lhe aplicao, foi outra vez condenado a nove meses de suspenso. Novamente provocado,
o Supremo Tribunal Federal julgou vlida
169
a lei estadual, mas tornou a absolver o juiz
Mendona Lima, por no considerar provada a ocorrncia de crime de prevaricao.

4.3.2.2. O federalismo e o recurso extraordinrio.
Em um primeiro momento, o Supremo Tribunal brasileiro julgou-se incompetente
para apreciar algumas questes, sob o fundamento de serem de cunho meramente estadual.
Foi o que ocorreu, por exemplo, em caso referente deposio do Governador do Mara-
nho
170
, e em habeas corpus concedido para libertar acusados de conspirao contra go-
verno estadual, presos por ordem de juiz federal
171
. Posteriormente, passou a enfrentar ro-
tineiramente questes de interesse dos Estados, assumindo seu papel natural de rbitro do
federalismo.
Tratando do recurso extraordinrio, previsto no artigo 59, 1
o
da Constituio de
1891 que na sua interpretao inicial s era admitido contra decises da justia estadual
que deixassem de aplicar uma lei por julg-la inconstitucional SAN TIAGO DANTAS
172

lembra que

a doutrina que a Constituio de 1891 espelhava era a que
faz do recurso extraordinrio um meio tcnico para extremar as
competncias legislativas da Unio e dos Estados, confiando ao
poder judicirio o encargo de presidir ao equilbrio e coordenao
entre elas. Verificou-se, mais tarde, que assim limitado, o recurso
servia melhor ao regime norte-americano, onde muito extensa a
competncia dos Estados, incluindo o direito privado, e alargou-se
o seu emprego aos casos em que o juiz, mesmo sem denegar lei

10.02.1897.
169
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelao criminal, rel. Ministro Macedo Soares, j. em
07.10.1899.
170
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso criminal n
o
2, rel. Min. Lucio de Mendona, j. em
30.03.1892.
171
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
298, , rel. Min. Trigo de Loureiro, j. em 20.04.1892.
172
SAN TIAGO DANTAS, Figuras do Direito, p. 118.
- 138 -
da Unio vigncia formal, deixa de aplic-la em tese controvrsia
examinada.

4.3.2.3. A doutrina brasileira do habeas corpus.
Dentro do campo da proteo aos direitos fundamentais, e tambm relevante em
termos de ampliao dos prprios poderes, destacou-se no Supremo Tribunal Federal o de-
senvolvimento dado ao instituto do habeas corpus, em orientao jurisprudencial que veio
a ser conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus.
Essa doutrina permitiu a utilizao do habeas corpus para remediar casos no en-
quadrados como ameaa ou leso ao direito de ir e vir. Seu desenvolvimento foi resultado
do fato de no existir um meio processual que pudesse ser utilizado pelos indivduos para
pleitear e obter a reparao imediata de uma situao efetiva ou potencialmente violadora
de outro direito que no fosse a liberdade de locomoo. Alm da falta de um instrumento
processual gil (como veio a ser, a partir de 1934, o mandado de segurana), o art. 72, 22
da Constituio de 1891 foi redigido em linguagem bastante ampla
173
, sem meno expres-
sa ao direito de ir e vir, o que permitiu ao Supremo Tribunal Federal adotar a interpretao
construtiva que adotou.
A ampliao do habeas corpus nada mais foi do que a modificao de um aspecto
formal do instituto, ampliando seu alcance para a proteo de outras liberdades e direitos,
mas nada acrescentou a respeito do mrito das situaes julgadas. Mesmo assim, a doutrina
brasileira do habeas corpus evidencia uma disposio do Supremo Tribunal no sentido de
no se conformar com os limites da lei, se desses limites resultasse a incapacidade de repa-
rar a tempo uma injustia.
A doutrina brasileira do habeas corpus teve incio com uma srie de decises profe-
ridas no final de 1909, por ocasio do julgamento de pedidos motivados por uma contro-
vrsia em torno da diplomao e verificao de poderes de dezesseis intendentes munici-
pais eleitos para integrar o Conselho Municipal, que era o rgo legislativo do Distrito Fe-
deral. Toda a disputa se deu em torno do procedimento denominado verificao de pode-
res.
BORIS FAUSTO relata como funcionava a verificao de poderes no mbito da

173
CF/91, art. 72, 22
o
: Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer ou se achar em
iminente perigo de sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder.
- 139 -
Cmara dos Deputados, que no difere muito do que se praticava nas eleies para as de-
mais casas legislativas, at o surgimento da J ustia Eleitoral, na dcada de 1930:

Por ocasio das eleies para a Cmara, realizadas nos Esta-
dos com o emprego de todo tipo de ilegalidades, os candidatos elei-
tos recebiam um diploma. Entretanto, ele era muitas vezes contes-
tado. Na falta de uma justia eleitoral como existe hoje, a validade
do diploma dependia de exame por parte de uma comisso de veri-
ficao de poderes, constituda de deputados escolhidos pelo plen-
rio da Cmara.
O presidente temporrio da nova Cmara eleita desempenha-
va, entretanto, um papel decisivo na escolha dos membros da co-
misso. At a reforma incentivada por Campos Sales, o presidente
temporrio da Cmara era o mas velho dos deputados diplomados.
(...)
Desse modo, um presidente da Cmara, temporrio e de con-
fiana influa na composio da comisso de verificao de pode-
res, de modo a garantir mandato de deputado a quem representasse
os grupos dominantes nos Estados e tendesse a ser fiel ao governo
federal. Os no-merecedores desse tipo de confiana eram exclu-
dos, ou degolados, como se dizia na gria poltica da poca.
174


No caso do Conselho Municipal, os dezesseis eleitos se dividiram em dois grupos
antagnicos de oito intendentes, que pretendiam iniciar os trabalhos do mandato e constitu-
ir as comisses de verificao de poderes. Um dos grupos era presidido pelo intendente
mais idoso dentre os eleitos. O Presidente da Repblica, Nilo Peanha
175
, considerando ir-
regular a situao, por entender que o Conselho s poderia iniciar validamente o trabalho
da legislatura com onze membros (e talvez considerando que o grupo presidido pelo mais
idoso degolaria alguns de seus aliados polticos), declarou o Conselho extinto, por meio

174
FAUSTO, Histria do Brasil, p. 259.
175
Nilo Peanha havia sido eleito Vice-Presidente da Repblica para o perodo 1906-1910. Com a
morte de Afonso Pena, em 1909, tornou-se o stimo Presidente da Repblica do Brasil. Depois foi Senador e
Governador do Estado do Rio de J aneiro.
- 140 -
do Decreto n
o
7.689, de 26 de novembro de 1909, o que significava que novas eleies te-
riam que ser realizadas. Determinou tambm que o Prefeito administrasse o Distrito Fede-
ral com base nas leis ento vigentes, at que a situao, que submeteu ao Congresso Na-
cional, se resolvesse.
Um habeas corpus
176
foi impetrado contra o Decreto presidencial de 26 de novem-
bro, sendo pacientes alguns dos intendentes eleitos, e foi denegado em primeira instncia
no dia 30 de novembro. Houve recurso para o Supremo Tribunal Federal, que em 8 de de-
zembro confirmou a deciso do juiz federal e no concedeu a ordem pedida. O Ministro
Canuto Saraiva, relator, afirmou que a reunio dos intendentes diplomados, que deveriam
eleger a Mesa provisria, ante a qual seria feita a verificao de poderes, no fora presidida
pelo intendente diplomado mais velho dentre os presentes, alm de apontar outros funda-
mentos. Conclua que de fato existia uma irregularidade e que o Decreto presidencial ata-
cado era vlido, motivo pelo qual negava a ordem. J o Ministro Pedro Lessa considerava
o Decreto inconstitucional e ilegal, mas mesmo assim denegava a ordem porque o fim que
se tentou conseguir, impetrando-a, no fora garantir a liberdade individual somente, mas
resolver concomitantemente uma questo de investidura em funes de ordem legislativa.
Houve trs votos vencidos, dos Ministros Amaro Cavalcanti, Andr Cavalcanti e Cardoso
de Castro, que concediam a ordem.
Nesse mesmo dia 8 de dezembro um outro habeas corpus foi impetrado em favor
de outro grupo de intendentes
177
, com pedindo de concesso de ordem para que os pacien-
tes pudessem entrar no edifcio do Conselho Municipal e, no local prprio, prosseguir nos
trabalhos de verificao dos poderes, sob a direo de Mesa presidida pelo intendente mais
idoso, sem constrangimento por parte de autoridades federais ou locais. Desta vez, a deci-
so do Tribunal foi diferente. Na sesso de 11 de dezembro, depois de superada a prelimi-
nar de incompetncia do Supremo Tribunal Federal para conhecer originariamente do pe-
dido, o Decreto do Presidente da Repblica de 26 de novembro foi considerado inaplicvel
ao caso e a ordem foi concedida. Em seu voto o Ministro Pedro Lessa depois de ressaltar
que j na sesso anterior considerara o Decreto presidencial ilegal, mas negara a ordem por
considerar que a Mesa provisria fora ilegalmente constituda, por no estar sob a presi-

176
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
2.793, rel. Ministro Canuto Saraiva, j. em
08.12.1909.
177
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
2.794, rel. Ministro Godofredo Cunha, j. em
11.12.1909.
- 141 -
dncia do mais velho consignou em seu voto:

O habeas-corpus tem por fim exclusivo garantir a liberdade
individual. A liberdade individual, ou pessoal, que a liberdade de
locomoo, a liberdade de ir e vir, um direito fundamental, que
assenta na natureza abstrata e comum do homem. A todos neces-
sria.
(...)
Que deve fazer ento o juiz? Tendo presente e bem viva a i-
dia de que o habeas-corpus somente garante a liberdade individu-
al, deve o juiz averiguar, se concedendo habeas-corpus no decide
implicitamente qualquer outra questo, estranha liberdade indivi-
dual e relativa ao direito que o paciente pretende exercer, utilizan-
do-se para esse fim de sua liberdade de locomoo.
Alguns exemplos tornaro mais claro o meu pensamento. (...)
Se um J uiz, um professor, um funcionrio pblico qualquer, pedir
uma ordem de habeas-corpus, alegando que lhe vedam o ingresso
no edifcio onde exerce suas funes, o juiz deve garantir-lhes a li-
berdade de locomoo. Mas, se no processo de habeas-corpus se
alegar, convencendo o J uiz, que se trata de um cidado demitido,
ou suspenso das suas funes, e que alm do habeas-corpus h ou-
tra questo a estudar e decidir, que se pretende envolver na deciso
do habeas-corpus, mas que lhe estranha, o J uiz no poder con-
ceder a ordem pedida.
(...)
Na espcie dos autos, os pacientes provaram, e isto pblico
e notrio, que foram eleitos intendentes, que muito legal e correta-
mente se reuniram, sob a presidncia do mais velho, para os traba-
lhos de verificao dos poderes, quando foram tolhidos em sua li-
berdade de penetrar na sala do Conselho Municipal por um decreto
manifestamente ilegal e inconstitucional. Ao J uiz s se apresenta
uma questo para decidir: o garantir, ou no, a liberdade de loco-
moo.

- 142 -
Nessa poca, a concepo tradicional do habeas corpus ainda prevalecia entre os
Ministros do Supremo Tribunal, embora j com votos divergentes. A mudana na interpre-
tao do alcance do habeas corpus deu-se em 1914, quando uma ordem foi concedida, por
cinco votos a quatro
178
, em favor de Nilo Peanha. Proclamado Presidente do Estado do
Rio de J aneiro pela Assemblia Legislativa, o paciente temia no poder tomar posse do
cargo porque uma dissidncia da citada Assemblia havia se reunido fora do recinto daque-
la Casa e havia proclamado um outro candidato como vencedor da eleio. O Presidente do
Estado, cujo mandato terminava, no queria transmitir o cargo a Nilo Peanha, por preferir
o candidato dissidente. O Ministro Coelho e Campos votou vencido porque entendia que
havia uma dualidade de Assemblias Legislativas, no sendo cabvel que, por ocasio do
julgamento do pedido de habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal decidisse qual era a
faco legtima, que legitimamente poderia proclamar o resultado das eleies. A maioria
afastou a idia de dualidade, que s poderia ser resolvida por interveno, e considerou que
a Assemblia era uma s, e que proclamara validamente a vitria do paciente, apesar da
ausncia dos deputados dissidentes, que se reuniam em outro lugar. O Supremo Tribunal
Federal concedeu a ordem para que Nilo Peanha pudesse ingressar livremente no Palcio
do Governo e exercer seu mandato.
A corrente liderada por Enas Galvo era apoiada nos seguintes princpios
179
: o tex-
to da Constituio relativo concesso de habeas corpus protegia contra qualquer coao,
e no apenas quando o direito lesado fosse a liberdade de locomoo; no havia outro meio
processual para proporcionar essa proteo; a prova da alegao deve ser feita de forma
imediata, pois o habeas corpus no aceita dilao probatria; o instituto evolui com as ne-
cessidades da sociedade, e o Supremo Tribunal Federal no se preocupa com a sobrevivn-
cia da frmula latina, mas com a preservao de direitos; a Corte tem a prerrogativa de in-
terpretar soberanamente as regras constitucionais.
Como se nota, na primeira fase da doutrina do habeas corpus, sob a liderana do
Ministro Pedro Lessa, a concesso da ordem dependia de ser essa a nica questo debatida,
sendo que o uso que o paciente faria da liberdade conquistada no Tribunal devia ser perfei-

178
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
3.697, rel. para o acrdo Min. Enas Galvo, j. em
16.12.1914. Votaram a favor da concesso os Ministros Enas Galvo (relator designado), Guimares Natal,
Sebastio de Lacerda, Leni Ramos e Canuto Saraiva. Pela denegao da ordem votaram os Ministros Pedro
Lessa (relator vencido), Amaro Cavalcanti, Pedro Mibielli e Coelho e Campos.
179
Conforme sntese de EDGARD COSTA, Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal,
vol. 1, p. 229.
- 143 -
tamente lcito e aceito. Essa era a liberdade-fim, como a chamava o Ministro Lessa, que
devia ser incontroversa, enquanto o direito de ir e vir era a liberdade-meio, que o Tribunal
podia amparar por habeas corpus. Na segunda fase da doutrina, sob a liderana do Minis-
tro Enas Galvo, o Tribunal alterou seu posicionamento. Passou a entender que a liberda-
de-fim (para manter a terminologia do Ministro Lessa) poderia efetivamente ser discutida e
amparada pelo Tribunal, desde que os fatos que davam origem a essa liberdade fossem ca-
balmente provados, tendo em vista que o habeas corpus no permitia a dilao probatria.
E houve ainda, at a reforma constitucional de 1926, uma terceira posio, a mais
tradicional na aplicao do habeas corpus, exemplarmente retratada pelo Ministro Herme-
negildo de Barros. Para ele, a liberdade-fim jamais poderia ser amparada por habeas cor-
pus, nem se os fatos que constituam o direito fossem demonstrados j na petio inicial, e
nem mesmo se o prprio direito-fim fosse incontroverso. Foi a posio que prevaleceu nos
primeiros anos do Supremo, mas que se tornou minoritria a partir da adoo da doutrina
brasileira do habeas corpus. O Ministro Hermenegildo de Barros, desde quando ingressou
no Tribunal, em 1919, e encontrou a orientao j consolidada, sempre votou pela denega-
o do habeas corpus quando no estivesse em jogo a liberdade de locomoo. Outros mi-
nistros, depois de ressalvarem que tinham um ponto de vista semelhante ao do Ministro
Hermenegildo de Barros, aceitavam a orientao da maioria, e concediam ou negavam as
ordens, conforme as circunstncias de cada caso, mesmo que o objeto debatido fosse mais
amplo que a simples liberdade de locomoo.
A doutrina brasileira do habeas corpus foi o mecanismo por meio do qual vrias si-
tuaes de leso ou ameaa a direitos foram remediadas, apesar da resistncia de alguns
ministros e apesar da crtica dirigida aos excessos praticados na concesso do habeas cor-
pus, como noticiou ALIOMAR BALEEIRO
180
, que levaram aprovao da emenda que
deu redao restritiva ao art. 77, 22 da Constituio.
No fundo, trata-se de um debate muito conhecido na Suprema Corte norte-
americana: a disputa entre o ativismo e a autoconteno judiciais (judicial activism vs. ju-
dicial self-restraint). Muitas foram, na poca, as crticas deturpao do instituto, mas e-
videntemente o repdio ao formalismo digno de louvor, e mostra a relevncia do papel


180
Segundo BALEEIRO, como sempre acontece no Brasil, o exagero seguiu-se ao uso. Houve ca-
sos de concesso da ordem para os mais extravagantes fins, como assegurar a reintegrao de um funcion-
rio, publicao de artigos jornalsticos lidos da tribuna parlamentar em perodo de estado de stio, e at para
que estudantes conclussem o curso pelo regime anterior, a despeito de lei que os obrigava a novo currculo
- 144 -
do Supremo Tribunal Federal na proteo de liberdades que, de outro modo, ficariam rele-
gadas defesa por meio de processo judicial de tramitao bem mais lenta. A construo
jurisprudencial foi to importante que os requisitos que estabeleceu para a concesso de
habeas corpus, quando da proteo a outros direitos alm do direito de ir e vir, foram de
certo modo incorporados pelo mandado de segurana.

4.3.2.4. O controle das instituies democrticas e as questes polticas.
Um tema polmico, que gerou acalorados debates nos meios jurdicos, o que diz
respeito competncia do Poder J udicirio para decidir questes polticas. Houve um ca-
so
181
que retratou exemplarmente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a esse
respeito.
Na eleio para Vice-Presidente da Repblica de 1922, o candidato vencedor, Ur-
bano Santos, faleceu antes da concluso da apurao. Por esse motivo, o Congresso Nacio-
nal determinou a realizao de novas eleies para o cargo. O candidato derrotado, J . J .
Seabra, pretendia assumir a Vice-Presidncia, tendo argumentado que como seu oponente
falecera antes de concluda a apurao, seria por isso mesmo inelegvel, devendo ser des-
considerados os votos dados a ele. De modo que ele, J . J . Seabra, ficava com a maioria ab-
soluta. O habeas corpus foi concedido por Octvio Kelly, futuro ministro do Supremo Tri-
bunal Federal, quando era juiz federal no Distrito Federal. Contra essa deciso foi interpos-
to recurso ao Supremo Tribunal Federal pelo Procurador da Repblica Francisco de An-
drada e Silva.
O parecer do Procurador-Geral da Repblica, Ministro Pires e Albuquerque, preli-
minarmente, negava a competncia do Poder J udicirio para conhecer da matria. No mri-
to, reportou-se a julgamento de 1919, em que fora o relator
182
, quando o Tribunal, una-
nimidade, decidira pelo no conhecimento de questo idntica inelegibilidade do candi-
dato Epitcio Pessoa, que resultaria na eleio do candidato derrotado Rui Barbosa, e ense-
jaria hiptese absurda de estabelecer o Presidente da Repblica por um processo que em
outros pases no se presta a mais do que libertar encarcerados. Esse posicionamento era

(O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido, p. 65).
181
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
8.584, rel. Ministro Muniz Barreto, j. em
03.07.1922.
182
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
5.140, rel. Min. Pires e Albuquerque, j. em
09.07.1919.
- 145 -
adotado no porque o Supremo Tribunal Federal no pudesse conhecer de questes polti-
cas (posicionamento que, segundo o Procurador-Geral, quela altura j no tinha oposito-
res), mas porque ao paciente faltava o direito lquido, certo, incontestvel. O juzo de
primeira instncia no protegeu o direito, que o paciente no tinha, ao cargo de Vice-
Presidente, mas conferiu-lhe este direito. Com isto contrariou jurisprudncia pacfica no
sentido de que a verificao de poderes que se seguia s eleies no era tarefa do Poder
J udicirio, mas do Congresso Nacional.
O Ministro Muniz Barreto votou pela reforma da deciso do juiz federal, por ser a
questo puramente poltica. Tambm o Ministro Viveiros de Castro votou no mesmo senti-
do, e acrescentou que ainda que a questo no fosse poltica, faltava ao paciente o direito
lquido, certo e incontestvel, porque o Congresso Nacional no o proclamara vencedor do
pleito.
J o Ministro Sebastio de Lacerda negou provimento ao recurso e manteve a deci-
so de primeira instncia que considerava o paciente eleito. Considerou no se tratar de
questo meramente poltica, mas de um pedido de proteo a direito lquido e incontestvel
do candidato sobrevivente, que decorria do fato de ter sido o candidato mais votado, j que
o outro, pela morte, se tornara inelegvel.
O Ministro Guimares Natal o acompanhou, pelos mesmos fundamentos, conside-
rando que o Congresso Nacional, ao determinar a realizao de novas eleies, atingia o
direito do paciente.
O Ministro Edmundo Lins lembrou que, de incio, entendia que o habeas corpus s
se prestava proteo da liberdade de locomoo. Mudara, porm, de entendimento, para
acompanhar a orientao jurisprudencial da corte, desde que no houvesse outro remdio
ou instituto jurdico apto para proteo de um direito lesado ou ameaado, e desde que a si-
tuao jurdica do paciente fosse certa, lquida e incontestvel. Mas, no caso, isso pouco
importava, porque a questo era puramente poltica, no sendo da alada do Poder J udici-
rio, motivo pelo qual votou pela reforma da deciso de primeira instncia.
Com a mesma observao a respeito do alcance do habeas corpus, e com a mesma
concluso sobre o carter puramente poltico da questo, o Ministro Alfredo Pinto acom-
panhou o voto do Ministro Edmundo Lins.
O Ministro Pedro dos Santos tambm concluiu que a questo era puramente poltica
e no podia ser decidida pelo Poder J udicirio.
O Ministro Leni Ramos acompanhou os votos dos Ministros Sebastio de Lacerda
e Guimares Natal, no sentido de ser mantida a deciso de primeira instncia que concede-
- 146 -
ra o habeas corpus ao paciente.
O Ministro Hermenegildo de Barros votou vencido pelo no conhecimento do pe-
dido, j que o habeas corpus servia apenas para proteger a liberdade de locomoo. No
mrito, manteve a sentena favorvel ao paciente.
Os Ministros Godofredo Cunha e Andr Cavalcanti consideraram a questo pura-
mente poltica, e o Ministro Pedro Mibielli, pelo contrrio, mantinha a concesso da ordem
em favor do candidato J . J . Seabra.
Em sntese, o Supremo Tribunal Federal, por sete votos a cinco, reformou a deciso
de primeira instncia que assegurava ao paciente o cargo de Vice-Presidente da Repblica,
por ser a verificao de poderes de competncia exclusiva do Congresso Nacional, e por
ser puramente poltica a questo trazida a juzo.
Nota-se que, quela altura (1922), ainda havia trs ministros contrrios ao uso do
habeas corpus para proteger direitos que no fossem o de ir e vir. A maioria achava que o
Tribunal podia conhecer de questes polticas, desde que no fossem puramente polti-
cas
183
. E alguns consideravam que qualquer questo que lesasse direitos individuais no
era meramente poltica e devia ser enfrentada.

4.3.2.5. O tenentismo e o Supremo Tribunal Federal.
Entre 1922 e a Revoluo de 1930, houve no Brasil um movimento poltico que fi-
cou conhecido como tenentismo
184
. Em diversas ocasies, ao longo desses anos, o Supre-
mo Tribunal Federal foi chamado a decidir a respeito da liberdade dos envolvidos nas a-
es realizadas pelos tenentes (assim chamados, embora nem todos tivessem essa paten-

183
Poucos anos depois, ambos os pontos controvertidos foram abordados expressamente no corpo da
constituio, e em ambos os casos adotou-se posicionamento no sentido de restringir o alcance da competn-
cia do Supremo Tribunal Federal. Em 1926 uma emenda constitucional restringiu o habeas corpus proteo
da liberdade de locomoo, e em 1934 a Constituio aprovada vedou expressamente ao Poder J udicirio o
conhecimento de questes exclusivamente polticas.
184
Ao analisar o movimento tenentista, BORIS FAUSTO conclui que lhes faltava uma orientao
ideolgica bem definida, embora pretendessem, de modo um tanto vago, melhorar o Exrcito e a sociedade
brasileira. Segundo FAUSTO, os tenentes agiram muito e falaram pouco. De qualquer forma, a restrio
da fala um indcio forte de que, nos anos 20, eles no tinham uma proposta clara de reformulao poltica.
No fundo, pretendiam dotar o pas de um poder centralizado, com o objetivo de educar o povo e seguir uma
poltica vagamente nacionalista. Tratava-se de reconstruir o Estado para construir a nao. O grande mal das
oligarquias pensavam eles consistia na fragmentao do Brasil, na sua transformao em vinte feudos
cujos senhores so escolhidos pela poltica dominante. Embora no chegassem nessa poca a formular um
programa antiliberal, os tenentes no acreditavam que o liberalismo autntico fosse o caminho para a re-
cuperao do pas. Faziam restries s eleies diretas, ao sufrgio universal, insinuando a crena em uma
via autoritria para a reforma do Estado e da sociedade. (Histria do Brasil, p. 314).
- 147 -
te, em funo de alguns de seus lderes serem jovens oficiais).
O marco inicial desse movimento foi a revolta ocorrida no Rio de J aneiro, em 5 de
julho de 1922. A origem dessa primeira ao conspiratria est em alguns episdios ocor-
ridos no calor da campanha para as eleies presidenciais de maro de 1922, que geraram,
no meio militar, um sentimento contrrio ao governo federal e ao candidato lanado por
So Paulo e Minas Gerais, o governador mineiro Artur Bernardes.
Em junho de 1922, com Bernardes j eleito, mas ainda no empossado, a tenso se
agravou por causa de um protesto, feito pelo Clube Militar, contra a utilizao de tropas do
Exrcito, a mando do governo federal, para interferir na poltica local de Pernambuco. Em
resposta ao protesto, o governo determinou o fechamento do Clube Militar e a priso de
seu presidente, que na ocasio era o ex-Presidente da Repblica Marechal Hermes da Fon-
seca.
Em 5 de julho eclodiu a chamada Revolta do Forte de Copacabana, que tinha por
objetivo desagravar a honra do Exrcito. Tiros de canho foram disparados pelos rebeldes
contra as ruas do Rio de J aneiro, mas logo em seguida o Forte foi cercado e os rebeldes fo-
ram contra-atacados por tropas leais ao governo. No dia seguinte, centenas de insurretos se
entregaram, e muitos foram presos, mas os dezoito do Forte dezessete militares e um
civil no quiseram depor armas, e decidiram atacar as foras governamentais em plena
praia de Copacabana. Restaram, feridos, os tenentes Siqueira Campos e Eduardo Gomes.
Os outros morreram.
Muitos dos militares acusados de participar do movimento subversivo de 5 de julho
de 1922 no tinham sido presos em flagrante delito, e s foram denunciados por crime mi-
litar em fins de novembro, aps demorado inqurito. Mesmo assim, em dezembro ainda
permaneciam detidos, disposio da J ustia Militar. Entre os presos havia quase seis me-
ses estava o Marechal Hermes da Fonseca, o que causava grande consternao em alguns
setores do Exrcito.
Em janeiro de 1923 alguns habeas corpus
185
foram julgados pelo Supremo Tribunal
Federal, que concedeu a ordem de soltura e determinou o prosseguimento dos processos
perante a J ustia Federal comum. Os fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal Fede-
ral foram os seguintes: o crime no era militar, mas poltico (pois o objetivo da ao era a

185
Por exemplo: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
8.301, rel. Min. Godofredo Cunha, j.
em 3 de janeiro de 1923; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
8.811, rel. Min. Guimares Natal, j.

- 148 -
mudana da forma de governo); sendo poltico, o julgamento da questo no cabia J usti-
a Militar, mas J ustia Federal comum, mesmo que os acusados fossem militares; alm
disso, havia civis sendo processados perante a J ustia Federal comum, e a manuteno dos
processos na J ustia Militar poderia levar a decises conflitantes; finalmente, alguns minis-
tros da Corte entenderam que tinha havido excesso de prazo para a formao da culpa, j
que os pacientes ficaram presos por mais de cinco meses sem que tivessem sido detidos em
flagrante delito, sem que tivesse sido oferecida denncia contra eles (o que s ocorreu em
novembro) e sem que houvesse ordem da autoridade judicial competente (um juiz federal).
Embora tivessem sido concedidas as ordens de soltura, j nesses primeiros julga-
mentos houve votos vencidos, favorveis denegao da ordem, e houve manifestaes
bastante cidas do Ministro Pires e Albuquerque, Procurador-Geral da Repblica, contra os
militares revoltosos.
Em 1924, o Tenente Eduardo Gomes que havia sido pronunciado por juiz federal
em razo de sua participao nos movimentos de julho de 1922, e que estava foragido foi
preso em Santa Catarina, depois de tomar parte em novo movimento rebelde, desta vez i-
niciado em So Paulo no dia 5 de julho de 1924, exatamente dois anos depois da Revolta
do Forte.
Desta vez o movimento, cujo objetivo era derrubar o presidente Artur Bernardes,
tinha sido melhor organizado e foi mais amplo. Alguns quartis do Exrcito e parte da For-
a Pblica estadual aderiram. Os rebeldes ficaram na capital de So Paulo at o final de ju-
lho, quando rumaram para o interior do Estado e em seguida para o oeste do Paran, tendo
recebido algumas adeses no caminho.
Em abril de 1925 veio se juntar a eles uma coluna de revoltosos que vinha do Rio
Grande do Sul, onde um movimento rebelde tivera incio em outubro do ano anterior. Os
dois grupos, a partir de ento reunidos em uma nica tropa, decidiram percorrer o Brasil
para propagar a idia de uma revoluo contra as oligarquias. Nascia a Coluna Prestes.
Quanto ao Tenente Eduardo Gomes, preso em Florianpolis quando tentava se jun-
tar a foras rebeldes, ainda em 1924 foi impetrado em seu favor um habeas corpus
186
pe-
rante o Supremo Tribunal Federal, fundamentado no fato do paciente encontrar-se preso
em estabelecimento destinado a criminosos comuns, e no a acusados de crimes polticos,

em 6 de janeiro de 1923, pacientes o Marechal Hermes da Fonseca e outros.
186
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
11.942, rel. Min. Guimares Natal, j. em 30.08.1924.
- 149 -
e no fato de ali estar incomunicvel. Em depoimento prestado no inqurito policial, o acu-
sado afirmou que participara das aes militares em So Paulo; que pilotara uma aeronave
em direo ao Rio de J aneiro para bombardear o Palcio do Catete e despejar sobre a cida-
de manifestos de propaganda da sua causa; que s no conseguira realizar seu intento em
razo de uma pane na aeronave que o obrigara a descer na cidade de Cunha; e que, final-
mente, fora preso em Florianpolis quando tentava se reunir s foras revolucionrias.
Na sesso de julgamento, o Ministro Pires e Albuquerque, no exerccio das funes
de Procurador-Geral da Repblica, pronunciou-se com virulncia contra os revoltosos, e
em especial contra o paciente do habeas corpus. Diversos dilogos rspidos entre os minis-
tros indicaram que a Corte estava dividida. O pedido, afinal, foi negado, por seis votos a
quatro, porque o Supremo considerou que no havia prova de que os pacientes estavam de-
tidos com presos comuns (o Ministro da J ustia informara que havia presos comuns no lo-
cal da deteno, mas os acusados de crimes polticos estavam em celas diferentes das des-
tinadas aos outros detentos). Quanto incomunicabilidade, uns ministros consideraram no
provada, e outros consideraram que ela era legal, j que estava em vigor o estado de stio, e
no seria admissvel que conspiradores pudessem receber visitas s quais transmitiriam li-
vremente as ordens para o prosseguimento do movimento rebelde.
Os julgamentos dos revoltosos das jornadas de 1924 se estenderam, da primeira ins-
tncia aos pronunciamentos finais do Supremo Tribunal Federal, at 1929. Ao final, foram
condenadas mais de cento e setenta pessoas.
Houve ainda outros episdios de agitao no seio das foras armadas, como a cha-
mada Conspirao Protgenes, de abril de 1925, liderada pelo Capito-de-Mar-e-Guerra
Protgenes Pereira Guimares, com o objetivo de derrubar o governo, revogar a legislao
vigente sobre crimes polticos, dar anistia aos perseguidos por crimes polticos e convocar
uma Assemblia Constituinte. Entre os denunciados pelo Ministrio Pblico havia vrios
oficiais da Marinha e do Exrcito, alm de alguns civis. Nesse episdio, e a despeito da
convico do juiz de primeira instncia, que no recebeu a denncia, o Supremo Tribunal
Federal acolheu recurso do Ministrio Pblico e terminou por condenar parte dos denunci-
ados, aps vrias idas e vindas processuais.
A rigor, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesses casos no en-
sejaram o exerccio de funo poltica. No foram deliberaes que levaram definio do
que era o interesse pblico naquele momento, nem dos meios necessrios para implemen-
t-lo. J uridicamente, foram decises ordinrias de aplicao da legislao penal e proces-
sual penal a acusados da prtica de crimes. Mas do ponto de vista poltico, os acrdos do
- 150 -
Supremo Tribunal Federal significaram um claro repdio atuao dos tenentes. Essa
postura da corte no foi esquecida pelos vencedores da Revoluo de 1930, que aps a vi-
tria no s providenciaram a anistia de todos os civis e militares que tivessem participado
dos movimentos ocorridos a partir de 1922, mas tambm tomaram medidas de retaliao
contra alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal.

4.4. A CONTENO IMPOSTA PELO DIREITO E PELA FORA (1926-
1946).
Aps um perodo de cerca de trinta anos, durante o qual o Supremo Tribunal Fede-
ral passou da condio de coadjuvante do processo poltico condio de rgo de sobera-
nia, responsvel pelo legtimo exerccio de parte da funo poltica do Estado, seguiu-se
um perodo de vinte anos de reao contra o ativismo da corte.
Essa reao veio, primeiro, por meio de emenda constitucional, aprovada segundo
as regras postas pela Constituio de 1891. Em seguida, por meio de medidas autoritrias
adotadas aps a Revoluo de 1930.
A despeito das investidas contra seu ativismo, o Supremo Tribunal Federal, at o
final do primeiro governo Vargas, ainda resistia diante das tentativas de domesticao.

4.4.1. A conteno imposta pelo Direito: emenda Constituio.
Em 1926 foi aprovado um conjunto de emendas Constituio de 1891. A tese re-
visionista que entrara em cena junto com a Carta, antes mesmo que sua aplicao pudes-
se revelar seus defeitos, mas que at a dcada de 1920 ainda no produzira efeitos concre-
tos finalmente ganhou fora poltica nessa poca e acabou aprovada pelo Congresso Na-
cional.
Quanto competncia da J ustia Federal e do Supremo Tribunal Federal a alte-
rao mais significativa ficou por conta de disposio acrescentada Constituio de
1891
187
, que retirou o exame de diversos atos do campo de atuao do Poder J udicirio.

187
CF/91, art. 60, 5
o
: Nenhum recurso judicirio permitido, para a justia federal, ou local, con-
tra a interveno nos Estados, a declarao de estado de stio e a verificao de poderes, o reconhecimento, a
posse, a legitimidade, a perda de mandato aos membros do Poder Legislativo ou Executivo, federal ou esta-
dual; assim como, na vigncia do estado de stio, no podero os tribunais conhecer dos atos praticados em
virtude dele pelo Poder Legislativo ou Executivo.
- 151 -
Por outro lado, outra modificao levou a uma ampliao da competncia recursal do Su-
premo Tribunal Federal, conferindo-lhe competncia para examinar questes decididas pe-
los J udicirios estaduais. Essa atribuio lhe permite uniformizar a jurisprudncia dos Es-
tados na aplicao da lei federal, o que fundamental para o bom funcionamento do siste-
ma federativo.
As emendas de 1926 ao mesmo tempo que pretenderam incrementar o papel do
Supremo Tribunal Federal como rbitro do federalismo, colocando freios nos excessos
cometidos por algumas legislaturas e administraes estaduais, embora tenham retirado de
sua competncia a apreciao de questes decorrentes de interveno federal marcaram
em contrapartida o fim da chamada doutrina brasileira do habeas corpus. De fato, esta dou-
trina se baseou na interpretao ampliativa do 22 do artigo 72 da Constituio, mas a no-
va redao
188
aprovada em 1926 impedia a utilizao do instituto para proteger liberdades
que no fossem a de locomoo, tomada em seu sentido tradicional. Como resultado dessa
mudana verificou-se, no perodo subseqente, a carncia de um instituto destinado a pre-
servar direitos e liberdades que at ento vinham sendo amparadas por habeas corpus. Pas-
sou-se a utilizar, em determinadas situaes, a proteo possessria do direito civil, sob a
fico jurdica de que o acesso a um cargo pblico, por exemplo, podia ser decidido em
termos de preservao da posse do espao fsico em que o cargo era exercido. Esta carn-
cia viria a resultar na adoo, pela Constituio de 1934, do Mandado de Segurana, regu-
lamentado por lei de 1936.

4.4.2. A conteno imposta pela fora: o governo Vargas (1930-1945).
A Revoluo de 1930 traria novos impactos sobre a pretenso do Supremo Tribunal
Federal de contribuir de forma abrangente para o exerccio da funo poltica pelo Estado.
A sucesso de Washington Lus, que chegara Presidncia da Repblica em 1926,
foi marcada por forte antagonismo entre duas faces, sendo que cada uma delas aglutina-
va, em torno do respectivo candidato sucesso presidencial, interesses que eram, quanto
ao mais, bastante diferentes.
De um lado, os cafeicultores, apoiados por parte da classe mdia, que sofreram se-

188
CF/91, art. 72, 22
o
, com a redao dada pela EC de 1926: Dar-se- o habeas corpus sempre
que algum sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia por meio de priso ou constrangimento
ilegal em sua liberdade de locomoo.
- 152 -
vero golpe em plena campanha eleitoral, com o crack da Bolsa de Nova Iorque, em 29 de
outubro de 1929.
De outro lado, apresentou-se para a disputa eleitoral a chamada Aliana Liberal.
Segundo BORIS FAUSTO
189
,

[o] programa da Aliana Liberal refletia as aspiraes das
classes dominantes regionais no associadas ao ncleo cafeeiro e
tinha por objetivo sensibilizar a classe mdia. Defendia a necessi-
dade de se incentivar a produo nacional em geral e no apenas o
caf; combatia os esquemas de valorizao do produto em nome da
ortodoxia financeira e por isso mesmo no discordava nesse ponto
da poltica de Washington Lus. Propunha algumas medidas de pro-
teo aos trabalhadores, como a extenso do direito aposentadoria
a setores ainda no beneficiados por ela, a regulamentao do tra-
balho do menor e das mulheres e a aplicao da lei de frias. (...)
Sua insistncia maior concentrava-se na defesa das liberdades indi-
viduais, da anistia (com o que acenava para os tenentes) e da re-
forma poltica, para assegurar a chamada verdade eleitoral.

Quanto a este ltimo aspecto, no h dvida que a fraude nas votaes chegara a
patamares insustentveis. Apenas a ttulo de exemplo, ainda segundo FAUSTO
190
, o can-
didato derrotado, Getlio Vargas, colheu em seu Estado natal, o Rio Grande do Sul,
298.627 votos, contra 982 votos dados a J lio Prestes. Pode-se imaginar o que ocorreu em
favor do candidato vencedor nos demais Estados...
Com a vitria de Prestes, parte da oposio reconheceu a derrota, enquanto outra
parte passou para a conspirao. O movimento ganhou fora em julho de 1930, com o as-
sassnio de J oo Pessoa, poltico identificado com a causa da Aliana Liberal e que havia
sido candidato a Vice-Presidente de Getlio Vargas, alm de ser sobrinho do ex-Presidente
da Repblica Epitcio Pessoa. A morte de J oo Pessoa deveu-se a motivos pessoais, mas
deu-se-lhe colorao poltica, o que aumentou a agitao. Em outubro o movimento revo-

189
FAUSTO, Histria do Brasil, p. 319.
190
Idem, p. 321.
- 153 -
lucionrio chegou ao pice, e a tomada do poder se consumou.
A vitria dos revolucionrios de 1930 significou a queda de um arranjo poltico que
dava sustentao Repblica Velha, e inaugurou um novo captulo na histria poltica bra-
sileira.

4.4.2.1. O Governo Provisrio e o Supremo Tribunal Federal.
A revoluo de 1930, sob o comando de Getlio Vargas, to logo se sagrou vitorio-
sa, editou uma espcie de constituio que estabelecia os poderes (praticamente ilimita-
dos) do Governo Provisrio: o Decreto n
o
19.398, de 11 de novembro daquele ano. Na ver-
dade, este Governo Provisrio chefiado por Vargas se apresentou desde o incio como uma
autoridade de transio, que governaria com totais poderes mas por prazo limitado, apenas
at o advento da nova Constituio. Mas, contrariando o discurso, a prtica getulista sem-
pre se deu no sentido de adiar pelo mximo de tempo, se possvel indefinidamente, a ela-
borao da Constituio, que afinal s saiu depois de manifestaes populares algumas
beirando a guerra civil, como foram as jornadas de 1932 pela constitucionalizao, em So
Paulo.
Entre as principais disposies deste Decreto nulo do ponto de vista do Direito
ento vigente, mas que se sustentou pela fora do regime que ali nascia, e equivaleu por-
tanto a autntica manifestao do poder constituinte originrio encontram-se as seguin-
tes:
a) o Governo Provisrio passava a exercer os Poderes Legislativo e Executivo, ca-
bendo-lhe fazer todas as nomeaes e demisses de funcionrios pblicos (artigo 1
o
);
b) foram dissolvidos o Congresso Nacional e os rgos legislativos dos Estados,
Distrito Federal, Territrio do Acre e Municpios (artigo 2
o
);
c) todos os atos normativos federais, estaduais e municipais, inclusive a Constitui-
o Federal e as Constituies estaduais, passavam a ser livremente alterveis por atos do
Governo Provisrio (artigo 4
o
);
d) todos os governadores ou presidentes de Estados, e todos os prefeitos munici-
pais, passavam a ser substituveis por interventores, por sua vez demissveis ad nutum (ar-
tigo 11, 3
o
e 4
o
);
e) os interventores estaduais teriam o mesmo poder de alterar as Constituies esta-
duais e leis estaduais e municipais que o Governo Provisrio tinha de alterar a Constituio
e as leis federais (artigo 11, 2
o
).
- 154 -
Se estes atentados aos princpios da separao de poderes e do federalismo j eram
mais do que suficientes para o Governo Provisrio assumir a direo do Estado brasileiro,
em todos os nveis, no foram menos relevantes as disposies contra o Poder J udicirio,
em especial contra o Supremo Tribunal Federal. O Decreto n
o
19.398 estabeleceu que os
juzes deveriam continuar atuando segundo as leis em vigor, com as modificaes introdu-
zidas pelo Governo Provisrio (artigo 3
o
). E essas modificaes no foram poucas. Ade-
mais, definiu-se a criao de um Tribunal Especial para processo e julgamento de crimes
polticos, funcionais e outros determinados por lei, a ser instalado futuramente (na verdade
s foi instalado em 1936). Alm disso, suspenderam-se todas as garantias constitucionais,
inclusive a possibilidade de reclamao junto ao Poder J udicirio, conforme consta do art.
5
o
:

Art. 5
o
Ficam suspensas as garantias constitucionais e exclu-
da a apreciao judicial dos decretos e atos do Governo Provisrio
ou dos interventores federais, praticados na conformidade da pre-
sente lei ou de suas modificaes ulteriores.
Pargrafo nico. mantido o habeas corpus em favor dos
rus acusados nos processos de crimes comuns, salvo os funcionais
e os da competncia de tribunais especiais.

Por fim, o Decreto n
o
19.398 preparou o terreno para livrar o Supremo Tribunal
Federal e todos os rgos da administrao pblica dos ocupantes de cargos contrrios ao
regime que acabava de se instalar. Nos termos do art. 8
o
do Decreto, poderiam

ser anulados ou restringidos, coletiva ou individualmente,
por atos ulteriores, os direitos at aqui resultantes de nomeaes,
aposentadorias, jubilaes, disponibilidade, reformas penses ou
subvenes e, em geral, de todos os atos relativos a emprego, car-
gos ou ofcios pblicos, assim como do exerccio ou o desempenho
dos mesmos, inclusive, e, para todos os efeitos, os da magistratura,
do Ministrio Pblico, ofcios de J ustia e quaisquer outros, da U-
nio Federal, dos Estados, dos municpios, do Territrio do Acre e
do Distrito Federal.
- 155 -

Feitas tais modificaes institucionais, o Governo Provisrio aguardou algum tem-
po para verificar quais autoridades seriam refratrias ao novo regime. A resistncia no
tardou a aparecer no Supremo Tribunal Federal, e a recm criada legislao autoritria foi
usada para aposentar compulsoriamente seis Ministros da Corte.
Em 03 de fevereiro de 1931 o Decreto n
o
19.656 reorganizou provisoriamente o
Supremo Tribunal Federal, adotando as seguintes providncias:
a) reduziu de quinze para onze o nmero de Ministros (art. 1
o
), determinando que
no se preenchessem as vagas que fossem surgindo, at que se chegasse ao nmero correto
(pargrafo nico);
b) dividiu o Supremo Tribunal Federal em turmas de cinco Ministros para as causas
no relacionadas a questes constitucionais (artigo 2
o
);
c) definiu alguns aspectos de organizao da secretaria, nmero de sesses sema-
nais, prazo mximo de concluso de autos a cada Ministro.
d) ratificou a revogao do 2
o
do artigo 41 da Constituio de 1891, segundo o
qual caberia ao Presidente do Supremo Tribunal Federal assumir a Presidncia da Repbli-
ca em caso de impedimento deste, do Vice-Presidente da Repblica (que era tambm ne-
cessariamente Presidente do Senado), do Vice-Presidente do Senado e do Presidente da
Cmara dos Deputados. Como Getlio Vargas no tinha Vice-Presidente, e fechara as Ca-
sas do Congresso, seu substituto imediato passaria a ser o Presidente do Supremo Tribunal
Federal. Com a revogao do mencionado pargrafo segundo, o chefe do Governo Provis-
rio ficava virtualmente sem substituto legal.
E quinze dias depois, para se chegar ao nmero de onze ministros, o surgimento das
vagas que no deveriam ser preenchidas foi apressado atravs do lacnico Decreto n
o

19.711, de 18 de fevereiro de 1931, verbis:

O Chefe do Governo Provisrio da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil:
Considerando que o decreto n
o
19.656, de 3 de fevereiro de
1931, reduziu o nmero de ministros do Supremo Tribunal Federal
(art. 1
o.
);
Considerando que imperiosas razes de ordem pblica recla-
mam o afastamento de ministros que se incompatibilizaram com
- 156 -
suas funes por motivo de molstia, idade avanada, ou outros de
natureza relevante;
Decreta:
Art. 1
o.
. So aposentados, com as vantagens que lhes assegura
a legislao vigente, dispensado o exame de sanidade, os ministros
Godofredo Cunha, Edmundo Muniz Barreto, Antnio C. Pires e
Albuquerque, Pedro Affonso Mibielli, Pedro dos Santos e Gemini-
ano da Franca.
Art. 2
o.
. Revogam-se as disposies em contrrio.

De pronto, nota-se a fragilidade das alegaes de idade avanada e molstia, pois os
seis afastados tinham idade entre sessenta e um (Geminiano da Franca) e setenta anos (Go-
dofredo Cunha), mas no foi aposentado, na mesma oportunidade, o Ministro Carolino Le-
ni Ramos, ento com setenta e trs anos, e que veio a falecer um ms depois, nem foram
aposentados os Ministros Edmundo Lins, Hermenegildo de Barros, Artur Ribeiro, Soriano
de Sousa, Rodrigo Octvio e Firmino Whitaker, todos com mais de sessenta e quatro anos.
Alis, s dois Ministros estavam abaixo dos sessenta anos: Cardoso Ribeiro (cinqenta e
quatro), que morreu no ano seguinte, e Bento de Faria (cinqenta e cinco).
Se os critrios usados para as aposentadorias no foram, apesar de invocados, idade
avanada ou molstia, s podem ter sido outros de natureza relevante, como constou do
Decreto. E, segundo BALEEIRO
191
, este episdio foi na verdade nada mais que

a punio que o vencedor da Revoluo de 1930 resolveu
infligir aos ministros do Supremo Tribunal Federal, que, como Pro-
curador-Geral da Repblica o caso da nobilssima figura de Pires
e Albuquerque ou como julgadores, condenaram, na forma da lei,
os acusados de revolues e conspiraes em 1922, 1923, 1924 e
1926.

O paraibano GEMINIANO DA FRANCA, que havia sido nomeado para o Supre-
mo Tribunal Federal em 1922, depois de fazer boa parte de sua carreira em terras flumi-
- 157 -
nenses, publicou, no mesmo ano de 1931, breve mas interessante estudo sobre a histria do
J udicirio brasileiro, da poca colonial Revoluo de 1930. Nele, tratando do Supremo
Tribunal Federal, afirmou que

atravs de todos os bices, seteado pela calnia, ameaado
em suas prerrogativas, combatido em seus privilgios, jamais per-
deu ele a confiana no triunfo da justia e na vitria dos princpios
liberais.

Pouco adiante, demonstrando que a aposentadoria compulsria que o privou do
cargo no vergou seu esprito, assim criticou o mpeto revolucionrio do Governo Provis-
rio:

para um trabalho de purificao no necessria a destrui-
o sistemtica da obra das geraes pretritas. No com o exage-
ro do agradar, negando todo e qualquer valor labuta de quarenta
anos de vida republicana, que se poder constituir um slido mo-
numento poltico.
192


Com as seis aposentadorias, mais o bito do Ministro Leni Ramos, o Supremo
Tribunal Federal passou a ter oito Ministros, sendo nomeados nos meses seguintes Eduar-
do Espnola, Carvalho Mouro e Plnio Casado.
Ainda em 1931, em 13 de junho, foi editado o Decreto n
o
20.106, que, segundo sua
ementa, modifica e completa a reorganizao provisria do Supremo Tribunal Federal e
estabelece vrias providncias sobre o processo na J ustia Federal. Este decreto restabele-
ceu as garantias dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, suspensas pelo artigo 8
o
do
Decreto n
o
19.398, mas confirmou os atos do Governo Provisrio praticados at aquela da-
ta, inclusive a reduo do nmero de Ministros do Tribunal, acrescentando ainda que a ir-
redutibilidade de vencimentos dos Ministros e J uzes no os dispensava do pagamento dos

191
BALEEIRO, O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido, p. 115.
192
FRANCA, O Poder Judicirio no Brasil, p. 63.
- 158 -
impostos gerais
193
, disposio que veio a ser confirmada na Constituio de 1934
194
.
E finalmente, em 17 de dezembro de 1931, o Decreto n
o
20.810 disps em seu arti-
go nico:

As transgresses disciplinares, como tal punidas pela autori-
dade competente, escapam jurisdio da autoridade judiciria,
sendo-lhe vedado tomar conhecimento de habeas corpus ou outros
quaisquer recursos que se relacionem com essas punies, revoga-
das as disposies em contrrio.

Por tudo o que se acabou de mencionar, verifica-se que, instalado em 28 de feverei-
ro de 1891, em 1931 o Supremo Tribunal Federal completou quarenta anos de funciona-
mento a servio da Repblica brasileira. No entanto, nada houve para comemorar, pois o
perodo que vai de novembro de 1930 a dezembro de 1931 pode ser considerado o pior da
histria do Supremo Tribunal Federal, em termos de atentados contra sua independncia.
Em 16 de maio de 1932 faleceu o Ministro Cardoso Ribeiro, e em 30 de maio o
Ministro Soriano de Sousa pediu aposentadoria. Embora este fosse pernambucano, e de-
zesseis anos mais velho que aquele, paulista, ambos ingressaram, no final do sculo XIX,
na magistratura de So Paulo, serviram em diversas cidades do interior, inclusive Campi-
nas, e foram ambos nomeados para o Supremo Tribunal Federal pelo Presidente Washing-
ton Luiz, em 1927. Chegaram juntos ao Supremo e quando Cardoso Ribeiro faleceu Soria-
no de Souza afastou-se da corte por aposentadoria.
Nas suas vagas foram nomeados Laudo de Camargo (junho de 1932) e Costa Man-
so (julho de 1933). Este ltimo foi indicado por unanimidade, pelos dez Ministros do Su-
premo Tribunal Federal, para encabear a lista quntupla solicitada pelo Governo Provis-
rio com sugesto de nomes para ocupar a suprema magistratura. A lista tinha em segundo

193
A instituio de impostos incidentes sobre vencimentos de magistrados havia sido julgada in-
constitucional sob a gide da Constituio de 1891. Ressalve-se, contudo, que naquela oportunidade surgiu
primeiro a garantia de irredutibilidade, depois surgiram os impostos. J neste momento, o mesmo ato que res-
tabelecia a garantia ressalvava a inexistncia de imunidade tributria. Seja como for, a tributao incidente
sobre a renda dos magistrados, embora justa e aceita at hoje, naquele momento tinha uma conotao diferen-
te: sinalizava que os magistrados, alm de atingidos por aposentadorias compulsrias, poderiam ser tambm
atingidos por reduo de vencimentos.
194
CF/34: Art 64. Salvas as restries expressas na Constituio, os juzes gozaro das garantias
seguintes: (...) c) irredutibilidade de vencimentos, os quais ficam, todavia, sujeitos aos impostos gerais.
- 159 -
lugar, com oito votos, Carlos Maximiliano, e em terceiro, com sete votos, Cunha Melo,
tambm nomeados posteriormente por Getlio Vargas, respectivamente em 1936 e 1937.
Preocupado, talvez, em parecer menos autoritrio do que suas atitudes at ento demons-
travam, Vargas, depois de expulsar do Tribunal seis de seus membros, recorreu aos rema-
nescentes para se aconselhar...
Em 09 de agosto de 1933 ocasio em que, por aposentadoria compulsria ou vo-
luntria, ou por morte, nove ministros j tinham deixado o Supremo Tribunal Federal des-
de a Revoluo de 1930 o Decreto n
o
23.055 ampliou a competncia recursal da corte,
inclusive mediante a criao de novos casos de recurso de ofcio, de modo a fazer do Su-
premo Tribunal um instrumento mais presente no controle das magistraturas estaduais.
Em fevereiro de 1934 aposentou-se o Ministro Rodrigo Otvio, sendo substitudo
no mesmo ms por Otvio Kelly. Neste momento, ainda antes da entrada em vigor da
Constituio de 16 de julho de 1934, seis dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal
j tinham sido nomeados por Getlio Vargas.

4.4.2.2. A Corte Suprema na Constituio de 1934.
As providncias adotadas pelo Governo Provisrio levaram os governantes estadu-
ais asfixia e a elite cafeicultora paulista ao inconformismo, decorrente de seu alijamento
do processo poltico. Passou-se de uma poltica dos governadores, baseada na fora e in-
fluncia das oligarquias estaduais, para uma grande centralizao do poder nas mos de
Vargas.
Desse cenrio, entre outras manifestaes, resultou o movimento constitucionalista
paulista de 1932. Embora militarmente derrotado, o movimento colaborou para que, em 15
de novembro de 1933, fosse finalmente instalada a Assemblia Constituinte prometida em
1930. De seus trabalhos resultou a promulgao, em 16 de julho de 1934, da terceira Cons-
tituio brasileira.
Embora este documento tenha tido vida curta, mal ultrapassando os trs anos de vi-
gncia, diversas de suas disposies foram posteriormente resgatadas e incorporadas na
Constituio de 1946. Sua viso de mundo, portanto ainda que tenha sido ofuscada du-
rante alguns anos pelo regime autoritrio reintroduzido por Vargas em 1937 tinha razes
na sociedade brasileira, em especial na elite que participou de ambas as assemblias consti-
tuintes.
A Constituio de 1934 trouxe algumas novidades importantes, como a previso do
- 160 -
mandado de segurana, reclamado para a proteo urgente de direitos lesados que, desde
1926, no podiam mais ser protegidos por habeas corpus; a J ustia Eleitoral, que havia si-
do instalada em 1932 e ganhou status constitucional na nova Constituio; a atribuio de
competncia ao Senado Federal para suspender a eficcia de atos julgados inconstitucio-
nais pela Corte Suprema (nova denominao dada ao Supremo Tribunal Federal); a criao
de tribunais de segunda instncia, procurando liberar a Corte Suprema da tarefa de rgo
de jurisdio recursal ordinria; e ainda, a expressa vedao de competncia para o Poder
J udicirio julgar as questes exclusivamente polticas.
A Constituio de 1934 trouxe ainda outra novidade importante: enquanto a Consti-
tuio de 1891 estabelecia que o Procurador-Geral da Repblica devia ser designado pelo
Presidente da Repblica dentre um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
195
, a Cons-
tituio de 1934 estabeleceu que ele seria escolhido pelo Presidente da Repblica, com a-
provao do Senado Federal, dentre cidados que preenchessem os requisitos para a nome-
ao para a Corte Suprema
196
.
Ainda em 1934 o Supremo Tribunal Federal perdeu mais um ministro que chegara
corte antes da revoluo de 1930: faleceu o Min. Firmino Whitaker, sendo substitudo
por Ataulfo de Paiva.
Em 1936 foram aprovadas duas leis importantes para o Poder J udicirio: a que cri-
ava o Mandado de Segurana (Lei n
o
191, de 16 de janeiro) e a que criava o Tribunal de
Segurana Nacional (Lei n
o
224, de 11 de setembro). A primeira, aprovada para suprir a la-
cuna aberta no ordenamento jurdico brasileiro desde que emenda constitucional de 1926
restringira o uso do habeas corpus proteo da liberdade de locomoo, de modo que as
demais violaes somente pudessem ser corrigidas por meio de ao de rito ordinrio. E a
segunda, que criava o Tribunal Especial a que os artigos 58 e 75 da Constituio de 1934
faziam referncia, com competncia para julgar o Presidente da Repblica e os Ministros
da Corte Suprema nos crimes de responsabilidade.


195
CF/91, art. 58, 2
o
: O Presidente da Repblica designar, dentre os membros do Supremo Tri-
bunal Federal, o Procurador Geral da Repblica, cujas atribuies se definiro em lei.
196
CF/34, art. 95, 1
o
: O Chefe do Ministrio Pblico Federal nos juzos comuns o Procurador
Geral da Repblica, de nomeao do Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, dentre ci-
dados com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Ter os mesmos vencimentos
desses Ministros, sendo, porm, demissvel ad nutum.
- 161 -
4.4.2.3. O Estado Novo e o Supremo Tribunal Federal.
Em 1937, a pretexto de debelar aes comunistas, Vargas promoveu um golpe de
Estado e inaugurou o chamado Estado Novo. Visto no contexto mundial, esse movimen-
to de aprofundamento da revoluo de 1930, com suspenso das regras do jogo democrti-
co, ocorreu em uma poca de preponderncia autoritria no plano internacional. Nos anos
que antecederam 1937, haviam chegado ao poder Mussolini, na Itlia, Hitler, na Alema-
nha, Salazar, em Portugal, e Franco, na Espanha. At nos Estados Unidos, o new deal re-
presentou uma concentrao de poderes nas mos do Presidente da Repblica, com impac-
to sobre a prpria Suprema Corte
197
.
Em 10 de novembro de 1937 foi outorgada a nova Constituio brasileira. Seu pre-
mbulo faz referncia a conflitos que tendiam a se resolver pela violncia, colocando a
Nao sob a funesta iminncia da guerra civil, e ao estado de apreenso criado no pas
pela infiltrao comunista, para em seguida constatar que sob as instituies anteriores,
no dispunha o Estado de meios normais de preservao e de defesa da paz. Destarte, no
restava ao Presidente da Repblica outra alternativa seno decretar a nova Constituio.
A Constituio de 1937 manteve o Brasil como repblica federativa, e inseriu di-
versos dispositivos que ampliavam a autoridade do Presidente da Repblica. Alm deste
desenho concentrador de atribuies, o art. 180 da Carta determinava que, enquanto o Par-
lamento Nacional no se reunisse, o Presidente da Repblica exerceria o Poder Legislativo
federal. Ora, como o Parlamento, at a queda de Vargas, jamais se reuniu...
O Supremo Tribunal Federal recuperou sua denominao tradicional, trocada para
Corte Suprema durante a vigncia da Constituio de 1934. Era integrado por onze minis-
tros nomeados pelo Presidente da Repblica, em tese aps a aprovao pelo Conselho Fe-
deral (que substituiu o Senado Federal). Este ltimo aspecto, contudo, teve pouca impor-
tncia, j que as eleies para o Conselho Federal no chegaram a ocorrer. Nos termos do
art. 101 da Constituio de 1937, o Supremo Tribunal Federal tinha competncias origin-
rias e recursais ordinrias, alm da competncia para julgar os recursos extraordinrios. A

197
Nesta poca diversas leis foram declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte, por cinco votos
a quatro. Incapaz de superar a resistncia da Corte legislao intervencionista, o Presidente Roosevelt, com
apoio do Congresso, fez ameaa de aumentar o nmero de juzes que nela tinham assento, para assim trans-
formar em maioria a minoria que apoiava a orientao poltica compartilhada pelo Poderes Executivo e Le-
gislativo. Cogitou-se tambm a possibilidade de ser movido processo de impeachment contra alguns dos ju-
zes resistentes. Porm, com a aposentadoria de um justice, e a mudana de posio de outro, a legislao do
new deal passou a ser considerada constitucional por seis votos a trs. Esta mudana de orientao ficou co-
nhecida como a mudana a tempo que salvou nove (the switch in time that saved nine).
- 162 -
Constituio de 1937 manteve o dispositivo que vedava aos juzes o exame de questes ex-
clusivamente polticas.
198

O art. 184 da Constituio de 1937 determinou a extino das aes em curso, refe-
rentes a limites entre Estados membros, vedando a propositura de quaisquer outras, e atri-
buiu ao Servio Geogrfico do Exrcito a competncia para demarcao.
O art. 96, caput da Constituio de 1937 estabeleceu a possibilidade de os tribunais
declararem a inconstitucionalidade de lei ou ato do Presidente da Repblica pelo voto da
maioria absoluta de seus membros. Contudo, o pargrafo nico do mesmo artigo fez os e-
feitos desta declarao relativos, ao possibilitar a confirmao do ato julgado inconstitu-
cional pelo voto de dois teros de cada uma das Casas legislativas
199
. Cabe lembrar, porm,
que elas haviam sido dissolvidas, ficando o poder de convalidao entregue ao prprio Pre-
sidente, assim como todas as demais atribuies do legislativo federal, nos termos de um
conjunto de disposies transitrias da Constituio
200
. Em pelo menos uma ocasio a re-
gra de confirmao de ato julgado inconstitucional foi utilizada.
Com efeito, em 30 de agosto de 1939 o Supremo Tribunal Federal julgou inconsti-
tucional uma disposio daquele ano que tratava de tributao. O Presidente da Repblica,
em 5 de setembro, editou o Decreto-lei n
o
1.564, que confirmou o texto declarado nulo pela
corte e tornou sem nenhum efeito a deciso do Supremo Tribunal Federal, bem como even-
tuais decises proferidas por quaisquer outros tribunais ou juzes que houvessem declarado
a inconstitucionalidade da norma tributria.
Outro aspecto trazido pela Constituio de 1937 foi a reduo da idade para apo-

198
CF/37, art. 94: vedado ao Poder J udicirio conhecer de questes exclusivamente polticas.
199
CF/37: Art. 96 S por maioria absoluta e votos da totalidade dos seus juzes podero os tribu-
nais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da Repblica. Pargrafo nico. No caso de
ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao
bem-estar social do povo, promoo ou defesa de um interesse nacional de alta monta, poder o Presidente
da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois teros de votos em
cada uma das Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
200
Com efeito, Getlio Vargas deu-se ao trabalho de encomendar uma Constituio que tratava do
Poder Legislativo, embora esta mesma Carta tivesse dissolvido os rgos deste Poder nos mbitos federal, es-
tadual e municipal, postergando a realizao de eleies para as Casas do Legislativo federal para um mo-
mento a ser definido pelo prprio Presidente da Repblica, e que nunca chegou enquanto Vargas esteve no
Poder. Dispunha a CF/37: Art. 178 So dissolvidos nesta data a Cmara dos Deputados, o Senado Federal,
as Assemblias Legislativas dos Estados e as Cmaras Municipais. As eleies ao Parlamento Nacional sero
marcadas pelo Presidente da Repblica, depois de realizado o plebiscito a que se refere o art. 187. (...) Art.
180 Enquanto no se reunir o Parlamento Nacional, o Presidente da Repblica ter o poder de expedir de-
cretos-lei sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio. (...) Art. 187 Esta Constituio en-
trar em vigor na sua data e ser submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presiden-
te da Repblica. (...).
- 163 -
sentadoria compulsria dos servidores pblicos. A Constituio de 1934, em seu art. 170
3
o
, estabelecia a idade de 68 anos, mas continha regra especial para os magistrados (apo-
sentadoria compulsria aos 75 anos, nos termos do art. 64, a). J a Constituio de 1937,
em seu art. 156, d, manteve a regra geral para os funcionrios pblicos (aposentadoria
compulsria aos 68 anos), bem como manteve regra especial para os magistrados, embora
tenha reduzido a idade mxima para o mesmo patamar dos demais servidores (art. 91, a).
Menos de uma semana depois da entrada em vigor da Constituio de 1937, apo-
sentaram-se os Ministros Hermenegildo de Barros e Edmundo Lins, que contavam ento,
respectivamente, dezoito e vinte anos no Tribunal. Ambos eram mineiros, formados na Fa-
culdade de Direito de So Paulo (o primeiro em 1886, o segundo em 1889), e tinham sido
nomeados Desembargadores do Tribunal da Relao de Minas Gerais em 1903. No Largo
So Francisco, Edmundo Lins e outro mineiro, Carvalho Mouro (formado em 1892), fo-
ram redatores de um conhecido jornal acadmico. Os trs conterrneos vieram a se encon-
trar no Supremo Tribunal Federal, para o qual Edmundo foi nomeado em 1917, Hermene-
gildo em 1919 e Mouro em 1931. Contudo, apesar das coincidncias biogrficas entre os
trs, no consta que fossem particularmente ligados. Segundo o Ministro LUIZ GALLOT-
TI
201
, Edmundo Lins era grande amigo do baiano Pires e Albuquerque, formado no Recife,
enquanto Carvalho Mouro, de temperamento difcil, era mais conhecido, segundo o Mi-
nistro Castro Nunes
202
, pelos constantes e calorosos debates que, na Primeira Turma e no
Tribunal Pleno, travava com o afvel Ministro Costa Manso, com quem discutia s vezes
at quando estavam de acordo.
Ainda em novembro de 1937, nas vagas de Edmundo e Hermenegildo, foram no-
meados os Ministros Armando Alencar e Cunha Melo, e no mesmo ano, em 16 de dezem-
bro, aposentou-se o Ministro Ataulfo de Paiva que chegara ao Tribunal aos sessenta e
nove anos de idade, em 1934 para cuja vaga foi nomeado logo em seguida, na vspera do
Natal, o Ministro J os Linhares.
Em funo das muitas mudanas, ao trmino do ano de 1937 apenas Bento de Faria,
dos onze Ministros, no fora nomeado por Getlio Vargas, o que, no obstante, no signi-
ficou a docilidade do Tribunal para com o ditador.
Pelo contrrio, h indcios de divergncia entre o Tribunal e o ditador, como de-

201
GALLOTTI, O Supremo Tribunal Federal que eu conheci (1922 a 1978), p. 23-27.
202
Cf. DANIEL AARO REIS, O Supremo Tribunal do Brasil: notas e recordaes, p. 152.
- 164 -
monstram o Decreto-lei n
o
1.564/39, acima referido, que anulou um acrdo do Supremo
Tribunal Federal, e o Decreto-lei no. 2.770, de 11 de novembro de 1940, que determinou
que o Presidente e o Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal sero nomeados por
tempo indeterminado dentre os respectivos Ministros pelo Presidente da Repblica e con-
siderar-se-o empossados mediante publicao do respectivo ato no Dirio Oficial. Esse
decreto-lei foi elaborado para evitar que o Ministro Laudo de Camargo, que o prprio Ge-
tlio nomeara em 1932, tomasse posse no cargo de Vice-Presidente da corte, pois j vigo-
rava a praxe de eleger os Ministros mais antigos para ocupar a Presidncia e a Vice-
Presidncia do Tribunal.
Nos eventos de comemorao dos cinqenta anos do Supremo Tribunal Federal, e
talvez procurando criar um clima mais amistoso, o Ministro da J ustia de Vargas, Francis-
co Campos, foi ao plenrio do Tribunal, no dia 02 de abril de 1941, e discursou em defesa
da Constituio de 1937, que causava constrangimento por causa da disposio que facul-
tou ao Poder Legislativo entenda-se, ao Presidente Vargas, j que o Congresso Nacional
seguia fechado anular decises do Supremo que tivessem declarado a inconstitucionali-
dade de algum ato normativo
203
.
Em 1942 chegou ao Tribunal um dos grandes nomes do Direito Nacional, o carioca
Filadelfo Azevedo, que permaneceu na Corte at 1946, quando foi ser J uiz na Corte Inter-
nacional de J ustia, em Haia, Holanda.
O fato que, com todas as amarras que tinham sido colocadas, no perodo do Esta-
do Novo a corte pouco produziu que pudesse ser considerado exerccio de funo poltica.
No h um nico acrdo desse perodo includo na coletnea de Edgard Costa (Os gran-
des julgamentos do Supremo Tribunal Federal, em 5 volumes), e tampouco na relao de
julgamentos histricos elaborada pelo prprio tribunal, e disponvel na rede mundial de
computadores.
Em outubro de 1945, Getlio Vargas, por presso de setores do Exrcito, deixou o
poder e refugiou-se no interior do Rio Grande do Sul. Voltaria cena poltica no ano se-
guinte, depois de disputar e vencer eleies para a Cmara dos Deputados e o Senado Fe-
deral.


203
Cf. CAMPOS, Direito Constitucional, II, p. 403-404.
- 165 -
4.4.3. A jurisprudncia no perodo (1926-1946)
Durante o perodo de vinte anos iniciado em 1926, foram adotadas diversas medi-
das para reduzir o exerccio de funo poltica pelo Supremo Tribunal Federal: uma das
emendas Constituio de 1891 restringiu a utilizao do habeas corpus e retirou da Corte
a competncia para julgar questes decorrentes da interveno federal nos Estados e da de-
clarao de estado de stio, entre outras; um decreto excluiu da apreciao do Poder J udici-
rio os atos praticados pelo Governo Provisrio nos primeiros meses aps a Revoluo de
1930; e a Constituio de 1934 vedou o conhecimento, pelo Poder J udicirio, de questes
exclusivamente polticas, disposio que foi mantida na Constituio de 1937.
Aps todas essas medidas, natural que a jurisprudncia produzida pelo Supremo
Tribunal Federal, em termos de exerccio de funo poltica, tenha sido bem menos exube-
rante do que na fase anterior.
Houve alguns poucos julgados de destaque no perodo.

4.4.3.1. A separao de poderes e a independncia do Poder J udicirio.
Ainda antes da Revoluo de 1930, o Supremo Tribunal Federal discutiu a inde-
pendncia do Poder J udicirio, sob o vis um tanto constrangedor da irredutibilidade de
vencimentos.
A Constituio Federal de 1891 procurou dotar a magistratura de garantias para o
exerccio de suas atribuies. Alm da vitaliciedade, que j constava da Constituio impe-
rial, acrescentou um dispositivo relativo irredutibilidade de vencimentos
204
, que desde o
incio da Repblica era considerado, por vrias decises judiciais, como gerador de imuni-
dade tributria em favor dos magistrados.
Esta tese poderia at ser defensvel se um magistrado tivesse seus vencimentos re-
duzidos pela criao de um tributo, incidente apenas sobre a magistratura, que no existia
quando de seu ingresso na carreira de juiz. Mas era difcil sustentar a tese em relao aos
impostos gerais, criados para todas as profisses, bem como em relao aos impostos j e-
xistentes ao tempo em que um determinado cidado passava a exercer a judicatura. Nesse
caso, a percepo do primeiro vencimento mensal, deduzido dos impostos gerais, no po-
deria ser qualificada de reduo de vencimentos. Ou seja, quando muito seria possvel sus-

204
CF/91: Art. 57. Os juzes federais so vitalcios, e perdero o cargo unicamente por sentena ju-
dicial. 1
o
Os seus vencimentos sero determinados por lei e no podero ser diminudos. (...).
- 166 -
tentar que os impostos gerais no poderiam atingir os juzes em exerccio na data de cria-
o do tributo, mas era difcil sustentar que no poderiam atingir futuros juzes. A imuni-
dade tributria era vista mais como um privilgio de classe do que como expresso de uma
garantia constitucional para a independncia do Poder J udicirio.
Por ocasio das emendas Constituio, em 1926, uma das alteraes foi justamen-
te a supresso da imunidade tributria de magistrados, por meio do acrscimo de pargrafo
ao art. 72 da Carta
205
.
Aps a promulgao da emenda, Geminiano da Franca, Ministro do Supremo Tri-
bunal Federal, props ao para declarar nulo o ato do Poder Executivo que determinou
desconto nos seus vencimentos, a ttulo de impostos. J ulgada procedente em primeira ins-
tncia, houve recurso de ofcio e da Unio Federal e a ao chegou ao Supremo Tribunal
Federal (Apelao Cvel n
o
5.914). No julgamento da questo, o relator, Ministro Bento de
Faria, entendeu que a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos da magis-
tratura impedia a cobrana dos impostos, de modo que a Emenda que acrescentara o 32
ao art. 72 da Constituio era inconstitucional.
Houve embargos, igualmente rejeitados, pois, nos termos do voto do relator,

a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados parte
integrante da independncia do Poder J udicirio. (...) no deve nem
pode ser considerado como privilgio de certa classe (...). No
disso que se trata, nem foi esse o objetivo do julgamento embarga-
do, mas to somente o de assegurar a vigncia de um princpio
constitucional, cuja defesa imposta pela prpria Constituio da
Repblica, sem quaisquer preocupaes de carter subalterno.

Ao final, rejeitaram os embargos por maioria, contra os votos dos Ministros Soriano
de Sousa e Muniz Barreto.
Porm, essa imunidade tributria para preservao da irredutibilidade de vencimen-
tos teve vida curta, sendo expressamente afastada pelo Decreto n
o
20.106/31 do Governo
Provisrio e definitivamente rejeitada pela Constituio de 1934.

205
Foram acrescentados trs pargrafos ao art. 72 da Constituio de 1891, dentre os quais o seguin-
te: 32
o
. As disposies constitucionais assecuratrias da irredutibilidade de vencimentos civis ou militares

- 167 -
Embora o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em favor da imunidade
tributria tenha sido superado pouco depois por ato do governo provisrio instalado aps a
Revoluo de 1930, cabe mencionar um outro aspecto abordado na deciso da corte. Tanto
o Ministro Bento de Faria, relator do processo, quanto o Ministro Edmundo Lins, afirma-
ram que no se sentiam impedidos de decidir sobre a questo, embora fossem integrantes
da magistratura e, por isso, titulares de um interesse idntico ao do autor da ao, Ministro
Geminiano da Franca. Entenderam que uma ao no podia ficar sem deciso; que a com-
petncia para decidir a questo da imunidade tributria era da justia federal de primeira
instncia, com recurso ao Supremo Tribunal Federal; que, portanto, todos os magistrados
competentes para a causa tinham interesse idntico ao autor da ao, e se no pudessem
decidir, o caso ficaria sem soluo, por falta de quem o resolvesse; que, sendo assim, deci-
diriam o caso, ainda que correndo o risco de se tornarem alvo de maledicncia.
Essa era, de fato, uma situao peculiar, em que todos os integrantes da magistratu-
ra federal podiam ser considerados impedidos de julgar, em razo do interesse que tinham
na questo. No havia disposio constitucional ou legal para resolver o impasse criado pe-
lo impedimento generalizado dos juzes e a obrigatoriedade de todo processo chegar a um
final. Ao decidir a questo, o Supremo Tribunal Federal lanou as bases para uma norma
como a que consta da atual Constituio
206
, que o define como o tribunal competente para
julgar aes em que todos os membros da magistratura so interessados.

4.4.3.2. Os direitos fundamentais.
Quanto jurisprudncia produzida pela Corte Suprema denominao dada ao Su-
premo Tribunal Federal durante o curto perodo de vigncia da Constituio de 1934 no
campo dos direitos polticos, ela pode ser considerada, no mnimo, controvertida. Para
muitos, a Corte falhou flagrantemente em um momento de arbtrio por parte do governo
federal, quando sua jurisprudncia protetora era mais necessria. Destacaram-se no perodo
um mandado de segurana relativo liberdade de associao, e dois habeas corpus refe-
rentes a direitos polticos.

no eximem da obrigao de pagar os impostos gerais criados em lei.
206
CF/88: Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constitui-
o, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: (...) n) a ao em que todos os membros da magis-
tratura sejam direta ou indiretamente interessados, (...).
- 168 -
O mandado de segurana
207
foi impetrado pelo Presidente da Aliana Libertadora
Nacional contra ato do Governo que determinou o fechamento dessa associao, por seis
meses, para realizar apurao de indcios de atividade subversiva que, se confirmados, de-
veriam levar extino da organizao. A Corte Suprema acatou parecer do ento Procu-
rador-Geral da Repblica (e futuro Ministro) Carlos Maximiliano, acrescentou outros ar-
gumentos e rejeitou a alegao de inconstitucionalidade da Lei n
o
38, que embasava o fe-
chamento da Aliana.
Quanto aos habeas corpus
208
, o primeiro foi impetrado pelo Deputado J oo Man-
gabeira, sendo pacientes ele mesmo e outros parlamentares, presos por crime contra a se-
gurana nacional, sob o fundamento de ter ocorrido afronta s imunidades parlamentares.
O pedido foi indeferido por unanimidade.
O segundo habeas corpus
209
foi um dos casos mais marcantes da histria do Su-
premo Tribunal Federal. Foi impetrado por Heitor Lima em favor de Maria Prestes, ou Ol-
ga Benrio, que havia sido detida como estrangeira perniciosa ordem pblica e encontra-
va-se ameaada de expulso do territrio nacional. O pedido era para que fosse julgada no
Brasil por eventuais crimes aqui cometidos, alegando-se a gravidez da paciente, que era
companheira de Lus Carlos Prestes, comandante da Coluna Prestes. Denegado o habeas
corpus, a paciente foi posteriormente entregue ao regime nazista alemo e veio a falecer
em um campo de concentrao.
Estes casos retratam exemplarmente a postura do Supremo Tribunal Federal em re-
lao preponderncia do Poder Executivo. O que muitos qualificam de subservincia,
significa, possivelmente, comunho de pontos de vista. Provavelmente o Supremo Tribunal
Federal comungava da idia de que o combate ao comunismo era necessrio e, portanto, l-
cito. E de que as medidas excepcionais eram admissveis, porque destinadas a produzir e-
feitos em tempos excepcionais. certo que, por suas conseqncias, o caso Olga Benrio
talvez seja o pior momento da histria do Supremo Tribunal Federal. Mas nunca demais
lembrar que o contexto era o das vsperas da Segunda Guerra Mundial. Sem pretender en-
trar no mrito das decises adotadas pelo Supremo Tribunal Federal em matria de direitos
polticos, cabe apenas ponderar que constitui equvoco pretender, no exame de fatos hist-

207
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
111, relator Min. Arthur Ribeiro, j. em 21.08.1935.
208
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
26.178, rel. Min. Carvalho Mouro, j. em
20.07.1936.
209
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
26.155, rel. Min. Bento de Faria, j. em 17.06.1936.
- 169 -
ricos, avaliar aes pretritas luz dos valores vigentes no presente.
Tanto no havia submisso da Corte ao Poder Executivo que novos mecanismos de
controle tiveram que ser institudos pela Constituio de 1937 (que criou a possibilidade de
o Presidente da Repblica anular uma deciso do Poder J udicirio que declarasse a incons-
titucionalidade de um ato governamental) e por Decreto-lei (que deu ao Presidente da Re-
pblica a competncia para escolher o Presidente e o Vice-Presidente do Supremo Tribunal
Federal).

4.5. A AUTOCONTENO (1945-1964).
Aps o governo Vargas, seguiu-se perodo durante o qual a conteno foi volunt-
ria. Um Supremo Tribunal Federal integrado por ministros de postura mais legalista e a re-
democratizao do Pas com a revitalizao dos Poderes Legislativo e Executivo, tanto
nacionais quanto estaduais levaram a Corte a assumir uma postura mais contida, deixan-
do o protagonismo poltico para os representantes do povo eleitos pelo voto direto.
Quando exerceu funo poltica, o Supremo o fez em sintonia com o pensamento
dominante na sociedade, seja por concordar com ele, seja por considerar que, havendo re-
presentantes eleitos diretamente pelo povo, a eles cabia o papel preponderante na definio
do interesse pblico e dos meios para implement-lo.

4.5.1. A redemocratizao e a Constituio de 1946.
Em 29 de outubro de 1945, Getlio Vargas, pressionado por integrantes da cpula
militar, renunciou Presidncia da Repblica. Houve um momento de perplexidade e d-
vida quanto sucesso do renunciante. A Constituio de 1937 estabeleceu que o Presiden-
te da Repblica, nos casos de vacncia da Presidncia, seria sucedido por membro do Con-
selho Federal
210
, escolhido por seus pares para exercer provisoriamente a Presidncia da
Repblica at que se elegesse o sucessor. Como as eleies para as Casas do Poder Legis-
lativo no chegaram a ocorrer durante o Estado Novo, Getlio Vargas, luz das regras da
Constituio de 1937, era juridicamente insubstituvel.
Com o Congresso fechado, e no havendo a figura do Vice-Presidente, um grupo de


210
O Conselho Federal, se tivesse funcionado, seria uma espcie de Senado. Segundo a Constituio
de 1937, art. 50, deveria ser integrado por um representante de cada Estado, eleito por sua Assemblia Legis-
- 170 -
oficiais das foras armadas convidou o Presidente do Supremo Tribunal Federal, J os Li-
nhares, na qualidade de presidente do nico Poder que se encontrava em funcionamento
regular, a assumir a Presidncia da Repblica, o que ocorreu em 30 de outubro.
Logo aps sua posse o Presidente J os Linhares editou, com base no art. 180 da
Constituio, uma srie de Leis Constitucionais cujo objetivo era o de dar incio ao resta-
belecimento da normalidade democrtica.
Para isso, revogou o artigo da Constituio que permitia que civis e militares fos-
sem aposentados ou reformados a juzo exclusivo do Governo; convocou eleies para a
Presidncia da Repblica, a Cmara dos Deputados e o Senado Federal, a serem realizadas
no dia dois de dezembro seguinte, sendo que a posse dos eleitos foi marcada para 31 de ja-
neiro de 1946; determinou que os eleitos para o Congresso Nacional se reuniriam em As-
semblia Constituinte, ficando o Presidente da Repblica encarregado de exercer as fun-
es legislativas, no mbito da Unio, at que a nova Constituio fosse promulgada e os
deputados e senadores ficassem liberados para assumir a tarefa de legislar; extinguiu o Tri-
bunal de Segurana Nacional; revogou alguns outros dispositivos da Constituio de 1937,
alm de ter adotado medidas legais e administrativas.
Especificamente naquilo que se refere ao Supremo Tribunal Federal, o Ministro Li-
nhares restabeleceu a competncia do Tribunal para escolher soberanamente, dentre seus
integrantes, o Presidente e o Vice (Decreto-lei n
o
8.561, de 04.01.1946), e para organizar
sua prpria Secretaria (Decreto-lei n
o
8.632, de 11.01.1946).
O Ministro J os Linhares, nos trs meses em que esteve frente da Presidncia da
Repblica (novembro de 1945 a janeiro de 1946), nomeou trs magistrados de carreira para
compor o Supremo Tribunal: os Ministros Lafayette de Andrada, Edgard Costa, e Ribeiro
da Costa.
A nova Constituio foi promulgada em 18 de setembro de 1946, e resgatou diver-
sos dispositivos previstos na Constituio de 1934, mas que mal chegaram a produzir efei-
tos por causa de sua curta vigncia. Por outro lado, a Constituio de 1946 no incorporou
disposies de inspirao fascista, como a representao de categorias profissionais no
mbito do Poder Legislativo.
Uma das medidas de maior impacto sobre o Supremo Tribunal Federal foi a criao
do Tribunal Federal de Recursos, que absorveu a competncia para julgar, em segunda ins-

lativa, e por dez membros nomeados pelo Presidente da Repblica.
- 171 -
tncia, as causas em que a Unio Federal tivesse interesse
211
.
Segundo ROGRIO BASTOS ARANTES
212
,

tal modificao tem duas conseqncias importantes: pri-
meiramente porque soluciona, pelo menos em parte, o problema da
sobrecarga de trabalho que se abatia sobre o STF com a transfern-
cia do papel de segunda instncia dos assuntos evolvendo a Unio
para o TFR. Em segundo lugar, porque livrando-se desta atribuio,
v salientado seu papel de rbitro da federao nos conflitos polti-
cos e de jurisdio, e o papel de guardio da Constituio.

Com isso,

a partir de 46 a posio do STF vai sendo depurada no sen-
tido de transform-lo mais numa Corte das questes federativas e
constitucionais e menos numa Corte dos assuntos da Unio.
213


Quanto composio do Supremo Tribunal Federal, chama a ateno o grupo de
ministros extremamente qualificados que foi nomeado no perodo. Em funo das acirradas
disputas polticas que a restaurao democrtica de 1946 trouxe, cada Presidente da Rep-
blica procurou nomear juristas que no s estivessem entre os mais qualificados do Pas,
mas tambm que pudessem ter livre trnsito entre partidrios de diferentes correntes polti-
cas. Foi um perodo em que a excelncia tcnica prevaleceu, havendo vrios magistrados
de carreira e estudiosos do Direito entre os nomeados.
O Presidente Eurico Gaspar Dutra nomeou, em 1946, o carioca Hahnemann Guima-
res, professor de Direito Romano e catedrtico de Direito Civil, que havia sido Consultor-
Geral da Repblica e Procurador-Geral da Repblica, e nomeou, em 1949, o catarinense
Luiz Gallotti, Procurador da Repblica de carreira, que ocupou o cargo de Procurador-

211
CF/46, art. 104, II: Compete ao Tribunal Federal de Recursos: (...) II julgar em grau de recur-
so: a) as causas decididas em primeira instncia, quando a Unio for interessada como autora, r, assistente
ou opoente, exceto as de falncia, ou quando se tratar de crimes praticados em detrimento de bens, servios
ou interesses da Unio, ressalvada a competncia da J ustia Eleitoral e da J ustia Militar; (...).
212
ARANTES, Judicirio e poltica no Brasil, p. 91.
213
Idem, p. 92.
- 172 -
Geral da Repblica antes de ser nomeado para o Supremo Tribunal Federal. Gallotti teve a
peculiaridade de ser genro do ex-Ministro e ex-Procurador-Geral da Repblica Pires e Al-
buquerque, e pai de Octvio Gallotti, que tambm chegaria a ser Ministro do Supremo Tri-
bunal Federal na dcada de 1970.
Getlio Vargas, que voltou Presidncia da Repblica nas eleies de 1950, nome-
ou para o Supremo Tribunal Federal, em 1951, dois expoentes da cultura jurdica brasilei-
ra, ambos oriundos da magistratura estadual: o paulistano Mrio Guimares, ex-Presidente
do Tribunal de J ustia de So Paulo, e o mineiro Nelson Hungria, um dos maiores especia-
listas em Direito Penal que o Brasil j teve.
Em 1954 foi introduzida, por lei ordinria, uma ao para anlise da constituciona-
lidade de ato que afrontasse algum dos princpios estabelecidos no art. 7
o
, VII da Constitu-
io ento vigente
214
. Essa ao poderia ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal
pelo Procurador-Geral da Repblica, por iniciativa prpria ou em funo de representao
que lhe fosse apresentada, e foi o primeiro passo na direo da criao da Ao Direta de
Inconstitucionalidade, instituda pela EC n
o
16/65 Constituio de 1946.
Aps o suicdio do Presidente Vargas e o tumultuado perodo que se seguiu em
que houve, inclusive, uma deciso importantssima do Supremo Tribunal Federal provoca-
da por um mandado de segurana impetrado pelo Presidente da Repblica afastado J oo
Caf Filho o Presidente eleito J uscelino Kubitschek finalmente tomou posse.
Antes disso, porm, em janeiro de 1956, o Vice-Presidente do Senado Federal no
exerccio da Presidncia da Repblica, Nereu Ramos, nomeou para o Supremo Tribunal
Federal o magistrado fluminense Ary Franco, ex-Presidente do Tribunal de J ustia do Rio
de J aneiro, professor de Direito Penal e catedrtico de Direito Processual Penal.
J empossado, o Presidente Kubitschek nomeou para o Supremo Tribunal Federal,
ainda em 1956, o paulistano Candido Motta, jornalista e catedrtico de Direito Constitu-
cional do Largo So Francisco. Em seguida, nomeou trs mineiros: em 1957, Antnio Vi-
las Boas, catedrtico de Direito Civil em seu Estado natal; em fevereiro de 1960, Gonal-
ves de Oliveira, at ento Consultor-Geral da Repblica; e em novembro de 1960, Victor

214
CF/46: Art. 7
o
O Governo Federal no intervir nos Estados, salvo para: (...) VII assegurar a
observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) independncia e harmonia dos
poderes; c) temporariedade das funes eletivas, limitada a durao destas das funes federais correspon-
dentes; d) proibio de reeleio de governadores e prefeitos para o perodo imediato; e) autonomia munici-
pal; f) prestao de contas da administrao; g) garantias do Poder Judicirio.
- 173 -
Nunes Leal, advogado e professor de Cincia Poltica, autor do clssico Coronelismo, En-
xada e Voto, e que substituiu Gonalves de Oliveira na Consultoria-Geral da Repblica
quando este foi nomeado para o Supremo Tribunal Federal.
Em sua curta passagem pela Presidncia da Repblica, o Presidente J nio Quadros
nomeou um nico Ministro, o magistrado de carreira Pedro Chaves, que na data da nomea-
o ocupava a Presidncia do Tribunal de J ustia do Estado de So Paulo.
Em 1963 foram nomeados para o Supremo Tribunal Federal, pelo Presidente J oo
Goulart, dois fundadores do Partido Socialista Brasileiro: o baiano Hermes Lima e o piaui-
ense Evandro Lins e Silva. Hermes Lima havia sido professor de Sociologia e de Direito
Constitucional em universidades da Bahia, de So Paulo e do Rio de J aneiro, Deputado Es-
tadual e Deputado Federal. Foi tambm, no Governo Goulart, Chefe da Casa Civil, Minis-
tro do Trabalho e da Previdncia Social, Ministro das Relaes Exteriores e Presidente do
Conselho de Ministros. Evandro Lins e Silva era conhecido advogado criminalista, que se
sobressaiu na atuao em jri e na defesa de presos polticos durante o Estado Novo. Anos
mais tarde, viria a subscrever a petio inicial do processo de impeachment do Presidente
da Repblica Fernando Collor.
Os Ministros Hermes Lima e Evandro Lins e Silva, nomeados pelo Presidente J oo
Goulart, e Victor Nunes Leal, nomeado pelo Presidente J uscelino Kubitschek, antes de in-
gressarem no Supremo Tribunal Federal eram os mais ativos politicamente, dentre os no-
meados desde o fim do Estado Novo. Os trs Ministros viriam a ser cassados, em 1969,
com base no AI-5.
Sem nenhum demrito para os vrios juristas que se destacaram na histria do Su-
premo Tribunal Federal por sua cultura jurdica e sensibilidade poltica e social, no se po-
de deixar de notar que de 1951 a 1963 houve a nomeao de um grupo particularmente bri-
lhante: Mario Guimares, Nelson Hungria, Ary Franco, Cndido Motta, Antnio Vilas Bo-
as, Gonalves de Oliveira, Victor Nunes Leal, Pedro Chaves, Hermes Lima e Evandro Lins
e Silva. Nenhum dos dez estava mais no Supremo Tribunal Federal quando terminou o ano
de 1969.

4.5.2. A jurisprudncia no perodo 1946-1964
Durante o perodo que vai do trmino do Estado Novo ao incio do regime militar
de 1964, o Supremo Tribunal Federal trouxe alguma contribuio para o exerccio de fun-
o poltica, mas de um modo geral nesse tempo a Corte viveu uma fase de autoconteno,
- 174 -
em que predominou o alinhamento com as diretrizes estabelecidas pelos Poderes Legislati-
vo e Executivo. Em diversas ocasies, atos desses Poderes foram contestados perante o
Supremo Tribunal Federal, mas foram invariavelmente preservados. Apenas no campo do
federalismo o Supremo Tribunal Federal exerceu a funo poltica com mais desenvoltura,
posicionando-se com um vis claramente centralizador.

4.5.2.1. Separao de poderes e questes polticas.
No final de 1950, logo aps as eleies para o Poder Legislativo, surgiu novamente
a controvrsia a respeito da possibilidade de questes polticas serem analisadas pelo Poder
J udicirio.
O Congresso Nacional foi convocado para se reunir extraordinariamente durante os
meses de janeiro, fevereiro e parte de maro de 1951. A convocao extraordinria seria
realizada com os congressistas da legislatura que estava por terminar, apesar da nova legis-
latura ter incio em 1
o
de fevereiro. A Mesa do Congresso, nos termos do que dispunha a
Constituio, tinha marcado para 10 de maro o incio das sesses preparatrias da legisla-
tura seguinte, e o incio da sesso legislativa de 1951 para o dia 15 de maro.
Um dos novos deputados impetrou mandado de segurana
215
alegando, em sntese,
que a Mesa do Congresso Nacional no poderia convocar os trabalhos para alm de 31 de
janeiro, data final da legislatura. Essa medida, na prtica, significava prorrogar o mandato
de uns, em detrimento do mandato de outros, eleitos em 1950 para a legislatura seguinte. O
impetrante, como deputado eleito, tinha direito subjetivo de exercer seu mandato imedia-
tamente aps o incio da legislatura, em 1
o
de fevereiro, mesmo que as sesses preparat-
rias da nova legislatura s fossem acontecer a partir de 10 de maro. Pediu a concesso de
segurana para que o exerccio desse direto subjetivo lhe fosse concedido.
O relator solicitou informaes ao Presidente da Cmara dos Deputados, que alegou
preliminar de incompetncia do Poder J udicirio para tratar da questo, por ser eminente-
mente poltica. E, no mrito, sustentou que o ato era legal, luz da Constituio Federal e
do Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
O relator, Ministro Luiz Gallotti, comeou seu voto pela anlise da preliminar de
incompetncia do Supremo Tribunal Federal, rejeitando-a. Para ele, j no cabia a recusa

215
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
1.423, rel. Min. Luiz Gallotti, j. em 22.02.1951.
- 175 -
de anlise das questes polticas sob a Constituio de 1946. Seja porque ela no trazia
mais a vedao expressa que constava das Constituies de 1934 e 1937, seja porque ela
afirmava o princpio de inafastabilidade do controle jurisdicional sempre que houvesse le-
so de direito individual. Consta de seu voto:

No esto em causa, portanto, os aspectos de oportunidade,
acerto ou convenincia do ato, hiptese em que no caberia a apre-
ciao judicial.
H que examinar a legitimidade do ato no seu assento consti-
tucional, matria jurdica, que o J udicirio aprecia.
H que apurar se assiste ao impetrante o direito lquido e cer-
to que invoca, mas isso j diz com o mrito do pedido.
Improcede, por conseguinte, a preliminar de incompetncia
do Poder J udicirio.

No mrito, porm, o relator votou pela denegao da segurana, por entender que
no existia o direito de exercer o mandado j a partir de 1
o
de fevereiro, porque a prpria
Constituio apontava o dia 10 de maro para incio das reunies preparatrias para a ses-
so legislativa ordinria a se iniciar em 15 de maro. Os demais seguiram o relator, exceto
o Ministro Rocha Lagoa, que no conhecia do pedido, e o Ministro Edgard Costa, que con-
cedia a segurana. Alguns chegaram a lembrar que, se fosse mantida a convocao extra-
ordinria, a partir de 1
o
de fevereiro ela no poderia permitir a atuao dos parlamentares
cujo mandato terminara, embora esse fosse aspecto que no precisava ser examinado no
mandado de segurana impetrado.
Em termos de funo poltica, o ponto mais importante o que foi debatido quando
do julgamento da preliminar relativa incompetncia do Supremo Tribunal Federal para
examinar questes polticas, tese essa rejeitada por unanimidade. Como ocorreu freqen-
temente nesta fase da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a opo foi por reafir-
mar a competncia da Corte, mas, no mrito, evitar interferir na deliberao do Poder Le-
gislativo, configurando a adoo de uma postura de autoconteno.

- 176 -
4.5.2.2. Princpios da Constituio Federal de observncia obrigatria pelos poderes
constituintes estaduais.
A Constituio Federal de 1946, em seu artigo 18, estabeleceu que cada Estado se-
ria regido pela Constituio e pelas leis que adotasse, observados os princpios estabeleci-
dos na Constituio Federal. E, no 11 do artigo 9
o
do Ato das Disposies Constitucio-
nais Transitrias, estabeleceu o prazo de quatro meses para que as Assemblias Legislati-
vas produzissem as respectivas constituies estaduais.
Disso resultou um conjunto de disposies estaduais cuja compatibilidade com a
Constituio federal foi bastante questionada nos meios polticos. Alguns dispositivos fo-
ram tambm atacados judicialmente, sendo que a competncia originria para dirimir tais
litgios era do Supremo Tribunal Federal.
Enquanto a evoluo histrica de muitas federaes (Estados Unidos da Amrica,
Sua) se baseava na unio de Estados-membros originalmente soberanos, a federao bra-
sileira era decorrente de outra realidade: um Estado federal formado por segregao, a par-
tir de uma deciso poltica tomada na Proclamao da Repblica no sentido de promo-
ver a descentralizao da administrao pblica brasileira, que era considerada excessiva-
mente concentrada sob o regime monrquico.
Assim, enquanto aps a Independncia houve uma deciso poltica de acentuar as
caractersticas de Estado unitrio para evitar que o Brasil passasse por um processo de
fragmentao territorial equivalente quele que ocorreu na Amrica espanhola quase se-
tenta anos depois, por ocasio da Proclamao da Repblica, a deliberao poltica se deu
em sentido inverso. O movimento de 1889 foi, mais at do que republicano, um movimen-
to federalista. Desde ento tem havido um esforo deliberado no sentido de promover a au-
tonomia dos Estados, sobretudo com base no argumento de que a extenso do territrio e o
tamanho da populao brasileira exigem tal orientao. H quem sustente que o Brasil, at
hoje, ainda no percorreu completamente o caminho traado quando da Proclamao da
Repblica; persiste centralizado demais. Isso talvez seja conseqncia da disparidade entre
os Estados e da necessidade de uma atuao da Unio que promova o desenvolvimento
mais acelerado dos Estados menos desenvolvidos, de forma a realizar um dos objetivos
fundamentais da Repblica, qual seja, o de reduzir as desigualdades entre regies (Consti-
tuio de 1988, art. 3
o
, III).
Retornando ao perodo ps-Constituio de 1946, verifica-se que o alcance da au-
tonomia dos Estados foi debatido por causa de uma discusso a respeito da separao dos
- 177 -
poderes estaduais.
A Constituio do Estado do Cear, por exemplo, foi declarada inconstitucional na
parte que pretendia instalar uma espcie de parlamentarismo estadual, ao condicionar a
nomeao dos Secretrios de Estado, pelo Governador, aprovao da Assemblia Legis-
lativa
216
. No dia seguinte, foi a vez da Constituio do Rio Grande do Sul ter mais de dez
artigos julgados inconstitucionais, tambm por pretender estabelecer um parlamentarismo
estadual
217
. Foram declaradas inconstitucionais, entre outras disposies, as que estabeleci-
am que haveria um Chefe do Secretariado (espcie de Primeiro Ministro estadual), que os
Secretrios de Estado permaneceriam no cargo enquanto gozassem da confiana da As-
semblia Legislativa, e que o Governador poderia, em determinadas hipteses, dissolver a
Assemblia Legislativa para a realizao de eleies.
Do ponto de vista jurdico, a alegao fundamental contra as constituies estaduais
era a inobservncia da separao de poderes, princpio estabelecido na Constituio Fede-
ral que devia ser respeitado pelos Estados. A tese principal era que as disposies parla-
mentaristas contidas em algumas constituies estaduais subordinavam o Executivo ao Le-
gislativo, o que afrontava a idia de poderes independentes e harmnicos.
O Supremo Tribunal Federal agiu no sentido de evitar disparidade na organizao
dos diversos Estados, submetendo-os, todos, ao padro adotado pela Unio. Com isso, a
Corte teve, no exerccio da funo poltica, uma concepo bastante centralizadora do fe-
deralismo, e deixou pouca autonomia para os Estados membros se organizarem.
Chama a ateno o fato de alguns Estados terem inserido dispositivos parlamenta-
ristas em suas constituies estaduais, enquanto que a Constituio federal adotou o presi-
dencialismo sem qualquer ressalva. Essa tentativa dos Estados, rechaada pelo Supremo,
era um prenncio do interldio parlamentarista que o Brasil viveria entre 1961 e 1963.
Na jurisprudncia produzida durante a anlise das diversas constituies estaduais,
mais especificamente durante o julgamento da validade de alguns artigos da Constituio
do Estado do Piau
218
, o relator, Ministro Barros Barreto, lanou algumas diretrizes para a
atuao do Tribunal, em questes de constitucionalidade de norma estadual, que vale a pe-

216
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n
o
93-DF, rel. Min. Anbal Freire, j. em
16.07.1947.
217
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n
o
94-DF, sendo rel. Min. Castro Nunes, j.
em 17.07.1947.
218
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n
o
102-DF, rel. Min. Barros Barreto, j. em
24.11.1948.
- 178 -
na reproduzir:

Com a ressalva, pois, dos princpios constitucionais necess-
rios a que se mantenha o regime, deve ser atribuda e reconhecida
aos Estados a mais ampla autonomia no decretarem a Constituio
pela qual se devero reger; uma competncia irrecusvel, que
compreende tudo quanto no se lhe probe nem se atribui Unio,
expressa ou implicitamente.
(...)
Ainda uma outra considerao preliminar h a fazer: a in-
constitucionalidade cuja declarao se pleiteia ser a que resulte
manifesta, evidente, acima de toda dvida razovel (...); a presun-
o a de que o legislador agiu dentro dos seus poderes constitu-
cionais, de modo que, na dvida, deve o Tribunal se abster de pro-
nunciar a invalidao do ato.
219


Esse discurso de autoconteno que foi efetivamente posto em prtica pelos Mi-
nistros da Corte, quando do julgamento de outras matrias no impediu que, quanto ao
federalismo, o Supremo Tribunal Federal fizesse um esforo de padronizao que resultou
na adoo, pelos Estados, de regras semelhantes s que existiam para a Unio, com algum
sacrifcio da autonomia estadual.

4.5.2.3. Federalismo e organizao municipal.
Ainda no campo do federalismo, um conjunto de questes relativas autonomia
dos Municpios chegou ao Supremo Tribunal Federal e levou a Corte a exercer a funo
poltica para traar alguns contornos da federao brasileira.
Nos primeiros anos da dcada de 1950, a questo do papel dos Municpios na fede-
rao brasileira foi bastante debatida no Supremo Tribunal Federal. O leading case foi a
Representao n
o
199-DF
220
, proposta contra normas do Estado do Rio Grande do Sul que

219
Cf. EDGARD COSTA, Os grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal, vol. 2, p. 345-
346.
220
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n
o
199-DF, rel. Min. Luiz Gallotti, j. em
30.07.1954.
- 179 -
restringiam a autonomia municipal, segundo a petio inicial do Procurador-Geral da Re-
pblica. A Representao foi julgada improcedente por sete votos a dois. No mesmo ano, a
orientao adotada foi ratificada no julgamento da Representao n
o
225
221
, e se consoli-
dou.
O debate travado no julgamento da Representao n
o
199-DF decorreu de uma dis-
cusso acerca da constitucionalidade de emenda Constituio do Estado do Rio Grande
do Sul, e da lei ordinria que a regulamentou. Essas normas foram impugnadas, pelo Pro-
curador-Geral da Repblica, por suposta violao ao art. 2
o
da Constituio Federal de
1946
222
. Apesar desse artigo ter sido concebido para reger as relaes entre Unio e Esta-
dos, a Representao n
o
199-DF sustentou que ele deveria tambm ser observado nas rela-
es entre Estados e Municpios, o que no havia ocorrido com as normas gachas.
Nos debates travados no plenrio do Supremo Tribunal Federal surgiu uma corrente
que considerava as normas rio-grandenses inconstitucionais. Essa corrente foi capitaneada
pelo Ministro Abner de Vasconcelos (do Tribunal Federal de Recursos, convocado em
substituio ao Ministro Barros Barreto, licenciado), que trouxe os argumentos:
1) o art. 2
o
da Constituio Federal de 1946 exigia, para alterao do territrio dos
Estados (fosse por incorporao, subdiviso ou desmembramento), uma tripla aprovao:
(i) das assemblias legislativas dos Estados envolvidos, (ii) das populaes diretamente in-
teressadas e (iii) do Congresso Nacional. Este mesmo princpio devia ser levado em conta
nas relaes entre Estados e Municpios, e por isso, de modo paralelo, qualquer alterao
no territrio dos Municpios teria que contar tambm com a tripla aprovao: (i) das cma-
ras municipais dos Municpios envolvidos, (ii) das populaes diretamente interessadas e
(iii) da Assemblia Legislativa do Estado;
2) a Emenda Constituio do Rio Grande do Sul, e a lei ordinria regulamentado-
ra, incidiram em inconstitucionalidade ao exigir, para alterao territorial dos municpios
gachos, apenas duas aprovaes: a da Assemblia Legislativa do Estado, de um lado, e de
outro lado a das cmaras municipais envolvidas (na redao original) ou a das populaes
diretamente interessadas (na redao alterada pela emenda constitucional). De modo que

221
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n
o
225-DF, rel. Min. Luiz Gallotti, j. em
27.12.1954.
222
CF/46, art. 2
o
: Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se
anexarem a outros ou formarem novos Estados, mediante voto das respectivas assemblias legislativas, ple-
biscito das populaes diretamente interessadas e aprovao do Congresso Nacional.
- 180 -
tanto a redao original quanto a emendada desrespeitavam a Constituio Federal;
3) se no fosse exigida a aplicabilidade do art. 2
o
da CF s alteraes territoriais de
Municpio, sua extino (para incorporao a outro Municpio) poderia at ser deixada, por
uma constituio estadual, ao exclusivo arbtrio do respectivo Estado-membro, configu-
rando verdadeiro atentado autonomia municipal (embora, repita-se, no caso concreto, a
Constituio do Rio Grande do Sul exigisse, tanto na redao original quanto na redao
emendada, participao municipal);
4) o Ministro Nelson Hungria, considerando obrigatria a observncia do art. 2
o
da
CF/46, acrescentou argumento no sentido de que a Constituio fora sbia ao exigir a anu-
ncia dos Municpios envolvidos, manifestada por suas cmaras municipais e por suas po-
pulaes, porque isto evitaria a proliferao de novos municpios, por simples desejo do
Estado-membro. O Ministro era contrrio a novos municpios inviveis economicamente, e
que viessem a subsistir alimentados apenas pelos repasses de recursos da Unio.
A despeito dessas razes, prevaleceram os argumentos em sentido contrrio, que
consideravam constitucionais as normas gachas impugnadas. Liderou essa orientao o
relator, Ministro Luiz Gallotti, pelos seguintes motivos:
1) os territrios dos Estados tinham origem histrica, j que correspondiam aos ter-
ritrios das antigas provncias do tempo do imprio, transformadas em Estados pela Cons-
tituio de 1891. Por isso, a Constituio de 1946 dispunha que qualquer alterao no terri-
trio dos Estados dependia de sua anuncia. O mesmo fundamento histrico no amparava
os Municpios.
2) o art. 2
o
da Constituio Federal de 1946 regia as relaes entre Unio e Estados,
tendo por finalidade restringir o poder daquela em favor destes. No havia qualquer fun-
damento jurdico para estender a aplicao do citado artigo s relaes entre Estados e
Municpios.
3) a extenso da aplicao do art. 2
o
significaria retirar competncias dos Estados,
j que, nos termos do art. 18, 1
o
da CF/46
223
, toda competncia no atribuda a outrem
pertencia aos Estados (competncia residual). Como a disposio sobre autonomia munici-
pal
224
no assegurava a manifestao dos Municpios acerca das incorporaes, subdivi-

223
CF/46, art. 18, 1
o
: Aos Estados se reservam todos os poderes que, implcita ou explicitamente,
no lhes sejam vedados por esta Constituio.
224
CF/46: Art. 28. A autonomia dos Municpios ser assegurada: I pela eleio do Prefeito e dos

- 181 -
ses e desmembramentos territoriais, a competncia era exclusiva dos Estados, que poderi-
am at compartilh-la com os Municpios, se assim dispusessem as normas estaduais. Mas
a extenso da aplicao do art. 2
o
relao entre Estados e Municpios tornaria o comparti-
lhamento obrigatrio. Esse argumento tambm foi adotado pelos Ministros Hahnemann
Guimares e Afrnio Costa (do Tribunal Federal de Recursos, que substituiu, na sesso de
julgamento, o Ministro Rocha Lagoa, licenciado), e tambm, com alguma diferena na
formulao, pelo Ministro Ribeiro da Costa;
O Ministro Mrio Guimares, alm de reiterar ponto de vista j trazido pelo relator,
trouxe argumento diametralmente oposto ao do Ministro Nelson Hungria, que via com re-
servas a proliferao municipal. Para o Ministro Mrio Guimares, a criao de novos mu-
nicpios era decorrncia e exigncia do progresso, de modo que a Constituio Federal fi-
zera muito bem ao no exigir a manifestao das populaes municipais interessadas, pois
a anuncia jamais seria dada para que uma parte prspera ganhasse autonomia. Estender a
aplicao do art. 2
o
da CF significaria dificultar sobremodo a criao de novos Municpios.
O Ministro Hahnemann Guimares acrescentou que o princpio da no interveno
dos Estados nos Municpios deveria presidir a questo, mas para ele, no caso concreto, o
Estado do Rio Grande do Sul tivera bastante cuidado ao regular a matria, de modo a asse-
gurar a autonomia municipal. Tambm o Ministro Ribeiro da Costa, e com mais nfase o
Ministro Orosimbo Nonato, registraram posio favorvel autonomia municipal, conside-
rando que, no caso concreto, ela havia sido suficientemente respeitada pelas normas ga-
chas impugnadas, que exigiam a aprovao das populaes interessadas para se fazer mo-
dificao no territrio de um Municpio.
Os Ministro Edgard Costa tambm acompanhou o relator, sem acrescentar outros
argumentos. O Ministro J os Linhares presidiu a sesso.
No se pode deixar de notar que o Supremo Tribunal Federal, posto diante de duas
opes sustentveis (exigir a aplicao do art. 2
o
da CF s alteraes territoriais dos Muni-
cpios, ou deixar a regulamentao da questo a critrio dos Estados), exerceu funo pol-
tica ao contribuir, com sua deciso, para a conformao do federalismo brasileiro. De fato,
o Supremo Tribunal Federal confirmou que a limitao imposta Unio (no alterar o ter-

Vereadores; II pela administrao prpria, no que concerne a seu peculiar interesse e, especialmente: a)
decretao e arrecadao dos tributos de sua competncia e aplicao de suas rendas; b) organizao dos
servios pblicos locais. (...).
- 182 -
ritrio dos Estados sem anuncia deles) no se impunha aos Estados, em relao a seus
Municpios. Apoiou a viso de que os Municpios no eram parte no pacto federativo (o
que passaram a ser apenas com a CF/88
225
), e de que os Estados eram titulares das compe-
tncias no expressamente atribudas aos Municpios.
Como em tantos casos em que ocorre o exerccio de funo poltica, coexistiram
argumentos jurdicos e polticos. So exemplos destes ltimos a crtica proliferao de
municpios economicamente inviveis, feita pelo Ministro Nelson Hungria, e a defesa do
surgimento de municpios como decorrncia do progresso, feita pelo Ministro Mrio Gui-
mares.

4.5.2.4. Direitos fundamentais (os casos do partido comunista)
No incio do perodo posterior ao Estado Novo, ficou marcada na histria do Su-
premo Tribunal Federal sua postura relativa ao Partido Comunista e aos parlamentares elei-
tos por ele. Em maro de 1946, meses antes da promulgao da Constituio de 18 de se-
tembro daquele ano, dois deputados do Partido Trabalhista representaram J ustia Eleito-
ral pleiteando o cancelamento do registro do Partido Comunista, alegando que a ideologia
que ele professava era contrria s instituies nacionais.
Aprovada a Constituio, dela constou o dispositivo
226
invocado pela justia eleito-
ral, em maio do ano seguinte (1947), para cassar o registro do partido. Contra essa deciso
foi interposto recurso extraordinrio
227
, que no foi conhecido. Paralelamente, e a despeito
do protesto de alguns parlamentares, que temiam o precedente, teve incio no Congresso
um debate a respeito da perda de mandato dos vereadores, deputados e do Senador Lus
Carlos Prestes, em razo da cassao do registro do partido pelo qual tinham sido eleitos.
A cassao dos mandatos concretizou-se no incio de 1948, e em funo dela foi impetrado
um mandado de segurana
228
por parlamentares atingidos pelo ato de cassao, julgado em

225
CF/88, art. 1
o
: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, (...).
226
CF/46, art. 141, 13: vedada a organizao, o registro ou o funcionamento de qualquer parti-
do poltico ou associao, cujo programa ou ao contrarie o regime democrtico, baseado na pluralidade dos
partidos e na garantia dos direitos fundamentais do homem.
227
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n
o
12.369, rel. Min. Laudo de Ca-
margo, j. em 14.04.1948.
228
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
900-DF, rel. Ministro Hahnemann Guimares, j. em
18.05.1949.
- 183 -
maio de 1949. No mesmo ms, foi julgado mandado de segurana
229
impetrado pelo Sena-
dor Lus Carlos Prestes, tambm atingido pela cassao, fundado em argumentos diferentes
dos j analisados pela Corte. Em ambos os casos, a deciso foi contrria pretenso dos
comunistas, o que confirmou o lanamento do partido e de seus militantes na clandestini-
dade.
Em 1954, um mandado de segurana foi impetrado por J oo Cabral de Melo Neto
contra ato do Presidente da Repblica
230
, que o colocara em disponibilidade com base em
parecer do Conselho de Segurana Nacional, segundo o qual o impetrante professava a i-
deologia comunista e havia compartilhado de planos de atividades subversivas do extinto
Partido Comunista do Brasil. O relator do caso foi o Ministro Luiz Gallotti e a Corte, por
unanimidade, concedeu a segurana, por entender que faltava previso legal para a deciso
de colocar o impetrante em disponibilidade.
Pelo exposto, v-se que o Supremo, nos primeiros anos aps o trmino da Segunda
Guerra Mundial, aceitou a tese de que o Partido Comunista do Brasil professava ideologia
incompatvel com as instituies nacionais, em especial a liberdade de pensamento e a de-
mocracia. Mas sete anos depois no aceitou, para tolher direitos individuais, os argumentos
que aceitara para dissolver o Partido. Mas no houve mudana do perfil ideolgico do Su-
premo Tribunal Federal. Ele apenas assumiu uma postura tolerante quanto liberdade in-
dividual de pensamento para adotar a ideologia comunista, mas refratria existncia de
uma agremiao voltada prtica de aes concretas que visassem implantao de um
regime comunista no Brasil.

4.5.2.5. Direitos fundamentais (liberdade de culto).
Em 1949, a Igreja Catlica Apostlica Brasileira, por seu lder, impetrou mandado
de segurana
231
, fundado em liberdade assegurada pela Constituio federal
232
, contra ato
da Polcia que impedia a realizao de cultos, o comparecimento de fiis a eles e o funcio-

229
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
895-DF, rel. Min. Macedo Ludolf, do Tribunal Fede-
ral de Recursos, convocado em funo da ausncia do Min. Goulart de Oliveira, em gozo de licena, j. em
25.05.1949.
230
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
2.264-DF, rel. Min. Luiz Gallotti, j. em 01.09.1954.
231
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
1.114-DF, rel. Min. Lafayette de Andrada, j. em
17.11.1949.
232
CF/46, art. 141, 7
o
: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena e assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos, salvo o dos que contrariem a ordem pblica ou os bons costumes. As associa-
es religiosas adquiriro personalidade jurdica na forma da lei civil.
- 184 -
namento de estabelecimento de ensino ligado citada Igreja. O Tribunal Federal de Recur-
sos deu-se por incompetente, entendendo que a autoridade supostamente coatora era o Pre-
sidente da Repblica, que aprovara parecer do Consultor Geral da Repblica, parecer este
que, por sua vez, servira de base para a ao policial.
A discusso decorreu do fato da Igreja Catlica Apostlica Brasileira manter ritos,
vestimentas e manifestaes em tudo iguais s da Igreja Catlica Apostlica Romana, da
qual o lder da Igreja Brasileira havia sido Bispo. O parecer do Consultor Geral da Rep-
blica, aprovado pelo Presidente da Repblica, considerara que esta identidade tolhia a li-
berdade de culto dos catlicos apostlicos romanos e podia dar ensejo a confuses, confli-
tos e perturbaes da ordem pblica. Assim, no se afetava a liberdade de crena, mas ape-
nas a liberdade de exteriorizao dessa crena por meio de cultos e procisses em locais
pblicos, com riscos para a manuteno da ordem pblica.
Ao final, a segurana foi denegada, por maioria de votos, com base em pelo menos
trs fundamentos. Primeiro, o fundamento trazido pelo parecer do Consultor Geral da Re-
pblica, que entendia que a liberdade de culto da Igreja Romana era ameaada pela impe-
trante, a Igreja Brasileira, j que esta reproduzia ritos, prticas e at vestimentas daquela.
Em segundo lugar e supondo que a Igreja Brasileira tivesse o direito de copiar todas as
caractersticas da Igreja Romana a ordem foi denegada porque a liberdade de culto no
absoluta, podendo ser restringida pelo poder de polcia do Estado, para evitar perturbaes
da ordem pblica, como as que poderiam acontecer entre fiis de ambas as igrejas, durante
procisses da Igreja Brasileira. E, em terceiro lugar, denegou-se a ordem porque a prpria
Igreja impetrante alegava que seus ritos, vestes e manifestaes no eram idnticos aos da
Igreja Romana, mas que apenas nasciam idnticos, para irem se diferenciando com o pas-
sar do tempo, como sempre ocorria quando uma igreja nascia de um cisma; ora, se o pro-
cesso se desenvolvesse por esta linha, seria indispensvel produzir provas a respeito da a-
legada diferena de ritos, vestes e procedimentos, o que seria incompatvel com o rito pro-
cessual do mandado de segurana.
Contra o posicionamento da maioria, votou apenas o Ministro Hahnemann Guima-
res, que concedia a segurana, com base na separao constitucional entre Estado e Igreja,
da qual deduzia que a questo no devia ser decidida pelo Poder J udicirio, e que o impe-
trante possua o direito constitucional de inaugurar igreja exatamente idntica a outra j e-
xistente, se assim entendesse fazer.
A manifestao do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento j adota-
do pelo Poder Executivo federal acerca da interpretao da regra constitucional que asse-
- 185 -
gurava a liberdade de culto, bem como reforou o entendimento de que os direitos indivi-
duais podem ser restringidos em favor do bem comum.

4.5.2.6. Controle das instituies democrticas: o caso Caf Filho.
O perodo que vai de 1954 a 1964 foi um dos mais tumultuados da vida poltica na-
cional. Nesses dez anos, um Presidente da Repblica suicidou-se; outro, afastado por moti-
vo de sade, foi impedido de voltar ao cargo; um Presidente renunciou depois de exercer o
mandato por apenas sete meses; houve a adoo do parlamentarismo, o regresso ao presi-
dencialismo, e ainda a deposio de um Presidente da Repblica.
O Supremo Tribunal Federal foi chamado a se manifestar em pelo menos um dos
eventos marcantes desse perodo, a pedido de um dos protagonistas.
J oo Fernandes Caf Filho foi eleito para o cargo de Vice-Presidente da Repblica.
Em agosto de 1954, aps o suicdio de Getlio Vargas, assumiu a Presidncia, que exerceu
at novembro de 1955, quando se afastou temporariamente do cargo para tratamento de sa-
de. quela altura, seu sucessor, J uscelino Kubitschek, j tinha sido eleito pelo voto popu-
lar, e sua posse estava programada para o dia 31 de janeiro do ano seguinte. Contudo, o
ambiente poltico era bastante conturbado, e alguns segmentos derrotados no processo elei-
toral conspiravam abertamente, tendo por objetivo impedir a posse do novo Presidente.
Quando Caf Filho se afastou, foi substitudo pelo Presidente da Cmara dos Depu-
tados, Carlos Luz. Convicto que um golpe para impedir a posse do Presidente da Repblica
eleito estava em curso, o Ministro da Guerra, General Henrique Lott, convocou o Exrcito
e se ops permanncia de Carlos Luz no exerccio da Presidncia da Repblica. Luz, por
sua vez, seguiu para So Paulo a bordo de um navio da Marinha, em busca do apoio do go-
vernador daquele Estado. Nesse nterim, no Rio de J aneiro, o Congresso Nacional declarou
o impedimento de Carlos Luz, e deu posse a Nereu Ramos, Vice-Presidente do Senado Fe-
deral.
233

Poucos dias depois, ainda no ms de novembro, Caf Filho, que se afastara da Pre-
sidncia da Repblica por ter sofrido um infarto, pretendeu reassumir as funes, e enviou

233
A CF/46, ento em vigor, estabelecia que no caso de impedimento do Presidente e do Vice-
Presidente da Repblica, ou vacncia de seus cargos, seriam chamados ao exerccio da presidncia, sucessi-
vamente, o Presidente da Cmara dos Deputados, o Vice-Presidente do Senado Federal e o Presidente do Su-
premo Tribunal Federal (art. 78, 1
o
). E por que o Vice-Presidente do Senado Federal, e no o prprio Presi-
dente daquela Casa? Porque de acordo com a Constituio de 1946, cabia ao Vice-Presidente da Repblica

- 186 -
ofcio ao Vice-Presidente do Senado Federal, a quem comunicou o restabelecimento de sua
sade e a inteno de reassumir a Presidncia da Repblica. A isso se ops o Ministro da
Guerra, General Lott, declarando que se desenhava um golpe para impedir a posse do Pre-
sidente eleito, J uscelino Kubitschek, prevista para 31 de janeiro. Em 22 de novembro reso-
lues da Cmara dos Deputados e do Senado Federal declararam que o impedimento de
Caf Filho se mantinha at que houvesse deliberao em sentido contrrio. No dia 25 do
mesmo ms, foi aprovada a Lei n
o
2.654, estabelecendo o estado de stio em todo o territ-
rio nacional, pelo prazo de trinta dias. Aps este lapso de tempo, o estado de stio foi pror-
rogado por outros trinta dias e, por fim, J uscelino Kubitschek e o vice-presidente J oo
Goulart foram empossados.
Quando foi impedido de retornar a suas funes pelo Congresso Nacional, no ms
de novembro, Caf Filho recorreu ao Supremo Tribunal Federal, por meio de um mandado
de segurana
234
, sustentando que comunicara formalmente o intuito de reassumir o cargo
de Presidente da Repblica, o que bastava para ter direito a ele.
No julgamento da questo, o Ministro relator Hahnemann Guimares, de incio, re-
afirmou a competncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar a constitucionalidade de
resoluo do Poder Legislativo, ainda que ela tivesse carter poltico, por fora da garantia
inserida na prpria Constituio
235
. Contudo, no desenvolvimento de seu voto, o relator
sustentou que o impedimento do Presidente da Repblica era fato que cabia ao Poder Le-
gislativo declarar, o que fora feito naquele caso. E o Tribunal no podia rever essa declara-
o em mandado de segurana, pois implicaria produzir prova sobre fatos no caso, a sa-
de cardaca do impetrante.
Em seguida votou o Ministro Ribeiro da Costa, que divergiu do relator. Sustentou
que os poderes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal no so absolutos, e toda
vez que esses rgos se excedem, invadem a esfera de atividade de outro Poder. Para ele, a
questo em anlise no era poltica, mas jurdica, portanto passvel de anlise pelo Supre-
mo Tribunal Federal. As competncias conferidas ao Congresso Nacional estavam elenca-
das exaustivamente nos vrios incisos dos artigos 65 e 66 da Constituio de 1946. E nesse
extenso rol no est a competncia de declarar o impedimento do Presidente da Repblica.

exercer as funes de Presidente do Senado Federal (art. 61).
234
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
3.557, rel. Min. Hahnemann Guimares, j. em
14.12.1955.
235
CF/46, art. 141, 4
o
: A lei no poder excluir da apreciao do Poder J udicirio qualquer leso

- 187 -
A Constituio apenas estabelece que o julgamento do Presidente da Repblica cabe ao
Supremo Tribunal Federal, nos crimes comuns, e ao Congresso Nacional, nos crimes de
responsabilidade, nos casos que ela indica. Fora desses casos e no se cogita deles em re-
lao ao Presidente Caf Filho o Poder Legislativo no tem competncia para declarar o
impedimento. Por isso, o Presidente da Repblica tinha direito lquido e certo de retornar
ao cargo, cessado o afastamento por motivo de sade. Ao final, votou pela concesso da
segurana.
O Ministro Sampaio Costa, como os primeiros, reafirmou a competncia do Su-
premo Tribunal Federal para reexaminar ato do Congresso Nacional, ou de suas Casas, por
mais que a questo fosse poltica, desde que houvesse leso a direitos individuais. Porm
estava em vigor o estado de stio, e a lei que o estabelecera suspendeu a garantia do man-
dado de segurana, o que a Constituio autorizava. Por isso, o Ministro entendeu que no
podia ser concedida a ordem. No mesmo sentido votou o Ministro Afrnio Costa (do Tri-
bunal Federal de Recursos, convocado em substituio ao Ministro Barros Barreto), que
opinou pela suspenso do julgamento do mandado de segurana at a cessao do estado
de stio.
Para o Ministro Nelson Hungria, a situao devia ser vista de outro ngulo. O impe-
trante tivera seu retorno s funes de Presidente da Repblica barrado por deliberao do
Ministro da Guerra, frente das Foras Armadas. O Congresso Nacional, ao declarar seu
impedimento, reconhecera um fato a impossibilidade do impetrante passar por cima da
vedao do Exrcito para retornar ao cargo e, ao mesmo tempo, remediara a situao, pa-
ra que a Presidente da Repblica no ficasse acfala. Uma deciso do Supremo Tribunal
Federal que contrariasse o fato imposto pelas armas seria incua. Em ltima anlise, para o
Ministro Hungria a declarao de impedimento do Presidente, pelo Congresso Nacional,
havia sido um ato suprfluo. Com ou sem ele, a situao do impetrante seria a mesma.
Contra uma insurreio pelas armas, coroada de xito, somente valer uma contra-
insurreio com maior fora. E esta, positivamente, no pode ser feita pelo Supremo Tri-
bunal Federal. Com esse e outros argumentos, votou pelo no conhecimento do pedido.
O Ministro Mrio Guimares, votando em seguida, concluiu que no era o direito
subjetivo do Vice-Presidente do Senado Federal e Presidente da Repblica em exerccio,
Nereu Ramos, ou o direito subjetivo do Presidente da Repblica impetrante, J oo Caf Fi-

de direito individual.
- 188 -
lho, que estavam em jogo. Era a orientao a ser dada aos destinos da Nao, tarefa que,
segundo ele, cabia aos rgos polticos, e no ao Supremo Tribunal Federal. Por isso no
conheceu do pedido.
Os Ministros Lafayette de Andrada, Edgard Costa e Orosimbo Nonato aderiram
orientao trazida no voto do Ministro Sampaio Costa, no sentido de ser suspenso o julga-
mento do mandado de segurana, em razo da determinao contida na Lei que decretou o
estado de sitio por trinta dias.
Em suma, por oito votos a dois conheceram do recurso, e por cinco votos a trs de-
cidiram sustar o julgamento at o trmino do estado de stio. Como o estado de stio foi
prorrogado at a posse do Presidente J uscelino Kubitschek, quando o julgamento do mrito
do mandado de segurana finalmente ocorreu, em abril de 1956, o pedido foi considerado
prejudicado porque a ao tinha perdido seu objeto.

4.6. A RESISTNCIA AO REGIME MILITAR (1964-1968).

4.6.1. O regime militar e as mudanas institucionais.
Aps a crise que culminou na queda do presidente J oo Goulart e no incio do re-
gime militar
236
, a nova ordem lanou-se tarefa de reformulao das instituies polticas.
A Constituio de 1946 foi mantida em vigor, mas alterada por atos institucionais
237
e por

236
Optou-se, aqui, pela referncia a regime militar, evitando-se tanto o uso do termo Revoluo,
como preferem os simpatizantes, quanto termos como golpe militar ou ditadura, como preferem os detra-
tores do governo instalado a partir de 31 de maro de 1964. No sendo escopo do presente texto analisar o
prprio regime, mas sim a atuao do Supremo Tribunal Federal, pretendeu-se fazer uso de expresso to
neutra quanto possvel para designar o perodo autoritrio iniciado em 1964 e concludo em 1985.
237
Os atos institucionais, espcie normativa introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pelo co-
mando do regime militar, eram considerados manifestaes do poder constituinte originrio, e portanto supe-
riores prpria Constituio de 1946 que foi mantida em vigor. O Ato Institucional de 9 de abril de 1964
(que depois dos outros veio a ser considerado o Ato Institucional n
o
1), dirigido Nao, era auto-
explicativo: indispensvel fixar o conceito do movimento civil e militar que acaba de abrir ao Brasil uma
nova perspectiva sobre o seu futuro. O que houve e continuar a haver neste momento, no s no esprito e
no comportamento das classes armadas, como na opinio pblica nacional, uma autntica revoluo. A re-
voluo se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz no o interesse e a vonta-
de de um grupo, mas o interesse e a vontade da Nao. A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Po-
der Constitucional. Este se manifesta pela eleio popular ou pela revoluo. Esta a forma mais expressiva
e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima
por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se con-
tm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurdicas, sem que nisto seja limitada
pela normatividade anterior sua vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras Arma-
das e ao apoio inequvoco da Nao, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de

- 189 -
emendas, que, entre outras disposies, determinaram a escolha do Presidente e do Vice-
Presidente da Repblica por meio de eleies indiretas, modificaram os critrios de elegi-
bilidade para cargos eletivos, estabeleceram um novo sistema tributrio e alteraram o direi-
to de propriedade.
Ainda no ano de 1964 comearam as medidas do novo regime para expurgar do
Poder Legislativo federal, e dos poderes estaduais, as pessoas que lhe eram contrrias ideo-
logicamente. Alguns governadores foram afastados de imediato, como Leonel Brizola, do
Rio Grande do Sul, e Miguel Arraes, de Pernambuco. Mas para no alijar, em um nico
movimento, todos os governadores pouco sintonizados com as diretrizes do regime militar,
deixou-se para um momento posterior seu afastamento. Assim, desde o incio a possibili-
dade de perda do cargo pairou sobre nomes como Carlos Lacerda e Ademar de Barros.
Nesse contexto, houve decises do Supremo Tribunal Federal em favor de gover-
nadores atingidos por deliberaes do comando do regime, o que incomodou alguns seto-
res militares.
Iniciou-se um movimento, por meio de artigos e entrevistas na imprensa, para alte-
rar a postura do Tribunal. Mas as concesses de habeas corpus duraram at o Ato Institu-
cional n
o
2, de 27 de outubro de 1965 (AI-2), que alterou a legislao aplicvel aos casos,
deixando o Supremo Tribunal Federal desprovido de base jurdica para insistir na conces-
so das ordens de soltura ou salvo-condutos. At ento a Corte proferiu uma srie de deci-
ses contra atos de cassao de mandatos, decretao de prises e instaurao de inquritos
militares para investigao de civis. Em todos esses habeas corpus e a despeito de mani-
festaes de alguns ministros em seus votos, posicionando-se contra a ideologia bolchevi-
que professada pelos acusados a Corte concedeu as medidas judiciais solicitadas.
Segundo o relato de OSVALDO TRIGUEIRO DO VALE
238
,

em um momento dramtico da vida revolucionria, quando
Castello Branco precisou do Supremo para uma deciso poltica,
foi necessrio que lhe dissessem claramente: Presidente, no
possvel haver juzes revolucionrios; o que possvel haver leis
revolucionrias.

que o Povo o nico titular. (...).
238
VALE, O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade poltico-institucional, p. 10-11.
- 190 -

No que se refere composio do Supremo Tribunal Federal, as principais altera-
es do perodo tambm vieram do AI-2. Em 20 de outubro de 1965 o presidente do Su-
premo, Ministro Ribeiro da Costa, concedeu entrevista combatendo a proposta de amplia-
o do nmero de Ministros da Corte que vinha sendo debatida pela imprensa e afirmando
que no cabia aos militares o papel de mentores da Nao. Na ocasio, o Supremo prepa-
rava-se para examinar pedido de habeas corpus requerido em favor do ex-presidente J usce-
lino Kubitschek, que estava sendo investigado em inqurito policial-militar, apesar de ser
civil. Aps repreenses pblicas feitas pelo futuro Presidente da Repblica, General Costa
e Silva, o pleno do Supremo decidiu prolongar o mandato do Ministro Ribeiro da Costa na
presidncia do Tribunal at o trmino de sua judicatura, o que, segundo EMLIA VIOTTI
DA COSTA, era medida obviamente de desagravo pelas crticas que este vinha sofrendo
por parte de militares e de alguns setores da imprensa.
239

Em 27 de outubro o presidente Castello Branco editou o AI-2. Em relao ao Su-
premo Tribunal Federal, foram trs as alteraes de maior impacto trazidas por esta norma:
a ampliao do nmero de ministros, de onze para dezesseis
240
; a suspenso das garantias
de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade
241
; e a proibio de apreciao, pelo Poder
J udicirio, dos atos praticados pelo comando do regime militar para construo da nova
ordem
242
.
Embora o AI-2 abrangesse diversas outras matrias, como a extino dos partidos
polticos ento existentes e a imposio do bipartidarismo, suas medidas foram particular-
mente relevantes para o Supremo Tribunal Federal.
No querendo afastar ministros da Corte, o comando do regime optou por uma tti-

239
COSTA, O Supremo Tribunal Federal e a construo da cidadania, p. 173.
240
AI-2: Art. 6
o
. Os artigos 94, 98, 103 e 105 da Constituio passam a vigorar com a seguinte re-
dao: (...) Art. 98. O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da Repblica e jurisdio em todo o
territrio nacional, compor-se- de dezesseis ministros. (...).
241
Art. 14. Ficam suspensas as garantidas constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilida-
de e estabilidade, bem como a de exerccio em funes por tempo certo.
Pargrafo nico. Ouvido o Conselho de Segurana Nacional, os titulares dessas garantidas podero
ser demitidos, removidos ou dispensados, ou, ainda, com os vencimentos e as vantagens proporcionais ao
tempo de servio, postos em disponibilidade, aposentados, transferidos para a reserva ou reformados, desde
que demonstrem incompatibilidade com os objetivos da Revoluo.
242
AI-2: Art. 19. Ficam excludos da apreciao judicial: I os atos praticados pelo Comando Su-
premo da Revoluo e pelo Governo Federal, com fundamento no Ato Institucional de 9 de abril de 1964, no
presente Ato Institucional e nos atos complementares deste; II as resolues das Assemblias Legislativas e
Cmara de Vereadores que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de Governadores,
Deputados, Prefeitos ou Vereadores, a partir de 31 de maro de 1964, at a promulgao deste Ato.
- 191 -
ca que havia sido cogitada durante a dcada de 1930, nos Estados Unidos, pelo Presidente
Franklin D. Roosevelt, mas que no chegou a ser implementada naquela ocasio
243
. A idia
bsica era aumentar o nmero de integrantes da Corte, de modo que o Presidente da Rep-
blica pudesse preencher imediatamente as novas vagas, promovendo uma sensvel altera-
o na orientao jurisprudencial.
Nas cinco novas vagas criadas, o Presidente Castello Branco nomeou, por decretos
de 16 de novembro de 1965, os Ministros Adalcio Nogueira, Prado Kelly (filho do ex-
Ministro Octavio Kelly, que esteve no Supremo de 1934 a 1942), Oswaldo Trigueiro, Ali-
omar Baleeiro e Carlos Medeiros.
Feitas a supresso da competncia para apreciar atos do regime e implementadas as
modificaes na composio da Corte, em 26 novembro de 1965 foi aprovada a EC n
o
16,
que introduziu a ao direta de inconstitucionalidade
244
no Direito brasileiro. Com essa
medida, inaugurou-se o controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual, exclusivamente por iniciativa do Procurador-Geral da Repblica.
verdade que desde a Constituio de 1934 existia a representao interventiva, mas seu al-
cance no era o de um mecanismo de controle abstrato da constitucionalidade. o que en-
sina GILMAR FERREIRA MENDES:
245


Embora o constituinte tenha moldado o controle abstrato de
normas segundo o modelo da representao interventiva, confian-
do a instaurao do processo ao Procurador-Geral da Repblica,
convm assinalar que apenas na forma a nova modalidade de con-
trole apresentava alguma semelhana com aquele processo de com-
posio de conflitos entre o Estado e a Unio.
Enquanto a representao interventiva pressupunha uma ale-
gao de afensa (efetiva ou aparente) a um princpio sensvel e,
portanto, um peculiar conflito entre a Unio e o Estado, destinava-
se o novo processo defesa geral da Constituio contra as leis in-
constitucionais.

243
Cf. nota de rodap n
o
195, supra.
244
CF/46, com a redao dada pela EC n
o
16, de 26.11.1965: Art. 101. Ao Supremo Tribunal Fede-
ral compete: I processar e julgar originariamente: (...) k) a representao contra inconstitucionalidade de lei
ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica; (...).
- 192 -

Como o Procurador-Geral era de livre nomeao e exonerao pelo Presidente da
Repblica
246
, na prtica o dispositivo introduzido pela EC n
o
16 significou a consagrao
da prerrogativa do Chefe do Poder Executivo de levar diretamente ao Supremo Tribunal
Federal a discusso sobre a constitucionalidade de norma federal ou estadual, enquanto to-
das as demais pessoas fsicas e jurdicas ficavam limitadas ao uso do controle difuso de
constitucionalidade, sujeito a todo o trmite nas instncias inferiores antes de um posicio-
namento judicial definitivo ser obtido por meio do recurso extraordinrio. Apenas com a
Constituio de 1988 viriam a fazer parte do texto constitucional o estabelecimento de
mandato de dois anos para o Procurador-Geral da Repblica e a ampliao da legitimidade
para propor ao direta de inconstitucionalidade a outros atores relevantes da vida poltico-
jurdica nacional.
OSVALDO TRIGUEIRO DO VALE, ao comentar os efeitos do AI-2 sobre o Su-
premo Tribunal Federal, ressalta sua ineficcia, j que foi insuficiente para dobrar o Tribu-
nal, como fica provado pelo fato de, em 1969, o regime militar ter que aposentar ministros,
valendo-se do AI-5:

Com os novos cinco juzes nomeados, predominantemente
recrutados dentro da rea udenista, a linha do Supremo continuou a
mesma, isto , de respeito s normas vigentes.
verdade que o erro de perspectiva da Revoluo quanto
linha partidria de um Ministro do Supremo persistia, pois no en-
tendia que, com o revestimento das novas funes, ficaria cortado o
cordo umbilical com seu partidarismo anterior.
Tanto persistiu que o aumento do nmero de 11 para 16, para
conseguir maioria, teve posteriormente de ser invertido de 16 para
11, com trs aposentadorias punitivas durante o Governo Costa e
Silva, numa demonstrao evidente de que a soluo no atendera

245
MENDES, Jurisdio constitucional, p. 69.
246
CF/46, art. 126: O Ministrio Pblico federal tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica. O
Procurador, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, den-
tre cidados com os requisitos indicados no art. 99, demissvel ad nutum.
- 193 -
aos propsitos revolucionrios.
247


Em 1967 foi promulgada nova Constituio, j que a anterior, tantas vezes emenda-
da e profundamente alterada por Atos Institucionais, mostrava-se inadequada nova reali-
dade poltica trazida pelo regime inaugurado em 1964. Essa Constituio buscava consoli-
dar as mudanas trazidas pelo novo regime, mas as transformaes ainda no tinham aca-
bado. O aprofundamento do autoritarismo s foi concludo mais tarde, e boa parte da Cons-
tituio foi modificada pela EC n
o
1, de 1969.
O regime militar sempre teve a preocupao de preservar a legalidade formal de
seus atos, ainda que no mrito pudessem ser contrrios ordem jurdica. Para isso, antes de
praticar um ato contrrio ao Direito, ou logo depois de faz-lo, o regime sempre providen-
ciou a alterao dos textos legais ou, em alguns casos, da prpria Constituio. Parte dessa
atitude de respeito (pelo menos formal) legalidade decorreu do receio de censura no m-
bito internacional, por parte dos demais Estados ou de organismos internacionais. Parte
dessa preocupao decorreu de algumas condenaes judiciais no plano interno. Enquanto
foi possvel, o Supremo Tribunal Federal exigiu o cumprimento de todas as exigncias
constitucionais, e declarou nulos diversos atos do regime militar.

4.6.2. A jurisprudncia no perodo 1964-1968

4.6.2.1. O afastamento dos governadores.
Com relao s decises do Regime Militar pelo afastamento de governadores,
houve pelo menos dois casos paradigmticos: os pedidos de habeas corpus impetrados em
favor do ex-governador do Amazonas
248
e do governador de Gois
249
.
O primeiro foi concedido a Plnio Coelho, em 04 de novembro de 1964. Coelho,
ex-governador do Amazonas, havia sido afastado pelo governo federal em 27 de junho, e
preso. Em 11 de agosto, o Tribunal de J ustia amazonense concedeu-lhe habeas corpus,
determinando sua soltura, ordem que no foi cumprida pelo novo governador, Arthur Reis.
Dessa desobedincia decorreu uma crise poltica e uma situao da qual deveria resultar,

247
VALE, O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade poltico-institucional, p. 138.
248
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
41.049, rel. Min. Vilas Boas, j. em 04.11.1964.
249
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
41.296, rel. Min. Gonalves de Oliveira, j. em

- 194 -
nos termos da Constituio Federal, a interveno federal no Estado do Amazonas. Para
evitar o inconveniente poltico, o governo federal interferiu na questo e o ex-governador
foi solto. Alguns setores militares, encabeados pelo Presidente da Repblica, Marechal
Castello Branco, entendiam que as decises judiciais deviam continuar a ser cumpridas, a
despeito da real capacidade do movimento armado de impor suas decises.
Porm, no final de outubro Plnio Coelho passou a ser novamente ameaado de pri-
so. Requereu habeas corpus preventivo ao Supremo Tribunal Federal, que concedeu sal-
vo-conduto ao ex-governador para que ele pudesse comparecer Corte, em Braslia, para
prestar de viva voz depoimento a respeito da coao a que estava submetido. Chegou a
Braslia j intimado a prestar depoimento, dali a alguns dias, em Inqurito Policial Militar
em curso em Manaus.
Ouvido o depoimento do ex-governador, o Supremo concedeu-lhe a ordem em de-
finitivo, sob o fundamento de que qualquer delito funcional que pudesse ter cometido no
exerccio do governo s poderia ser julgado pelo Tribunal de J ustia do Estado, razo pela
qual concedia a ordem para impedir que qualquer outra autoridade determinasse sua priso.
Ainda naquele ms de novembro, o governo federal preparava a substituio de ou-
tro governador, o de Gois, Mauro Borges Teixeira. O caso revestia-se de fortes cores pol-
ticas, pois o governador era uma das principais lideranas de um dos grandes partidos pol-
ticos, o PSD, e houve resistncia sua deposio, que j se desenhava, por parte das lide-
ranas pedessistas nacionais. A questo recebia ampla divulgao na imprensa, e chegou-
se a temer que seus correligionrios pegassem em armas para resistir substituio do go-
vernador. Houve deslocamento de tropas de Braslia para Goinia, e os jornais noticiaram a
iminncia de sua priso, aps despacho proferido em Inqurito Policial Militar que qualifi-
cava os atos praticados pelo governador como crimes contra o Estado e a ordem poltica e
social, previstos na Lei de Segurana Nacional (Lei n
o
1.802, de 5 de janeiro de 1953).
Diante dos fatos, na sexta-feira, 13 de novembro de 1964, os advogados Sobral Pin-
to e J os Crispim Borges impetraram no Supremo Tribunal Federal, em favor do governa-
dor, pedido de habeas corpus preventivo (n
o
41.296). No fosse a medida, o governador
Mauro Borges teria sido afastado no final de semana, como foi o governador de So Paulo,
Ademar de Barros. No sbado, 14 de novembro, o Ministro Gonalves de Oliveira deferiu
liminarmente o pedido. A deciso, ainda que mal recebida em alguns meios militares, foi

23.11.1964.
- 195 -
cumprida, novamente por interferncia do Presidente Castello Branco. Em 23 de novembro
o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, confirmou a liminar e acolheu
o pedido de habeas corpus, sob o fundamento de que o governador s podia ser processa-
do, nos crimes de responsabilidade, pela Assemblia Legislativa, e nos crimes comuns, a-
ps licena da mesma Assemblia, conforme dispunha a Constituio de Gois. De modo
que, naquele momento, era incabvel sua submisso J ustia Militar. Alm disso, o princ-
pio federativo assegurava a autonomia do Estado de Gois para tratar da questo, exceto,
como lembrou o Ministro Victor Nunes Leal em seu voto, se ocorresse, na forma da Cons-
tituio Federal, a decretao de interveno federal.
Uma semana depois do julgamento, o Presidente da Repblica, com aprovao do
Congresso Nacional, decretou a interveno no Estado de Gois, e o governador foi afasta-
do.
Alm dos casos do ex-Governador do Amazonas e do Governador de Gois, cabe
meno tambm a um habeas corpus impetrado em favor do Governador afastado de Per-
nambuco, Miguel Arraes
250
. Conforme consta do relatrio elaborado pelo Ministro Evan-
dro Lins e Silva, em 1
o
de abril de 1964 ele havia sido deposto e preso pelo regime militar,
sendo confinado inicialmente em Fernando de Noronha, depois em quartis do Recife.
Somente em maio o Conselho Permanente de J ustia do Exrcito decretou sua priso pre-
ventiva nos autos do Inqurito Policial Militar instaurado para apurar a prtica de crimes
previstos na Lei de Segurana Nacional (Lei n
o
1.802/53). Em dezembro o paciente impe-
trou habeas corpus no Superior Tribunal Militar, denegado por seis votos a quatro, de mo-
do que recorreu ao Supremo Tribunal Federal para obter ordem de soltura, sob o funda-
mento de que no podia ser processado perante a J ustia Militar. Primeiro, porque a condu-
ta que lhe era atribuda no se enquadrava na competncia desta J ustia. Segundo, porque
em razo de sua funo de Governador de Estado, s podia ser processado perante a As-
semblia Legislativa, nos crimes de responsabilidade, e perante o Tribunal de J ustia de
Pernambuco, nos demais crimes.
O relator votou pela concesso do habeas corpus, reconhecendo a competncia do
Tribunal de J ustia para processar o feito e, se fosse o caso, decretar a priso preventiva do
paciente, que por enquanto estava detido por ordem de autoridade incompetente, devendo

250
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
42.108, rel. Min. Evandro Lins e Silva, j. em
19.04.1965.
- 196 -
ser solto.
O Procurador-Geral da Repblica e futuro Ministro do Supremo Oswaldo Tri-
gueiro pediu a palavra para defender seu parecer no sentido de no ser conhecido o pedido
de habeas corpus.
O Ministro Victor Nunes Leal concedeu a ordem, acompanhando o relator, e o Mi-
nistro Luiz Gallotti, divergindo do relator, acabou por tambm conceder o habeas corpus
por outro fundamento: o excesso de prazo de priso preventiva. Os demais Ministros tam-
bm concederam a ordem, sendo o julgamento unnime.

4.6.2.2. Direitos fundamentais e a aplicao da Lei de Segurana Nacional.
Assim como fizera no julgamento dos casos sobre o Partido Comunista, no final da
dcada de 1940 e incio da dcada seguinte, tambm nesse perodo o Supremo Tribunal
Federal decidiu diversos casos de modo a preservar a liberdade de convico poltica,
mesmo que marxista, embora no aceitasse a pregao de atos revolucionrios violentos
para a implantao de um regime comunista. E adotou esse posicionamento a despeito de a
Corte, enquanto rgo colegiado, no nutrir qualquer simpatia pela ideologia predominante
na (hoje extinta) Unio Sovitica. A ponto de freqentemente fazer constar tal posio po-
ltica em seus acrdos.
Em 1966 um habeas corpus
251
foi concedido por unanimidade para libertar pacien-
tes que eram acusados de possuir grfica e escola de alfabetizao de adultos, de orienta-
o supostamente comunista, sob o fundamento de falta de tipicidade dos fatos narrados,
que no podiam ser enquadrados em qualquer dos dispositivos da Lei de Segurana Nacio-
nal. O voto do relator no sentido de ser preservada a legalidade, a despeito de ressaltar a
diferena entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subversivos:

No podemos lanar mo dos mtodos usados por nossos
adversrios. Ns democratas, conservadores, republicanos, brasilei-
ros amantes da ordem social-democrtica, precisamos agir de acor-
do com as leis vigentes, com a Constituio vigente, com os Cdi-
gos vigentes.

- 197 -
Tambm foi concedido o habeas corpus por considerar que a simples realizao
de conferncia ou s a presena em reunio, que se supe comunista, no caracteriza cri-
me previsto na Lei de Segurana Nacional
252
.
O Supremo Tribunal Federal tambm deu provimento a Recurso Criminal
253
para
absolver, por unanimidade, acusado de comunismo, servindo de guia o voto bastante pro-
fundo do Ministro Aliomar Baleeiro. Constou da ementa:

I. Aulas e apostilas em que o professor particular expe a
teoria marxista em recinto fechado e a grupo restrito, aderindo a
doutrina dela derivada, no constitui o crime do art. 11, a da Lei
n
o
1.802, enquanto no h propaganda pblica de processos violen-
tos para subverso.
II. Citada Lei, no art. 11, 2
o
, exclui a criminalidade da ex-
posio, crtica ou debate de quaisquer doutrinas.

Outros Ministros inclusive Adaucto Lcio Cardoso e Adalcio Nogueira, nomea-
dos pelo regime militar acompanharam o relator para por entenderem que a questo en-
contrava abrigo na liberdade de ctedra.

4.7. NOVA CONTENO IMPOSTA PELA FORA (1968-1988).

4.7.1. O AI-5, a Emenda Constitucional n
o
1/69 e a abertura.
No final de 1968 havia a convico, por parte do governo, de que medidas de endu-
recimento do regime eram necessrias. Isso por conta de atitudes de resistncia ao regime
militar, que vinham sendo adotadas por entidades e rgo estatais, e pela prpria sociedade
civil.
Nos julgamentos proferidos pelo Supremo naqueles dias j se pressentia o clima de

251
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
43.424, rel. Min. Pedro Chaves, j. em 09.08.1966.
252
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
46.024, rel. o Min. Aliomar Baleeiro, j. em
10.09.1968.
253
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Criminal n
o
1.082, rel. Min. Aliomar Baleeiro, j.
em 21.05.1968.
- 198 -
iminente endurecimento do regime militar.
Em um caso julgado nos dias 9 e 10 de dezembro de 1968 pela Primeira Turma
254
,
o Ministro Victor Nunes Leal, que seria aposentado compulsoriamente dali a um ms, vo-
tou pela concesso de ordem de soltura a paciente que, no dia seguinte ao da promulgao
do AI-2, e antes mesmo que estivesse publicado, proferira discurso em praa pblica con-
tra o ato e contra o regime militar. Para o relator, tal fato no era crime contra a segurana
nacional. Quando muito, excesso verbal passvel de qualificao como crime de outra natu-
reza. Reportou-se a votos vencidos proferidos quando do julgamento do caso pelo Superior
Tribunal Militar, e acolheu de modo sucinto o pedido de habeas corpus. Sabendo que os
demais Ministros presentes divergiam de sua posio, e que votara de forma muito resumi-
da, o Ministro Victor Nunes, por lealdade aos colegas, recomendou que um deles pedisse
vista dos autos. O Ministro Barros Monteiro acolheu a sugesto, e devolveu os autos no dia
seguinte, votando pelo no acolhimento do recurso e conseqente denegao da ordem de
soltura, no que foi acompanhado pelo Ministro Oswaldo Trigueiro.
No mesmo dia 10 de dezembro, o Supremo Tribunal Federal ordenou a libertao
de estudantes
255
envolvidos em aes contrrias ao governo (congresso da Unio Nacional
dos Estudantes que seria realizado em Ibina no dia 12 de outubro daquele ano), e que se
encontravam detidos h exatos sessenta dias, prazo mximo autorizado por lei para a dura-
o de priso preventiva. Tambm concedeu habeas corpus
256
a cidado argentino que fora
preso na mesma ocasio.
A Cmara dos Deputados, por sua vez, em 12 de dezembro, negou solicitao do
Presidente da Repblica, que havia pedido licena, na forma da Constituio
257
, para pro-
cessar criminalmente o Deputado Mrcio Moreira Alves, em razo de discurso contundente
que fizera, e que foi considerado ofensivo honra dos militares.
A resistncia ao regime esboada pelo Supremo Tribunal Federal e pela Cmara
dos Deputados, somada agitao no seio da sociedade civil, resultou na edio, em 13 de

254
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em HC n
o
46.049, rel. Min. Victor Nunes Leal, j.
em 10.12.1968.
255
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
46.471, rel. Min. Themstocles Cavalcanti, j. em
10.12.1968.
256
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
46.441, rel. Min. Themstocles Cavalcanti, j. em
10.12.1968.
257
CF/67, art. 34, 1
o
: Desde a expedio do diploma at a inaugurao da legislatura seguinte, os
membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo flagrante de crime inafianvel, nem proces-
sados criminalmente, sem prvia licena de sua Cmara.
- 199 -
dezembro, do mais autoritrio de todos os instrumentos jurdicos produzidos no perodo, o
AI-5.
Ao analisar o momento, LUS CARLOS MARTINS ALVES J NIOR informa que,
a despeito das alteraes trazidas pelo AI-2 de 1965, e da caracterstica autoritria da
Constituio de 1967, o Supremo Tribunal Federal no se tornou subserviente ao regime
militar:

A atuao do Supremo Tribunal Federal no regime constitu-
cional militar deve ser dividida em duas fases: a primeira que vai
de 31 de maro de 1964 at a edio do AI-5, em 13 de dezembro
de 1968; e a segunda a partir do AI-5. (...) Com efeito, at a edio
desse Ato Institucional, o Supremo decidiu em inmeros casos com
altivez e independncia, dentro da competncia que o regime lhe
permitia.
258


Em 16 de janeiro de 1969 o governo, com base no AI-5
259
, cassou mandatos e sus-
pendeu direitos polticos de dois Senadores e de diversos Deputados Federais, dentre os
quais os Deputados por So Paulo Ivette Vargas e Mrio Covas, e aposentou os Ministros
do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva; em
protesto pediram aposentadoria os Ministros Lafayette de Andrada e Antnio Gonalves de
Oliveira. Em lugar de preencher as cinco vagas resultantes desses eventos, em 1
o
de feve-
reiro de 1969 foi editado o Ato Institucional n
o
6, que reduziu novamente para onze o n-
mero de cadeiras do Supremo Tribunal Federal, tornando desnecessrio o preenchimento
das cinco vagas.
Considerando que em 1965 o regime havia acrescentado cinco Ministros ao Supre-
mo, elevando o nmero total para dezesseis, e em 1968 cinco deixaram a corte, e conside-
rando ainda as vagas ocorridas neste perodo, verifica-se que em 1969 a maior parte do Su-

258
ALVES J NIOR, O Supremo Tribunal Federal nas constituies brasileiras, p. 336.
259
Diz o texto do AI-5: Art. 6
o
. Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitalicie-
dade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exerccio em funes de prazo certo. 1
o
O Presidente
da Repblica poder, mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pr em disponibilidade quaisquer titu-
lares de garantias referidas neste artigo, assim como empregados de autarquias, empresas pblicas ou socie-
dades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polcias
militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos proporcionais ao tempo de servio. (...).
- 200 -
premo Tribunal Federal j havia sido nomeada pelos presidentes da Repblica do regime
militar, o que reduziu consideravelmente os atritos entre o Executivo e o Tribunal. Assim
como Vargas fizera em pouco mais de trs anos, em cerca de cinco anos o regime militar
providenciou a renovao de mais da metade do Tribunal.
Essa renovao ps fim a qualquer resistncia que a Corte ainda pudesse opor ao
regime militar, como lembra TRIGUEIRO DO VALE:

No Brasil no se fecham os Tribunais.
Mas no incomum na nossa histria procurar encurralar o
Poder J udicirio, subtraindo do seu rgo de cpula, o Supremo
Tribunal Federal, a base sobre a qual constri as grandes decises
de amparo aos impostergveis direitos do cidado ou das institui-
es desarmadas, (...).
Isso ocorreu durante os quatro primeiros anos da Revoluo e
os conflitos entre o Executivo-Revolucionrio e o Supremo Tribu-
nal Federal se agravaram a tal ponto, em face da inarredvel posi-
o do J udicirio de decidir em respeito ao direito escrito, que a so-
luo bvia, depois de vrias outras tentativas infrutferas, como
aumentar ou diminuir o nmero de juzes do Supremo Tribunal Fe-
deral, era modificar o direito positivo, deixando a nossa Suprema
Corte como mero rgo contemplativo na vida do sistema poltico
brasileiro.
Desde ento, sobretudo com a edio dos Atos Institucionais
ns. 5 e 6, cessaram os conflitos, e o Poder Executivo-
Revolucionrio passou a ter no Supremo um rgo administrativa-
mente saudvel, tecnicamente gil, (...), mas politicamente mor-
to.
260


O Ministro Adaucto Lcio Cardoso, um ex-advogado mineiro que havia sido Depu-
tado Federal pela UDN por quatro legislaturas, e chegara ao Supremo Tribunal Federal em
1967, pediu aposentadoria em 1971, logo depois de uma sesso em que votou vencido e i-
- 201 -
solado em um debate sobre a inconstitucionalidade do Decreto-lei n
o
1.077, de 26 de janei-
ro de 1970, que instituiu a censura prvia na divulgao de livros e peridicos.
Foi, talvez, a ltima manifestao de inconformismo contra os freqentes atentados
praticados pelo regime militar contra os direitos e garantias individuais. Ao longo da dca-
da de 1970 a integrao entre o Poder Executivo e os Ministros do Supremo foi bastante
evidente, a ponto de terem sido convidados, em 1977, a auxiliar na elaborao das emen-
das constitucionais aprovadas no chamado Pacote de Abril
261
.
Uma das modificaes trazidas naquela ocasio foi a prerrogativa do Supremo Tri-
bunal Federal, ao deferir pedido do Procurador-Geral da Repblica, avocar para si a anlise
de qualquer processo que estivesse em tramitao perante qualquer juzo ou Tribunal
262
, o
que mostra bem o grau de sintonia entre governo e Tribunal.
Na fase final do regime militar, quando j estava em curso o processo de redemo-
cratizao, havia a preocupao de fazer com que ele se desenvolvesse em um ritmo mode-
rado, sem grandes saltos. O Presidente Geisel havia feito referncia a uma transio lenta,
gradual e segura. Na prtica, ela significou o fim da vigncia dos Atos Institucionais, com
maior liberdade institucional, a eleio direta para Governadores a partir de 1982, para Pre-
feitos a partir de 1985 e para Presidente da Repblica a partir de 1990.
Para OSCAR VILHENA VIEIRA,

O perodo de transio, sem as amarras dos Atos Institucio-
nais, (...) [] um perodo marcado por um grande silncio por parte
do Supremo, e dos tribunais em geral, em trabalhar em funo da
reconstruo do estado de direito e da democracia.
263


4.7.2. A jurisprudncia aps o AI-5.
Aps o AI-5, o Supremo Tribunal Federal teve pouca ocasio para exercer funo

260
VALE, O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade poltico-institucional, p. 165-166.
261
EC n
o
7, de 13.04.1977, e EC n
o
8, de 14.04.1977.
262
A EC n
o
7/77, deu nova redao alnea o do inciso I do art. 119 da Constituio de 1967:
Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar originariamente: (...) o) as causas
processadas perante quaisquer juzos ou Tribunais, cuja avocao deferir, a pedido do Procurador-Geral da
Repblica, quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas p-
blicas, para que se suspendam os efeitos de deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe
seja devolvido; (...).
263
VIEIRA, Supremo Tribunal Federal, p. 80.
- 202 -
poltica. Primeiro, porque muitas de suas competncias fundamentais haviam sido retira-
das. Segundo, porque os Ministros nomeados durante o regime militar tinham uma viso
de mundo bastante parecida com a orientao poltica da cpula do regime.
Um exemplo dessa coincidncia pode ser vista por ocasio do julgamento da Re-
clamao n
o
849. O MDB, que era o partido de oposio no bipartidarismo compulsrio
criado pelo AI-2, representou ao Procurador-Geral da Repblica para que ele movesse ao
direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, contra o Decreto-lei
n
o
1.077/70, que instituiu a censura prvia sobre peridicos e livros. O Procurador-Geral,
Xavier de Albuquerque (posteriormente nomeado Ministro da Corte), depois de afirmar
que tinha o poder discricionrio de acatar ou no a representao, optou por no propor a
ao direta e determinou o arquivamento da representao. O MDB, inconformado, apre-
sentou Reclamao
264
ao Supremo Tribunal, sustentando que a propositura da ao direta
de inconstitucionalidade era obrigao, e no faculdade do Procurador-Geral da Repblica.
Apenas o Ministro Adaucto Lucio Cardoso votou pelo conhecimento e acolhimento da Re-
clamao, sustentando que se o Procurador-Geral da Repblica decidisse no propor a ao
direta, seria ele, Procurador-Geral, a autoridade que estaria a declarar a constitucionalidade
do ato normativo atacado, subtraindo a competncia da Corte. Os demais Ministros acom-
panharam o relator, julgando a Reclamao improcedente, com exceo do Ministro Ama-
ral Santos, que nem sequer conhecia do pedido. Ficando completamente isolado em sua
posio, o Ministro Adaucto disse que acolhia a posio do relator e da Corte com melan-
colia. Depois da sesso pediu aposentadoria, aos sessenta e seis anos de idade, e uma se-
mana depois deixou o Tribunal, sendo substitudo por outro mineiro, o Ministro do Tribu-
nal Federal de Recursos Antnio Neder.
Outro exemplo da sintonia entre o regime e o Supremo Tribunal Federal ocorreu j
na fase final do ciclo militar. Um jornalista do jornal O Estado de So Paulo impetrou
mandado de segurana contra um Decreto do Presidente da Repblica que havia determi-
nado a aplicao de medida de emergncia no Distrito Federal. Uma das aes que o poder
pblico poderia adotar, durante a vigncia das medidas de emergncia
265
, era restringir a
liberdade de comunicao. No caso, restringiu-se a liberdade de transmisso pela televiso,

264
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n
o
849, rel. Min. Adalcio Nogueira, j. em
10.03.1971.
265
As medidas de emergncia estavam previstas no artigo 155 da CF/67, com a redao que lhe foi
dada pela EC n
o
11, de 13.10.1978.
- 203 -
ao vivo, da votao do projeto de Emenda Constitucional que restabelecia as eleies dire-
tas para Presidente da Repblica no Brasil. Embora a medida devesse incidir apenas sobre
Braslia, local da votao pois a regra constitucional s autorizava a decretao de medi-
das de emergncia em locais determinados e restritos, de modo que, em tese, no seria
possvel restringir a liberdade de comunicao para todo o territrio nacional o mandado
de segurana impetrado contra a abrangncia nacional da proibio de transmisso foi de-
negado, sob o fundamento de erro na indicao da autoridade coatora. Segundo o Supremo
Tribunal Federal, a autoridade coatora era o Comandante Militar, e a competncia para jul-
gar o caso no era do Supremo. Mas, nos termos do art. 155 da Constituio, e do art. 81,
XVI, a competncia para decretar a medida de emergncia era do Presidente da Repblica,
o que levaria a atribuio para o Supremo.
Segundo OSCAR VILHENA VIEIRA, no final do regime havia grande sintonia en-
tre a Corte e a Presidncia da Repblica:

O Supremo colaborou para a transio no ritmo estabelecido
pela agenda do Planalto. Em diversos episdios onde se buscou o
Supremo, tiveram os litigantes suas pretenses frustradas por um
tribunal submisso vontade dos militares. A questo das eleies
diretas significativa para se compreender a afinidade entre o Exe-
cutivo e o Supremo Tribunal Federal.
(...)
O Supremo Tribunal Federal colaborou assim, na medida de
suas competncias, para que o processo de sucesso do Presidente
Figueiredo ficasse limitado ao Colgio Eleitoral, como queriam os
militares.
266




266
VIEIRA, Supremo Tribunal Federal, p. 82.
- 204 -
4.8. A FUNO POLTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A
PARTIR DA CONSTITUIO DE 1988.
4.8.1. A Constituio de 1988 e o Supremo Tribunal Federal.
A Constituio brasileira de 1988 foi profundamente marcada pelo repdio a diver-
sos institutos do perodo autoritrio que a precedeu, durante o qual ocorreu uma contnua
hipertrofia do Poder Executivo federal, em detrimento dos demais rgos de representao
popular. Portanto, era natural que a Constituio de 1988, fazendo o contraponto ao cres-
cimento do Poder Executivo durante o regime inaugurado em 1964, procurasse ampliar as
atribuies dos ramos Legislativo e J udicirio federais, bem como dos Estados, Distrito
Federal e Municpios, e, em ltima anlise, do prprio cidado.
Nesse contexto, foram transferidas competncias para o Congresso Nacional; deu-
se nfase independncia do Poder J udicirio e autonomia do Ministrio Pblico em re-
lao ao governo; algumas competncias foram transferidas para Estados e Municpios;
mecanismos de participao direta do cidado, como a ao popular, foram reforados, e
outros, como o poder do eleitorado para apresentar projetos de lei, foram criados.
Outro aspecto digno de nota a ampliao do nmero de matrias trazidas para o
corpo da Constituio de 1988. Diversos assuntos que eram tratados em lei ganharam ex-
presso na Constituio, que desceu a pormenores, de forma indita, em temas como fam-
lia, idoso, criana e adolescente, sade, educao, previdncia, economia, relaes de con-
sumo, comunicao, ndios, proteo do meio ambiente, entre outros.
A Constituio Federal de 1988 introduziu no ordenamento jurdico brasileiro di-
versos institutos, entre os quais a iniciativa popular para apresentao de projeto de lei, j
citada, o mandado de injuno, a argio de descumprimento de preceito fundamental e o
estado de defesa. Posteriormente, emendas constitucionais introduziram outras novidades,
tais como a ao declaratria de constitucionalidade e a possibilidade de reeleio, para o
perodo subseqente, de ocupantes de cargos eletivos do Poder Executivo.
Especialmente em relao ao Poder J udicirio, a Constituio de 1988 tem disposi-
es de suma importncia, algumas das quais inovadoras: a extino do Tribunal Federal
de Recursos, acompanhada da criao do Superior Tribunal de J ustia e dos Tribunais Re-
gionais Federais, a inafastabilidade do controle judicial (art. 5
o
, XXXV), e ainda a amplia-
o dos mecanismos de controle da constitucionalidade.
Como conseqncia das modificaes trazidas pela Constituio de 1988, a quanti-
dade de processos julgados pelo Supremo Tribunal Federal nos ltimos anos cresceu ex-
- 205 -
pressivamente, o que ocorreu por alguns motivos.
Primeiro, porque a Constituio Federal deu ao Supremo Tribunal Federal amplas
competncias originria, recursal ordinria e recursal extraordinria. A competncia ori-
ginria, que o STF exerce como nica instncia, foi ampliada com a criao da Ao De-
claratria de Constitucionalidade, a ampliao do rol de legitimados para propor a Ao
Direta de Inconstitucionalidade, a criao do Mandado de Injuno e da Argio de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental, entre outras medidas. A competncia recursal tam-
bm cresceu: a criao do Superior Tribunal de J ustia e dos Tribunais Regionais Federais
deu ao Supremo Tribunal Federal novas competncias recursais, para o reexame de algu-
mas das decises dos novos tribunais, embora o tenha aliviado de algumas tarefas como a
uniformizao da aplicao do direito federal pelos tribunais estaduais transferidas para o
Superior Tribunal de J ustia.
As atribuies do Supremo Tribunal aumentaram tambm, em segundo lugar, por-
que alguns dos novos instrumentos de acesso ao Poder J udicirio criados pela Constituio
Federal, tais como o mandado de injuno, o mandado de segurana coletivo e a argio
de descumprimento de preceitos fundamentais, facilitaram a chegada de mais processos
Corte.
Em terceiro lugar, a Constituio de 1988, como mencionado, deu status constitu-
cional a um nmero maior de matrias, que se tornaram passveis de anlise pelo Supremo
Tribunal Federal, na qualidade de principal responsvel pelo controle de constitucionalida-
de.
Todas essas competncias fazem dele um tribunal de jurisdio ordinria e, simul-
taneamente, uma corte constitucional. Essa dualidade que j existia antes de 1988, e que
comum a todos os sistemas em que no h uma corte encarregada nica e exclusivamente
da guarda da Constituio foi acentuada pela nova Constituio, pelos motivos vistos a-
cima. Como conseqncia, o espao para exercer funo poltica tambm foi considera-
velmente aumentado.
Segundo ROGRIO BASTOS ARANTES
267
,

no h como desconsiderar, principalmente a partir da Cons-
tituio de 1988, que o J udicirio brasileiro tornou-se fator condi-
- 206 -
cionante fundamental do processo poltico. Basta uma simples re-
trospectiva dos principais conflitos entre os poderes do Estado, e
destes com a sociedade, nos ltimos anos, para constatar que a re-
organizao constitucional de 1988 colocou o J udicirio na difcil
posio de rbitro do jogo poltico entre estes importantes conten-
dores.

E, naturalmente, a relevncia do rgo de cpula do Poder J udicirio foi ampliada
de forma mais acentuada do que a dos juzes e tribunais em geral, por causa do controle
concentrado de constitucionalidade.
Quanto composio do Supremo Tribunal Federal, a partir de 1985 comea a o-
correr a renovao da Corte, com a sada dos Ministros nomeados durante o Regime Mili-
tar. Em 1986, tomou posse o Ministro Clio Borja, ex-Presidente da Cmara dos Deputa-
dos e professor de Direito Constitucional em diversas Universidades. Em 1989, o Presiden-
te J os Sarney nomeou outros trs Ministros: Paulo Brossard, gacho que havia sido Con-
sultor-Geral da Repblica e Ministro da J ustia no governo Sarney, aps uma carreira pol-
tica na qual foi Deputado Estadual, Deputado Federal e Senador; Seplveda Pertence,
membro do Ministrio Pblico do Distrito Federal de 1963 a 1969 (ano em que foi aposen-
tado com base no AI-5), advogado, de 1969 a 1985, e Procurador-Geral da Repblica a
partir desse ano; e Celso de Mello, membro do Ministrio Pblico de So Paulo por deze-
nove anos.
Fernando Collor, durante os quase trs anos em que ocupou a Presidncia da Rep-
blica, nomeou quatro Ministros. Em 1990, nomeou seu primo, o Ministro Marco Aurlio
Mello, carioca que atuou sucessivamente como advogado trabalhista, membro do Minist-
rio Pblico do Trabalho e magistrado da J ustia do Trabalho, e nomeou tambm o Ministro
Carlos Velloso, mineiro, integrante da magistratura federal desde 1967, tendo sido J uiz Fe-
deral, Ministro do Tribunal Federal de Recursos e Ministro do Superior Tribunal de J usti-
a, alm de professor de Direito Constitucional e de Direito Pblico. O Ministro Velloso
foi nomeado para a vaga surgida com a sada de seu genro, o Ministro Francisco Rezek,
ex-Procurador da Repblica mineiro que renunciou ao cargo na Corte para se tornar Minis-
tro das Relaes Exteriores do Presidente Fernando Collor. Essa, alis, foi uma situao

267
ARANTES, Judicirio e poltica no Brasil, p. 24.
- 207 -
bastante controvertida na poca, j que o Ministro Rezek presidira o Tribunal Superior E-
leitoral
268
durante as eleies que levaram o prprio Fernando Collor Presidncia da Re-
pblica.
Em 1991, o Presidente Collor nomeou o baiano Ilmar Galvo, integrante da magis-
tratura federal por mais de vinte anos, tendo sido J uiz Federal no Acre e no Distrito Fede-
ral, Ministro do Tribunal Federal de Recursos e finalmente Ministro do Superior Tribunal
de J ustia, alm de professor universitrio por mais de trinta anos. Em 1992, o Ministro
Rezek, com destacada carreira universitria no ensino do Direito Internacional e vasta obra
publicada sobre o assunto, ao deixar o Ministrio das Relaes Exteriores, foi nomeado
novamente para o Supremo Tribunal Federal. De l sairia, novamente por renncia, para
integrar a Corte Internacional de J ustia, em Haia, Holanda, depois de eleito pelo Conselho
de Segurana e pela Assemblia-Geral das Naes Unidas, para um mandato de nove anos.
Seguia, deste modo, os passos de seus antecessores no Supremo Tribunal Federal, Epitcio
Pessoa e Filadelfo Azevedo, tambm juzes em Haia.
Com as cinco nomeaes feitas pelo Presidente J os Sarney e as quatro do Presi-
dente Fernando Collor, o perfil do Supremo Tribunal foi bastante modificado, pois apenas
trs Ministros tinham sido nomeados durante o Regime Militar: o Ministro Moreira Alves,
que ingressou em 1975, e o Ministro Sidney Sanches, que ingressou em 1984, ambos pau-
listas, magistrados de carreira, sendo o primeiro professor de Direito Civil e Direito Roma-
no, e o segundo um profundo conhecedor de Direito Penal. Ambos ficaram na Corte at
2003. Alm deles, ao final do governo Collor permanecia ainda no Tribunal o Ministro
Francisco Rezek, que tinha sido nomeado em 1983 pelo Presidente General J oo Figueire-
do, renunciou em 1990 e foi novamente nomeado em 1992, permanecendo no Tribunal at
1997.
Aps o impeachment do Presidente Collor, em dezembro de 1992, a composio da
Corte ganhou mais estabilidade, pois nos dez anos seguintes houve apenas mais quatro
nomeaes. Em contrapartida, a Constituio foi profundamente modificada nesses anos, e
recebeu, de 1993 a 2002, trinta e sete emendas, alm das seis emendas aprovadas durante a
reviso constitucional prevista no art. 3
o
do Ato das Disposies Constitucionais Transit-

268
Segundo o art. 119 da CF/88, o Tribunal Superior Eleitoral integrado por no mnimo sete mem-
bros, sendo trs oriundos do Supremo Tribunal Federal, inclusive seu presidente, dois do Superior Tribunal
de J ustia e dois advogados nomeados pelo Presidente da Repblica aps indicao do Supremo Tribunal
Federal.
- 208 -
rias, e que se realizou em 1994. A reviso constitucional, embora no tenha sido to abran-
gente quanto era necessrio tanto que vrias outras emendas surgiram nos anos seguintes
permitiu que o Deputado Federal pelo Rio Grande do Sul e futuro Ministro do Supremo
Tribunal Federal, Nelson J obim, se destacasse como relator dos trabalhos.
Em 1993 foi aprovada a EC n
o
3, que criou a Ao Declaratria de Constitucionali-
dade. Essa ao tem por finalidade resolver controvrsia a respeito da constitucionalidade
de lei ou ato normativo. A deciso que o Supremo Tribunal Federal profere tem eficcia
geral e efeito vinculante para os demais rgos do Poder J udicirio e da administrao p-
blica. Com isso, evita-se a proliferao de aes em primeira instncia para questionar a
validade da lei ou ato normativo, que podem gerar decises judiciais contraditrias e redu-
zir a segurana jurdica. Essa ao trouxe novas possibilidades de controle de constitucio-
nalidade e de exerccio de funo poltica para o Supremo Tribunal Federal.
Em 1994 o Presidente Itamar Franco, que assumiu o cargo depois do impeachment
de Fernando Collor, fez sua nica nomeao para o Supremo. O escolhido foi seu Ministro
da J ustia, Maurcio Corra, advogado mineiro que fez carreira no Distrito Federal e foi e-
leito Senador em 1986.
O Presidente Fernando Henrique Cardoso, por sua vez, em seu primeiro mandato
fez apenas uma nomeao, a de seu Ministro da J ustia, Nelson J obim, advogado gacho,
professor de Direito Processual Civil e, por duas legislaturas, Deputado Federal. O Minis-
tro J obim foi nomeado em 1997.
No mesmo ano, foi aprovada emenda constitucional
269
que autorizou a reeleio de
Prefeitos, Governadores e Presidente da Repblica para o perodo subseqente, e no ano
seguinte o Presidente Fernando Henrique Cardoso foi reeleito.
Em seu segundo mandato nomeou, em 2000, a Ministra Ellen Gracie, a primeira
mulher a chegar ao Supremo Tribunal Federal. Carioca que fez carreira no Rio Grande do
Sul, foi escolhida aps quinze anos como Procuradora da Repblica e outros onze como in-
tegrante de Tribunal Regional Federal, no qual chegou pelo quinto constitucional, em vaga
destinada ao Ministrio Pblico. O Presidente Fernando Henrique nomeou ainda, em 2002,
o Ministro Gilmar Mendes, professor de Direito Constitucional ps-graduado na Alema-

269
A EC n
o
16, de 04.06.1997, deu nova redao ao 5
o
do art. 14 da CF/88, que passou a ter a se-
guinte redao: 5
o
O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefei-
tos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico pe-
rodo subseqente.
- 209 -
nha, autor de vrias obras jurdicas de grande densidade e que, antes da nomeao, ocupa-
va o cargo de Advogado-Geral da Unio.
A partir de 2003 teve incio aquela que poder vir a ser uma nova fase de ativismo
poltico do Supremo Tribunal Federal. O Presidente Luiz Incio Lula da Silva foi eleito por
um partido poltico que jamais havia ocupado a Presidncia da Repblica. E foi reeleito em
2006. Ainda durante seu primeiro mandato, teve ocasio de nomear a maioria dos atuais
Ministros da Corte. Foram seis nomeaes nos primeiros quatro anos de mandato, sendo
que em 2007 o Ministro Seplveda Pertence ter que se aposentar compulsoriamente por
completar setenta anos. Uma renovao dessa magnitude certamente trar modificaes si-
gnificativas na jurisprudncia do Tribunal, embora ainda seja cedo para afirmar qual ser o
sentido dessa mudana.
O Presidente Lula da Silva nomeou simultaneamente, em junho de 2003, o Ministro
Cezar Peluso, integrante da magistratura paulista por mais de trinta anos e professor de Di-
reito Processual Civil, o Ministro Carlos Ayres Britto, advogado sergipano e professor de
Direito Constitucional, e o Ministro J oaquim Barbosa, Procurador da Repblica por vinte
anos, no Distrito Federal e no Rio de J aneiro, e professor de Direito Constitucional e Ad-
ministrativo. Em seguida, o Presidente Lula da Silva nomeou, em 2004, o Ministro Eros
Grau, gacho radicado em So Paulo, onde exerceu a advocacia por trinta anos e, em 2006,
o Ministro Enrique Lewandowski, carioca radicado em So Paulo, onde foi advogado por
dezesseis anos e membro da magistratura paulista, pelo quinto constitucional, por outros
dezesseis. Os Ministros Grau e Lewandowski exerceram tambm, desde a dcada de 1970,
o magistrio jurdico na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, respectiva-
mente nas reas de Direito Econmico e Direito do Estado. Finalmente, tambm em 2006,
foi nomeada a Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha, advogada mineira, Procuradora do
Estado de Minas Gerais e professora de Direito Constitucional.
Aps as nomeaes feitas pelo Presidente Lula da Silva, alguns pontos chamam a
ateno na atual composio do Supremo Tribunal Federal. Pela primeira vez, h duas mu-
lheres entre os onze integrantes. Alm disso, h pelo menos seis professores ou ex-
professores universitrios de Direito Constitucional (Seplveda Pertence, Ellen Gracie,
Gilmar Mendes, Carlos Ayres Britto, J oaquim Barbosa e Crmen Lcia). Quanto ao local
de nascimento, atualmente a corte tem trs Ministros nascidos na cidade do Rio de J aneiro,
trs nascidos no interior do Estado de Minas Gerais, dois nascidos no interior do Estado de
So Paulo, um mato-grossense, um sergipano e um gacho.
Imediatamente antes de ingressarem no Supremo Tribunal Federal, os atuais Minis-
- 210 -
tros eram advogados (Gilmar Mendes, Carlos Ayres Britto, Eros Grau e Crmen Lcia),
membros do Ministrio Pblico Federal (Seplveda Pertence e J oaquim Barbosa) ou Esta-
dual (Celso de Mello), Desembargadores do Tribunal de J ustia de So Paulo (Cezar Pelu-
so e Enrique Lewandowski), integrante da Magistratura do Trabalho (Marco Aurlio Mel-
lo) e integrante da Magistratura Federal (Ellen Gracie). Quatro iniciaram sua carreira no
Estado de So Paulo (Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Enrique Lewandowski),
trs no Distrito Federal (Seplveda Pertence, Gilmar Mendes e J oaquim Barbosa), um no
Rio de J aneiro (Marco Aurlio Mello), uma no Rio Grande do Sul (Ellen Gracie), um em
Sergipe (Carlos Ayres Britto) e uma em Minas Gerais (Crmen Lcia).
Finalmente, outro ponto que merece destaque o fato de nenhum dos atuais Minis-
tros ter experincia como titular de cargo eletivo, seja no Poder Legislativo, seja no Execu-
tivo. Em relao ao que normalmente ocorre nas cortes constitucionais, e vinha ocorrendo
tambm no Brasil, atualmente faltam ministros que tivessem exercido atividade poltico-
partidria antes do ingresso no Supremo Tribunal Federal. A histria tem demonstrado que
a presena de alguns integrantes com experincia poltica contribui para o bom funciona-
mento das cortes constitucionais. Um dos maiores juzes da Suprema Corte americana foi
poltico: o ex-Governador da Califrnia Earl Warren. No Brasil, tiveram destaque como
Ministros do Supremo Tribunal Federal Epitcio Pessoa (que foi Deputado Federal, Sena-
dor e Presidente da Repblica), Pedro Lessa (Deputado Estadual), Pires e Albuquerque
(Deputado Estadual), Carlos Maximiliano (Deputado Federal), Anbal Freire (Deputado
Estadual, Deputado Federal e Ministro da Fazenda), Cndido Motta (Deputado Estadual),
entre tantos outros, para ficar apenas nos mais antigos. Recentemente, o Supremo Tribunal
contou com os Ministros Maurcio Corra (Senador) e Nelson J obim (Deputado Federal e
Ministro da J ustia).
Um Tribunal composto apenas por tcnicos competentes pode ganhar em profundi-
dade na anlise jurdica, mas perder em sensibilidade social. Evidentemente, um Tribunal
de composio excessivamente poltica tambm pode gerar inconvenientes decorrentes de
um conhecimento jurdico menos abrangente.

4.8.2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sob a Constituio de
1988.
Sem a pretenso de exaurir a anlise da extensa jurisprudncia produzida pelo Su-
premo Tribunal Federal desde a promulgao da atual Constituio, algumas decises, co-
- 211 -
mentadas abaixo, so suficientes para exemplificar o alcance da funo poltica exercida
pela Corte a partir de 1988.

4.8.2.1. A separao de poderes e as medidas provisrias.
Uma das principais inovaes da Constituio de 1988 em relao ao regime cons-
titucional anterior a redistribuio da competncia para exercer a funo poltica, feita de
modo a aquinhoar melhor o Poder Legislativo e o Poder J udicirio, em detrimento do Po-
der Executivo, claramente hipertrofiado durante o regime militar.
O Supremo Tribunal Federal assumiu na plenitude o papel de rbitro nos conflitos
entre os Poderes Legislativo e Executivo. A judicializao das disputas entre esses dois
ramos do poder abre espao para o exerccio freqente e constante da funo poltica pelo
Supremo. Como lembra ARANTES,

a rigidez da separao de Poderes no sistema presidencialis-
ta potencializa a necessidade de um rbitro nos conflitos frequentes
entre Executivo e Legislativo e no controle constitucional dos atos
destes dois Poderes. Se, por um lado, o STF adquire eminncia
mais pronunciada neste sistema poltico, por ser o agente mais qua-
lificado para arbitrar estes conflitos e salvaguardar a Constituio,
por outro ele no est sozinho nesta tarefa. J untam-se a ele todos os
juzes e tribunais do pas, pelo modo difuso-incidental de controle
constitucional das leis e demais atos normativos (...).

Esse papel de rbitro aparece com clareza, por exemplo, na questo da reedio das
medidas provisrias.
A medida provisria foi um dos novos institutos trazidos pela Constituio de
1988. A redao original do art. 62 da Constituio hoje alterada pela EC n
o
32/01 era
bastante lacnica
270
, e desse silncio normativo resultava uma srie de dvidas sobre o al-


270
Diz o texto original da CF/88: Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Rep-
blica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso
Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
Pargrafo nico. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei
no prazo de trinta dias, a partir de sua publicao, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jur-
- 212 -
cance que essas normas poderiam ter. Um aspecto a respeito do qual o Supremo Tribunal
Federal teve que se manifestar, por causa da omisso constitucional, foi a possibilidade de
reedio de medidas provisrias rejeitadas expressamente pelo Congresso Nacional, ou no
votadas por ele no prazo previsto na Constituio.
Enquanto vigorava a redao original do art. 62 da Constituio, o Supremo Tribu-
nal Federal decidiu que a medida provisria rejeitada pelo Congresso Nacional no poderia
ser reeditada
271
. Tal deciso foi tomada em relao Medida Provisria n
o
190, de 31 de
maio de 1990, que reeditava a Medida Provisria n
o
185, de 04 de maio de 1990, expres-
samente rejeitada pelo Congresso Nacional. Na ocasio, a deciso do Supremo Tribunal si-
gnificou um golpe de natureza poltica na imagem do governo, que desde a posse do Presi-
dente Collor de Mello, em 15 de maro daquele ano, vinha editando sucessivas medidas
provisrias, sobre os mais variados temas, sem que o Supremo Tribunal Federal impedisse.
Quanto reedio de medidas provisrias que estavam prestes a perder a eficcia,
em razo de no terem sido votadas pelo Congresso Nacional no prazo de trinta dias
272
es-
tabelecido pela Constituio, muitos entendiam que era inadmissvel, mas o Supremo Tri-
bunal Federal considerou vlida a reedio. Embora na poca severas crticas tenham sido
dirigidas contra o Supremo, por no ter acabado com uma prtica considerada flagrante-
mente inconstitucional por muitos, a Corte preferiu deixar a questo para o Congresso Na-
cional, em uma demonstrao de autoconteno diante de um conflito entre os Poderes Le-
gislativo e Executivo. Esse foi o sentido da deciso proferida no julgamento de Medida
Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade que, por maioria de votos, estabeleceu a
diretriz jurisprudencial sobre a matria
273
.
Alguns anos depois, o Congresso Nacional, no exerccio do poder constituinte deri-
vado, aprovou a EC n
o
32/01, que deu nova redao ao art. 62 da Constituio e resolveu
tanto a questo de reedio de medidas provisrias rejeitadas quanto o problema da reedi-
o de medidas provisrias no apreciadas no prazo constitucional
274
, alm de ter trazido

dicas delas decorrentes.
271
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADInMC n
o
293, julgada em 06.06.1990,
rel. Min. Celso de Mello, medida liminar.
272
Pela redao dada ao artigo 62 da CF/88 pela EC n
o
32, de 11 de setembro de 2001, esse prazo
hoje de cento e vinte dias.
273
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADInMC n
o
295-DF, rel. para o acrdo o
Min. Marco Aurlio, j. em 22.06.1990. Votaram vencidos o Min. Marco Aurlio, quanto preliminar, e os
Min. Paulo Brossard (relator), Carlos Velloso e Celso de Mello, quanto ao mrito da medida cautelar.
274
CF/88, com redao dada pela EC n
o
32/01, art. 62, 10: vedada a reedio, na mesma sesso

- 213 -
outras inovaes. A funo poltica exercida pelo Supremo Tribunal Federal, na apreciao
da possibilidade de reedio de medidas provisrias, fixou o exato alcance do novo institu-
to. Teve tambm o efeito de disciplinar as relaes entre os Poderes Executivo e Legislati-
vo, de modo que contribuiu para a conformao concreta do princpio da separao de po-
deres.
Outro ponto abordado pelo Supremo Tribunal Federal, em relao s medidas pro-
visrias, foi a questo da observncia, pelo Presidente da Repblica, dos requisitos de ur-
gncia e relevncia para sua edio, tal como exige a Constituio. O Supremo Tribunal
entendeu que, em princpio, a avaliao a respeito da observncia desses requisitos foge
alada judicial, sendo verdadeira questo poltica cuja apreciao cabe ao Congresso Na-
cional
275
.

4.8.2.2. A separao de poderes e a restrio concesso de medidas liminares con-
tra o Poder Pblico.
A restrio concesso de medidas liminares contra o Poder Pblico uma questo
que pode ser abordada tanto dentro da temtica da separao de poderes pelo potencial
de restrio independncia judicial para conceder liminares quanto dentro do campo
dos direitos fundamentais pelo potencial de obstruo ao exerccio de um direito at que
ocorra o trnsito em julgado da ao para proteg-lo.
Esse assunto foi tratado pelo Supremo Tribunal Federal em trs momentos diferen-
tes, em decorrncia de trs medidas provisrias, editadas por trs Presidentes da Repblica.
Os questionamentos foram baseados, entre outros motivos, na desobedincia ao art. 5
o
,
XXXV da Constituio Federal (A lei no excluir da apreciao do Poder J udicirio le-
so ou ameaa a direito).
Na primeira ocasio, o presidente Fernando Collor editou a Medida Provisria n
o

173, que proibia a concesso de medidas liminares requeridas em mandados de segurana
ou aes ordinrias ou cautelares ajuizadas contra atos praticados com base nas medidas
provisrias editadas em 15 de maro, inclusive aquela que bloqueou o acesso aos ativos fi-

legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de
prazo.
275
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADInMC n
o
1.397, rel. Min. Carlos Vello-
so, j. em 28.04.1997, medida liminar.
- 214 -
nanceiros. O Supremo Tribunal Federal decidiu
276
, por maioria de votos, que a vedao de
concesso de liminares atingia o poder de cautela do juiz, isto , o poder de garantir a efi-
ccia da deciso futura que eventualmente viesse a ser proferida em favor do autor da ao.
Portanto, o Poder J udicirio era mais atingido pela Medida Provisria n
o
173 do que a parte
no processo. Assim, conforme exposto no voto do relator, Ministro Seplveda Pertence,
cabia a cada magistrado de primeira instncia, ao analisar o caso concreto, decidir se a ci-
tada medida provisria atingia seu poder de cautela, e por isso era, naquela situao, in-
constitucional. Com essa deliberao, o Supremo Tribunal Federal transferiu a anlise da
questo para o controle de constitucionalidade difuso, evitando proferir uma deciso com
efeitos erga omnes.
Na segunda ocasio, em razo de uma ao direta de inconstitucionalidade
277
movi-
da pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal
analisou a constitucionalidade da Medida Provisria n
o
375, editada pelo Presidente Itamar
Franco, e suspendeu liminarmente a eficcia de diversos artigos da norma que dificultavam
a concesso de liminares contra o Poder Pblico. Tal deciso teve efeitos gerais, permitin-
do que juzes de primeira instncia concedessem livremente as liminares que a medida
provisria pretendia evitar.
Na terceira ocasio, foi analisada a constitucionalidade da Medida Provisria n
o

1.570, editada pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso, posteriormente convertida na
Lei n
o
9.494/97, e que restringia a concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda P-
blica. Naquela oportunidade, havendo diferentes posicionamentos de diferentes juzes e
tribunais, o Procurador-Geral da Repblica ajuizou ao declaratria de constitucionalida-
de
278
, tendo sido deferida liminar pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito erga omnes,
no sentido de ser vlida a citada lei. Na prtica, significou que os juzes de primeira instn-
cia no podiam deixar de aplicar a lei, e tinham que se abster de conceder antecipao de
tutela contra a Fazenda Pblica.
Da anlise dessas trs manifestaes sobre a restrio concesso de liminares con-
tra o poder pblico, proferidas em um espao de tempo relativamente curto (sete anos), e

276
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADInMC n
o
223, rel. Min. Paulo Brossard,
j. em 05.04.1990.
277
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADInMC n
o
975, rel. Min. Carlos Velloso,
j. em 09.12.1993.
278
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADC n
o
4-DF, julgada em 11 de fevereiro
de 1998, sendo relator o Ministro Sidney Sanches.
- 215 -
com resultados bastante diferentes, possvel extrair algumas concluses.
Primeiro, que as trs medidas provisrias pretendiam impedir a concesso de limi-
nares em questes de forte contedo econmico. Isto sinaliza um divrcio bastante fre-
qente entre as concepes jurdica e econmica. Em outras palavras, para muitos pensa-
dores do campo jurdico produzia-se um verdadeiro atentado contra o Poder J udicirio, por
pretender-se a restrio ao poder de cautela do juiz, e tambm um atentado contra direito
fundamental dos cidados, por exigir que, para que ocorresse a reparao judicial de um
abuso praticado pelo poder pblico, o cidado obtivesse o ganho de causa em ltima ins-
tncia, ou seja, depois de vrios anos de trmite processual. Por outro lado, do ponto de
vista econmico, as restries concesso de liminares se justificavam sob o argumento de
que as decises judiciais poderiam inviabilizar os resultados pretendidos pelos planos eco-
nmicos. Isso, em ltima anlise, significaria prejudicar a populao em geral para benefi-
ciar apenas aqueles que, por melhores condies de acesso ao Poder J udicirio, pudessem
escapar das regras aplicveis a todos.
Em funo da falta de sintonia entre o pensamento jurdico e o econmico, o Su-
premo Tribunal Federal viu-se diante de um dilema poltico: assegurar a proteo aos inte-
resses individuais, pela remoo de restries concesso de liminares, ou favorecer a in-
terpretao que, na viso do Poder Executivo (que editou as medidas provisrias) e do Po-
der Legislativo (que converteu uma delas em lei), protegia melhor a sociedade, por meio de
planos econmicos supostamente benficos para todos. Ou seja, coube ao Supremo Tribu-
nal Federal, nesses casos, exercer a funo poltica do Estado para determinar qual era o
interesse pblico, em cada situao, e qual o melhor meio para se atingi-lo.
Uma segunda concluso que merece ser referida diz respeito disposio do Su-
premo Tribunal Federal para assumir o exerccio dessa funo poltica. Na primeira ocasi-
o, em relao medida provisria editada pelo presidente Collor em incio do mandato e
com alto grau de apoio popular, a corte no suspendeu a regra proibitiva de concesso de
liminares contra o plano econmico; apenas remeteu a questo para os juzes de primeira
instncia, o que na prtica significou preservar a regra. Na segunda ocasio, diante de uma
medida provisria que apenas dificultava a concesso de liminares contra plano econmi-
co, o Supremo Tribunal Federal no teve dvidas em suspender a eficcia de diversos de
seus artigos, com efeitos erga omnes. Era medida provisria editada por Itamar Franco, vi-
ce-presidente eleito com Collor e que herdou a presidncia aps o impeachment do titular.
Portanto, presumivelmente desprovido de grande respaldo popular. Nesse caso a corte no
sentiu qualquer constrangimento em dissentir do Poder Executivo, e fazer prevalecer a sua
- 216 -
prpria viso sobre a concesso de medidas liminares contra plano econmico. Por fim, na
terceira situao, ao analisar a constitucionalidade de uma medida provisria editada pelo
presidente Fernando Henrique Cardoso no terceiro de seus oito anos de governo, e ainda
por cima j convertida em lei pelo Congresso Nacional, a corte optou por uma postura ati-
va no sentido de apoiar a medida provisria, inclusive por meio de deciso liminar proferi-
da em ao declaratria de constitucionalidade, com eficcia erga omnes.
Em resumo, o Supremo Tribunal Federal adotou sucessivamente um posicionamen-
to de autoconteno, de ativismo contra o governo e de ativismo em favor do governo e do
Congresso Nacional. Um fator relevante para a tomada dessas decises, embora certamente
no tenha sido o nico, foi o grau de legitimidade popular de cada uma das medidas provi-
srias cuja constitucionalidade foi analisada.
Conclui-se, portanto, que temas econmicos cada vez mais se inserem no campo de
exerccio de funo poltica pelo Supremo Tribunal Federal. Independentemente de qual-
quer juzo de valor sobre esse fato, pode-se afirmar que, a partir da Constituio de 1988,
comea a ganhar fora um processo de judicializao da economia.
E conclui-se tambm que a disposio do Supremo Tribunal Federal para exercer a
funo poltica varia em funo do grau de respaldo popular que os demais Poderes possu-
em.

4.8.2.3. A separao de poderes e o mandado de injuno.
Outro tema importante, dentro da separao de poderes embora possa ser enqua-
drado tambm no campo dos direitos fundamentais o do mandado de injuno. Introdu-
zido no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio de 1988, o mandado de injuno
tem por objetivo assegurar o exerccio de direitos fundamentais para os quais falte norma
regulamentadora o que, alis, confere nova ao um carter quase temporrio e uma
importncia decrescente ao longo do tempo, j que se torna menos necessrio medida que
os direitos constitucionais vo sendo regulamentados. A Assemblia Constituinte de 1987-
1988, sabendo que a Constituio havia remetido, em diversos pontos, edio de uma
norma infraconstitucional regulamentadora, sups que o Congresso Nacional, muito pro-
vavelmente, demoraria a tornar aplicveis alguns dispositivos que consagravam direitos.
Por isso, inseriu na Constituio um instrumento que pudesse suprir a mora do legislador
ordinrio.
Embora o objetivo inicial fosse tornar vivel o exerccio de um direito constitucio-
- 217 -
nal no auto-aplicvel, e apesar da redao do dispositivo que criou o mandado de injuno
ser suficientemente abrangente
279
, a interpretao dada em um primeiro momento pelo Su-
premo Tribunal Federal certamente frustrou as expectativas formadas em torno do novo
instituto. O mesmo ocorreu em relao a outro instrumento criado para a mesma finalida-
de, porm com efeitos mais abrangentes: a ao direta de inconstitucionalidade por omis-
so.
Na aplicao do mandado de injuno, o Poder J udicirio e especialmente o Su-
premo Tribunal Federal tinha pelo menos quatro possibilidades de atuao: (1) proferir
uma deciso meramente declaratria da mora do rgo encarregado de regulamentar o di-
reito; (2) indicar um prazo para que a regulamentao fosse feita, sob pena de, persistindo
a inrcia, surgir para o impetrante um direito de ser indenizado; (3) proferir uma deciso
que autorizasse o exerccio do direito no caso concreto, sem estend-la a casos anlogos;
ou, finalmente, (4) resolver o caso concreto com efeitos erga omnes.
Esperava-se que a Corte adotasse o terceiro ou o quarto posicionamento, que so os
mais vigorosos, em termos de ativismo judicial, e os que permitiriam o imediato exerccio
do direito negado pela omisso de norma regulamentadora. Mas o Supremo Tribunal Fede-
ral adotou, de incio, a primeira posio, e com o tempo passou a acolher ocasionalmente a
segunda. Assumiu, assim, uma postura de prudente conteno. Enquanto a quarta posio
significaria incorporar o papel de legislador, e a terceira quase isso porque todas as pes-
soas que estivessem na mesma situao do primeiro impetrante vitorioso ingressariam
tambm com suas respectivas aes a primeira posio era praticamente incua, e a se-
gunda substitua o exerccio imediato do direito constitucional por uma mera indenizao a
ser obtida em ao prpria.
Assim que foi chamado a julgar os primeiros mandados de injuno, o Supremo
Tribunal Federal se decidiu pela primeira linha interpretativa
280
. Somente em um momento
posterior aps a renovao parcial de sua composio, e diante da constatao de que a
simples declarao da mora era absolutamente incua o Supremo adotou o posiciona-
mento de declarar a mora, fixar prazo e, se apesar disso a norma regulamentadora no fos-
se editada, reconhecer ao impetrante a possibilidade de exercer o direito constitucional no

279
CF/88, art. 5
o
, LXXI: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regula-
mentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
280
Conforme orientao inaugurada em: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n
o
107-DF, rel.

- 218 -
regulamentado, desde que o sujeito passivo fosse o Estado
281
, pois do contrrio cabia ape-
nas reconhecer a mora do legislador
282
.
Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal, entre proteger direitos individuais
fundamentais previstos na Constituio, e preservar a separao e independncia entre os
ramos do Poder, preferiu desamparar direitos a assumir a funo de legislar. Diante da oca-
sio que se apresentou, rejeitou o ativismo e abraou decididamente a autoconteno.

4.8.2.4. O federalismo e a guerra fiscal entre Estados.
Em matria de federalismo, pouco houve para decidir desde 1988. Quando muito,
algumas decises acerca da constitucionalidade de normas estaduais, muitas vezes relacio-
nadas a temas pouco palpitantes, em termos de exerccio de funo poltica, como aqueles
referentes remunerao de servidor pblico.
Uma exceo talvez seja o tema da chamada guerra fiscal entre os Estados. Trata-
se de uma disputa feita a partir das legislaes estaduais que regem o Imposto sobre Circu-
lao de Mercadorias e Servios ICMS, e que tem por objetivo oferecer condies mais
favorveis de tributao a determinados setores produtivos, com o objetivo de atrair inves-
timentos de empresas para o territrio dos Estados que concedem incentivos.
Embora em um primeiro momento a guerra fiscal possa produzir ganhos de arreca-
dao para o Estado que oferece melhores condies para empresas instaladas em seu terri-
trio pelo aumento da base de clculo do tributo decorrente da abertura de novas empre-
sas, o que mais que compensa a reduo da alquota mdia no mdio e longo prazo a
concorrncia estabelecida entre os Estados resulta na reduo do imposto total arrecadado.
Se para empresas e consumidores essa guerra fiscal tem efeitos positivos por causa da
reduo daquilo que os economistas chamam de peso morto dos impostos , para o caixa

Min. Moreira Alves, j. em 21.11.1990.
281
Conforme, por exemplo, deciso proferida em: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n
o
283,
rel. Min. Seplveda Pertence, j. em 20.03.1991. No caso, o Supremo Tribunal Federal deferiu ao impetrante o
direito de obter, pelas vias processuais adequadas, a indenizao conferida pelo 3
o
do art. 8
o
do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, se a lei exigida para regulamentao do dispositivo no estivesse
em vigor no prazo de sessenta dias a contar do julgamento.
282
Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal decidiu disputas a respeito da norma contida no art.
192, 3
o
da Constituio, que em sua redao original determinava que os juros reais no podiam exceder a
doze por cento ao ano. Como esse direito, pelos que tomassem emprstimo, tinha que ser exercido contra ins-
tituies financeiras privadas, o Supremo Tribunal Federal limitou-se a dar cincia da mora ao Congresso
Nacional, para que este regulamentasse o citado artigo por lei complementar, como exigia o caput do art. 192
da Constituio (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n
o
361, rel. Min. Seplveda Pertence, j. em
08.04.1994; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MI n
o
342, rel. Min. Moreira Alves, j. em 08.04.1994).
- 219 -
dos Estados a guerra fiscal, levada s ltimas conseqncias, tende a ser perniciosa.
Nesse campo, embora tenha produzido diversas decises
283
, o Supremo Tribunal
Federal ainda no conseguiu evitar completamente a disputa entre Estados pela atrao de
investimentos.

4.8.2.5. A proteo aos direitos fundamentais e o bloqueio de ativos financeiros.
No mesmo dia de sua posse como Presidente da Repblica, 15 de maro de 1990,
Collor de Mello editou vrias medidas provisrias que, no conjunto, constituam um plano
econmico de combate hiperinflao. Dentre as medidas editadas, a de n
o
168 determi-
nou a indisponibilidade de ativos financeiros pertencentes a pessoa fsica ou jurdica que
excedessem determinado montante.
Sob o prisma jurdico, a constitucionalidade da Medida Provisria n
o
168 foi ques-
tionada por diversos fundamentos, tais como a impossibilidade de utilizao de medida
provisria para a finalidade pretendida e a violao do direito de propriedade das pessoas
titulares dos ativos financeiros.
Por outro lado, de um prisma econmico a questo colocava-se de modo diame-
tralmente oposto. O pas encontrava-se assolado por uma hiperinflao que ultrapassara a
taxa de oitenta e quatro por cento ao ms. A soluo econmica proposta, baseada em uma
concepo monetarista, passava por uma brutal reduo da liquidez (retirada de moeda de
circulao) com o objetivo de reduzir a escalada de preos, como decorrncia da falta de
disponibilidade monetria. Considerados os efeitos desastrosos da hiperinflao sobre a vi-
da nacional impossibilidade de controle das contas pblicas, penalizao da populao
mais carente, desprovida de mecanismos de proteo contra a desvalorizao diria da mo-
eda, custos decorrentes da indexao generalizada da economia a proposta, apresentada
pelo primeiro Presidente eleito diretamente pelos cidados desde 1960, no dia de sua pos-
se, pareceu a muitos um mal menor. Seus efeitos econmicos positivos (queda da taxa de
inflao) apareceram quase imediatamente, ao passo que os efeitos negativos (recesso)
demoraram mais para ser percebidos pela populao em geral.
Se de um ngulo jurdico a medida era contestvel, e do prisma econmico parecia

283
Algumas das aes diretas de inconstitucionalidade propostas por Estados contra atos normativos
de outros Estados foram julgadas pelo Supremo Tribunal Federal. A maioria delas, contudo, teve apenas a-
preciao liminar, e ainda esto pendentes de deciso definitiva.
- 220 -
um mal menor diante da hiperinflao, do ponto de vista poltico o bloqueio dos ativos fi-
nanceiros significava uma tacada ousada apoiada quase exclusivamente na popularidade do
Presidente da Repblica recm empossado, j que no houvera negociao prvia com as
correntes polticas representadas no Congresso Nacional, nem discusso do alcance do pla-
no econmico com a sociedade, sob a alegao de que a surpresa era fundamental para o
sucesso do plano.
Nesse contexto, a questo que se colocava para o Supremo Tribunal Federal, relati-
va constitucionalidade do plano econmico, possua mltiplos aspectos. Qualquer solu-
o permitiria diferentes leituras, conforme a tica adotada fosse a jurdica, a econmica
ou a poltica.
O Supremo Tribunal Federal optou por no suspender liminarmente a indisponibili-
dade dos ativos financeiros. O prazo previsto na medida provisria para durao do blo-
queio era de dezoito meses. Somente depois disso, quando a deciso no era mais necess-
ria, que a questo foi julgada em definitivo, e a Corte concluiu pela perda de objeto. Na
prtica, o Supremo Tribunal Federal autorizou a indisponibilidade dos recursos.
verdade que milhares de processos individuais foram ajuizados na J ustia Federal
de primeira instncia, e apesar das milhares de liminares concedidas para desbloqueio ime-
diato dos recursos tornados indisponveis, o efeito econmico dessas liberaes foi nfimo,
porque apenas uma pequena parcela das pessoas com recursos bloqueados recorreu ao Po-
der J udicirio. Assim, o plano econmico foi preservado na sua essncia, pois s uma deli-
berao de alcance geral, determinada pelo Supremo Tribunal Federal em ao direta de
inconstitucionalidade, poderia liberar recursos em quantidade suficiente para impedir a
queda acentuada de liquidez na economia, que era a principal medida trazida pelo plano de
estabilizao de preos.
Independentemente do juzo de mrito que se faa a respeito da questo, o fato
que, naquele momento, coube principalmente ao Supremo Tribunal Federal determinar,
mediante a livre interpretao de normas constitucionais, o que o interesse pblico e
quais so os meios necessrios sua implementao. Isto , coube a ele exercer a funo
poltica do Estado. E, ao faz-lo, a corte aderiu diretriz posta pelo Poder Executivo, por
medida provisria, e confirmada pelo Poder Legislativo, por meio da converso da Medida
Provisria n
o
168 na Lei n
o
8.024/90. Ao no conceder a medida liminar requerida pelo
Partido Democrtico Trabalhista (PDT), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela perma-
nncia do plano de estabilizao de preos, que s ruiu mais tarde, por suas prprias defi-
cincias.
- 221 -
Trata-se de um caso paradigmtico, que demonstra bem a importncia crescente de
um elemento que era menos notado antes da Constituio de 1988: o Supremo Tribunal
Federal passa cada vez mais a considerar, alm de aspectos estritamente jurdicos, e de as-
pectos polticos que desde sempre considerou, tambm as implicaes macroeconmicas
das decises que cogita adotar. Embora as ponderaes econmicas (e as polticas) jamais
sejam apontadas nos acrdos como a principal motivao para decidir, pois a primazia
sempre cabe s razes jurdicas, o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de rgo de so-
berania, passa cada vez mais a levar em considerao as conseqncias econmicas de suas
decises. Seu papel no exerccio da funo poltica do Estado (determinao do interesse
pblico e dos meios para implement-lo) ganha densidade medida que o Tribunal passa a
aceitar a responsabilidade que lhe cabe pela definio dos rumos econmicos que a nao
brasileira deve seguir.

4.8.2.6. O controle do funcionamento das instituies democrticas.

A partir de uma denncia publicada em uma revista de grande circulao, teve in-
cio um movimento poltico contrrio permanncia no cargo do Presidente da Repblica
Fernando Collor. A Associao Brasileira de Imprensa e a Ordem dos Advogados do Bra-
sil apresentaram uma representao Cmara dos Deputados solicitando abertura de pro-
cesso para apurao de crime de responsabilidade, nos termos do disposto na Constituio
Federal.
284

Pelo procedimento indicado na Constituio, a representao deve ser endereada
Cmara dos Deputados, que pode admitir ou no a denncia. Se admitido, o processo ser
encaminhado ao Senado Federal, para recebimento ou rejeio da denncia oferecida. Re-
cebida a denncia, abre-se prazo para defesa do acusado e, em seguida, feito o julgamen-

284
CF/88: Art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cma-
ra dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais
comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. 1
o
- O Presidente ficar suspenso de
suas funes: I - nas infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribu-
nal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo Senado Federal. 2
o
-
Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento do
Presidente, sem prejuzo do regular prosseguimento do processo. 3
o
- Enquanto no sobrevier sentena
condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. 4
o
- O Presidente
da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de
suas funes.
- 222 -
to. O processo todo ele desenvolvido perante o Senado Federal, mas presidido, neste tra-
balho, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal.
Acontece que a lei regulamentadora do processo de crime de responsabilidade data
de 1950
285
. Feita sob a Constituio de 1946, o rito processual nela previsto parcialmente
incompatvel com a Constituio de 1988.
Alm disso, a EC n
o
4/61 Constituio de 1946, que instituiu o parlamentarismo,
revogou os dispositivos da Constituio que eram regulamentados pela Lei n
o
1.079/50.
Assim, essa lei tambm foi considerada revogada. Em 1963, aps o plebiscito que optou
pelo retorno ao presidencialismo, foi aprovada a EC n
o
6/63, que repristinou o texto da
Constituio que havia sido revogado em 1961. No houve, na poca, qualquer referncia
repristinao da Lei n
o
1.079/50.
Quando a representao contra o Presidente Fernando Collor foi apresentada, o Pre-
sidente da Cmara dos Deputados estabeleceu regras para a tramitao do processo por
crime de responsabilidade. Mesclou normas da Lei n
o
1.079 compatveis com a Constitui-
o de 1988 com normas do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, para com isso
suprir a ausncia de regras ou inadequao das existentes ao texto constitucional vigente.
Inconformado, o Presidente da Repblica impetrou mandado de segurana
286
peran-
te o Supremo Tribunal Federal para que o processo de apurao de crime de responsabili-
dade fosse interrompido, em razo da inexistncia de norma regulamentadora do artigo 86
da Constituio de 1988, bem como por estar sendo negado ao acusado o direito ampla
defesa.
O Supremo Tribunal Federal concedeu em parte a liminar para ampliar o prazo de
defesa do Presidente da Repblica. Quanto aos demais elementos, o Supremo confirmou a
possiblidade de aplicao das regras da Lei n
o
1.079/50, na parte compatvel com a Consti-
tuio de 1988, e do Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal tornou vivel o prosseguimento do processo
de impeachment e, ao mesmo tempo, procurou assegurar o direito de defesa do acusado.
Na prtica, alinhou-se ao anseio da maioria da populao e do Poder Legislativo federal,
sem permitir que o processo poltico desprezasse as necessrias formalidades jurdicas.


285
Lei n
o
1.079, de 10 de abril de 1950.
286
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
21.564-DF, rel. Min. Octvio Gallotti, j. em

- 223 -
CAPTULO 5 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUA FUNO
POLTICA


5.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RGO DE SOBERANIA.

Nos primeiros anos de funcionamento, em que os Ministros permaneciam pouco
tempo no cargo, o Supremo Tribunal Federal procurou, antes de tudo, afirmar-se como po-
der independente do Executivo. Enfrentou questes delicadas, nos tumultuados primeiros
anos de Repblica. Quando comungou das teses sustentadas pelos demais Poderes, o fez
pela convico de no lhe caber o papel de decidir a respeito de questes polticas. Quando
enfrentou as violaes da legalidade perpetradas pelo Marechal Floriano, suportou com ga-
lhardia a retaliao, que culminou com a paralisao do Tribunal, por falta de nomeao de
juzes para nele exercerem a suprema magistratura nacional.
Ainda assim, os enfrentamentos ficaram restritos afirmao de sua competncia.
Quanto viso de mundo, em relao a aspectos sociais, polticos ou econmicos, no
houve diferena de concepo entre o Supremo Tribunal Federal e os demais Poderes.
Quando da Proclamao da Repblica, no houve qualquer ao da Corte no sentido de
fomentar a restaurao da monarquia, muito embora vrios dos primeiros integrantes do
Supremo Tribunal Federal fossem monarquistas convictos e o Pleno tenha chegado a ela-
borar uma nota de pesar pelo falecimento de Pedro II no exlio.
Superada a fase de transio, correspondente aos mandatos presidenciais de Deodo-
ro da Fonseca e Floriano Peixoto, o Supremo Tribunal Federal voltou normalidade duran-
te o exerccio da Presidncia da Repblica por civis comprometidos com a causa republi-
cana, como foram Prudente de Moraes e Campos Salles. Neste perodo, no houve enfren-
tamentos entre o STF e os demais poderes, e ainda que uma ou outra manifestao de insa-

23.09.1992.
- 224 -
tisfao quanto ao resultado de julgamentos tenha sido feita, as decises do Tribunal foram
cumpridas. Neste momento de sua histria o Supremo Tribunal Federal assumiu de modo
cada vez mais efetivo o papel de rbitro do federalismo, ao intermediar, com perfeita com-
preenso de seu papel poltico, os conflitos entre Unio e Estados, ou destes entre si.
Durante o mandato presidencial do Marechal Hermes da Fonseca (1910-1914), o
Supremo Tribunal Federal voltou a ser afrontado pela desobedincia a suas decises, mas
este foi o perodo em que seus quadros se tornaram mais estveis, permitindo a construo
de uma jurisprudncia mais slida. Na dcada iniciada em 1910 estiveram no Supremo
Tribunal Federal alguns de seus ministros mais capazes. A partir do cenrio adverso conso-
lidou-se a ampliao do habeas corpus para proteger outros direitos, alm da liberdade de
locomoo estritamente considerada. Foi um perodo em que, claramente, os aspectos pro-
cessuais e formais cederam diante das exigncias do direito material. E a Constituio, a
despeito de ser sinttica e de ensejar mltiplas interpretaes, alcanou a concretizao
graas, tambm, atuao do Supremo Tribunal Federal. Dentro do movimento pendular
que tantas vezes caracteriza a histria das instituies, o Supremo, aps o incio tmido,
conheceu trinta anos de esplendor (1897-1926), quando assumiu em toda a plenitude os
poderes que a Constituio de 1891 lhe conferiu, bem como alguns poderes implcitos. Te-
ve um papel ativo durante a Repblica Velha, estendendo suas manifestaes aos princi-
pais temas poltico-constitucionais (separao de poderes, federalismo, direitos fundamen-
tais, controle das instituies democrticas). No obstante, houve situaes, como a decla-
rao de inconstitucionalidade da cobrana de impostos dos magistrados, em que o Supre-
mo Tribunal Federal esteve na contramo dos anseios populares, procurando conservar
privilgio odioso sendo natural que chegasse ao resultado que sempre ocorre nestas situ-
aes, que a derrota da tese dos magistrados, prevalecendo a tese com ressonncia social.
Mas, no geral, saiu-se bem.
A ousadia jurisprudencial, contudo, custou-lhe caro, pois na fase seguinte teve seus
poderes restringidos por EC de 1926 e mais ainda pela Revoluo de 1930. O Supremo
Tribunal Federal recobrou a plenitude de seus poderes somente aps o trmino da ditadura
de Vargas, em 1945. A partir da o perfil da Corte mostrou-se francamente contrrio ide-
ologia comunista, no que, alis, fazia eco ao pensamento de boa parte do eleitorado que es-
colheu o Marechal Dutra para a Presidncia da Repblica, em 1946. O Supremo Tribunal
Federal esteve ideologicamente alinhado com a orientao poltica assumida pelos Poderes
Executivo e Legislativo. Foi o que ocorreu, por exemplo, nos episdios relativos ao regis-
tro da Aliana Libertadora Nacional e priso de Olga Benrio, na dcada de 1930, e no
- 225 -
caso relativo ao registro do Partido Comunista, logo aps o fim do Estado Novo. Mas tudo
indica que esse alinhamento resultou muito mais de uma verdadeira sintonia entre Minis-
tros da Corte e Presidentes da Repblica do que de qualquer temor ou subservincia.
Logo aps a promulgao das constituies estaduais que se seguiram Constitui-
o Federal de 1946, a Corte exerceu funo poltica por ocasio do julgamento de ques-
tes federativas. Realizou um papel centralizador, que outorgou amplos poderes Unio,
de modo mais compatvel com o centralismo do Estado Novo do que com a nova ordem
constitucional. Em 1954 o desenho federativo voltou pauta, e foi debatida a autonomia
dos Municpios em relao aos Estados. A Corte voltou a se mostrar favorvel esfera
mais ampla (os Estados), em detrimento da autonomia da esfera local (os Municpios). Em
sntese, o Supremo atuou com um vis centralizador quando foi chamado a decidir ques-
tes federativas.
Durante o regime militar, o Supremo Tribunal Federal no quis que sua poltica
substitusse aquela colocada pelo Poderes Executivo, com o apoio do Legislativo. No jul-
gou contra a Constituio ou contra os atos institucionais. Mas tampouco permitiu que os
governantes agissem alm das atribuies conferidas por seus prprios diplomas legais.
Defendeu a legalidade, independentemente de qual fosse o contedo das leis. Concedeu
habeas corpus e invalidou atos do regime, muitas vezes constando, dos votos de alguns
Ministros, manifestaes polticas favorveis aos ideais desse mesmo regime. Foi como se
a Corte dissesse: concordo com o contedo, mas a forma h que ser juridicamente vlida.
A partir de 1969, com a retirada de competncia do Poder J udicirio para apreciar
certos atos, e a renovao da composio do Supremo Tribunal Federal, os conflitos entre
as decises da Corte e aquelas do regime militar finalmente desapareceram.
Com o trmino do regime militar, e a promulgao da Constituio de 1988, o Su-
premo Tribunal Federal assumiu, em um primeiro momento, um papel conservador. Foi
criticado por ter dificultado a implementao de novos direitos previstos na Constituio,
como o mandado de injuno, e por no ter declarado a inconstitucionalidade de algumas
medidas provisrias editadas no incio do governo Collor.
Mas durante os acontecimentos que levaram ao impeachment deste Presidente, o
Supremo Tribunal Federal foi fundamental para viabilizar o encaminhamento das decises
cnforme o desejo da maioria dos integrantes do Poder Legislativo federal e da maior parte
da populao, favorvel ao afastamento do Presidente da Repblica, mas de modo a pre-
servar o carter jurdico do processo. Com isso, contribuiu para evitar qualquer ameaa de
ruptura da ordem constitucional.
- 226 -
Qual foi, em sntese, o resultado do exerccio de funo poltica pelo Supremo Tri-
bunal Federal, desde sua instalao, em 1891, at os dias atuais? Cabe abordar separada-
mente cada um dos grandes campos nos quais exerceu seu papel de auxiliar os demais r-
gos de soberania na definio do interesse pblico e dos meios para atingi-lo.

5.1.1. Separao de poderes.
No campo da separao de poderes, pode-se afirmar que o Supremo sempre lutou
pela preservao de sua competncia para dar a palavra final a respeito da interpretao da
Constituio, ainda que essa orientao pudesse resultar em influncia sobre os demais ra-
mos do Poder. Claro que sua luta nem sempre foi vitoriosa. Houve casos de retaliao
(Floriano), descumprimento de suas decises (Hermes da Fonseca), subtrao de sua com-
petncia (EC de 1926, AI-2), alterao no nmero de integrantes da Corte (AI-2 e outros),
afastamento de seus Ministros (por Getlio Vargas, em 1931, e pelo regime militar, em
1969).
Outra caracterstica recorrente, nesse campo, a autoconteno. Apesar de sempre
reafirmar sua competncia para controlar os atos dos demais poderes que descumprissem a
Constituio, o Supremo Tribunal Federal quase sempre procurou decidir de forma sinto-
nizada com a orientao traada no mbito do Legislativo e do Executivo. A posio do
Supremo sempre foi pautada mais pelo respeito do que pelo desafio. Sempre fugiu da ten-
tao de tornar-se uma trincheira contra as inovaes trazidas pelos demais poderes vida
politica nacional. O Supremo, a bem da verdade, o mais conservador dos rgos de sobe-
rania, o que natural j que capta de forma mais lenta as aspiraes sociais pela mudana.
Enxerga seu prprio papel como sendo o de garantir a segurana das decises. Costuma
deixar as novidades ousadas para os Poderes escolhidos diretamente pelo eleitorado. Por
isso adota, freqentemente, uma postura respeito.

5.1.2. Federalismo.
No campo do federalismo, ao contrrio da separao de poderes, a oscilao na ori-
entao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal bem menor. A Corte sempre de-
cidiu de forma a preservar a preponderncia da Unio. A simetria das instituies vista
como um valor. Normalmente, d-se pouca nfase ao fato de, no Brasil, a despeito de seu
enorme territrio, as instituies polticas e jurdicas serem bastante parecidas. A popula-
o brasileira no tem presente, no seu dia a dia, o fato de viver em um territrio de dimen-
- 227 -
ses continentais. como se cada brasileiro inconscientemente supusesse que todas as Na-
es do mundo so semelhantes, e todas tem um espao incalculvel para ocupar. Mal se
compreende como pode ser a vida de um povo confinado a um territrio exguo. Para o
brasileiro mdio, nada mais natural do que um territrio nacional muito extenso, mas regi-
do segundo regras e por instituies idnticas. Mas a realidade, em diversos Estados euro-
peus, africanos e asiticos, bem outra. Os territrios, em geral, nem so to extensos, mas
em muitos lugares devem coexistir da melhor maneira possvel populaes que tm um
modo de vida bastante diferente umas das outras.
A uniformidade de instituies e regras uma grande vantagem comparativa do
Brasil em relao aos demais pases, que facilita sobremaneira as relaes entre os brasilei-
ros que compartilham o imenso territrio nacional.
Porm, d-se muito crdito ao Imprio brasileiro, quando optou pela adoo de um
Estado unitrio aps a independncia de Portugal. Cita-se, com freqncia, que a opo pe-
la monarquia constitucional foi decisiva para a manuteno da unidade territorial brasileira,
em um momento histrico em que a Amrica espanhola fragmentou-se em dezenas de Es-
tados independentes. Setenta anos aps a Independncia, quando a Repblica e o Federa-
lismo foram introduzidos no Brasil, ainda havia movimentos de cunho separatista em an-
damento. Mas ao longo da vida republicana essas concepes desde sempre minoritrias
foram adquirindo um apelo cada vez mais dbil. Pouco crdito dado jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal quando se analisa a uniformidade das instituies brasileiras.
Pouco se reconhece de sua contribuio para a construo da grande vantagem comparati-
va. Um brasileiro pode transitar livremente por todo o territrio nacional, e ainda que ve-
nha a fixar sua residncia a milhares de quilmetros de distncia de sua cidade natal, est
sujeito s mesmas regras e interage com as mesmas instituies polticas e jurdicas.
Nos momentos em que houve tentativa de acentuar a autonomia dos Estados, e com
isso acentuar as diferenas entre os modos de vida de suas populaes, o Supremo Tribunal
Federal decidiu de modo a atenuar as diferenas, refrear os nimos, assegurar a homoge-
neidade que une os brasileiros, a despeito de sua variadssima ascendncia tnica e cultu-
ral. A jurisprudncia centralizadora do Supremo Tribunal Federal, se por um lado ofuscou
a autonomia dos Estados, por outro lado contribuiu para a uniformidade de instituies que
auxilia a construo de uma viso de mundo uniforme em todo o territrio nacional. Isso
facilitou a assimilao cultural e a integrao de grandes contingentes populacionais de o-
rigem estrangeira, que se diluiu em um Brasil nico e permanentemente homogeneizado,
tambm pelo esforo da Corte.
- 228 -


5.1.3. Direitos fundamentais.
Quanto aos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua
histria, deu contribuio fundamental para a definio do interesse pblico e dos meios
necessrios para implement-lo. Logo nos primeiros anos de atuao o Tribunal concedeu
habeas corpus para remediar prises ilegais, embora tenha deixado de amparar prises o-
corridas em momentos politicamente conturbados, com decretao do estado de stio. Em
seguida, a partir de uma deciso de 1909, o Supremo promoveu sucessivas ampliaes do
instituto do habeas corpus, estendendo a proteo clere a leses e ameaas a direitos que
no encontravam instrumento processual adequado para sua proteo.
Ficaram, porm, algumas mculas na atuao da Corte. Destacam-se negativamente
o caso de Maria Prestes ou Olga Benrio, ocorrido na dcada de 1930, e a interpretao
restritiva de alguns direitos concedidos pela Constituio de 1988.

5.1.4. Funcionamento das instituies democrticas.
Por fim, no que se refere ao funcionamento das instituies democrticas, o papel
do Poder J udicirio foi pequeno at a criao da J ustia Eleitoral, na dcada de 1930. An-
tes disso, o papel de zelar pelo bom funcionamento das instituies democrticas ficava,
principalmente nas mos do Poder Legislativo, por meio do instituto da verificao de po-
deres.
A participao mais importante do Supremo Tribunal Federal no exerccio de fun-
o poltica, naquilo que diz respeito ao funcionamento das instituies democrticas, o-
correu em dois momentos: logo aps o Estado Novo, quando contribuiu de forma decisiva
para a cassao dos direitos polticos do Partido Comunista e do mandato de seus parla-
mentares, e durante o processo de impeachment do Presidente Fernando Collor.
Por outro lado, durante o Estado Novo (1937-1945), e durante o regime militar ini-
ciado em 1964 e terminado em 1985, houve pouco espao para o exerccio de funo pol-
tica pelo Supremo Tribunal Federal, seja por conta do autoritarismo reinante, seja pela su-
presso da competncia para tratar do tema.
Cabe lembrar, por fim, que o Supremo Tribunal manteve, de um modo geral, uma
postura de autoconteno diante das matrias interna corporis do Poder Legislativo. No
havendo desrespeito Constituio, nem a direitos individuais, a Corte reiteradamente dei-
- 229 -
xou de examinar as questes que lhe foram submetidas relativas tramitao de projetos
de lei, interpretao de regimentos internos e outras correlatas.

5.2. LEGITIMIDADE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA E-
XERCER FUNO POLTICA.
Dentre os argumentos apontados no captulo 3, que demonstraram que os tribunais
constitucionais tm legitimidade para exercer funo poltica, convm demonstrar que to-
dos eles so aplicveis ao rgo de cpula do Poder J udicirio brasileiro.
De fato, o Supremo Tribunal Federal encontra seu fundamento maior na Constitui-
o Federal, cuja legitimidade se presume. a prpria Constituio que estabelece o Su-
premo Tribunal Federal como um dos rgos do Poder J udicirio, nos termos do que dis-
pe seu art. 92, inciso I. Trata-se, portanto, de uma legitimidade decorrente do fato do Tri-
bunal ter sido criado pelo Poder Constituinte originrio.
Alm disso, o exerccio de funo poltica pelo Supremo Tribunal Federal d cum-
primento ao princpio da separao de poderes, pois a Corte, ao determinar o alcance de
regras constitucionais a respeito da organizao dos poderes e das competncias de cada
um, contribui para que o arranjo institucional seja aquele buscado pelo constituinte.
O Supremo Tribunal Federal tambm adquire legitimidade pelo fato de ser voca-
cionado defesa das minorias, que to importante para a democracia quanto o respeito ao
princpio majoritrio. Pelo fato de ser integrante do Poder J udicirio, o Supremo o rgo
de soberania que mais valoriza a igualdade no tratamento das partes interessadas em suas
decises. E isso mesmo se uma delas tem pouca possibilidade de ser ouvida pelos demais
Poderes. E o fato de serem conferidas garantias magistratura e aos magistrados inclusi-
ve os do Supremo Tribunal Federal assegura que eles tenham iseno para decidir pela
preservao de direitos da minoria, ainda que tal deciso seja extremamente impopular.
Tambm o fato das decises do Supremo Tribunal Federal serem pblicas e moti-
vadas contribui para que a Corte tenha legitimidade junto aos cidados. Os representantes
do povo eleitos pelo voto direto talvez justamente por causa desse modo de escolha no
so necessariamente obrigados a prestar contas pblica e motivadamente de alguns de seus
atos, ao contrrio do que ocorre com as decises judiciais. E alm de pblicas e motivadas,
as decises do Supremo Tribunal Federal resultam de um processo deliberativo que facilita
a renovao da jurisprudncia e sua permanente sintonia com os anseios sociais pois os
Ministros chegados a menos tempo no Tribunal votam primeiro, antes de saberem o posi-
- 230 -
cionamento dos mais antigos, que so os que presumivelmente so menos abertos a mu-
danas na orientao jurisprudencial.
Outro fator da maior relevncia para assegurar a legitimidade do Supremo Tribunal
Federal para exercer funo poltica o modo de escolha de seus integrantes. A Constitui-
o determina que eles devem ser nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de seu
nome ter sido aprovado pelo Senado Federal. Deste modo, embora os Ministros no sejam
eleitos pelo voto popular, indiretamente sua escolha feita pelo povo, por meio de seus re-
presentantes eleitos.
Em funo dessa participao dos representantes eleitos, o perfil dos nomeados pa-
ra o Supremo Tribunal Federal tende a reproduzir, embora de forma simplificada e imper-
feita, o perfil do eleitorado. A longo de sua histria a Corte tem recebido cidados de dife-
rentes origens, e com diferentes experincias profissionais anteriores ao ingresso no Su-
premo Tribunal. E mais recentemente a presena feminina das Ministras Ellen Gracie e
Crmen Lcia tem contribudo para tornar a composio ainda mais representativa.
A legitimidade do Supremo Tribunal Federal para exercer funo poltica decorre
ainda do baixo potencial do Poder J udicirio para lesar direitos. Primeiro, porque suas de-
cises s podem ser proferidas a pedido de um interessado. O Supremo no decide contro-
vrsias ou participa da definio do interesse pblico ex officio. Alm disso, sua misso
institucional defender a ordem constitucional, o que faz com que seja considerado, dentre
os rgos de cpula, o menos capaz de lesar direitos.
Outro aspecto relevante a neutralidade do Supremo Tribunal Federal decorrente
da vitaliciedade de seus membros. No sendo obrigados a disputar eleies, eles se tornam
os rbitros ideais para resolver as disputas polticas entre os demais rgos de soberania,
ou entre rgos executivos ou legislativos de Estados e Municpios.
Tambm a tradio republicana contribui para que o Supremo Tribunal Federal te-
nha legitimidade para exercer funo poltica. Previsto na Constituio de 1891, e instalado
naquele mesmo ano, desde ento o Supremo tem contribudo para a conformao do inte-
resse pblico e para a definio dos meios para alcan-lo. Eventuais erros cometidos so
relevados, diante de uma histria secular de boas decises. E crticas espordicas so diri-
gidas a um ou outro acrdo, um ou outro Ministro. A instituio preservada.
Mencione-se ainda que a legitimidade do Supremo Tribunal Federal para participar
da definio do interesse pblico e da escolha dos meios para atingi-lo vem tambm do
plano internacional. No concerto das naes, a existncia de um tribunal constitucional pa-
ra assegurar o respeito aos direitos humanos e o bom funcionamento das instituies de-
- 231 -
mocrticas permite que o Brasil assuma posio de destaque e liderana, o que, em contra-
partida, faz com que a Corte seja dotada de maior legitimidade no plano interno.
Por fim, cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal tem legitimidade para exer-
cer funo poltica porque seus Ministros podem ser afastados do cargo, por processo de
impeachment, julgado pelo Senado Federal, caso pratiquem crime de responsabilidade. Is-
so assegura que, embora amparados pela vitaliciedade, no estejam acima da Constituio
e das leis.

5.3. LIMITES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO EXERCCIO DA
FUNO POLTICA.
Para concluir este captulo, resta apontar que o Supremo Tribunal Federal, embora
tendo desempenhado funo poltica ao longo de toda a sua histria, e embora seja dotado
de ampla legitimidade para faz-lo, no est imune ao cumprimento das limitaes implci-
tas ou explcitas trazidas pela Constituio.
Pelo que se viu, no cabe indagar se o Supremo Tribunal Federal exerce funo po-
ltica. Este exerccio da sua essncia, faz parte de sua natureza, indissocivel de seu tra-
balho. o que lembra SEABRA FAGUNDES:

Quando se diz que o Supremo Tribunal Federal exerce fun-
o poltica, fala-se o que bvio. Porque funes polticas exer-
cem todos os rgos de cpula do Poder Pblico. (...) o exerccio da
funo poltica no se d na rotina de suas atividades, seno quando
chamado ele, na aplicao da Constituio da Repblica, a mani-
festar-se sobre a validade de leis e atos executivos em face de prin-
cpios constitucionais basilares, como os que dizem com a signifi-
cao do regime federativo, com a independncia e harmonia dos
poderes do Estado, com a definio e a proteo dos direitos indi-
viduais (ou, em expresso mais abrangente, dos direitos pblicos
subjetivos do indivduo), com as conceituaes da segurana na-
cional e da ordem econmica etc. Ao manifestar-se, em qualquer
dessas matrias, como rbitro do que a Constituio, o seu de-
- 232 -
sempenho poltico. Porque a Lei Maior ser aquilo, no contedo e
na extenso, que os seus arestos declararem que .
287


Por isto, no faz sentido discutir se o Supremo Tribunal Federal deve exercer fun-
o poltica. Seria o mesmo que discutir se um ser humano deve respirar ou se deve se ali-
mentar. A verdadeira questo saber qual o alcance ideal das atribuies da Corte neste
campo. Porque um tribunal que pretendesse assumir o protagonismo da vida poltica seria
to nocivo quanto um que obstinadamente se omitisse.
Mas estabelecer a justa proporo obra eternamente inacabada. A abrangncia da
atuao poltica do Supremo Tribunal Federal no um dado pr-estabelecido, no pode
ser delimitada por palavras da Constituio, no pode ser extrada de exemplos colhidos
em outras pocas, ou na experincia poltica de outros povos.
Exercer funo poltica , em cada momento, determinar, mediante a livre interpre-
tao de normas constitucionais, o que o interesse pblico, e quais so os meios necess-
rios sua implementao.
E exercer funo poltica com perfeio um desafio permanente para o Supremo
Tribunal Federal, cujo sucesso medido pelo grau de sintonia entre sua atuao e as expec-
tativas da sociedade brasileira em relao ao seu mais alto tribunal.
Nos primeiros anos, vigorou entre os Ministros da Corte, por seu extremado apego
ao Direito Constitucional norte-americano, uma resistncia em relao deliberao quan-
to s chamadas questes polticas.
A autoconteno da Corte diante das questes polticas foi cedendo espao, pouco a
pouco, orientao no sentido de ser analisada qualquer questo, desde que houvesse leso
real ou alegada a direito de indivduo ou grupo.
Mas essa limitao, que era implcita e apenas reconhecida pela Corte, foi posteri-
ormente includa nas disposies constitucionais. Tanto a Constituio de 1934 quanto a de
1937 incluram em seus textos a expressa vedao de conhecimento das questes mera-
mente ou exclusivamente polticas.
Mudou a competncia do Supremo Tribunal Federal?
Na verdade, no. Porque tanto antes quanto durante a vigncia das regras, cabia ao
prprio Supremo decidir quais questes eram polticas meramente polticas, exclusiva-

287
FAGUNDES, As funes polticas do Supremo Tribunal Federal, p. 50.
- 233 -
mente polticas. De modo que, tanto antes quanto durante a vigncia da limitao constitu-
cional, cabia ao Supremo Tribunal Federal decidir as questes que entendesse estarem in-
seridas em suas atribuies.
O desafio, a rigor, nunca foi o de poder ou no decidir. s vezes foi o de conseguir
ou no que suas decises tivessem eficcia.
Se no incio a Corte invocava com freqncia a doutrina das questes polticas, a
partir da dcada de 1950 mencionou-a amide, mas quase sempre para afastar completa-
mente sua aplicao.

Outro limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no exerccio de sua fun-
o poltica a doutrina dos atos interna corporis, sobretudo do Congresso Nacional. Tra-
ta-se de limitao que o Tribunal se imps com fundamento na separao de poderes. As-
sim, discusso baseada em dispositivo do Regimento Interno do Congresso, ou de uma de
suas Casas, no suscetvel de apreciao pelo Supremo Tribunal Federal. o que se v,
por exemplo, na ementa do seguinte mandado de segurana
288
:

Preliminar: impetrao no conhecida, quanto aos funda-
mentos regimentais, por se tratar de matria interna corporis que s
pode encontrar soluo no mbito do Poder Legislativo, no sujeita
apreciao do Poder J udicirio: conhecimento quanto ao funda-
mento constitucional.

Esse julgado tambm levanta outro ponto importante: no toda e qualquer matria
dessa natureza que se considera interna corporis. No h restrio para o julgamento de
matria interna do Poder Legislativo se houver ofensa Constituio. Nesse caso, prevale-
ce a competncia do Supremo Tribunal Federal para exercer o papel de guarda da autori-
dade do texto constitucional, ainda que o exerccio gere interferncia em assunto interno de
outro Poder. De modo que atos internos de outros Poderes no so infensos ao controle ju-
risdicional; h, apenas, um controle mais tnue, que s se exerce em casos extremos tais
como os de desrespeito Constituio.

288
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
22.503-3-DF, rel. para o acrdo Min. Maurcio
Corra, j. em 08.05.1996.
- 234 -
Outro ponto relevante sobre matria interna corporis foi levantado em outro man-
dado de segurana, decidido no mesmo sentido do precedente acima citado. Porm, nesse
segundo julgamento houve voto vencido do Ministro Celso de Mello, do qual constou uma
observao importante, e em sintonia com jurisprudncia mais antiga do Supremo Tribunal
Federal. Trata-se da ressalva de que atos internos do Poder Legislativo podem ser aprecia-
dos pelo Supremo caso haja leso ou ameaa a direito individual
289
. Essa orientao, em-
bora tradicional em nosso direito, chegou a ser abandonada em algumas decises.


289
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS n
o
22.494-1-DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em
19.12.1996, voto vencido do Min. Celso de Mello.
- 235 -
CONCLUSO
O tema das funes do Estado bastante antigo, remontando obra de pensadores
da Antiguidade, como ARISTTELES, POLBIO e CCERO. No sculo XVII a questo
das funes do Estado foi abordada por LOCKE. Posteriormente, chegou a seu desenho
mais conhecido na obra de MONTESQUIEU, de meados do sculo XVIII. Contudo, a tri-
partio do poder nos ramos Legislativo, Executivo e J udicirio jamais foi aplicada nos e-
xatos termos em que foi formulada. A primeira aplicao prtica dessa doutrina se deu na
Constituio norte-americana de 1787. E nela j foram inseridas modificaes significati-
vas da doutrina de Montesquieu para adapt-la realidade dos Estados Unidos, como a
substituio do monarca pelo Presidente da Repblica.
Ao longo do sculo XX, diversos pensadores se debruaram sobre o tema das fun-
es estatais, apresentando novas abordagens do tema em razo das novas realidades pol-
ticas e constitucionais vivenciadas desde a elaborao do texto de Montesquieu.
Passando ao largo da controvrsia sobre qual vem a ser a formulao da doutrina da
separao de poderes que melhor reflete os arranjos poltico-institucionais atuais, pode-se
afirmar com segurana que existe uma funo do Estado denominada funo poltica
que consiste basicamente em optar para preservar a existncia do Estado, no plano externo,
bem como promover o bem comum, no plano interno, atravs da definio do interesse p-
blico e dos meios para atingi-lo, mediante a concretizao das disposies fundamentais da
Constituio.
A funo poltica exercida no apenas pelos rgos imediatamente representativos
da vontade popular, como Congresso Nacional, Parlamento e Presidncia da Repblica,
mas tambm pelas cortes constitucionais. De um modo geral, os rgos de soberania encar-
regados do exerccio de funo poltica so institudos pela Constituio, que tambm de-
fine sua competncia. Tambm so indicados na Constituio os procedimentos por meio
dos quais ocorre o exerccio da funo poltica. Quanto ao seu contedo, a funo poltica
exercida em relao a temas fundamentais para a preservao do Estado e a promoo do
bem comum. Seu desempenho deve se dar em campo delimitado pela Constituio, mas
normalmente no sujeito a prazos.
No caso da funo poltica exercida por tribunais constitucionais seja por aqueles
- 236 -
inseridos na estrutura do Poder J udicirio, como seu rgo de cpula, seja por aqueles co-
locados estruturalmente fora do Poder J udicirio, como rgo de soberania autnomo
normalmente a atuao depende de provocao pelos interessados, e as decises precisam
ser pblicas e motivadas.
O exerccio da funo poltica, pelos tribunais constitucionais, est especialmente
concentrado em alguns temas de grande relevncia para a conformao das instituies po-
lticas e jurdicas da sociedade. Assim, essa funo exercida, sobretudo, em relao se-
parao de poderes, ao federalismo, aos direitos fundamentais e ao funcionamento das ins-
tituies democrticas.
Embora os integrantes dos tribunais constitucionais no sejam eleitos, o exerccio
da funo poltica no implica violao ao princpio democrtico. De fato, a legitimidade
decorre de outras caractersticas dos tribunais constitucionais, como seu modo de decidir, o
modo de escolha de seus integrantes e o perfil dos escolhidos.
Ainda que tenham legitimidade para exercer funo poltica, os tribunais constitu-
cionais devem respeitar limites no exerccio dessa competncia. De um lado, limites que
eles mesmos se impem, como, por exemplo, a no deliberao a respeito de questes con-
sideradas meramente polticas e a auto-conteno diante de questes decididas por outros
rgos com intensa participao da sociedade na questo debatida. De outro lado, limites
que so impostos ao tribunal constitucional por outros rgos e instituies, como o caso
daqueles limites decorrentes da viso de mundo predominante na sociedade, de normas
constitucionais cujo contedo incompatvel com o exerccio de funo poltica e de mat-
rias que a Constituio expressamente exclui da competncia do tribunal constitucional.
No Brasil, desde a proclamao da Repblica, o rgo encarregado de desempenhar
o papel de tribunal constitucional o Supremo Tribunal Federal.
A anlise da jurisprudncia centenria do Supremo Tribunal Federal demonstra que
ele sempre exerceu funo poltica. Ao lado dos demais rgos de soberania, contribuiu
para a preservao da sociedade poltica e para a promoo do bem comum. Colaborou pa-
ra definir, em cada situao, o que o interesse pblico, bem como para determinar quais
so os meios necessrios para sua implementao.
A anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal permitiu identificar sete
fases na sua atuao. Uma fase inicial, abrangendo os primeiros anos do Tribunal, desde
sua instalao, que foi marcada pela procura de seu espao no arranjo institucional brasilei-
ro. Em seguida, uma fase de ampliao de seu papel institucional, que se estendeu aproxi-
madamente de 1897 a 1926, durante a qual o Supremo interpretou ampliativamente o insti-
- 237 -
tuto do habeas corpus para suprir a falta de norma processual, em perodo marcado por
grande ativismo. A partir de Emenda Constitucional de 1926 Constituio de 1891, o
Tribunal passou a viver uma fase de conteno de sua funo poltica, que se estendeu por
todo o perodo do primeiro governo Vargas, at 1945. Durante esta fase, sobretudo entre
1930 e 1931, a Corte viveu o perodo em que sofreu os maiores atentados sua indepen-
dncia. A quarta fase do Supremo Tribunal Federal, quanto ao exerccio de funo poltica,
se estendeu do final do Estado Novo at o incio do regime militar de 1964, e foi marcada
pela sintonia entre as decises da Corte e dos demais rgos de soberania. A partir de
1964, pelo contrrio, teve incio uma nova fase de enfrentamento, sendo marcada pela re-
sistncia do Supremo Tribunal Federal contra algumas decises do regime militar. Esta fa-
se terminou com a edio do AI-5, em dezembro de 1968, porque da por diante a Corte
sofreu uma interveno, com o afastamento de alguns ministros e, em seguida, o esvazia-
mento de sua competncia. Por fim, o Supremo Tribunal Federal vem experimentando a
stima fase no exerccio de sua funo poltica, a partir da restaurao (e ampliao) de sua
competncia, que ocorreu desde a promulgao da Constituio de 1988.
Vista no seu conjunto, a anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
tambm revelou que a Corte alternou perodos em que foi um empecilho para propsitos
autoritrios de governantes, e perodos em que agiu de forma sintonizada com os poderes
eleitos. Na maior parte do tempo, assumiu a parte que lhe coube no exerccio da funo po-
ltica, embora possa at ser acusada de omisso em alguns momentos importantes da hist-
ria brasileira, e certamente tenha sido impotente para preservar o Direito em outros.
Nos perodos de autoritarismo, durante o primeiro governo Vargas e durante o re-
gime militar iniciado em 1964, houve uma grande presso sobre o Supremo Tribunal Fede-
ral. Em ambos os casos, a Corte resistiu o quanto pde. J nos perodos de pujana demo-
crtica, o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a legitimidade dos representantes elei-
tos para definir o interesse pblico e para selecionar os meios adequados para sua imple-
mentao, portou-se, em geral, de modo contido, no que se refere ao exerccio de funo
poltica. Deste modo, foi conservador em perodos de mudanas levadas a efeito por um
grupo dominante, mas em geral aceitou as deliberaes dos demais rgos de soberania
nos perodos de mudanas marcadamente democrticas.
O exame da funo poltica exercida pelo Supremo Tribunal Federal ao longo da
histria republicana demonstra que sua atuao no constitui exceo ou aberrao. Faz
parte das atribuies da Corte a tarefa de contribuir, ao lado dos demais rgos de sobera-
nia, para definio do interesse pblico e a escolha dos meios para implement-lo.
- 238 -
O Supremo Tribunal Federal tem legitimidade para exercer a funo poltica, legi-
timidade essa que deriva de diferentes aspectos de sua conformao institucional, como o
fato de ser institudo pela Constituio, o modo de escolha de seus membros, a maneira pe-
la qual a Corte delibera.
Por fim, o Supremo Tribunal Federal, apesar de ter legitimidade para exercer fun-
o poltica, est sujeito Constituio e aos mecanismos de conteno do poder que ela
contm. O Supremo observa limites no desempenho de sua atividade, como demonstra, por
exemplo, a sua auto-conteno diante de determinadas questes polticas ou atos interna
corporis.
O Supremo Tribunal Federal, o mais discreto e o menos estudado dos rgos de c-
pula dos Poderes da Repblica, nem por isso foi pouco importante para a vida nacional.
Discreto, como soem ser os magistrados, mas responsvel por decises fundamentais, co-
mo costumam ser os polticos. No possvel compreender a histria republicana brasileira
sem levar em conta o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal.


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em 11.02.1998.
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j. em 28.04.1997, medida liminar.
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em 05.04.1990.
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293, rel. Min. Celso de Mello, j.
em 06.06.1990, medida liminar.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADInMC n
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em 09.12.1993.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelao cvel n
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148, rel. Min. J os Higino,
j. em 27.11.1895.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Apelao criminal, rel. Min. Ribeiro de Al-
meida, j. em 10.02.1897.
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res, j. em 07.10.1899.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
11.942, rel. Min. Guimares Natal, j.
em 30.08.1924.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
2.793, rel. Ministro Canuto Saraiva, j.
em 08.12.1909.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
2.794, rel. Ministro Godofredo Cunha,

290
As referncias completas esto disponveis em <www.stf.gov.br/processos/>.
- 256 -
j. em 11.12.1909.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
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em 20.07.1936.
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em 20.04.1892.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
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23.04.1892.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
41.049, rel. Min. Vilas Boas, j. em
04.11.1964.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
o
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
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09.08.1966.
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46.024, rel. o Min. Aliomar Baleeiro, j.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n
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canti, j. em 10.12.1968.
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21.08.1935.
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j. em 23.09.1992.
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lotti, j. em 27.12.1954.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao n
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