FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA LICENCIATURA EM DIREITO DISCIPLINA ESPECFICA: SOCIOLOGIA DO DIREITO ANO LECTIVO DE 2012/2013 SOB A REGNCIA

DA SENHORA PROFESSORA DOUTORA SLVIA ALVES

Georges Gurvitch, pluralismo jurdico e sociologia do direito

Relatrio MAFALDA REBELO 1 ANO

INTRODUO

Para efeito deste relatrio torna-se necessrio, desde j, distinguir as duas acepes possveis do Direito no que respeita sua forma de produo. Numa verso mais restrita o Direito identifica-se com o direito estatal, ou seja, com as normas e instituies que esto sobre a sua proteco atravs do mecanismo coercivo de que o Estado dispe. Num sentido mais lato o Direito identifica-se com as normas de grupos da sociedade que so por eles impostas e reconhecidas, com o intuito de conferir soluo aos conflitos sociais, podendo estas normas ser ou no reconhecidas pelo aparelho estatal. Nesta acepo as normas assim produzidas so socialmente vlidas quando reconhecidas pelos seus destinatrios e por eles sentidas como obrigatrias, originando um enredo de direitos e deveres/obrigaes recprocas nas relaes interindividuais. Esta dualidade traduz a querela, ainda controversa, do pluralismo/monismo jurdico amplamente estudada por histricos, filsofos, tericos e socilogos do direito. Deste modo possvel reconduzir o primeiro sentido de Direito ao monismo (um nico produtor de direito, o Estado e um nico sistema jurdico na sociedade) no qual os conceitos Direito e Lei se atraem e, at se confundem. No segundo entendimento seria, ento, identificada com o pluralismo tendendo para afastar os conceitos Lei e Direito, sendo que ao serem realidade distintas no se implicariam obrigatoriamente, podendo afirmar-se que nem todo o direito lei ou que o que se entende por direito pode ser contra a lei ou fora dela. O centro desta discusso saber se vigora um nico ordenamento jurdico na sociedade ou se encontram outros sistemas de direito paralelos, quer sejam contraditrios ou complementares. Numa viso histrica-cientifica seguro afirmar que o pluralismo jurdico (coexistncia de vrios sistemas jurdicos no interior de uma mesma sociedade) vigora na Europa durante toda a Idade Mdia e incio da Moderna, sendo que o direito ptrio, depois estatal constantemente contrariado pela coincidncia de outros, como poe exemplo, o direito cannico, direito romano (pela actividade dos pudentes atravs de glosas e, posteriormente com os comentrios), o costume, o direito local, o direito dos grupos tnicos marginalizados (judeus, muulmanos, ciganos). 2

Estas fontes de direito afirmam-se sobretudo na presena de lacunas do direito rgio, mas tambm pela falta de publicidade dos diplomas pelo monarca elaborado bem como a falta de fiscalizao do seu cumprimento, situao esta que paulatinamente se reverte a centralizao do poder na figura do rei e com o investimento nas estruturas legislativa e coerciva, bem como universitrias1, relando as demais fontes de direito a uma finalidade subsidiria2, consequentemente o Estado consegue afirmar-se como legislador exclusivo, a lei torna-se a principal fonte de direito, sobrepondo-se pluralidade de direitos e fontes, at actualidade. Sendo o direito do Estado a forma de juridicidade3 dominante, coexistir ele, hoje, com outras formas jurdicas, outros tipos de direito? Uma resposta possvel representada pela afirmao de Eugen Ehrilich (1862-1922) As normas agem atravs da fora social, a qual lhes dada atravs do reconhecimento por parte de uma associao social (). O direito u ma ordem interna de associaes socias (). Nunca existiu uma poca em que o direito proclamado pelo Estado tivesse sido o nico direito.4 semelhana de Erilich, muitos tericos da sociologia jurdica abordam este tema por lhe reconhecerem actualidade e por procurarem alternativas ao que consideram o direito insuficiente do Estado, tendo em conta as comunidades tnicas e colectivos sociais marginalizados que rivalizam com o direito estatal; um melhor conhecimento das culturas jurdicas existentes no mundo e uma maior sensibilidade de polticos e juristas para aceitar essa diversidade. Um dos primeiros socilogos a reconhecer uma concepo plural do direito foi Jean Carbonnier advertindo para a complexidade jurdica afirmando que no existe um pluralismo, sim fenmenos de pluralismo5, 3

No caso portugus teve especial relevncia para a preeminncia da legislao rgia a reforma dos estatutos da Universidade de Coimbra em 1772. 2 Em Portugal, so prova dessa alterao jurdica as ordenaes Anfonsinas (sc. XV), Manuelinas (sc. XVI), Filipinas (1603) e a Lei da Boa Razo (1769).
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Juridicidade remete para o caracter jurdico de um sistema de normas sociais, isto , indica que um sistema de regras pode ser definido como direito. Apud ANA LCIA SABADELL, Manual de Sociologia Juridica, 4 ed, 2008, Brasil, editora Revista dos Tribunais, p 135 4 Apud SABADELL, op. Cit. p 138 5 CARBONNIER, Jean., Sociologia Jurdica, 1978, Coimbra, Almedina, (trad. Diogo Leite de Campos), p 210.
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portanto no bastaria substituir o monismo pelo pluralismo atendendo sua diversidade.6 Cabe, no entanto, abordar o socilogo considerado por muitos como a personalidade incontornvel das concepes modernas do pluralismo jurdico. Para a sociologia o interesse por este autor justificado no s pela sua viso emprica que transparece nos seus estudos e pesquisas de campo sobre, a titulo de exemplo, o direito informal ou o funcionamento de sistemas jurdicos autnomos em instituies sociais (associaes, sindicatos, empresas, igrejas, etc.), mas ainda por Georges Gurvitch procurar desvincular o direito do Estado, aproximando-o sociedade A vida do direito encontra-se ligada vida social por laos ainda mais estreitos e ntimos do que aqueles que unem esta ltima vida moral e mesmo vida religiosa7. Georges Gurvitch (1894-1965) um homme de taille moyenne toujours en mouvement, au regard scrutatuer, imposait respect8, jurista, filosofo e socilogo do direito de origem russa, viveu a maior parte da sua vida em Frana leccionando em vrias Universidades. Vive literalmente em tempo de guerra, numa poca marcada pela revoluo sovitica de 1917 na qual foi um observador privilegiado e pelas duas guerras mundiais. Pode meramente presumir-se que este contexto tenha motivado as suas preocupaes sociais, e contribudo para a criao da tese do Direito Social e para o desenvolvimento, dentro da sociologia jurdica, de uma metodologia segundo a qual o jurista-socilogo deveria interessar-se por todos os comportamentos e regras que os diversos grupos sociais consideram como direito, analisando os factos normativos que lhes deram origem, no favorecendo o direito estatal que apenas constitui uma parte diminuta da experincia jurdica. Ento abordar-se-, neste texto, com maior detalhe a viso pluralista de Gurvitch relacionando-a com a sua perspectiva da sociologia, com o direito social e com a metodologia que parece propor ao jurista-socilogo. 4

Exemplos dessa diversidade: direito alternativo, em especial na Amrica Latina, o uso alternativo do direito, a jurisprudncia alternativa. Para aprofundamento destes pontos consultar SORIANO, Ramn., Sociologia del Derecho, 1. ed., Barcelona, Ariel Derecho, 1997. e, o artigo Direito alternativo do Prof. JOS DE OLIVEIRA ASCENSO. 7, GURVITCH, George., Problemas da Sociologia do Direito in Tratado de Sociologia, vol.2, 1977, 3 ed., Martim Fontes editora, p 239. 8 BALANDIER, George., Gurvitch, 1972, Frana, Presses Universitaires de France, p 5. | Consultar esta obra para maior detalhe sobre a vida pessoal, acadmica e literria de Georges Gurvitch, bem como uma sistematizao da sua perspectiva sociolgica.
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O DIREITO EM GEORGES GURVICTH

Onde existe uma sociedade, uma classe social, um grupo estruturado, ou mesmo to-somente um Ns activo, h possibilidades de nos encontrarmos em presena do direito9. Na interpretao que faz do famoso adgio jurdico Ubi societas, ibi jus, Gurvitch concebe o direito como uma realidade viva, espontnea, flexvel e intuitiva, pois reconhece a grupos e organizaes socias a capacidade efectiva de produzir a sua prpria ordem jurdica autnoma, regulando assim a sua vida interna; e, afirma a subsistncia de diversas gradaes de eficcia do direito, bem como mltiplas formas desta se verificar e exprimir: ora por processos pr estabelecidos (lei, hbito, precedentes, etc), ora enunciando-se ad hoc visando um determinado caso particular (exemplo a interpretao livre do juiz), ou ainda recorrendo intuio directa das partes interessadas. O direito teria assim uma funo integrativa da sociedade no enredo jurdico. Gurvitch sustenta, ento, que o Estado no o nico nem principal autor jurdico, pois, enquanto fenmenos sociais totais parciais, os Estados so sociedades politicas que se exprimem em estruturas particulares, e s quais se sobrepem aparelhos organizados que exercem uma presso incondicional, conhecida pelo nome de soberania politica. Nem as sociedades polticas, nem as suas estruturas, nem, por fim os seus aparelhos organizados possuem uma competncia universal, mesmo que o pretendam. A sua competncia mesmo que grande, lhes atribuda pela sociedade global, que detm somente a soberania jurdica, procurando manter a sua soberania social. 10 Ao considerar que o direito goza de um estrutura multilateral e imperoatributiva, este no pode conter normas autnomas, na medida em que extrassem de si mesmas a sua obrigatoriedade, o que significaria uma desagregao da sociedade. Gurvitch cr que o direito est intrinsecamente ligado experiencia social desde a sua gnese. 5

GURVITCH, Georges., Tratado de sociologia p 240. GURVITCH, Georges., Os quadros sociais do conhecimento, 1969, (trad. Paulo de Freitas, Lisboa, Moraes Editora), p 85.
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Desta forma o carcter vinculativo e eficaz do direito positivo resultaria da trade autoridade valor eficcia real, elementos esses que as suas tradicionais fontes, entenda-se, entre outras, a lei, o costume, a jurisprudncia normativa, no seriam capazes de satisfazer. Conforme Gurvitch, a unio destes trs elementos apenas se verificaria nos Factos Normativos, s assim conferindo reconhecimento e obrigatoriedade ao direito positivo. Os factos normativos afiguram-se como realidades sociais que transmitem valores jurdicos e morais que se tm por intemporais, constituem, por isso, a ligao entre a aco emprica de uma comunidade real e a aco eterna dos valores morais que encontram o seu fundamento jurdico no prprio facto da sua existncia, porque este facto apresenta em si mesmo um valor jurdico positivo. So, portanto, as fontes das fontes, ou seja, as fontes primrias, materiais, dinmicas, vlidas per si que, consequentemente, consolidam a autoridade e eficcia das fontes secundrias, formais, estticas, que simplesmente traduzem

procedimentos tcnicos de constatao das primeiras. Torna-se relevante realar que, pela construo acima enunciada, seria impossvel determinar uma hierarquia entre as fontes ditas formais (lei, costume, doutrina, etc.), pois todas provm da observao dos factos normativos que dimanam da vida social. A obsesso pela lei aqui condenada quando se constata que, afinal, o Estado (enquanto realidade social) no mais que um dos incontveis factos normativos. Georges Gurvitch argi que embora estando agrupadas em ordenamentos, as normas no se encontram num sistema hierarquizado, subordinadas a uma norma inicial por serem foras primrias provenientes da sociedade.11 Nesta linha, o autor prope que o centro de desenvolvimento do direito, na nossa poca, como em qualquer outra, no deve ser procurado nem na lei, nem na jurisprudncia ou na doutrina, nem, de modo mais geral, num sistema de regras, mas sim na prpria sociedade12 6

Gurvitch parece, aqui, contrariar o positivismo formalista de Kelsen, em especial as teorias do escalonamento jurdico e da norma fundamental. Para maior aprofundamento da obra deste autor: KELSEN, Hans., Teoria Pura do Direito,1960. 12 GURVITCH, Georges., Tratado de sociologia p 256
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Daqui se depreende que Gurvitch edifica o direito como um facto social legitimado na prpria sociedade, no qual os intervenientes sociais so simultaneamente os autores e destinatrios do direito, suprimindo-se a necessidade da coao atravs da aplicao de sanes pois, as normas desta forma produzidas tornam-se internas e no impostas pelo Estado. Logo, a coercividade no fundamento de legitimidade e eficcia do direito.13
O DIREITO SOCIAL

Um elemento fundamental dos estudos pluralistas de Gurvitch a ideia de Direito Social, cujo correlativo seria o Direito Individual.14 Preferindo o primeiro ao segundo por acreditar que aquele tem as suas bases na confiana, paz e ajuda mtua, enquanto este estaria marcado pela desconfiana e pela guerra, sendo por isso, propcio a conflitos. A concepo de Direito Social como resultado de um processo de auto-regulao por parte dos agentes da sociedade, trazidos por um sujeito complexo, supera o formalismo do direito oficial pela construo de regras efetivamente legitimadas, produto da evoluo e articulao social por si mesma, inexistindo qualquer relao causal ou de precedncia.
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O Direito Social, assim apresentado, representaria uma tentativa de realizar, num determinado quadro social, a justia, atravs da imposio de encadeamentos multilaterais entre direitos e deveres, cuja validade deriva dos factos normativos que possuem per si a garantia de eficcia das condutas correspondentes.

O direito no exige necessariamente uma ligao com a coao, mas admite a possibilidade de ser por ela sancionado.
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O Direito individual envolveria formas restritas de sociabilidade bilateral entre grupos e, ou indivduos, estando ligado ao plano jurdico estatal, mais precisamente, seria o resultado das condies sociais do liberalismo econmico.
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MORAIS, Jose Luis Bolsan de., e HERMANY, Ricardo; O Direito Social como estratgia de integrao entre sociedade e espao publico estatal: uma abordagem a partir de Georges Gurvitch . In: FAGUNDEZ, Paulo Roney vila (Org.); A crise do conhecimento jurdico perspectivas e tendncias do Direito Contemporneo, Braslia: OAB, 2004, p 212. Apud BARTOLOZZI JURNIOR, Flvio., Pluralismo Jurdico e o Paradigma do Direito Moderno: Breves apontamentos , in Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, Curitiba, 12: 21-31 vol.1

Sobre este ponto salienta-se, ainda, que a democracia por tender para equivalncia , para Gurvitch, o sistema politico mais propcio ao desenvolvimento de um direito plural e espontneo em funo das mais vastas formas de sociabilidade. Sem a democracia os regimes autoritrios sufocariam as minorias e imporiam um nico sistema jurdico, o estatal, pela via de um aparelho coercivo mais intensificado.
SOCIOLOGIA JURIDICA PARA GURVITCH

Definindo, a sociologia do direito como a disciplina que se ocupa do estudo das mais variadas expresses da experincia jurdica16, tentando entender as causas de origem, desenvolvimento e declnio dessas mesmas manifestaes. Talvez possa afirmar-se que Gurvitch constri e prope um mtodo sociolgico aquando enumera as principais funes da sociologia jurdica, sendo que, ao faz-lo por etapas convida o socilogo e, ou jurista a percorr-las, orientando desta forma o seu trabalho. Como atribuies prprias da Sociologia do direito deve considerar-se () o estudo da plenitude da realidade social do direito, que pe, os gneros, as ordenaes e os sistemas do direito, bem como as suas formas de verificao e expresso, em correlaes funcionais com os tipos de quadros sociais apropriados; a investigao das () variaes da importncia do direito, a flutuao das suas tcnicas e doutrinas, o papel diversificado dos grupos de juristas, enfim, as regularidades tendenciais da gnese do direito e dos seus factores no interior das estruturas sociais, globais e parciais.17 Gurivtch acredita que apenas a sociologia jurdica tem a capacidade de quebrar posturas dogmticas e aproximar, verdadeiramente, o direito da sociedade. 8

Experincia jurdica baseia-se no reconhecimento colectivo dos factos normativos que realizam um dos mltiplos aspectos da justia num dado quadro social. 17 GURVITCH, Georges., Tratado, p 264
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CONCLUSO

A viso pluralista de Georges Gurvitch extremamente anti estatal e complexa. A riqueza e extenso das suas formulaes fizeram com que fosse responsvel pelo grande impulso da doutrina pluralista, sendo ainda hoje um dos mais respeitados e estudados autores do pluralismo jurdico. A regulao estatal revela-se cada vez mais volumosa, contudo os fenmenos de pluralismo tornam-se mais intensos, em especial nos pases da Amrica Latina! So usualmente utilizadas expresses como direito informal, direito achado na rua, direito alternativo, que traduzem uma preocupao pela Justia das solues de casos concretos, preferindo o contedo da norma aos seus aspectos formais. O Estado, perante esta realidade, possui duas opes, ou recusa estes pluralismos, ou reconhece-os (facto que frequentemente sucede), acolhendo algumas das suas normas em legislao estatal.18 Pode defender-se que o ordenamento estatal ao reconhecer a existncia de um direito informal, estaria somente a delegar o poder legislativo a instncias e instituies sociais. 19 Neste caso, no se estaria na presena de uma outra ordem jurdica j que se trava de uma delegao de um poder do Estado submetido a um controlo de legalidade. tambm argumentado que o direito informal constitui um conjunto de regras no obrigatrias, ou seja, aos olhos do Estado seria um no direito. Como se pode observar, por estes argumentos e pelo estudo feito da obra de Gurvitch, a discusso monismo/pluralismo bastante actual. Veja-se, o artigo Direito Alternativo do Prof. Oliveira de Ascenso no qual reconhece e parece compreender a existncia de outras formas de direito paralelas ao Estado, porm defende um monismo moderado afirmando que () o recurso ao Direito Alternativo tem um preo muito elevado, na quebra da unidade do sistema e na criao da loteria judiciria. Sugere, ento, que os problemas reais que causam
Na prtica, a maioria da legislao estatal , pela sua positivao, um validar de condutas sociais que procuravam solues para as lacunas, contradies ou imperfeies do direito dito oficial. 19 Um exemplo: consagrado em leis e constituies a faculdade de empresas produzirem regulamentos internos que vinculam os seus trabalhadores e, cuja violao implica sanes disciplinares.
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impresso aos adeptos do direito informal, devem, na medida do possvel, ser solucionados dentro do sistema (oficial). Esses processo far-se-ia com o recurso a instrumentos do sistema, como por exemplo, a interpretao, os grandes princpios jurdicos e clusulas gerais trabalhados com preciso cientifica de modo a afastar o arbtrio, evitando situaes de injustia social; apoiando-se igualmente nos valores extrajurdicos como os direitos humanos. Nesta concepo o jurista intervm como a pea principal do puzzle pois, a maioria dos casos pode ser resolvidos se o sistema for manejado por juristas capazes. Outra das propostas do Prof. seria a aposta numa formao de qualidade dos intrpretes do sistema oficial para que nele se movimentem mais facilmente e se tornem capazes de, dentro dos limites do mesmo, encontrarem as solues mais justas para os mais variados casos. Em suma, irreal negar a coexistncia do pluralismo jurdico, ou pelo menos de fenmenos de pluralismo. No que respeita sociologia do direito, embora existam ainda muitas dvidas de que normas sero efectivamente juridicas, o socilogo desta rea deve, porque a sociologia se interessa pela realidade social, considerar particularmente os fenmenos normativos no oficias, outros sistemas normativos sociais que procuram suprimir as insuficincias do direito oficial do Estado. 10

BIBLIOGRAFIA

BALANDIER, Georges., Gurvitch, 1972, France, Presses Universitaires de France. BARTOLOZZI JURNIOR, Flvio., Pluralismo Jurdico e o Paradigma do Direito Moderno: Breves apontamentos, in Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais, Curitiba, 12: 21-31 vol.1.

CARBONNIER, Jean., Sociologia Juridica, 1978, Coimbra, Almedina, (trad. Diogo Leite de Campos). COTTERRELL, Roger., The sociology of law: An Introduction, 1984, London, Butterworths. GURVITCH, Georges., lments de sociologie juridique, 1940, Paris, Montaigne. GURVITCH, Georges., Os quadros sociais do conhecimento, 1969, (trad. Paulo de Freitas, Lisboa, Moraes Editora). GURVITCH, Georges., Problemas da Sociologia do Direito, in Tratado de Sociologia, vol. 2, 1977, 3. Ed., Martim Fontes Editora. OLIVEIRA ASCENSO, Jos de., Direito Alternativo (artigo). RECASNS SICHES, Luis., Tratado general de sociologia, 1982, 19 ed., Mexico, Porrua libreria. SABADELL, Ana Lcia., Manual de Sociologia Jurdica, 4 ed., 2008, Brasil, Editora Revista dos Tribunais. SORIANO, Ramn., Sociologia del Derecho, 1997, 1 ed., Barcelona, Ariel Derecho. TREVES, Renato., Sociologia del Diritto: origini, ricerche, problemi, 1988, Torino, Giulio Einaudi Editore. 11