Derecho Penal Parte General Mdulo nico Carrera: Abogaca Profesor: Dra.

Mara Botana Curso: 2 Ao Ao: 2010

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Carrera: Abogaca Curso: 2 Ao Materia: Derecho Penal Parte General Profesor: Dra. Mara Botana Ao Acadmico: 2010 Programa de la Materia
A) INTRODUCCIN. TEORA DE LA LEY PENAL: Unidad I: El derecho penal Concepto de Derecho penal. Anlisis en el orden social y en el orden jurdico. Funcin y legitimacin. Bien jurdico tutelado. Concepto. La dogmtica jurdica: su objeto y mtodo. Concepto de Pena. Tipos de penas previstas en el Cdigo Penal de la Nacin. Fundamentos de la pena: obligatorio, real, del conocimiento, jurdico y teleolgico. Fundamento obligatorio: art. 18 y 75 inc. 12 de la C.N. Tratados de DD.HH. Fundamento real: principio de reserva. Sistema de doble va. Penas y Medidas de seguridad. Diferencias entre culpabilidad y peligrosidad. Fundamento del conocimiento: obtencin de la prueba. Regla de exclusin. Fallos: Montenegro (L.L 1995 B-349. Fallos: 303-1938); " Fiorentino" (Fallos: 306:1752); "Rayford" (Fallos 308: 733). Fundamento jurdico: legitimidad del Estado para aplicar penas. El "ius puniendi estatal" y el control social. Lmite: los Derechos Humanos. Fundamento teleolgico: Teoras de la pena. Teoras Absolutas: Retribucin. Teoras Relativas: Prevencin General y Especial (positiva y negativa). Teoras de la Unin. Abolicionismo. Crticas. Unidad II: Los delitos. Relacin entre Derecho Penal y otros saberes El delito. Concepto. Ejercicios de las acciones. Delitos de accin pblica, dependientes de instancia privada y de instancia privada. Relacin del Derecho Penal con el Derecho Procesal Penal, con la Criminologa, con el Derecho de Ejecucin Penal, con el Derecho Contravencional, con el Derecho Penal Militar, con el Derecho de Nios y Adolescentes, con el Derecho Internacional Pblico, con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
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Unidad III: Principios bsicos constitucionales La Constitucin Nacin. La divisin de los rganos de poder estatal. Pactos internacionales: art. 75 inc. 22 de la C.N. Principios constitucionales del Derecho Penal: a) Principio de legalidad; el "nullum crimen, nulla poena, sine lege" b) Prohibicin de analoga; c) Prohibicin de retroactividad; d) Principio de reserva; e) Principio de culpabilidad; f) Juez natural; g) Presuncin de Inocencia; h) Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y papeles privados; i) Prohibicin de torturas; j) Principio de lesividad; k) trascendencia mnima; l) Prohibicin de doble punicin; ll) Buena fe y pro homine. Lex certa. Lex stricta. Lex scripta. Lex praevia. Ley penal en blanco. Fuentes de produccin y de conocimiento del Derecho Penal. Derecho Penal de Acto, Derecho Penal de Autor. Unidad IV: Criminologa Criminologa. Definicin. Escuela Liberal Clsica. Positivismo Criminolgico: Lombroso, Garfalo, y Ferri. Teora de las Subculturas Criminales. Sutherland: Teora de la Asociacin Diferencial y el Delito de cuello Blanco. El "Labelling approach". Criminologa crtica. Poltica criminal y criminalizacin. Selectividad de las agencias de control penal. Cifra negra. Unidad V: Validez de la ley penal Validez Espacial. Territorio. Definicin. Territorio interno. Principios que justifican la aplicacin de la ley penal dentro y fuera del territorio nacional. Principio real, universal, de la nacionalidad y territorial: su aplicacin. Determinacin del lugar de comisin del hecho. El caso de los delitos continuados. Validez Temporal: Ley vigente. Ley previa. Irretroactividad de la ley. Definicin.
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Excepciones. Retroactividad de la ley penal ms favorable. Ultraactividad de las leyes temporales y excepcionales. Validez personal. Privilegios. Inmunidad. Jefe de Estado. Diputados. Senadores. Diplomticos. Unidad VI: Evolucin Histrica de la legislacin Penal Esquema histrico de los fundamentos polticos-criminales de las legislaciones penales modernas: la confluencia de las diversas tradiciones. Derecho Germnico, Derecho Feudal. La Inquisicin: formas de indagacin y prueba. La sociedad disciplinaria: Inglaterra y Francia. El panptico: La prisin; el neuropsiquitrico; la escuela y la fbrica. Evolucin del Derecho Penal Argentino desde la primera constitucin nacional hasta el primer cdigo federal. Reformas y proyectos posteriores a 1922.

B) TEORA GENERAL DEL DELITO: Unidad VII: Introduccin Concepto total y concepto analtico del delito. Causalismo, Finalismo y sistemas modernos de la teora del delito. Ubicacin sistemtica del dolo, la culpa, diferencias en la teora del error. Evolucin histrica. Las categoras fundamentales de la teora del delito: lo ilcito y la responsabilidad. Problemticas del ilcito penal: disvalor de accin y disvalor de resultado en materia penal. B.1) DELITOS DOLOSOS DE COMISIN Unidad VIII: La accin (conducta) Concepto de accin segn las teoras causalista y finalista. Conceptos social, negativo, funcionalista y personal de accin. Concepto de voluntad, finalidad y libertad. Estructura de una accin humana voluntaria. Teoras. Reacciones semiautomticas y reacciones impulsivas. Diferencia con los actos reflejos. Ausencia de conducta: fuerza fsica irresistible. Naturaleza interna (acto reflejo) y naturaleza externa. Involuntabilidad: estado de inconsciencia absoluta. La incapacidad de accin de las personas jurdicas.

Unidad IX: La Tipicidad El tipo objetivo: El tipo y la tipicidad penal. Concepto y funcin. Modalidades tcnico legislativas de los tipos: tipos abiertos y cerrados; tipos legales y judiciales, tipos de autor y de acto, tipos de comisin y de omisin, tipos dolosos y culposos. Delitos de resultado, delitos de peligro (abstracto y concreto). Delitos de pura actividad. Delitos comunes y delitos especiales (propios e impropios). Leyes penales en blanco. El bien jurdico protegido. Sujetos activos (autor) y pasivos (vctima). Elementos permanentes y ocasionales. Circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisin del hecho. Elementos normativos y elementos descriptivos. Relacin de causalidad: La teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la "conditio sine qua non o supresin hipottica". Crticas. Teora de la relevancia tpica. Crticas. Teora de la causalidad adecuada. Crticas. Teora de la imputacin objetiva: Esquema de Roxin: a) creacin de un riesgo no permitido; b) realizacin del riesgo no permitido en el resultado tpico; c) el alcance del tipo o mbito de proteccin de la norma. Esquema de Jakobs: a) Riesgo Permitido; b) Principio de confianza; c) Prohibicin de regreso; d) competencia de la vctima. El tipo subjetivo: elementos. Dolo: elementos cognitivos y volitivos. El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo. Los llamados " dolus malus" y " dolo natural". La teora de los elementos negativos del tipo. Tipos de dolo: directo, indirecto y eventual. Diferencias del dolo eventual y la culpa con representacin. Teoras de la voluntad y la representacin. Error de tipo. Efectos. El error sobre los elementos normativos del tipo penal. Distintos supuestos de error en la tipicidad: error en el objeto o persona; " aberractio ictus" y "dolus generalis". Especiales elementos subjetivos de la autora y elementos especiales del nimo. Unidad X: La antijuridicidad Problemas generales de la justificacin. Elementos de la justificacin: objetivos y subjetivos. Efectos de las causas de justificacin y sus condiciones. Antijuridicidad formal y material. Las causas de justificacin en particular: Estado de necesidad justificante. Legtima defensa necesaria.
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El consentimiento del ofendido. La obediencia debida. El legtimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber. El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificacin. Alcances y fundamentos de la ubicacin sistemtica del error sobre la justificacin. El exceso en las causas que excluyen la responsabilidad por el hecho. (art. 35 del C.P.). Unidad XI: La culpabilidad. Evolucin del concepto de culpabilidad: teora psicolgica y teora normativa. Fundamento antropolgico: el libre albedro. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor. Concepto, elementos y funcin de la culpabilidad. La "actio libera in causa". Los elementos de la culpabilidad en particular: a) la posibilidad de motivacin en sentido estricto (imputabilidad). La capacidad de culpabilidad. La exclusin de la capacidad de motivacin por enfermedad mental: alteraciones morbosas e insuficiencia de las facultades. Minoridad: Ley 22.278 y ley 26.061. Reduccin de autodeterminacin por incapacidad psquica: conductas impulsivas y toxicodependencias. b) la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico penal: Ubicacin sistmica de la conciencia de antijuridicidad. Teoras del dolo y de la culpabilidad. El error de prohibicin. Clases: directo e indirecto. Vencibilidad e invencibilidad del error. Consecuencias. El delito putativo. El error de comprensin. La conciencia disidente. El error culturalmente condicionado. El error de subsuncin. La inexigibilidad de otra conducta por situacin reductora de autodeterminacin: Estado de necesidad por colisin de intereses de igual jerarqua (exculpante o disculpante). La coaccin. El miedo insuperable. Unidad XII: La punibilidad Evolucin y fundamento. Concepto. Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad. El error sobre la punibilidad. Unidad XIII: La tentativa Concepto y elementos de la tentativa. Fundamentos de la punicin de la tentativa. Teoras. Las etapas de realizacin del hecho punible doloso: "iter criminis". Actos ejecutivos y actos preparatorios. Teoras. El dolo y los elementos del tipo subjetivo. El comienzo de ejecucin.
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La tentativa inidnea. El llamado delito imposible y la teora de la carencia del tipo. La inidoneidad de los medios, del objeto y del autor. El desistimiento voluntario. Importancia de la distincin entre tentativa acabada (delito frustrado) e inacabada. Requisitos y efectos del desestimiento. Delito putativo y tentativa. Unidad XIV: Autora y Participacin. Problemtica de la concurrencia de personas a la comisin de un hecho delictivo. Participacin en sentido amplio y estricto. Formas de delimitacin entre autora y participacin. Teoras. Formas de autora: a) autora directa. Elementos objetivos, subjetivos. Delitos especiales y delitos de propia mano. b) autora mediata: su problemtica. Elementos y los distintos supuestos. La coautora: elementos para su configuracin, distincin con la complicidad primaria. Momentos del aporte. La participacin en sentido estricto: Fundamentos de la punibilidad del partcipe. La accesoriedad de la participacin respecto del hecho principal del autor: a) Accesoriedad interna: teoras de la accesoriedad mnima; limitada; extrema e hiperaccesoriedad. Las excepciones a la accesoriedad limitada. b) Accesoriedad externa. La instigacin. Caracterizacin y elementos. La Complicidad: participacin necesaria y la participacin secundaria. Elementos y caracterizacin. El agente provocador. Comunicabilidad de las circunstancias. B.2) EL DELITO CULPOSO Unidad XV: El delito culposo. Conceptos generales. Sistema legal de la punibilidad de la culpa: numerus apertus y numerus clausus. Disvalor de accin y de resultado. La tipicidad de los delitos culposos de comisin: a) la infraccin al deber de cuidado; b) el riesgo permitido; c) la imputacin objetiva del resultado. La antijuridicidad y la atribuibilidad del delito culposo. Las especies de culpa: culpa consciente e inconsciente. El tratamiento de los casos mixtos de dolo y culpa. Los llamados delitos preterintencionales.
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Los delitos calificados por el resultado y el sistema de responsabilidad "versare in re illicita". B.3) EL DELITO DE OMISIN: Unidad XVI: El delito de omisin. Distincin entre acciones y omisiones. Omisiones pre-tpicas. Teora del "aliud agere". Las especies de la omisin: delitos propios e impropios de omisin. El delito de omisin doloso (o cuasi- doloso). La tipicidad objetiva de los delitos de omisin propios. La tipicidad objetiva de los delitos de omisin impropios. La omisin impropia y su problemtica constitucional. La posicin de garante: fuentes. La imputacin objetiva del resultado. El tipo subjetivo del delito doloso (o cuasi doloso) de omisin. Problemtica del dolo en la omisin. Cuestiones referentes al error. El delito de omisin culposo. Antijuridicidad, atribuibilidad y culpabilidad en los delitos de omisin. Autora; participacin y tentativa. Unidad XVII: Concurrencia de leyes penales y concurrencia de delitos. El concurso de delitos. Problemtica general. Unidad y pluralidad de delitos. Unidad y pluralidad de conductas. Los delitos permanentes. Los delitos continuados. Concurso aparente de leyes. Formas: especialidad, subsidiariedad, consuncin, actos posteriores co penados. El concurso ideal. Concepto y consecuencias jurdicas. El concurso real. Concepto y consecuencias jurdicas. C) TEORA DE LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO: Unidad XVIII: Las penas. Las especies de pena en el Cdigo Penal. La relativa indeterminacin de la pena. Formas de coercin penal excluidas de nuestra legislacin. El problema de la pena de muerte en la legislacin Argentina. Las penas privativas de libertad. Diferencias entre prisin y reclusin. Penas de multa e inhabilitacin (absoluta y especial).
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Otras penas. Computo de las penas. Las medidas de seguridad. Su problemtica. Medidas post y pre-delictuales. Cuestiones constitucionales. Unidad XIX: La individualizacin de la pena. Determinacin judicial de la pena. El sistema argentino: funcin tcnica y posicin sistemtica de las circunstancias agravantes y atenuantes. La tcnica de la individualizacin en sentido estricto: fines de la pena, factores de individualizacin a saber: gravedad del hecho, de la culpabilidad, personalidad del autor, etc. (arts. 40 y 41 del C.P.). La garanta de la jurisdiccionalidad. Prohibicin de la doble desvalorizacin. Unidad XX: La libertad condicional. Concepto y naturaleza jurdica. Requisitos para su obtencin. Condiciones bajo las cuales se otorga la libertad condicional. Unidad XXI: La condenacin condicional. Conceptos fundamentales. Fundamentos de la concesin de la condena condicional. Oportunidad procesal de la concesin del beneficio. Condiciones para su imposicin. Plazo de suspensin. Reglas de conducta. Unidad XXII: La reincidencia. Concepto. Sistemas: reincidencia real y reincidencia ficta. Calidad de los hechos cometidos: reincidencia genrica y especfica. Requisitos en cuanto a la pena y requisitos en cuanto a la persona. Consecuencias de la reincidencia. La reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la ltima condena. Unidad XXIII: Extincin de las acciones y las penas. Causas en particular de la extincin de la accin penal y de la pena: a) muerte del imputado; b) amnista; c) indulto; d) renuncia del agraviado en los delitos de accin privada. Problemtica referentes al principio de legalidad y la prescripcin. Prescripcin de la accin y de la pena. Interrupcin y suspensin de la prescripcin. Unidad XXIV: La suspensin del juicio a prueba. Ley 24.316. Finalidades del instituto. Presupuestos: a) peticin del imputado; b) ofrecimiento de reparacin de la vctima; c) conformidad fiscal. Aplicabilidad a distintos grupos de delitos: criterio amplio y restringido. Exclusin de los funcionarios pblicos y de los delitos penados con inhabilitacin.
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Otras condiciones de exigibilidad. Oportunidad. Reglas de conducta. Unidad XXV: La responsabilidad civil. La responsabilidad civil emergente del delito. Contenido de la responsabilidad civil. El dao del delito y la proteccin de la vctima.

Bibliografa
Bibliografa Obligatoria: - Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. 2005. - Zaffaroni, Eugenio: "Manual de Derecho Penal. Parte General": Ed. Ediar. (Edicin anterior a la expuesta supra).

Bibliografa Complementaria Sugerida: Autores Argentinos: - Bacigalupo, Enrique: Lineamiento de la Teora del Delito. 3era. edicin renovada y ampliada. Ed. Hammurabi. - Bacigalupo, Enrique: " Manual de Derecho Penal". Ed. Temis. - Bacigalupo, Enrique: " Derecho Penal. Parte General". Ed. Hammurabi. - Baign; David; Zaffaroni, Eugenio: "Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial". Ed. Hammurabi. Tomos 1 y 2. - Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro: "Derecho Penal. Parte General.". Ed. Ediar (Tratado). Autores Extranjeros: - Welzel, Hans: " Derecho Penal Alemn. Parte General": Ed. Jurdica Chile. - Jescheck, Hans .H.: " Tratado de Derecho Penal. Parte General". Ed. Colmenares. - Maurach, Gssel, Zipf: " Derecho Penal. Parte General": Ed. Astrea. - Roxin, Claus: " Derecho Penal. Parte General". Ed. Cvitas. - Jakobs, Gnther: "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin". Ed. Marcial Pons. - Stratenwerth; Gnter: " Derecho Penal. Parte General. El Hecho punible": Ed. Di Plcido. Bibliografa sSugerida por Unidad: Unidad I: - Roxin, Claus: " Sentido y lmites de la pena estatal". En " Problemas Bsicos del Derecho Penal". Cap. 1. Ed. Reus S.A. - Ferrajoli, Luigi: " S y por que castigar, prohibir y juzgar, Las ideologas Penales" Cap. 5, en " Derecho y Razn" de Ed. Trotta. Unidad III: - Carri, Alejandro: "Garantas Constitucionales en el Proceso Penal". Ed. Hammurabi.
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- Miller, Jonathan, Gelli, Mara Anglica y otros. "Garantas Constitucionales en el Proceso penal. Constitucin, Poder Poltico y Derechos Humanos". Tomo III. Ed. La ley. Unidad IV: - Elbert, Carlos: "Manual Bsico de Criminologa". Ed. Eudeba. - Baratta, Alessandro: "Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal". Siglo XXI editores. - Pavarini, Massimo: "Control y Dominacin". Siglo XXI editores. Unidad VI: - Foucault, Michel: "La verdad y las formas jurdicas." Ed. Gedisa. Unidad VIII: - Eser; Albin y Bjjrk; Burkhardt: "Derecho Penal". Ed. Colex. Caso de la Mosca: pg. 69 y ss. (lectura obligatoria) Unidad IX: - Claus Roxin. Ed. Civitas. "La imputacin al tipo objetivo". En " Derecho Penal. Parte General." Pg. 342 a 411. - Jakobs, Gnther: " La imputacin objetiva en Derecho Penal": Ed. Cuaderno Cvitas. Captulo I. (lectura obligatoria) Unidad XIV: - Sancinetti, Marcelo: " Teora del delito y disvalor de la accin". Ed. Hammurabi. "Distincin entre autores y partcipes". Pg. 631 y ss. Unidad XXIV: Lectura obligatoria: - Plenario " Kosuta, Teresa s/ recurso de casacin". Cmara Nacional de Casacin Penal. Fallo Plenario Nro. 5. 17-8-99. Publicado en " Fallos de Casacin Penal". Ao 1. Tomo 2. Ed. Di Plcido. Lectura sugerida: - Vitale, Gustavo: "De la suspensin del juicio a prueba", en "Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial". Director David Baign, y Eugenio Zaffaroni. Ed. Hammurabi.

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Forma de Regularizar la materia IMPORTANTE!! Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a travs de los canales pertinentes de comunicacin: - Tabln de anuncios. - Foro de la materia. - Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web. Mantngase atento!!!

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Unidad I: EL DERECHO PENAL 1) Derecho Penal:

El derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad.1 El sistema penal es una forma de control social punitivo e institucionalizado que en la practica abarca las actividades de los tres rganos de poder: a) el legislativo: los legisladores conminan con pena conductas que afectan bienes jurdicos tutelados, verbigracia dictan leyes (criminalizacin primaria); b) el ejecutivo: de quien depende la actividad de la polica y los rganos de ejecucin penal, como el servicio penitenciario; c) El judicial: rgano encargado de la investigacin, aplicacin y ejecucin de pena (Jueces de instruccin, de Tribunal de Juicio y de ejecucin). La criminalizacin primaria es la tipificacin de una conducta como delito. El poder legislativo selecciona una conducta y, respecto de esta, establece un mandato o prohibicin cuyo incumplimiento conmina con pena. La criminalizacin secundaria es el ejercicio de accin punitiva sobre determinadas personas, es decir, aquellas que son seleccionadas por el sistema penal como autoras de la comisin de un delito. Para ello, la sociedad ofrece ciertos estereotipos de delincuente, lo que hace que ciertos sujetos sean ms propensos que otros a ser captadas por las agencias de control, sobre la base de perjuicios racistas, xenfobos, clasistas, etc. El derecho penal es, en principio, una rama del derecho pblico que se traduce en normas que tutelan bienes jurdicos, a travs de prohibiciones y/o mandatos de accin, cuyo incumplimiento se denomina delito y acarrea la coercin penal (utilizacin de fuerza pblica para imponer una pena).

2) El bien jurdico:
El bien jurdico es un inters social merecedor de proteccin. Roxin lo define: los bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para le individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. 2 Ninguna conducta puede ser tipificada como delito sino lesiona o pone en peligro un bien jurdico. En tal sentido, el legislador selecciona un determinado inters y conmina con pena su afectacin (slo ciertas agresiones configuradas de la manera prevista por el tipo penal). La suma de los bienes jurdicos constituye el orden social. La tipificacin de conductas como delito en forma arbitraria, las finalidades ideolgicas o las conductas inmorales que no afecten a terceros, no protegen bienes jurdicos.3
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Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Editora Jurdica Chile. 1987. Pg. 11. Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Ed. Cvitas. 1997. Pg. 56. As, la Escuela de Kiel en el Derecho Alemn, durante el auge del Nazismo en la Segunda Guerra Mundial, conminaba con pena toda conducta que afectara el sano sentimiento del pueblo alemn, en cuyo concepto se inclua como delito el mantener relaciones homosexuales entre adultos. 15

A partir del Libro Segundo del Cdigo Penal (art. 79 en adelante), los ttulos de la parte especial determinan cual es el inters protegido en el caso. Ej. delitos contra la vida, la libertad, la propiedad, la seguridad pblica, etc. En definitiva, el Derecho Penal tiene una funcin metafsica que consiste en realizar el valor justicia y una funcin social: la prevencin y punicin de delitos. Es un instrumento al servicio del valor justicia. 4

3) La dogmtica penal:
La dogmtica penal tiene una finalidad prctica, pues procura la aplicacin objetiva del derecho vigente a los casos que deban ser juzgados. 5 Sin embargo, es difcil excluir, en la prctica, la visin subjetiva del intrprete. La funcin del conocimiento dogmtico es: a) determinar cual es el objeto de la dogmtica penal (el qu); b) precisar cmo se puede conocer el derecho penal (el cmo); c) establecer cmo se construyen o se sistematizan los conocimientos sobre el objeto penal. La ley penal es un problema del legislador y consiste en un acto de poder poltico; en cambio, la dogmtica est relacionada con el saber jurdico o ciencia del derecho penal. As, como ciencia (social) se ocupa de ciertas cosas u objeto de conocimiento, a saber: las normas penales. El desarrollo ms fino de la dogmtica jurdica ha sido alcanzado por la Teora del delito que es un instrumento conceptual dogmtico, lgico y estratificado que describe los caracteres genricos (accin) y especficos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) de una conducta delictuosa. Es una teora de la aplicacin de la ley penal, que nos permite saber bajo que condiciones jurdicas una conducta puede ser calificada como delito. Decimos que es una construccin dogmtica porque no admite discusin y es estratificada porque se torna necesario traspasar distintos niveles o estratos para evaluar si la conducta es o no ilcita desde la rbita penal. As, corresponde verificar si una determinada persona realiz una accin u omisin, si viol una prohibicin o mandato legal, si su actuar no est justificado y que se dan los presupuestos personales requeridos para el reproche de su conducta. Todos los delitos son conductas antijurdicas, pero no todas las conductas antijurdicas son delitos. Por ltimo, la dogmtica se encargar de la pena, es decir, cuando penar y hasta que punto.

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Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. Ed. Hammurabi. Bs. 1999. Pg. 30. Bacigalupo: Ob.cit. Pg. 55. 16

4) La pena:
La pena es la manifestacin de la coercin penal y, como tal, persigue la seguridad jurdica.6 En nuestro pas tenemos un sistema de doble va: a) penas: para las personas que han cometido delito y han sido declaradas punibles (no lo son, por ej., quienes estn amparados en una excusa absolutoria del art. 185 del Cd. Penal); b) medidas de seguridad: para los inimputables. El art. 34 inc. 1, in fine del Cd. Penal establece: En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar su reclusin en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso. Las penas previstas en el cdigo penal son las de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5 del Cd. Penal). Las dos primeras son penas privativas de libertad, la multa es una sancin pecuniaria y la inhabilitacin importa la privacin de ejercer ciertos derechos. El art. 18 de la Constitucin Nacional consagra el principio de legalidad penal nullum crimen, nulla poena sine lege. La facultad de tipificar delitos corresponde al congreso de la nacin, por ley formal y conforme al mecanismo previsto por la constitucin (art. 75 inc. 12 de la C.N.). El art. 19 de la C.N. regula el principio de reserva segn el cual los actos privados de los hombres, que de ningn modo ofendan el orden y a la moral pblica o perjudiquen a un terceros quedan reservados a Dios y exentos de la autoridad de los magistrados. La regla de exclusin establece que los medios de prueba obtenidos en violacin de las garantas amparadas en nuestra constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos reconocidos por esta, no pueden ser utilizados como prueba de cargo. Ej. secuestro de un objeto realizado en un allanamiento ilegal, no puede hacerse valer en contra del imputado. Esta regla se aplica en los tribunales federales norteamericanos desde 1914 y por imperativo constitucional desde 19617; y se extiende a las evidencias cuya obtencin sea consecuencia directa de aquella. Posteriormente, por aplicacin de la doctrina del fruto del rbol venenoso, el art. 172 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin dispone que la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulos todos los actos consecutivos que de l dependan.

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Zaffaroni, Eugenio R.: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. 1991. Pg. 58. Carrio, Alejandro: Garantas constitucionales del proceso penal. Ed. Hammurabi. 1997. Pg. 155. 17

5) Jurisprudencia vinculada:
Montenegro, Luis B." - CSJN - 10/12/1981 APREMIOS ILEGALES. Invalidez de la confesin obtenida en sede policial. Invalidez de las declaraciones obtenidas bajo coaccin fsica. Exclusin de la prueba incriminatoria obtenida ilegalmente "El recurso extraordinario cuya denegacin motiva esta queja somete al tribunal "el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad; su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley" segn lo definiera la Corte Suprema de los Estados Unidos ante un caso similar ("Spano vs. New York", 360 U.S. 315-1958). Tal conflicto se halla resuelto en nuestro pas desde los albores de su proceso constituyente cuando la Asamblea de 1813, calificando al tormento como "invencin horrorosa para descubrir los delincuentes" mand quemar los instrumentos utilizados para aplicarlo (ley del 19 de mayo de 1813, "Asambleas Constituyentes Argentinas", t. I. p. 44), decisin que se concret en la prohibicin contenida en el Art. 18 de la Constitucin de obligar a alguien a declarar contra s mismo, sobre cuya base esta Corte, a lo largo de su actuacin, ha descalificado las confesiones prestadas bajo la coaccin moral que importa el juramento (Fallos, t. 1, p. 350 y t. 281, p. 277). El acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito." (elDial AAAED). "Fiorentino, Diego E." - CSJN - 27/11/1984 DERECHOS Y GARANTIAS. Defensa en juicio. Invalidez de registro domiciliario. Invalidez de la prueba obtenida en un procedimiento ilegtimo "Establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello as, pues la incautacin del cuerpo del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales, lo cual no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito." (elDial - AAB20). Rayford, Reginald R. Y Otros S/ Tenencia de estupefacientes (Art. 6, Ley 20.771) - CSJN - 13/05/1986 Delito de tenencia y suministro de estupefacientes. Inspeccin domiciliaria sin orden judicial. Doctrina del fruto del rbol venenoso". Valoracin de la confesin y testimonios obtenidos ilegalmente.
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"La regla es la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas, porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantas otorgadas por nuestra Constitucin Nacional. Pero dicha regla, no obstante su categrica formulacin, admite tambin el concurso de factores que pueden atenuar los efectos derivados de una aplicacin automtica e irracional. As, por ejemplo, de ordinario los elementos materiales indebidamente obtenidos perdern valor de una vez y para siempre por su espuria adquisicin, dada la inmutabilidad del objeto que constituye la evidencia. Por el contrario, la prueba que proviene directamente de las personas a travs de sus dichos, por hallarse ellas dotadas de voluntad autnoma, admite mayores posibilidades de atenuacin de la regla. En este aspecto, el grado de libertad de quien declara no es irrelevante para juzgar sobre la utilidad de sus manifestaciones, de modo que la exclusin requiere, en estos supuestos, un vnculo ms inmediato entre la ilegalidad y el testimonio que el exigido para descalificar la prueba material." (elDial - AA53D) A los efectos del fundamento teleolgico de las penas, se agrega a continuacin un artculo de lectura obligatoria sobre las teoras de las penas.

Esbozo de la Teora de los Fines y Justificacin de la Pena Estatal: Autor: Mara Fernanda Botana. (Indito) I.- Introduccin: La discusin sobre los fines y justificacin de la pena, es decir la explicacin de por que un grupo polticamente organizado ejerce violencia sobre un miembro determinado de la sociedad, privndolo de sus derechos, libertad y otros bienes jurdicos, es tal vez uno de los conflictos ms antiguos de la filosofa del derecho.8 No cabe duda que la pena es un mal necesario y una sociedad que quisiera renunciar al poder punitivo renunciara a su misma existencia.9 Los abolicionistas fracasan en el punto, pues si bien eluden la justificacin del derecho penal y sus consecuencias, no ofrecen solucin o respuesta alguna al control y/o lmite del ius puniendi estatal, para lo cual delegan dicha tarea en las doctrinas justificacionistas. 10 Ya el pensamiento clsico delimita dos vertientes respecto a la funcin del derecho penal. La primera considera que tiene una funcin metafsica, caracterizada por la persecucin del fin o ideal justicia; y la ltima, que tiene una funcin social, consistente en la tutela de bienes jurdicos como intereses sociales merecedores de proteccin, a travs de la prevencin del delito.11

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Ferrajoli, Luigi; Derecho y razn. Teora del Garantismo Penal. Editorial Trotta. 2da. Ed. 1997. Pg 247. Maurach, Reinhart; Gssel, Karl Heinz; Zipf, Heinz; Derecho Penal. Parte General. 7ma. Edicin. Traduccin Jorge Bofill Genzch y Enrique Aimone Gibson. Ed. Astrea. Buenos Aires. 1994. Ferrajoli: Ob. cit. Pg 247. Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte general. 2da. Edicin. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1999. Pg 29. 19

Si realizamos una sntesis de la discusin filosfica y jurdica sobre el fin de la pena, apelaremos solo a tres concepciones, a saber: las teoras absolutas, las teoras relativas y las eclcticas o de la unin. Las llamadas teoras absolutas y/ o clsicas se apoyan en s mismas y se desembarazan de un fin real.12 La pena responde a la idea de justicia y resulta independiente a toda funcin social. Para las teoras relativas la pena es una medida prctica para impedir la comisin de delitos 13 y se justifica por sus fines preventivos o utilitaristas. No se preocupan por el fundamento de la pena, sino por la pregunta clave: para qu sirve sancionar?14 Por su parte, las teoras de la unin combinan las teoras absolutas y relativas para dar una solucin integradora que supere los errores de unas y otras, ya que ninguna de estas, aplicadas unilateralmente, ofrece respuestas satisfactorias. 15 Funcin de este trabajo es en lo sucesivo, desarrollar cada una de estas teoras y sus crticas, repasando el debate en torno al tema y la falta de solucin a un conflicto que a m juicio resulta a todas luces irresoluble. II.- Las Teoras de las Penas: a) Las Teoras Absolutas: Estas teoras en su variante objetiva, es decir dirigidas al hecho externo como tal, consideran que la funcin de la pena es la retribucin por el delito cometido en forma culpable, y que la sancin se debe imponer por razones de justicia o de imperio de derecho16. El fin de la pena resulta independiente de su funcin social, por el contrario es puramente metafsico (del latn absolutus: desvinculado).17 Este es el sentido tradicional de la pena, como pura reaccin frente al delito. 18 En su vertiente subjetiva, considerando al autor del hecho, esta teora se manifiesta en favor de la expiacin, en el sentido que el padecimiento de la pena implica ya para el condenado un acto sacramental tendiente a retribuir su ilcito y la culpabilidad.19 Su esencia es la reparacin, la compensacin, el castigo y la expiacin del delincuente; de esta forma se logra el re-equilibrio entre pena e ilcito. Este principio tiene un origen antiguo y comn a los distintos ordenamientos primitivos basados en la la venganza de sangre, que consista en un derecho y un deber del ofendido y sus parientes de vengarse solidariamente en contra del ofensor y su parentela
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Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Ed. Bosch. Barcelona 1984. Pg 349. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Ed. Jurdica de Chile. 1987. Pg 330. Bustos Ramrez, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Ed. Temis. 2da. Edicin. 1994. Pg 69. Roxin, Claus; Artz, Gnther; Tiederman Klaus; Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Ed. Ariel. Barcelona. 1989. Pg 27. Vallejo, Manuel Jan; Cuestiones bsicas de Derecho Penal. Ed. Abaco. 1998. Pg. 24. Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito Traduccin Diego Louzn Pea y otros. Ed. Cvitas. Madrid. 1997. Pg.82. Jescheck, Hans- Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edicin. Editorial Comares. Granada. 1993. Hassemer, Ob. cit. Pg. 348. 20

por el mal causado.20 La pena deber ser justa, adecuada exactamente en trmino e intensidad a la culpabilidad del autor y a la gravedad del delito. Detrs de la misma se encuentra el viejo adagio de la ley del Talin: ojo por ojo, diente por diente. La teora de la retribucin entr en crisis durante la Ilustracin, pero tuvo, durante mucho tiempo, influencia dominante a travs de la filosofa del idealismo alemn que la relanz en dos versiones laicas, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, con sus mximos exponentes en Kant y Hegel. Obviamente, con anterioridad, la misma haba sido transmitida de la tradicin hebraica a la cristiana, que considera al orden universal como creacin de Dios y concibe a la justicia como un mandamiento de la realizacin divina.21 Kant en su obra 22 desarrolla la teora de la retribucin moral, y se refiriere a la ley como un imperativo categrico, es decir un mandato de justicia independiente de otra consideracin final. La pena tiene sentido solo como retribucin de la culpabilidad y no puede nunca simplemente servir como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponrsele slo por que ha delinquido. 23 El filsofo manifiesta incluso que si el Estado y la sociedad se disolvieran, debera ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encontrara en prisin para de expiar sus culpas. Cualquier otro fin sera, en su opinin, una afrenta a la dignidad humana, toda vez que el hombre no puede ser utilizado como medio para los propsitos de otro, sino como un fin en s mismo. Hegel desarroll la teora de la retribucin jurdica y sustent la fundamentacin de la pena en el principio dialctico basado en que la voluntad general es representada por el ordenamiento jurdico, mientras que la voluntad particular es expresada por la infraccin a la ley cometida por el delincuente, que niega con su injusto a la primera. Interpreta al delito como la negacin del derecho y a la pena como la negacin de dicha negacin. La aplicacin de la sancin re-establece nuevamente el derecho violentado por el reo. Considera que la pena no es simplemente la imposicin de un mal para compensar otro mal, toda vez que esto, segn dice, resultara irracional. El punto de vista primero y sustancial en el delito es la consideracin objetiva de la justicia, la pena siempre deber ser justa. En esta discusin lo nico que importa es que el delito debe ser superado, y precisamente no como la produccin de un mal, sino como la vulneracin del derecho en cuanto derecho, y luego cul es la existencia que tiene el delito y que hay que superar (ella es el verdadero mal que hay que eliminar) y en dnde radique ella, el punto esencial.24 Entre otros autores que adhieren a esta postura podemos citar a Binding, Mayer, Mezger y Welzel. Este ltimo refiere que si se deja de considerar a la pena como retribucin de culpabilidad, se hara dificultoso diferenciarla de las medidas de seguridad.25 En cuanto a las crticas, se dice de las teoras retribucionistas que:

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Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254 y 287. Ferrajoli: Ob. cit. Pg 254. Kant, Immanuel. La metafsica de las costumbres. Ed. Tecnos. 2da. Ed. Traduccin Adela Cortina Orts y Jess Conil Sancho. Kant: Ob. cit. Pg. 166. Hegel, G.W.F. Fundamentos de la Filosofa del Derecho. Primera ed. 1993. Ed. Prodhufi. Traduccin Carlos Daz. Pg. 348, 326 y ss. Welzel: Ob. cit. Pg. 330. 21

- carecen de fundamento emprico, pues parten de la base de considerar al hombre como un ser racional dotado de culpabilidad, entendida como libre albedro, circunstancia esta que no puede demostrarse. - No fundamentan la pena, pues presuponen ya la existencia de la pena, que deberan fundamentar.26 Estas teoras no explican cuando hay que penar, y si bien los problemas sociales usualmente se resuelven de esta manera.... ello no implica que la pena sea la nica forma posible ni siquiera la ms razonable de superar estos conflictos.27 - La idea misma de retribucin slo se hace posible a travs de un acto de fe 28, ya que suprimir el mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena, es aadir al mal otro mal, por lo que relacionan esto con la idea de venganza humana. - Esta sancin jurdica no puede decirse que procure la perfeccin moral del delincuente, sino que muchas veces ocurre lo contrario la pena no borra el pecado del condenado, ante los ojos de la sociedad, sino que lo marca a fuego. 29 - La equivalencia entre el mal causado y la medida de la pena adecuada a la culpabilidad resulta de difcil consecucin y aunque pudiera lograrse, no resultara vlida una sancin menor, adecuada a fines preventivos. - La pena justa en este sentido, no siempre resultara la ms til.30 - No es funcin del Estado velar por la moralidad en la tierra o la realizacin de fines metafsico; slo debe limitar su funcin a garantizar la convivencia pacfica entre los ciudadanos. - La persecucin de todos los delitos, impedira la adopcin de un criterio de oportunidad o selectividad, provocando en la prctica judicial un absoluto caos.31 b) Las Teoras Relativas: El sentido de estas teoras resulta radicalmente opuesto al de las absolutas; mientras las ltimas miran al pasado, las primeras lo harn al futuro. No es ya la reivindicacin del valor justicia lo que interesa, sino la prevencin como forma de evitar la comisin de futuros delitos.32 Refieren 33 que fue Sneca (65 d.c.) quien a principios de la era cristiana tom de Protgoras (485-415 a.c) una teora de la pena moderna: Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque. Relativo viene del latn referre que significa referirse a. Sus fundamentos ideolgicos estn basados sobre todo en la literatura de la ilustracin con autores como Montesquieu, Voltaire, Hume, Bentham, Romagnosi, Schopenhauer, Filangieri y Cesare de Bonesana Marqus de Beccaria quien en su obra, partiendo de una idea contractualista, propugna una modificacin del derecho penal con claros fines inspirados en la prevencin.34
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Roxin, Claus; Sentido y Lmites de la Pena Estatal; en Problemas Bsicos de Derecho penal. Trad. Diego Louzn Pea. Ed. Reus. Madrid 1976. Pg 12 y s.s. Stratenwerth, Gnter; Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. Trad. Gladys Romero. Ed. Fabin Di Placido. Buenos Aires. 1999. Pg. 13. Como sostiene Roxin en sus diferentes obras. Textual Stratenwerth, ob. cit. Pg.14. Vallejo: Ob cit. Pg.26. Obviamente criterio que puede ser esgrimido en aquellos pases que se basan en un el principio de oportunidad, a diferencia de nuestra nacin que pregona el principio de legalidad en su artculo 18 de la C.N. Cerezo Mir, Jos; Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. 5ta. Edicin. Ed. Tecnos. 1998. Pg. 21. Hassemer: Ob. cit. Pg. 347 y Roxin en su tratado. Pg. 85. Bonesana, Cesare; Tratado de los delitos y de las penas. Traduccin Juan Antonio de las Casas. Ed. Di Placido. 1998. 22

En la poca de la ilustracin, la funcin utilitaria de la pena se convierte en la base comn de todo pensamiento penal reformador, asocindose expresamente a la doctrina de la separacin entre derecho y moral: los sufrimientos penales () son precios necesarios para impedir males mayores y no homenajes gratuitos a la tica, la religin o el sentimiento de venganza. A esta concepcin secularizada se le suma el reivindicar a las garantas como principios del derecho natural. 35 En coherencia con su carcter de doctrinas utilitarias, estas tesis persiguen la mxima utilidad para el mayor nmero. Dentro de las teoras relativas, podemos diferenciar: a) aquellas que apuntan a influir en la sociedad o comunidad en su conjunto, denominadas prevencin general; b) de las que lo hacen en torno al delincuente en particular, llamadas prevencin especial. b.1) La Prevencin general: Esta doctrina, como manifestara supra, acta sobre la generalidad social, mediante la conminacin o amenaza penal, intentando disuadir o intimidar a potenciales delincuentes (faz negativa) o reestableciendo la validez de las normas, mediante la aplicacin de sancin, para conformar, de esta manera, la consciencia jurdica y determinar el comportamiento de los ciudadanos (faz positiva). El aspecto negativo de la teora fue desarrollado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1883), quien es considerado el fundador de la ciencia alemana moderna del Derecho Penal y padre de la coaccin psicolgica o intimidacin. El autor entiende que el sentido de la conminacin penal es la intimidacin de la poblacin toda, como futuros protagonistas de lesiones a bienes jurdicos. El objetivo de aplicar la sancin es dar fundamento efectivo a dicha conminacin, pues, de lo contrario, la misma resultara ineficaz. Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho.36 En definitiva, lo que se pretende, a travs de la conminacin y la aplicacin de pena, es demostrar a los habitantes las circunstancias a las cuales debern atenerse en caso de cometer un delito; funcin esta que se ejercitaba, en la antigedad, durante la ejecucin de penas aflictivas y de carcter pblico. En su aspecto positivo podemos encontrar en la actualidad, como fiel exponente de la misma, a Gnther Jakobs. Al respecto, refiere que la pena tiene como funcin proteger la interaccin social, conforme a las ideas sistemticas de Luhmann. Dicha proteccin tiene lugar mediante la reafirmacin de la confianza en la norma y el ejercicio de fidelidad al derecho, no mediante la intimidacin de eventuales delincuentes y menos an a travs de la elucubracin de pronsticos futuros de comportamientos de autor, aunque dichos efectos si puedan tener carcter secundario, no ya como funcin de la pena, sino por miedo del imputado.37
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Ferrajoli, Ob. Cit. Pg. 260.von Feuerbach; Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de Derecho penal. Trad. Eugenio Zaffaroni y otra. 2da. edicin. Ed. Hammurabi. 1989. Pg. 60 y s.s. Jakobs: Ob. cit. Pg. 18 y s.s. 23

Para el nombrado la tarea fundamental del derecho penal no es la defensa de los bienes jurdicos, sino ante todo el mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para la relacin social. Lo que se debe reprimir es el disvalor de acto, como manifestacin de una actitud hostil al derecho. 38 El autor llega al extremo de privar de su calidad de persona al ciudadano que ha violado la ley, en cuanto dice: Puesto que el infractor de la norma materialmente no alcanza la sociedad, pareciera lgico privarle de su personalidad como reaccin frente a su hecho. No ha cumplido con las expectativas que se dirigen hacia su persona; por consiguiente, se lo define como algo a lo que estas expectativas ya no se dirigen, como individuo, ms duramente, como una cosa...una pieza de ganado, dicho brevemente como naturaleza. El infractor de la norma no ejecuta el hecho porque sea una persona, sino porque ha permanecido subdesarrollado como persona, precisamente, se ha quedado en lo exclusivamente formal.39 Segn Roxin, 40 la prevencin general positiva persigue los siguientes fines: el efecto de aprendizaje, motivado social-pedaggicamente; la confianza en el derecho de la poblacin que surge cuando el ciudadano ve que el mismo se aplica y, finalmente, la pacificacin, cuando la consciencia jurdica se tranquiliza mediante la aplicacin de la pena al quebrantamiento de la ley. Las crticas que se pueden sealar a la prevencin general son las siguientes: - Comparte con las dems teoras que deja sin solucionar frente a que conductas el Estado debe intimidar, ni explica bajo que presupuestos es razonable la aplicacin de una pena; ya que la trasgresin de la norma no resulta suficiente a dicho fin, como se ve en el caso de las personas con alteraciones morbosas o insuficiencias de sus facultades o en los menores de edad. - No existen investigaciones empricas que fundamenten los supuestos efectos intimidatorios de la pena y de sus rganos de aplicacin por excelencia, mxime en aquellos pases que validan la pena de muerte, donde no se constat la eficacia de la misma para evitar o disminuir la comisin de ilcitos. Toda comisin de un nuevo delito demuestra la ineficacia de la prevencin general. - Schnemann, citando la crtica de Hrnle y von Hirsch, refiere que esta teora en su faz positiva se basa en una premisa tomada de la idea de retribucin, que es el principio de justicia. Cmo puede influirse positivamente en la confianza de la colectividad en el derecho a travs de la sancin de un individuo, si no damos ya por supuesto que sta es conforme al principio de justicia?. Si la sancin del delincuente no se adecua al principio de justicia, no ser justo seguir recurriendo a la misma en aras de la prevencin general positiva. Asimismo, refiere que la popularidad moderna de esta teora se debe a que una reducida cuota de sancin resulta a todas luces suficientes para mantener la confianza de la colectividad en el derecho.41 - Zaffaroni critica radicalmente a esta teora, pues se pretende lograr la prevencin a travs del ejemplo, de tal manera, que podra caerse en la represin intimidatoria y hasta la venganza. 42 Esto implica que podra sobrevenir el terror estatal, pues
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Respecto al punto: Baratta, Alessandro. Integracin prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica. Doctrina Penal. 1985. Pg 3 y s.s. Jakobs, Gnther. Sobre la teora de la Pena. Trad. Manuel Cancio Melia. Universidad Externado de Colombia. Pg. 18 y 23. En su Tratado citado precedentemente. Pg. 91 y s.s. Schnemann; Bernd: Sobre la crtica de la Prevencin General Positiva. En Poltica Criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Bosch Editor. Espaa 1997.Zaffaroni: Manual Ob. cit. Pg. 59 y s.s. 24

tendra que reforzarse las penas hasta llegar a hacerlas lo ms duras posibles, con el objeto de lograr la intimidacin de la colectividad. Ello podra rebasar el principio de culpabilidad, mediante la aplicacin de sanciones por encima del lmite de esta, con la consecuente falta de lmites de la pena estatal, lo que resultara incompatible con los principios generales de un estado de derecho democrtico. - Por ltimo, la misma no se sustrae a la objecin Kantiana que resulta de la utilizacin del hombre como medio para los fines del Estado, lo que atenta contra la dignidad humana. b.2) La Prevencin Especial: Tal como refiriera en el acpite, esta teora est dirigida directamente al infractor y presenta, al igual que la anterior, dos aspectos: a) el positivo, que persigue la resocializacin del reo; b) el negativo, cuyo fin inmediato es impedir que el autor cometa nuevos hecho punibles, a travs de la coercin fsica (internamiento, encierro, etc.). La pena es concebida como tratamiento para el autor del delito con miras a su reinsercin social y tambin como seguridad para la sociedad de que el mismo no reincidir en su comportamiento delictivo. 43 Este pensamiento tuvo sus orgenes en la filosofa griega (Platn, Protgoras, 324 a.c.) y fue retomado por Franz von Liszt a fines del siglo XIX. En el Programa de Marburgo (1882) Der Zweckgedanke im Strafrecht 45 el nombrado seal: La pena correcta, es la pena necesaria. Justicia en el Derecho Penal es el respeto a la medida de la pena conforme a las exigencias de la idea del fin. 46 Pero esta concepcin no vincula a la pena con la culpabilidad, sino que la idea fin a la que hace referencia, es la pena necesaria para impedir que el autor reincida en su conducta delictuosa.
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En consecuencia, segn este autor, la pena cumpla las siguientes funciones: a) Correccin del delincuente con capacidad para corregirse; b) Intimidacin del mero delincuente ocasional que no requiere correccin; c) Inocuizacin del delincuente habitual incorregible; y deba ser adaptada en su tipo y extensin a la idea fin que fuera necesaria en cada caso particular. Esta idea de pena como tratamiento -faz negativa- fue tomada tambin por la Escuela Positiva Italiana, entre otros por el mdico psiquiatra Cesare Lombroso (1835- 1903) quien es considerado el iniciador de los estudios criminolgicos clnicos. En su obra El hombre delincuente (1876) manifestaba que haba que buscar las causas del delito en caractersticas hereditarias y corporales del individuo; concluy que no existe el libre albedro y que la criminalidad es anormal y patolgica.47 El autor de delitos tiene ligada a su estructura psquica y fsica una tendencia malvada innata que se traduce en su fisonoma personal, lo que l llamaba delincuente nato.48

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Beloff, Mary Ana: Teoras de la Pena, la justificacin imposible. Stratenwerth: Ob. cit. Pg. 14. Traduccin. La idea fin del Derecho Penal. V. Liszt, ZStW 3 (1883). Pg. 1 y en Aufstze. T.I. Pg. 126; citado por Jescheck, en su tratado de mencin precedentemente. Marchiori, Hilda. Criminologa. Introduccin. Ed. Lerner. 1999. Pg. 84 y s.s. Elbert, Carlos Alberto. Manual Bsico de Criminologa. Eudeba. 1era. Ed. 1998. Pg. 49. 25

El jurista Enrico Ferri (1856-1929) se opuso al pensamiento liberal clsico, negando la posibilidad de libre albedro. Manifest que son los factores sociales y el condicionamiento que los mismos provocan en el hombre, junto con los factores antropolgicos y fsicos, los que dan origen al delito.49 En Espaa, Pedro Dorado Montero mantuvo una concepcin correccionalista, rechaz las bases del positivismo italiano y la clasificacin de delincuentes por estos sostenida. Abog por el tratamiento correccional y educativo de los procesados y recomend la aplicacin de penas indeterminadas, lo que resulta coherente con su tesis.50 Entre otras corrientes que han defendido esta idea, encontramos la Sociedad Internacional para la Defensa Social, creada en el ao 1947 por Filippo Gramatica, cuya ala radical pretendi sustituir el delito por antisocialidad, culpabilidad por peligrosidad y la pena por las medidas. 51 Entre las crticas que podemos destacar respecto a esta teora se encuentran: - Para lograr sus objetivos la prevencin especial tendra que sustituir las penas por medidas teraputicas de carcter indeterminado, sujetas a cambios a la par que varen las necesidades correctivas, medidas estas que finalizaran con la curacin del procesado.52 Esto ltimo, llevara a no diferenciar las penas de las medidas de seguridad e impedira la limitacin del ius puniendi estatal. Toda vez que esta teora se funda en la necesidad de correccin del delincuente, y no en la infraccin a la norma, (lo que Jakobs llama vulneracin del principio del hecho) 53, podramos llegar al absurdo al considerar que la perpetuacin de un delito primario es algo deseado desde la perspectiva de la necesidad de resocializacin. 54 Cabe agregar, que a la fecha no se ha inventado mtodo alguno que explique como disuadir a los hombres de cometer delitos comunes. - La resocializacin obligatoria atentara en contra de la dignidad del procesado y responde a un criterio de Estado paternalista. Nadie puede ser sometido a tratamiento curativo en contra de su voluntad. - La resocializacin es una gran utopa, ya que la pena carcelaria no reeduca. La crcel es un lugar crimingeno de incitacin al delito por excelencia. - No resultara necesario aplicar una pena a delincuentes ocasionales o, incluso, a aquellos que cometieran delitos graves, cuando no existe prcticamente posibilidad de repeticin, ya que los mismos no requieren ser coaccionados para impedir su reincidencia, ni ser reeducados. Resulta el ejemplo ms claro en el punto, los delitos cometidos en los campos de concentracin nazis durante la segunda guerra mundial. - Por ltimo, esta teora tampoco se sustrae a la objecin, anteriormente expuesta en la Prevencin General, de la utilizacin del hombre como medio para los fines del Estado.

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Jescheck en su Tratado, pg. 65 y Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica al Derecho penal. Ed. Siglo XXI. Pg. 31 y ss. Dorado, Pedro: El derecho protector de los criminales. XVI. La sentencia indeterminada. Madrid 1916. Pg. 19 y ss. Jesckeck en su tratado cita a Gramtica Principi di Difensa Sociale 1961. Pg. 65. Nota 57. Ferrajoli: Ob. cit. Pg 255. Jakobs: Ob. cit. Pg. 31. Schnemann: Ob. cit. Pg. 95. 26

c) Las teoras eclcticas, mixtas, unitarias, de sntesis o de la unin: Como vimos en un principio, estas teoras tienen como objeto superar las lagunas y crticas que presentan las teoras absolutas y relativas, combinndolas de tal manera que amerite un equilibrio entre los distintos fines de la pena que cada una de ellas sustentan, ello a travs de una teora unificadora. Una primera orientacin al tema, son las teoras que dieron prioridad a la retribucin como ideal de justicia y conceden a los fines preventivos un papel complementario de la misma. Otra versin ampliamente conocida es la teora dialctica de la unin55 de Claus Roxin, quien parte de la base que el Derecho Penal se enfrenta al individuo a travs de la amenaza, imposicin y ejecucin de penas. El Estado tiene como funcin la proteccin de los bienes jurdicos y la garanta de las prestaciones pblicas necesarias para la convivencia social. Segn esta tesis, en el momento de la conminacin o amenaza penal prima la Prevencin general. Tambin durante la imposicin de la pena conserva su validez, la finalidad de prevencin general que atiende al ordenamiento en un todo...Pero ciertamente no se puede desconocer que en la mayora de los casos de imposicin de la pena late tambin un elemento de prevencin especial, en cuanto que aqulla intimidar al delincuente frente a una posible reincidencia y mantendr a la sociedad segura de ste al menos durante el cumplimiento de la pena..." dice el autor. No obstante, aclara, que el componente de prevencin especial de la sentencia tiene tambin un fin ltimo de prevencin general. La imposicin de la pena, refiere, estar justificada si consigue compaginar su necesidad para la comunidad jurdica con la autonoma de la personalidad del delincuente, que el derecho tiene que garantizar asimismo. Finalmente, explica que la fase de ejecucin deber tener como contenido la idea de resocializacin y reinsercin social. En cuanto a la medicin de la pena, el autor sintetiza que la misma no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad y considera lcita la aplicacin de una sancin por debajo de dicho lmite; lo que, en su opinin, resultan en muchos casos necesario por un principio de subsidariedad. En este aspecto entiendo que Roxin modifica el contenido clsico de la culpabilidad, pues para una teora retributiva estara vedado este ltimo proceder. Si bien su idea se destaca por otorgar a la pena distintas funciones segn cual sea el momento de mencin supra y supera, para ello, la simple yuxtaposicin de los distintos criterios, es de entender que el mismo se hace acogedor de variadas crticas. Pues bien, no resulta demasiado comprensible como el autor toma al principio de culpabilidad como lmite del poder punitivo estatal, cuando desde el inicio de su trabajo se cans de referirse al mismo como un concepto metafsico, imposible de comprobar a travs de la experiencia. Si bien, esto ltimo, puede ser cierto, tampoco es demostrable empricamente la existencia del determinismo. Por otra parte, el Estado reclama, para la convivencia pacfica en sociedad, que se parta de la base que el hombre es capaz de responsabilidad y culpabilidad, pues, de lo contrario, las relaciones humanas resultaran caticas.

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En Sentido y Lmites de la pena estatal . Pg. 20 y s.s. 27

El dogmtico justifica su ambivalencia e intenta sustraerse a las crticas, indicando que utiliza el concepto de marras, para limitar el abuso de poder estatal, pero no como fundamento de la imposicin de penas. Entiendo que esto ltimo resulta a todas luces incompatible, ya que si el ficticio principio de culpabilidad no es vlido para una cosa, tampoco puede serlo para la otra. Ciertos autores refieren que, en algunos casos, por razones de prevencin general o especial, se puede superar el lmite impuesto por la culpabilidad, con lo cual el reo se har acreedor de una pena por encima de dicho lmite;56 circunstancia que se observa, sobre todo, en las medidas de seguridad aplicadas a inimputables. Aplicar la culpabilidad como lmite mximo implicara una prdida de eficacia del criterio preventivo general y viceversa, una pena por debajo de la culpabilidad resultara una disminucin del criterio retributivo y de prevencin general en favor de la prevencin especial. 57 Si bien no comparto personalmente esto ltimo, no se me escapa que a la fecha no se ha descubierto una frmula exacta que permita cuantificar tan mentado principio, por lo que en la prctica se torna dificultoso medir el lmite mximo de la culpabilidad. Otra crtica sealada por Jakobs 58 es que, en las teoras mixtas o de la unin, se parte de suposicin que se puede lograr armona de lo aparentemente contrapuesto y no se identifica cual es el elemento creador de dicha cadencia. Roxin 59 sostiene, en la actualidad, una teora unificadora preventiva y explica que el fin de la pena slo puede resultar de combinar los fines preventivos generales y especiales, para lo cual es necesario renunciar a todo criterio de retribucin. III.- Conclusin: A lo largo del trabajo hemos advertido que ninguna de las teoras expuestas resulta, desde lo individual, autosuficiente para explicar el fin y el fundamento de la pena. Estas no superan las crticas efectuadas y sus resultados no son verificables empricamente. Tampoco cumplen dicho cometido las teoras eclcticas o de la unin que intentan realizar una mixtura de criterios muchas veces incompatibles. La funcin del Derecho Penal y de su principal consecuencia la pena, debe apuntar a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales preservando a la sociedad ante ataques individuales; como, asimismo, a garantizar la pacfica convivencia social. El Derecho Penal deber desarrollarse en un Estado democrtico de derecho y tomar al principio de culpabilidad como lmite al poder punitivo estatal. Resultara hipcrita intentar escindir el criterio de retribucin de los fines de la pena, ya que el principio de culpabilidad va indisolublemente unido a l, y como bien dice Schnemann, es imposible erradicarlo de la conciencia jurdica popular, mxime cuando desde las culturas primitivas, el instinto de venganza y de expiacin estuvo directamente vincu-

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Roxin, Claus: Culpabilidad y prevencin en Derecho penal. Ed. Reus. Madrid 1991. Pg.29. Prez Manzano, Mercedes. Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de los fines de la pena. En Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Ed. Bosch. 1997. Pg 73 y s.s. Jakobs: Sobre la Teora de la Pena. Ob cit. Pg. 12. Roxin: en su Tratado. Ob cit. Pg. 95 y s.s. 28

lado al ideal de justicia. Esto es una realidad fctica y si los aparatos de aplicacin del sistema fallaran en el punto, corremos peligro de caer en la justicia por mano propia.60 Lo ideal sera buscar soluciones a antiguos conflictos, a travs de criterios alternativos al Derecho Penal. Nadie duda que el mismo deber tener naturaleza subsidiaria y ser la ltima ratio; que deber actuar all donde no basten otros medios menos perjudiciales para la obtencin de los fines del Estado. Sin embargo, estamos distante de ello, lo que surge de la simple proliferacin de los tipos penales para dar respuestas coyunturales, que a la postre no hacen ms que incrementar el conflicto. Mientras el mundo sea mundo, resulta utpico pensar en la desaparicin del Derecho Penal, pues, si bien no es la mejor forma de solucionar conflictos sociales, es por el momento de las pocas que conocemos, a pesar del rotundo fracaso de la crcel como institucin total. Esto no es pensamiento pesimista, es pura realidad. Una solucin alternativa podra ser como propone Foucault61 el incremento de los dispositivos de normalizacin tal como la medicina, la psicologa, la asistencia social y la educacin, lo que tornara en definitiva menos til el papel de la prisin. Sin embargo, el abolicionismo no se perfila como una buena solucin, pues como bien seala Ferrajoli, puede engendrar a largo plazo peligros de alternativas peores al Derecho Penal. 62

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En tal sentido Schnemann y Stratenwerth. Foucault, Michael. Vigilar y castigar. Ed. Silgo XXI. 21. Ed. 1996. Pg 313. Otros textos consultados para la confeccin del Trabajo: * Tenca, Adrin Marcelo; Causas del delito y teora de la pena. Ed. Abaco. 1997.* Pavarini, Mximo: Control y Dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico. Ed. Siglo XXI. 5ta. Ed. 1996. 29

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Unidad II: EL DELITO. LA RELACIN ENTRE EL DERECHO PENAL Y OTROS SABERES 1) Delito:
El delito, en un concepto general, es una conducta antisocial grave, es decir, contraria al ordenamiento jurdico de una sociedad determinada, en un momento dado. Hay conductas que fueron tipificadas como delito en nuestro pas, sin embargo, posteriormente, se derogaron (ej. adulterio, desacato, etc.). Otras son consideradas tal en la Argentina, pero no lo son en otros pases (por ej. el aborto). Desde una formulacin terica, delito es una accin, tpica, antijurdica y culpable. Como se expusiera anteriormente, la teora del delito es un instrumento conceptual que permite determinar -al juez y a los ciudadanos- si se dan, en el hecho de estudio, cada uno de los elementos requeridos por la configuracin categoras dogmticas -conducta, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- y as verificar si la conducta es o no delictiva. Algunos autores incluyen, para su configuracin, un quinto estrato denominado punibilidad. Sin embargo, las excepciones contenidas en dicha categora (ej. excusas absolutorias) son causas personales que cancelan la aplicacin de pena, pero que no afectan al injusto o a la antijuricidad. Por el contrario, se encuentran previstas taxativamente por el legislador y su fundamento obedece a circunstancias de variada opinin, de carcter extrapenal y de naturaleza poltico criminal. En definitiva, el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura terica que nos ocupa. El injusto penal es la conducta tpica y antijurdica, pero no culpable. En esquema:

DELITO

Conducta Tpica Antijurdica Culpable Punible

INJUSTO PENAL

Conducta: algunos autores encuadran dentro de esta estructura a las acciones y las omisiones. Accin es un hacer voluntario final. Omisin es no cumplir con un mandato legal. Tipicidad: caracterstica de una conducta de adecuarse a un tipo penal.
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Antijuricidad: contrariedad de la conducta con todo el ordenamiento jurdico. Culpabilidad: reprochabilidad por el hecho cometido. Punibilidad: posibilidad de aplicar pena al delito cometido.

2) Ejercicio de las acciones: (arts. 71 a 76 del Cd. Penal)

Todas las acciones son pblicas, salvo las dependientes de instancia privada y las acciones privadas. La accin penal pblica deber ser iniciada de oficio por el Ministerio Pblico Fiscal. Su ejercicio estar a cargo del mismo rgano y no podr suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por ley (art. 5 del C.P.P.N.). As, toda persona que se considere lesionada por un delito perseguible de oficio o que sin serlo tenga noticias de l, podr denunciarlo ante el juez, el agente fiscal o la polica (art. 174 del C.P.P.N.). La accin penal dependiente de instancia privada no se podr ejercer si las personas autorizadas por el Cdigo Penal no formularen la denuncia ante la autoridad competente (art. 6 del C.P.P.N.). En estos casos, no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agraviado, su tutor, guardador o representante legal. Sin embargo, se proceder de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no tenga a estas personas o cuando el delito fuere perpetuado contra el nio por uno de sus ascendientes, tutor o guardador. El fiscal, cuando existieren graves intereses contrapuestos entre alguno de los nombrados y el menor, podr actuar de oficio si as resultare ms conveniente para el inters superior del ltimo. En el caso de una accin dependiente de instancia privada, una vez formulada denuncia por el interesado, contina su trmite como si fuese pblica, es decir el agraviado no puede retirar la acusacin. Son acciones dependientes de instancia privada: - Las previstas por los arts. 119, 120 y 130 del C.P. (abuso sexual simple, gravemente ultrajante y con acceso carnal por cualquier va; estupro y rapto), cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o las lesiones mencionadas en el art. 91 (lesiones gravsimas); - Lesiones leves dolosas o culposas. No obstante, en los casos que medien razones de seguridad o inters pblico, se proceder de oficio; - Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes (ley 24.270). Las acciones privadas tramitan por juicio especial de querella (arts. 415 a 431 del C.P.P.N.). Proceden por denuncia del agraviado, de sus guardadores o representantes legales. La accin de calumnias e injurias slo puede ser ejercitada por el ofendido y despus de su muerte por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. El ofendido, respecto de los delitos de accin privada, podr renunciar al ejercicio de la accin, en cuyo caso se extinguir la accin penal.
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Son acciones privadas: - Calumnias e injurias (arts.109 a 117 del C.P.); - Violacin de secretos (salvo los casos de los arts. 154 y 157 del C.P.); - Concurrencia desleal (art. 159 del C.P.); - Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando el cnyuge fuera la vctima (ley 13.944).

3) Relacin del Derecho Penal con otros saberes

- Con el Derecho Procesal Penal: El derecho procesal es una rama del derecho pblico que regula la normal administracin de justicia. Es derecho constitucional reglamentado y sirve como medio (cdigo de forma) para la aplicacin de los cdigos de fondo (cdigo penal). Su regulacin se encuentra delegada a las provincias, verbigracia, cada provincia tendr su propia ley procedimental (art. 121 de la C.N.). - Con la criminologa: es un saber interdisciplinario (antropologa, sociologa, fisiologa, biologa, medicina, derecho, etc.) que estudia el comportamiento y la cuestin criminal. - Con el Derecho de ejecucin penal: Es el saber relativo a las normas que regulan la ejecucin de las penas. Las leyes de ejecucin se encuentran previstas a nivel nacional (ley 24.660) y provincial y se complementan con otros antecedentes gestados en el mbito internacional, como ser: las Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de reclusos (Kyoto 1970), entre otras. - Con el Derecho Contravencional: El cdigo contravencional de la ciudad de Buenos Aires (ley 1.472) sanciona las conductas que por accin u omisin dolosa o culposa impliquen dao o peligro cierto para los bienes jurdicos o colectivos protegidos (art. 1). Regulan conflictos eminentemente locales, cualitativa y cuantitativamente de menor entidad que un delito, circunstancia por la cual su regulacin fue delegada al mbito provincial (Ej. art. 81 uso indebido del espacio pblico mediante oferta y demanda de sexo en lugares no autorizados). En el trmite se aplica supletoriamente el Cdigo Penal de la Nacin (art. 20 de ley 1.472) y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin (art. 6 de ley 12) en todo aquello que no se encuentre expresamente normado. - Con el Derecho Militar: El cdigo de justicia militar tiene prevista la represin de conductas ilcitas cometidas por militares en el ejercicio de sus funciones. Prev, a la fecha, la pena de muerte. - Con el Derecho Penal de nios, nia y adolescentes: recientemente se ha sancionado la ley 26.061, que deroga la antigua ley de Patronato de Menores (10.903), de 1919. Se establece, a travs de sta, la proteccin integral de nios, nias y adolescentes, en contraposicin al anterior sistema de situacin irregular. Resultan de aplicacin al punto: el Rgimen Penal de Minoridad previsto por la ley 22.278, la Convencin de los Derechos del Nio, las Reglas mnimas uniformes para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad. - Con el Derecho Internacional Pblico: que rige las relaciones entre Estados. A mediados del siglo pasado, tomaron importancia dos temas: a) la tentativa de establecer un tribunal con jurisdiccin internacional; b) los tratados internacionales que imponen la obligacin de las partes de sancionar los crmenes de lesa humanidad. En tal sentido, resultan de importancia la Convencin sobre el Genocidio de la Nacio33

nes Unidas de 1948 y la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad de 1968, ratificada por nuestro pas en 1995. - Con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: los tratados y concordatos internacionales tienen jerarqua superior a la leyes y son operativos, sin embargo, no pueden derogar artculo alguno de la primera parte de la constitucin nacional y por ende son complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. (arts. 75 inc. 22 en concordancia con lo dispuesto por los arts. 27 y 31 de la C.N.).

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Unidad III: PRINCIPIOS BSICOS CONSTITUCIONALES 1) Constitucin:

El captulo I, de la primera parte de la Constitucin Nacional establece las declaraciones, derechos y garantas. Pueden definirse las declaraciones como las manifestaciones polticas, econmicas, sociales, religiosas, culturales que configuran y perfilan la Nacin Argentina como entidad social, su forma de gobierno, sus recursos bsicos, su relacin con la iglesia, etc.63 Los derechos estn relacionados con la facultad de hacer, no hacer o de exigir el proceder u omisin del Estado o de terceras personas, para lograr el disfrute de los beneficios reconocidos por nuestra carta magna. Las garantas estn amparadas por una serie de instrumentos de proteccin de los derechos de las cuales derivan. Ej. la accin de amparo, el habeas data, etc. El segundo captulo, de la primera parte, consagra los nuevos derechos y garantas instaurados a travs de la reforma constitucional de 1994. La segunda parte de la Constitucin regula, en su ttulo primero, la estructura de poder del gobierno nacional. Nuestra carta magna adopt un estado federal, con un sistema presidencialista y democrtico. Entonces, se conforma de tres rganos de poder: a) el Poder legislativo: integrado por las Cmaras de Diputados y Senadores, encargado de la formacin y sancin de las leyes, cuyas atribuciones estn definidas en el art. 75; b) el Poder Ejecutivo: rgano unipersonal conformado por el Presidente de la Nacin, cuyas atribuciones emanan del art. 99; c) el Poder Judicial: ejercido por la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nacin, cuyas atribuciones surgen de los arts. 116 y 117. La reforma de 1994 incorpora el Consejo de la Magistratura, con funcin de seleccionar magistrados y administrar al poder judicial. Los arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la C.N. prevn que todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados, se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica dicha institucin. La Convencin Constituyente, de 1994, incorpor el art. 120 donde se reconoce al Ministerio Pblico Fiscal como un rgano extra poder, independiente y con autonoma funcional y autrquica financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses sociales, ello en coordinacin con las dems autoridades de la nacin.

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Gelli, Mara Anglica: Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada. La Ley. 2003. Pg. 11 35

En el ttulo segundo, del libro segundo se regulan los gobiernos de provincia a quienes se reconoce todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal.

2) Principios constitucionales del derecho penal y procesal penal:

El art. 18 de la Constitucin Nacional consagra: a) El principio de legalidad penal: nullum crimen, nulla poena sine lege (no hay crimen, ni pena, sin ley). Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de proceso. Nadie puede ser condenado por conductas que al momento de su comisin no eran delictivas segn el derecho aplicable. b) El debido proceso legal (defensa en juicio): La C.S.J.N. refiere que el art. 18 exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales 64 Todo imputado tiene derecho a ser defendido por un abogado de la matricula o, en su defecto, por el defensor oficial que as corresponda. c) Prohibicin de retroactividad de las leyes penales: necesidad de ley anterior al hecho del proceso. Se aplica la norma vigente al momento de la comisin del hecho, salvo que la nueva ley sea ms benigna para el reo. d) Prohibicin de analoga: en materia penal no rige la interpretacin analgica, salvo que sea en beneficio del imputado. La Cmara Nacional de Casacin Penal, en el caso vila, Blanca Noem (voto del Dr. Fgoli) refiri que la analoga prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal65 Sin embargo, esta conclusin no comulga con la mayora de la doctrina. Se entiende por analoga, la aplicacin de la norma a un caso similar al legislado, pero que no est previsto o comprendido en su texto. e) Juez natural: esta garanta preserva la imparcialidad del juzgador e impide al P.E.N. el establecimiento de tribunales especiales. El rgano judicial deber tener jurisdiccin, competencia y haber sido creado por ley anterior al hecho del proceso. f) Presuncin de inocencia: nadie puede ser considerado culpable mientas una sentencia firme no desvirte la presuncin de inocencia de la cual goza el imputado. Es jurisprudencia pacfica de la Corte que el dictado del auto de prisin preventiva, no vulnera el principio de mencin. g) Principio de culpabilidad: la aplicacin de pena importa que el sujeto haya sido declarado culpable en juicio. Es culpable quien pudo comprender el injusto penal y autodeterminarse conforme a dicha comprensin. h) Derecho a no declarar contra s mismo: El imputado tiene derecho a negarse a declarar y, si optar por hacerlo, su deposicin no ser juramentada (art. 294 y cc. del C.P.P.N.). Las confesiones obtenidas en violacin de garantas constitucionales (ej. tormentos) son de ningn valor, por aplicacin de la regla de exclusin. i) Inviolabilidad de domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar: una ley determinar en que casos y con que justificativos se proceder a su allanamiento y ocupacin. (ver arts. 224 y s.s. del C.P.P.N.). j) Abolicin de la pena de muerte por causas polticas, tormentos y azotes: estas son penas que atentan contra la dignidad humana, sin embargo, la primera est prevista en el Cdigo de Justicia Militar. El art 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece que la pena de muerte, en los pases que no la hayan abolido, no puede ser extendida para su aplicacin a delitos a los que no
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Fallo. Santilln, Francisco A. Fallos 321:2021 (1998) D.J.2000-2. Pg. 242. 36

se emplee actualmente. Esto se complementa con la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. k) Prevencin especial positiva: el artculo in fine establece que el fin de la pena es la resocializacin del delincuente. El artculo 19 de la C.N. consagra el principio de reserva y reza: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofenda al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitantes de la Nacin, ser obligado a hacer lo que comanda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. El principio de la libertad jurdica y la garanta de privacidad, requieren la no intervencin de un Estado paternalista en la existencia privada, en la moral o en el modelo de vida de los ciudadanos, mediante la imposicin de modelos de conducta a seguir. El Estado slo podr intervenir a travs de la conminacin con pena de conductas que afecten los bienes jurdicos (principio de lesividad). Otros principios de inters: a) Doble instancia en el proceso penal: La jurisprudencia sentada por la C.S.J.N. en Casal, reiterada posteriormente en Martnez Areco, sostuvo que la aplicacin efectuada por la Cmara de Casacin, que descarta el recurso por entender que los quejosos pretendan revisar la valoracin de hecho y prueba efectuada por el tribunal de mrito, es violatoria de los arts. 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Afirman que el recurso de casacin debe interpretarse en un sentido que habilite la revisin amplia de la sentencia, conforme a las posibilidades de cada caso y sin modificar las cuestiones reservadas a la inmediacin de los tribunales de juicio.66 b) Privacin de la libertad y derecho a la duracin razonable del proceso: El art. 7 apartado 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. A sus efectos se dictaron las leyes 24.390 y 25.430 como reglamentarias del mismo. c) Garanta del doble juzgamiento non bis in idem: se impide una doble persecucin o eventual condena por un mismo hecho. Debe mediar identidad de persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecucin. 67 d) Interpretacin restrictiva: toda disposicin que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de derechos reconocidos por el cdigo de forma o establezca sanciones procesales, deber ser interpretada restrictivamente (art. 2 del C.P.P.N.). e) In dubio pro reo: en caso de duda se estar a lo ms favorable al reo. Este principio se aplica para la etapa de debate o juicio oral que requiere certeza apodctica para el dictado de la sentencia, no as para la instruccin o investigacin penal preparatoria. f) Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena: la pena no puede trascender de la persona que es autora o partcipe del delito. Ej. en caso que el condenado a pena de multa fallezca, la misma no ser abonada por sus parientes. g) Principio de buena fe y pro homine: el primero, exige que los tratados internacionales sean interpretados de buena fe conforme al sentido corriente de los trmi66

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C.S.J.N. Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa. 20-09-2005. Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal. 28 de octubre de 2005. C.S.J.N. Martnez Areco, Ernesto. 25-10-2005. D.J. 16-11-2005. DAlbora, Francisco: Cdigo Procesal Penal de la Nacin. 5ta. ed. Bs. As. 2002. Pg. 29 37

nos de la convencin, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convencin de Viena sobre derechos de los tratados). El principio pro homine establece que, ante la duda, deber estarse siempre ante el sentido que ms garantice el derecho que se trate. A su vez, las garantas de mencin se encuentran consagradas en los arts. 1 a 3 del C.P.P.N., como as tambin en los pactos internacionales. Por ej. arts. 4, 7, 8 y 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; arts. 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; etc.

3) Fuentes
Fuentes de produccin son los rganos con capacidad de producir derecho penal. La nica fuente de produccin del Derecho Penal Argentino son los rganos legislativos del Estado. Fuentes de conocimiento de la legislacin penal son los elementos legislativos que el saber jurdico penal debe interpretar y explicar. 68 La nica fuente de conocimiento de la legislacin argentina es la ley. No tienen tal carcter la doctrina, la jurisprudencia o la costumbre. Ahora bien, los delitos slo pueden ser tipificados por ley formal, emanada del Congreso de la Nacin, conforme al mecanismo establecido por la Constitucin. Ello es as, por cuanto el art. 75 inc. 12 de la C.N. establece como atribucin del Congreso el dictado de los cdigos de fondo. Las legislaturas provinciales no pueden tipificar delitos. Sin embargo, tienen reservado el dictado de los cdigos contravencionales y de los cdigos de procedimiento en materia penal, conforme al art. 121 de la C.N. Como consecuencia prctica del principio de legalidad penal, se impone: a) Lex certa: los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada, en formulas cerradas que no den lugar a confusin. La teora admite tambin los tipos abiertos, es decir cierto grado de generalizacin, a pesar de ello no pueden ser tan amplios que impidan al ciudadano reconocer que es lo permitido y/o lo prohibido; b) Lex stricta: prohibicin de analoga; c) Lex scripta: la ley formal es la nica fuente de derecho penal, no se admite como tal al derecho consuetudinario; d) Lex praevia: irretroactividad del derecho penal. Leyes penales en blanco: son tipos penales que establecen una sancin para una conducta que se encuentra descripta en otro precepto legislativo complementario. Con estas leyes se persigue la infraccin a normas reguladoras que responden, en general, a situaciones fluctuantes y coyunturales.

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Zaffaroni: Manual Ob. cit. Pg. 78. 38

La ley penal en blanco debe ser una ley formal. Por el contrario, el precepto complementario puede ser una ley nacional, provincial, un decreto, un reglamento, etc. Ej. art. 206 del C.P.: Ser reprimido con prisin de uno (1) a seis (6) meses el que violare las reglas establecidas por las leyes de polica sanitaria animal. As, al resultar un tipo abierto, el juez se ve en la necesidad de complementar el mismo recurriendo a normas complementarias, de donde surge la descripcin de la conducta prohibida.

4) Derecho penal de acto y de autor

En el derecho penal de autor, no se reprime el agente por la conducta cometida, sino por una manera de ser. Ej: el ser alcohlico, el ser drogadicto. El acto es simplemente una consecuencia posterior de su personalidad, que puede llegar a darse a futuro o no. Ej. Proyectos de Estado Peligroso sin delito de 1923. El derecho penal de acto implica la imposicin de una pena por la comisin de una conducta contraria al ordenamiento jurdico. El derecho de peligrosidad es derecho penal de autor y como tal es contrario a la Constitucin Nacional.

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Unidad IV: CRIMINOLOGA

El tema se encuentra lo suficientemente tratado en el libro de cabecera y en la bibliografa sugerida. Sin embargo, se agrega a continuacin un artculo de lectura obligatoria sobre le punto. De la criminologa positivista al realismo de izquierda. Autor: Mara Fernanda Botana. Sntesis de artculo publicado en la Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro. Nro. 13. Noviembre de 2003. I.- Del positivismo a la criminologa crtica: La criminologa liberal de raigambre sociolgica, cuya base podemos encontrar en las teoras del labelling, signific un verdadero avance respecto a su predecesora la criminologa positivista. El origen del positivismo puede remontarse hasta la psicologa platnica y la antropologa aristotlica. Alcanz un importante desarrollo con la Fisiognmica (1586), disciplina que hizo hincapi en los aspectos morfolgicos como forma de expresin de anomalas criminales.69 La escuela liberal clsica, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, consider a los individuos libres en su voluntad y capaces de obedecer a los dictados de la razn. Formul los presupuestos de la teora del delito, de la pena y del proceso, sobre la base del criterio utilitarista de la mxima felicidad para le mayor nmero, y adopt las ideas del contrato social y la divisin de poderes. El delito fue entendido como un acto de libre albedro del sujeto. Foucault70 refiere que, entre 1760 y 1840, se produjo un problema relativo al cuerpo y a la materialidad como consecuencia de la modificacin de las formas de produccin y las exigencias del mercado. La prisin suplant el suplicio. El cuerpo ya no deba ser marcado, sino domado y corregido. La pena pas entonces a constituir privacin de tiempo como forma de salario de trabajo; y la medicina se instal en la prctica penal, donde la curacin pas a ser el fin, ltimo, de la sancin. Fue el mdico, como figura de autoridad moral y profesional, quien al entrar al asilo o la prisin, encontr a su disposicin un considerable nmero de personas para investigar y constatar las anomalas enunciadas a nivel terico. La escuela Positiva, por su parte, sustent un paradigma etiolgico de delito y result por dems seductora ante la posibilidad de aplicar sus conclusiones a la poltica criminal como forma de prediccin y prevencin de ilcitos. Su justificacin a travs de un criterio cientfico permiti darle el halo de credibilidad de todo aquello tildado de ciencia. All por fines del siglo XIX, el concepto antropolgico de Lombroso, aunado a las concepciones sociolgicas de Ferri y psicolgicas de Garfalo, enarbolaron al delincuente como estandarte de la regresin atvica, con caractersticas bio-psicolgicas anormales y sometieron al mismo a un rgido determinismo biolgico.
69 70

Ruiz Funes, Mariano: Criminologa y Antopologa Criminal. Contenido y mtodos de una y otra. Pg. 9 y ss. Foucault, Michel: La vida de los hombres infames. Pg. 48 y ss. 41

Descubierto que fuera el delincuente nato por sus rasgos fsicos, ya no sera necesario esperar la comisin de actos delictuosos, sino que podra ser captado y neutralizado por los rganos de control social, en base a un juicio de peligrosidad a futuro; lo que impidi cualquier discusin relativa a las cuestiones de ndole econmicas y sociales. Entre los elementos que dieron cuerpo a la retrica positivista podemos enumerar: 71 - El mtodo experimental de las ciencias naturales como forma de explicacin causal de la conducta humana. El objeto fue el estudio social a travs de un saber neutral y objetivo; - La responsabilidad social derivada del determinismo y la temibilidad del delincuente. Esto implica que el hombre no puede auto determinarse con libertad, sino que es responsable por el slo hecho de vivir en sociedad. La perversidad constante es la temibilidad o juicio de peligrosidad a futuro, lo que determinar el tipo de pena a aplicar; - El delito no es un ente jurdico como lo expona la escuela clsica, sino un fenmeno natural y social que responde a factores antropolgicos, biolgicos y sociales; - El nico fin del sistema punitivo cientfico es la defensa social o reforma del individuo y no el castigo o la expiacin por el delito cometido, por lo que se adopta un sistema de pena indeterminada (fin teraputico);72 - El modelo base es el social consensual, es decir el de una sociedad estable que respeta los valores acordados por la mayora. Es por ello, que resultando el delincuente el nudo del conflicto, es a este a quin habr de neutralizar. En Estados Unidos, el positivismo criminolgico no tuvo el auge que alcanz en Europa o en nuestro pas. No obstante, hubo en el norte un importante desarrollo de la criminologa sociolgica, que incluy a la Escuela de Chicago, el interaccionismo simblico y el estructural funcionalismo. A raz de ello, surgieron tres escuelas diferenciadas a nivel terico y poltico que se desarrollarn a continuacin.73 Las teoras de la reaccin social o labelling approach, enraizadas en el interaccionismo simblico, que consideran como imprescindible comprender el crimen a travs del sistema penal que lo tipifica como tal y la administracin de justicia que reacciona contra l. Las teoras del labelling refieren que el individuo asume status de delincuente al ser captado por las agencias oficiales de control social, no al violar las normas penales impuestas. Delincuente no ser el que viole las reglas, sino aquel que sea etiquetado o definido como tal, una vez captado. La estigmatizacin del aparato policial y judicial llevar al individuo a asumir este rol, con alta probabilidad de inicio de una carrera criminal. La teora de las subculturas criminales, afianzada al estructural funcionalismo mertoniano, considera que no existe el sistema de valores ante el cual el hombre puede libremente determinarse. Por el contrario, existe pluralidad de grupos sociales, muchos de ellos rgidos, cerrados y socialmente excluidos, quienes se encuentran privados de acceder, por medios legtimos, a la consecucin de fines institucionalmente impuestos; perso71 72 73

Jimnez de Asa, Luis: Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Pg. 63 y ss. Ingenieros, Jos: Obras Completas. Volumen 7.Pg. 147 y s.s. Young, Jock: El fracaso de la Criminologa Radical. Pg. 7 y ss. 42

nas estas que se adaptan a modelos de conducta, valores y normas propias, alternativos a los oficiales. Si bien estas subculturas pueden tener cosas en comn con la cultura predominante, lo habitual es que estn enfrentadas a esta. En definitiva, estos sectores no carecen de normas, sino que se rigen por normas propias, diferentes a las oficialmente concebidas. La subcultura fue considerada como una solucin frente a la privacin; y esta idea ha tenido fuerte aplicacin en los estudios penitenciarios donde la aplicacin de una pena fortalece la generacin subcultural carcelaria con amplia posibilidad de reincidencia. Por ltimo, la teoras de la desintegracin, derivadas de la Escuela de Chicago, consideran la existencia de una desintegracin comunitaria, de tal manera que la quiebra de los controles informales engendraban el delito entre los pobres y a travs de toda la estructura de la sociedad, aun ms, no provean comunidad a la cual el ex convicto pudiera retornar.74 La sociologa norteamericana se diferenci de su par europea, en cuanto abandon la preocupacin central por el capitalismo, centrndose en el estudio de los problemas sociales y adopt como modelo el paradigma ecolgico de las ciencias naturales. En Chicago se nutri de una perspectiva interaccionista, inducida por el trabajo social, que se vio potenciada por el pragmatismo, como escuela de pensamiento local. Los socilogos de esta escuela se sirvieron del concepto de desorganizacin social al que tomaron como fenmeno colectivo por oposicin a lo individual. Entendieron que frente a la existencia de un orden alterado, desorganizado, siempre existe la posibilidad de una reorganizacin. Desorganizacin y reorganizacin fueron tomados como procesos, no de origen biolgico, sino de naturaleza urbana, cultural, humana y moral.75 Resulta tambin de inters al punto, la Teora de la Asociacin Diferencial. Sutherland76 cree que la conducta criminal no es un comportamiento de la minora, sino, por el contrario, de la mayora o por lo menos el de amplios estratos dentro de la sociedad. El delito se aprende mediante un proceso de aprendizaje normal, de la misma manera que se aprende cualquier otra conducta; y las patologas sociales y personales no juegan ningn papel esencial en la causacin del delito. Esta teora quiebra con el modelo consensual y considera al delito como producto de la desorganizacin social. Una persona se hace delincuente por asociarse con diferentes que tienden a identificarse positivamente con la violacin de la ley, alejndose de aquellos que ven a tal quebranto como algo incorrecto. La teora de la asociacin diferencial sirvi de base, al autor, para poder explicar la delincuencia de las grandes empresas. Normalmente los hombres de negocios no son pobres, no son dbiles mentales, no les faltan facilidades recreativas organizadas y no sufren de otras patologas sociales y personales. Si se puede demostrar que los hombres de negocios, sin esas patologas cometen muchos delitos, entonces tales patologas nos e pueden usar como explicacin de delitos de otros tipos. 77
74 75 76 77

Young, Jock: Ob. cit. Pg. 9. Fernando lvarez Ura: Prlogo del Libro de Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco. Pg. 15 y ss. Tambin respecto al punto: Elbert, Carlos: Manual Bsico de Criminologa. Pg. 81 y ss. Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco. Pg. 277, y Pavarini, Massimo: Control y dominacin. Teoras Criminolgicas Burguesas y Proyecto Hegemnico. Pg. 120 y ss. Sutherland, Edwin: La delincuencia de las grandes empresas, texto anexo en Sutherland, Edwin: El delito de Cuello Blanco. Pg. 312. 43

Consecuencia de esto, define como delito de cuello blanco a aquel delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupacin.78 Por su parte, las teoras de raigambre liberar representaron el paso anterior a la criminologa crtica, alternativa o radical. A mediados de la dcada del sesenta las ciencias sociales se vieron alteradas por un proceso de "deconstruccin", que intent romper con lo previamente establecido en cuanto a teoras penales y de control social existentes hasta esa fecha. Las teoras que se unificaron bajo el rtulo de "nueva criminologa" consideraron a la criminalidad ya no como una realidad ontolgica, es decir anterior al derecho, sino que por el contrario apuntaron a los procesos de criminalizacin basados en una doble seleccin: la primaria consistente en la determinacin de los bienes jurdicos merecedores de tutela por la legislacin penal , desmitificando de esta manera el principio de igualdad ante la ley, y la secundaria a travs de la eleccin de los individuos a estigmatizar de entre todos aquellos que infringen la norma, basado en un proceso de seleccin social. Asimismo, entendieron que la poltica criminal debe apuntar a la disminucin del sistema penal. De raigambre conceptual marxista, el idealismo de izquierda ubic al delito entre la clase trabajadora, la que, como consecuencia de su inevitable estado de pobreza y de explotacin a travs de la clase capitalista, reconoci al ilcito como una forma de reestablecer el equilibrio destruido por la desigualdad social. La guerra contra el crimen fue considerada una excusa para hacer caso omiso a la lucha de clases. 79 La concepcin del derecho penal era, en su entender, burguesa, de tal manera que la criminalidad no puede ser explicada en forma aislada, sino en el marco del contexto social. La nica solucin era la implementacin de un modelo socialista que diera por tierra con el capitalismo opresor, con lo que, en consecuencia, se extinguira, de raz, la causa del crimen. El capitalismo es, para ellos, una sociedad basada en la desigualdad, en la subordinacin. Cuanto ms desigual es la sociedad, ms represivos sern sus sistemas de control, luego la solucin a esto es el socialismo, donde todos se encuentran en la misma condicin. Si bien dentro de su encuadre les result por lo menos dificultoso explicar el delito de las altas esferas o de cuello blanco, pues esto no entraba dentro de la categora de lucha de clases, entendieron que es a este tipo de ilcitos a los que se debera apuntar. Su causa, lgicamente, puede ser: el nimo de codicia, de poder y de lucro de la clase dirigente. Su crtica se dirigi hacia las agencias de control del sistema -prisin, hospitales psiquitricos, justicia penal- a la clase dominante y al control social, esto a nivel poltico; como, asimismo, a la criminologa positiva, a nivel terico, y se propuso modificar, debilitar o abolir estas estructuras dominantes. Como crtica a la criminologa crtica, corresponde destacar que ni Marx ni Engels se dedicaron a la cuestin criminal o al problema penal. La mayora de los autores que estudian de su filosofa afirman que, si bien este anlisis puede ofrecer elementos tericos para la explicacin de la criminalidad en la sociedad burguesa, dicho bagaje conceptual

78 79

Sutherland, Edwin: Ob cit. Pg. 65. Hulsman, Louk en " La Criminologa crtica y el concepto de delito". 44

resulta en un todo insuficiente, pues al anlisis de la economa capitalista debera sumarse el de las ciencias sociales. Por el contrario, existe una posicin eclctica, encontrada a este ltimo criterio, que admite la posibilidad de extender la teora marxista al resto de las ciencias sociales.80 La criminologa crtica no se dedic a explicar el delito, pues asoci, como ley de validez universal, a la pobreza y al desempleo con la delincuencia e interpret al incremento del delito, no como aumento en la comisin de ilcitos, sino como aumento de la actividad policial, por lo cual centr su atencin en las agencias estatales de control. Considero al delincuente como un chivo expiatorio que disimula el conflicto social de clases en el capitalismo. Basando su foco de estudio en el control social, " intentaron lo imposible; explicar el control del delito ignorando las causas del delito mismo." 81 Su aguda crtica al sistema y a las instituciones totales les impidi abogar por su modificacin, reforma o humanizacin. Su enfoque romntico del "deber ser", los apart de la realidad y les impidi descubrir nuevas alternativas para la solucin del conflicto. Asimismo, ignoraron que la mayor parte de las veces los delitos son intra-clase, es decir son dirigidos desde y hacia la clase trabajadora. En consecuencia, su teorizacin alejada de la realidad y la prctica, implica que se quedaron solamente en la crtica de la poltica oficial imperante en la poca, por lo que no fueron capaces de dar una respuesta adecuada a los problemas sustentados a travs de polticas de control del delito. Podemos decir que otra tradicin deconstructivista dentro de los criminlogos radicales es el abolicionismo. Esta doctrina con autores como Christie y Houlsman elude la justificacin del derecho penal y sus consecuencias. Tilda al mismo de ilegtimo y no ofrece solucin o respuesta alguna al control y/o lmite del ius puniendi estatal. Propugna la lucha contra la disciplina encubierta y abolicin del sistema carcelario, ante su fracaso histrico como control de la criminalidad y como institucin de reinsercin social del desviado, proponiendo82 en su reemplazo una serie de medidas teraputicas alternativas de tipo pedaggicas, sociales o informales. Segn Hulsman, la tarea del criminlogo crtico consiste en describir, explicar y desmitificar las actividades de la justicia penal y sus afectos adversos; ilustrar situaciones conflictivas para ser tratadas a distintos niveles de organizacin social, sin necesidad de recurrir a la justicia penal; estudiar las estrategias para abolir a esta ltima o en otras palabras liberar a organizaciones como la polica y los tribunales de un sistema de referencia que los separa de la vida real y de las necesidades de las personas directamente interesadas; y contribuir al desarrollo de nuevos lenguajes que permitan discutir las cuestiones antedichas sin las influencias del sistema actual. John Lea83 le realiza la siguiente crtica " si el concepto de delito es definido por el sistema de justicia penal y su saber/poder, entonces ciertamente el concepto de problemtica y lo que se consideran situaciones problemticas vienen a ser definidas de un modo muy similar por los procesos cambiantes de poder y comunicacin dentro de la so80 81 83

Pavarini, Massimo: " Control y dominacin". Pg. 150.Textual de Jock Young en " El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismo radical".textual de John Lea en " Criminologa y posmodernidad". Pg. 8. 45

ciedad, y ni los criminlogos ni cualquier otro observador se sitan fuera de estos procesos....si el delito no tiene realidad ontolgica tampoco la tienen las situaciones problemticas ", circunstancia por la cual cree que el abolicionismo fracasa en el punto. Al respecto, considera que esta doctrina se ve superada por la criminologa crtica marxista en cuanto reemplaza este problema a travs de un discurso histrico de lucha de clases. II.- El realismo de derecha y de izquierda Los escritos de Michel Foucault desafiaron a la izquierda en cuanto a su visin del poder como algo negativo y represivo. 84 El autor consider que el poder no es un fenmeno de dominacin de un grupo o clase sobre otra, no dividi entre los que lo detentan y los que lo sufren, sino que, por el contrario, entendi que funciona en cadena, es circular. El individuo puede estar en condiciones de detentarlo y de sufrirlo, lo que no significa que est bien distribuido. El filsofo explica que cuando el poder se ejercita en estos mecanismos sutiles, pone en circulacin aparatos de saber, por lo cual propone que su estudio se haga fuera del sistema jurdico y el estado, a partir de las tcnicas y tcticas de dominacin. En consecuencia, el saber se construye a travs de las mltiples relaciones de poder que se van dando a travs de diferentes situaciones. 85 La cuestin para los criminlogos pas, entonces, a tratar de lograr hacer menos duro el control social, incrementando la seguridad de la comunidad, sin restringir ilegtimamente su libertad. 86 A mediados de la dcada del ochenta, surgi el realismo de izquierda en Estados Unidos y Gran Bretaa como alternativa a la criminologa represiva de derecha y a falta de respuestas de la criminologa critica al problema de la criminalidad. Las viejas teoras de la izquierda que asociaban pobreza con delincuencia y se mantenan firmes en un concepto "construccionista" de delito, reflejo del miedo fomentado por los medios masivos de comunicacin, fallaron en sus pronsticos al ver que el delito era considerado uno de los problemas fundamentales de la poblacin, luego de la desocupacin, y al notar que el mismo se haba incrementado en forma notable a pesar de los gastos que se haba realizado el Estado en bienestar. Es decir durante el Wellfare State, poca de pleno empleo, el delito aument en vez de disminuir, circunstancia que signific, no cerrara la ecuacin por ellos sustentada. Los gobiernos americanos e ingls, a travs de Reagan y Tatcher respectivamente, adoptaron un concepto realista de derecha, con el surgimiento de una "nueva derecha" que se expandi a los pases occidentales durante la dcada del ochenta. Esto signific el retorno a un concepto de poltica criminal de ndole represiva, apuntada a la prevencin, con bajo nivel de tolerancia, orientado a castigar y a disuadir al delincuente de la comisin de delitos. Se abandon la creencia de que el delito fuera determinado por la situacin social del individuo y se desinteres de las causas del crimen y las posibilidades de rehabilitacin del reo. El delincuente fue tomado como un individuo nor84 85 86

Roger Mathews y Jock Young en " Reflexiones sobre el realismo criminolgico". Pg. 21. Foucault, Michel: Genealoga del Racismo. Trad. Fernando lvarez Ura y Julia Varela. Segunda leccin. Pg. 27/41. Ed. Carontes. 1996. Idem nota 3. 46

mal, capaz de auto-determinarse conforme a la comprensin del derecho, con libre albedro y posibilidad de realizar un clculo de costos-beneficio. El infractor a la ley era un ser malvado, inferior, algo real contra lo cual haba que luchar y defender la sociedad; y se enarbol, de esta manera, una la criminologa complaciente con el ciudadano honesto. Como criminologa administrativista, "el nuevo realismo" acept las definiciones convencionales de "delito" y se concentr casi con exclusividad en el "delito predatorio callejero", imaginando que slo existe este ltimo y no el crimen organizado. Melossi denomina a este perodo "criminologa de revancha", por contradiccin a la "criminologa crtica", pues refiere que "la cuestin central era combatir la mala moralidad de los aos 1960 por medio de una nueva moralidad buena"; (...)se centr " el anlisis en el producto final del delito y los delincuentes, naturalizndolos de manera no tan distinta a como Lombroso , lo hiciera hace casi un siglo, sin esclarecer las formas en que tal producto final ha sido, de hecho, socialmente construido."87 Frente a esto, surgi el realismo de izquierda, con una postura terica opuesta, alejado del ideal romntico de la criminologa crtica de las dcadas anteriores. Esta doctrina considera al delito como algo real y existente al que se deben de prestar atencin y situar dentro de su contexto social. Analiza que existen sectores importantes con mayor tendencia a ser vulnerables, tales como la clase trabajadora, las mujeres, los ancianos, los nios, las minoras tnicas, y se preocupa por el problema de las vctimas. Ponen prioridad en la justicia social, al contrario que sus opositores de derecha que propugnan orden por sobre justicia. "El realismo sostiene que las teoras criminolgicas anteriores han sido parciales. Esto es, slo enfocaron una parte del cuadrado del delito: el estado (teora del etiquetamiento, neoclacisismo), la sociedad (teora del control), el delincuente (positivismo) o la vctima (victimologa). Uno de sus principales objetivos es brindar un anlisis del delito en todos los niveles y desarrollar donde sea posible una gama de recomendaciones polticas."88 Consideran que al sistema penal no debe de ser concebido como forma represiva, sino como victoria de la democracia frente al poder arbitrario; y refieren que result errneo abandonar los viejos discursos de la criminologa, para tratar de construir una nueva que la suplantara. No rechazan las teoras biologicistas positivistas, pues las consideraron de utilidad en el conjunto. El realismo de izquierda es radical en cuanto ve al delito no como ligado a una anormalidad del individuo, sino como una consecuencia normal de la sociedad capitalista, con lo que refleja, de esta manera, la influencia de la teora de la anomia Mertoniana. Consideran que el delito tiene su origen en la privacin relativa ya sea en la clase baja que se siente impotente frente a la desigualdad de oportunidades y/o en la clase alta (delitos de cuello blanco) que intentan alcanzar las expectativas o metas exitosas, cada vez mayores impuestas por la sociedad.

87 88

Melossi, Daro en "Teora Social y cambios en las representaciones del delito". Pg.140. Roger Mathews y Jock Young en " Reflexiones sobre el realismo criminolgico", pg. 35. 47

Lo que ellos llaman cuadrado del delito se encuentra configurado de la siguiente manera: polica

ESTADO

DELINCUENTE

Control social

Acto criminal

SOCIEDAD

VICTIMA

El delito es un proceso multifactico; un complejo de acciones y reacciones a todo nivel del cuadrado. En una definicin de conceptos de dicha figura, decimos que: - Estado est conformado por los distintos rganos de poder polticos y judiciales: - Sociedad incluye a las relaciones a nivel comunidad y familia, como as mismo las relaciones legales, culturales y econmicas de la sociedad civil en general; - Delincuente, no es slo la persona fsica, sino tambin puede serlo la persona jurdica, los grupos organizados o las corporaciones; - Vctimas: pueden ser individuales o miembros de un grupo determinado.-89 La sociedad y el estado no slo reaccionan frente al delito a travs del sistema penal y el poder judicial, sino que, a su vez, se encuentra comprometida en la tipificacin de aquellas conductas a las cuales considerar criminales y har merecedoras de una pena, esto mediante hacerse eco de aquellas acciones que ya son merecedoras ya de sancin social. La sociedad es quien requiere la necesidad de criminalizar ciertas acciones y desincriminar otras, circunstancia que explica por qu un mismo hecho, pueda ser considerado delito en un determinado pas y no en otro, o estar tipificado hoy y maana no estarlo. A su vez, la conducta de las vctimas y de los delincuentes puede observarse desde dos mbitos: como situaciones problemticas frente a las cuales Estado y sociedad, deban reaccionar, o como una forma de reaccin social frente a estos ltimos. Se ha sostenido que, normalmente, el comn de la gente tiene un temor exacerbado al delito, en relacin a su real exposicin frente al mismo, lo cual se debe a la excesiva importancia que los medios otorgan a los ilcitos callejeros, frente al de las corporaciones econmicas. El realismo de izquierda sostiene que la ley penal debe ser ampliada para el control de ambos tipos de ilcitos, no incrementando las penas, sino exigiendo el cumplimiento de
89

John Lea en " El anlisis del delito" Pg. 26 y ss. 48

las mismas. Propicia la creacin de una polica democrtica y eficiente, capacitada para la lucha contra la delincuencia, en vez de fomentar su ataque por grupos que la tildan de opresora. Persigue la implementacin de un sistema judicial que permita el control del ius puniendi estatal, equitativo y responsable, la repolitizacin del delito y una intervencin multi agencial con apoyo pblico a todo nivel. (ej. servicios sociales). No se enrola en la crtica de sus predecesores respecto a que nada puede hacerse, sino que intenta lograr ganancias a corto y transformacin a largo plazo. Se le ha reprochado al realismo de izquierda el haber incorporado a la criminologa crtica gran parte de los conceptos de la criminologa clsica, conformando una teora totalizadora, que responde al partido laborista, el que all lejos y hace tiempo dej de ser socialista. Asimismo, se les critica el que no cuestionan el concepto clsico de delito y que dejaron en situacin de desventaja a aquellas vctimas sometidas a diario a la persecucin policial.90 III.- Conclusin: Pavarini 91dice que lo nico que se ha hecho en la criminologa en estos veinte aos ha sido desenmascarar "la naturaleza ideolgica de los discursos de la criminalidad". No cabe duda de que esto as fue. Sin embargo, llama a la reflexin determinar si el crimen responde, exclusivamente, a un discurso ideolgico poltico, sin que exista en l una pizca de naturalidad. El saber criminolgico no debe limitarse a criticar al sistema, debe embarcarse en un proyecto de reforma a corto plazo, con miras a la disminucin y prevencin del delito. Las concepciones utpicas, idealistas y romnticas han demostrado a lo largo de estas dcadas que de nada sirven. Para luchar contra el delito hay que teorizar, pero tambin hay que acercar la teora a la prctica, pues, de lo contrario, nos quedamos en el principio. La criminologa, histricamente, se ha limitado a estudiar las causas del delito, sin llegar a un consenso sobre las mismas, pero poco ha hecho para controlar la actividad criminal. La idea es construir teoras, realizar investigaciones y sugerir estrategias, que apunten a ambas tareas. Bibilografa: - Baratta Alessandro: " Criminologa crtica y crtica del Derecho Penal". Ed. Siglo XXI. Mxico .Cuarta edicin en espaol. 1993. - Cohen Stanley: " Visiones del Control Social". Ed. Publicaciones y promociones Universitarias. S.A. Barcelona. 1988. - Cohen Stanley: " Escepticismo intelectual y compromiso poltico: la criminologa radical". En Revista Delito y Sociedad. Ao III Nro. 4/5. 1993.

90 91

Elbert Carlos en Manual Bsico de Criminologa. Pg. 108.Pavarini, Massimo: Vale la pena salvar a la criminologa? 49

- Elbert, Carlos Alberto: " Manual Bsico de Criminologa". Ed. Eudeba. Primera Edicin. Bs.As. 1998. - Ferrajoli Luigi: " Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal". Editorial Trotta. Valladolid. 1997. - Foucault, Michel: Genealoga del Racismo. Trad. Fernando Alvarez Ura y Julia Varela. Segunda leccin. Ed. Carontes. 1996. - Hulsman, Louk: "La criminologa crtica y el concepto de delito". - Lea, John: "Criminologa y Posmodernidad". En " Criminologa Crtica y Control Social 2. Orden o justicia, el falso dilema de los intolerantes". Ed. Junis. Rosario. 2000. - Lea, John: "El anlisis del delito". Revista Delito y Sociedad. - Lea, John y Young, Jock: "Qu hacer con la ley y el orden?" Ed. Del Puerto. Bs. As. 2001. - Lea, John; Matthews, Roger y Young, Jock: "La intervencin multiagencial frente al delito y la constatacin del apoyo pblico. El Hammersmith & Fultham Survey". Revista Delito y Sociedad. Nmero 2. 1992. - Matthews, Roger y Young, Jock: "Reflexiones sobre el realismo criminolgico". Revista Delito y Sociedad. Ao 2. Nmero 3. 1993. - Melossi, Dario: "Teora social y cambios en las representaciones del delito". En Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001. - Pavarini, Massimo: "Vale la pena salvar a la criminologa?" En Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ao VII. Nmero 13. Ed. Ad- Hoc. Bs. As. 2001. - Pavarini, Massimo: "Control y Dominacin. Teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico". Ed. Siglo XXI: Quinta edicin en espaol. Mxico.1993. - Taylor, Ian; Walton, Paul y Young, Jock: "La nueva criminologa. Contribucin a una teora social de la conducta desviada". Amorrortu Editores. Argentina. 1997. - Young, Jock: " El fracaso de la criminologa: la necesidad de un realismo radical". En " Criminologa crtica y control social I: El poder punitivo del estado". Editorial Juris. Rosario. 1993.

50

Unidad V: VALIDEZ DE LA LEY PENAL 1) Validez espacial

Art. 1 del Cd. Penal: El cdigo se aplicar: 1. Por los delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin; 2. Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo. a) Principio territorial: La doctrina de la territorialidad absoluta consiste en que cada Estado pueda exigir que en toda la extensin de su territorio no se reconozcan otras leyes, ms que las suyas y, correlativamente, que ningn Estado puede extender ms all de sus lmites la aplicacin de sus propias leyes. 92 En nuestro pas, este principio es dominante y se encuentra consagrado en el art. 1 del Cd. Penal, y reconocido en el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, el art. 1 del Cd. Civil establece: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. El territorio es la superficie geogrfica delimitada por nuestras fronteras con los estados limtrofes y/o el mar libre. En caso de guerra, la jurisdiccin nacional se extiende al lmite ocupado por el ejercito (art. 120 del Cdigo de Justicia Militar). En el caso de los ros internacionales navegables, se ha seguido la tesis del curso ms profundo o vaguada; en los no navegables se sigue la lnea media que separa ambas orillas. En cuantos a las cadenas montaosas, se ha impuesto la tesis de la lnea imaginaria que pasa por las ms altas cumbres y la lnea divisoria de aguas. El mar territorial, a los fines de la jurisdiccin penal, de acuerdo al Tratado de Montevideo, es la extensin de cinco (5) millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte del territorio de cada estado. La Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (1982) en su art. 2 establece que la soberana del estado ribereo se extiende, ms all de su territorio y aguas interiores, al mar territorial; como as tambin al espacio areo sobre el mismo, al lecho y al subsuelo de ese mar. El art. 3 establece que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda las 12 millas marinas, medidas a partir de las lneas de base. La Convencin tambin regul la zona contigua donde el Estado tiene ciertos poderes limitados. El art. 4 de la ley nacional 23.968 dice que se extiende ms all del lmite
92

Fierro, Guillermo: La ley Penal y el Derecho Internacional. T.E.A. Bs. As. 1997. Pg. 213. 51

exterior del mar territorial y hasta una distancia de 24 millas marinas. La milla marina equivale a 1852 mts. (conf. art. 7 de la misma ley), medida a partir de la lnea base. La Nacin Argentina, en ejercicio de su poder jurisdiccional, podr en esta zona prevenir y sancionar las infracciones a sus leyes y reglamentos en materia fiscal, sanitaria, aduanera y de inmigracin que se cometan en su territorio o mar territorial.93 La plataforma continental, a los efectos de exploracin y explotacin de recursos naturales, comprende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y todo a lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas (ver art. 76 y ss. de la Conv.). Territorio flotante o principio de bandera: se aplica la ley nacional a los hechos cometidos en buques o aeronaves pblicas. En caso de conflicto con el principio territorial, se da primaca al principio de bandera. Las naves privadas quedan sometidas a la jurisdiccin de su bandera en alta mar, y al principio territorial cuando estn en aguas jurisdiccionales.94 b) Lugar de Comisin: el problema se presenta con los delitos a distancia, es decir aquellos en que la accin final tiene lugar en una jurisdiccin y el resultado en otra. Ej. hay lugares en que la frontera entre dos pases est delimitada por una calle. As, disparo desde Uruguay y mato a la vctima en la Argentina. b.1) Teoras de la accin: dice que el lugar de comisin es donde actu la voluntad del autor. b.2) Teora del resultado: el lugar de comisin es aquel donde se produjo el resultado, es decir donde se lesion o puso en peligro el bien jurdico tutelado. b.3) Teora de la ubicuidad: el delito debe reputarse cometido tanto en el lugar donde se comete la accin, como all donde se produjo el resultado. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha decidido por esta tesis. c) Principios que justifican la aplicacin de nuestra ley penal a hechos cometidos fuera del territorio nacional: c.1) Principio real o de defensa: se aplica la ley penal argentina a delitos cometidos fuera del territorio nacional, pero que se dirigen a bienes jurdicos que se encuentran dentro de l (Ej. delitos contra el orden pblico, falsificacin de moneda, etc.). Nuestro pas adopta este principio en el art. 1 del Cd. Penal, en cuanto hace referencia a los efectos del delito. c.2) Principio de nacionalidad o de personalidad: se aplica la ley penal argentina a delitos cometidos fuera del territorio del estado en funcin a la nacionalidad del autor o la vctima. As, habr nacionalidad activa: cuando el autor del delito fuera nacido en nuestro pas; o nacionalidad pasiva: cuando la vctima fuera argentina. Este principio tiene, en la actualidad, una vigencia muy reducida. c.3) Principio universal o del derecho mundial: fundamenta la aplicacin del derecho de cualquier estado, independientemente de donde se haya cometido el delito o cual sea la nacionalidad del autor. As, los delitos de suma gravedad que interesan a toda la comunidad internacional (Ej. que afectan el Derecho de Gentes: tortura, genocidio, etc.) pueden ser juzgados por cualquier nacin.
93 94

Fierro: Ob. cit. Pg. 225. Boggiano, Antonio: Derecho Penal Internacional. Ed. La Ley. 2003. Pg. 10. 52

c.4) El principio de derecho penal por representacin: es un principio subsidiario que se aplica cuando no resulta viable la extradicin. En tal caso, el Estado que tiene al autor puede juzgarlo y aplicarle su ley penal.

2) Validez Temporal
El art. 2 del Cd. Penal establece: si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esta ley 2.1) Principio general: desde el punto de vista temporal, se aplica al delito la ley vigente al momento de su comisin. 2.2) Principio de la ley penal ms benigna: la excepcin al principio general es la retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 2 del C.P.). Si despus de la comisin del hecho se dicta una ley ms benigna, es esta la que corresponde aplicar. En algunos casos, es dudoso determinar, en abstracto, cual de las dos leyes es ms benvola, ya que una puede favorecer al reo en un aspecto, pero perjudicarlo en otro. Ante la duda, deber pedirse opinin al imputado y a su defensa. Lo que no puede hacer el juez es combinar ambas leyes, de manera que beneficie al encausado. Es decir, deber aplica una u otra ley en su integridad, pues, de lo contrario, se estara creando una tercera norma inexistente. A los efectos de considerar la ley ms favorable, tendr que tenerse en cuenta la ley intermedia. Se considera tal, a aquella sancionada luego de la comisin del hecho, pero derogada antes de dictar la sentencia definitiva. 2.3) Excepcin a la retroactividad de la ley ms favorable: (ultra actividad de las normas temporales o excepcionales). Leyes temporales: son aquellas en que la misma norma fija su plazo de vigencia (Ej. desde su publicacin hasta el da 31 de diciembre del ao en curso). Leyes excepcionales: son aquellas que son dictadas para regir mientras dure una situacin temporal o transitoria anmala (ej. una guerra, una sequa, etc.). En consecuencia, si un suceso aconteci durante la vigencia de una de estas leyes, se aplicarn las mismas, aunque con posterioridad se dicte una ley ms benigna. Esto es as, pues, de lo contrario, no tendran razn de ser, ya que su capacidad intimidatoria se vera totalmente anulada. En contra de esta tesitura, Zaffaroni, quien indica que por aplicacin de los tratados internacionales, no puede hacerse lugar a esta excepcin.95

95

Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. 2005. Pg. 104. 53

3) Validez Personal
A tenor del art. 16 de la C.N. la ley penal se aplica a todos por igual. Se consagra en dicha norma la igualdad formal, es decir la igualdad ante idnticas condiciones. Se prohben los fueron personales o ttulos de nobleza en nuestro pas. Sin embargo, no resultan incompatibles los fueros de materia, reales o de causa, instituidos, no para proteger personas, sino para la proteccin de intereses pblicos. As, el fuero militar impone la aplicacin del Cdigo de Justicia Militar a los profesionales del rubro.96 El art. 68 de la C.N. establece la inmunidad legislativa individual de opinin, segn la cual ningn miembro del Congreso puede ser sometido a proceso ni molestado por opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. Dicha prerrogativa est ligada a preservar el principio de independencia y representatividad del Poder Legislativo. Dado que la inmunidad es funcional, protege tanto la actividad especfica y directamente legislativa de los congresistas como cualquier expresin de stos, siempre que tenga conexin con la tarea de representacin popular que inviste. 97 El art. 69 de la C.N. consagra la inmunidad de arresto, segn la cual ningn diputado o senador puede ser arrestado mientras dure el ejercicio de sus funciones, salvo ser sorprendido in fraganti delito. La inmunidad de arresto alcanza tambin a la detencin por prisin preventiva o la impuesta por condena firme. El concepto de flagrancia surge del art. 285 del C.P.P.N. El art. 70 de la C.N. establece el procedimiento de desafuero que impone que ambas Cmaras podrn suspender en funciones a un legislador y ponerlo a disposicin del juez competente por dos tercios de los votos, cuando se forme querella por escrito, en su contra, por ante la justicia ordinaria. Resulta de aplicacin al caso, lo dispuesto por la ley de fueros Nro. 25.320 en cuanto reglament la norma de marras, donde se faculta someter a un diputado o senador a proceso penal hasta la conclusin del mismo; y se habilita al juez a su llamado a indagatoria, sin que le sea posible restringir su libertad, entre otros puntos. El art. 110 de la C.N. establece que los jueces de la Corte Suprema y tribunales inferiores conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, lo que garantiza la inmovilidad de sus cargos. No obstante, pueden ser destituidos por juicio poltico (ver art. 115 de la C.N.). La ley de fueros es aplicable tambin a ellos. El art. 117 de la C.N. consagra la competencia originaria de la Corte en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros. Estas personas gozan de inmunidad de jurisdiccin en el estado Argentino por representar a pases extranjeros, sin embargo pueden aceptar la jurisdiccin nacional, en cuyo caso la ejerce exclusiva y originariamente nuestro superior tribunal. El art. 24 del dec. Ley 1285/58 establece que son causas concernientes a los ministros o embajadores extranjeros aquellas en que se debatan derechos que le asisten, que
96 97

Gelli: Ob. cit. Pg. 141. Gelli: Ob. cit. Pg. 520. 54

comprometan su responsabilidad o que afecten a personas de su familia o al personal de la embajada.

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56

Unidad VI: EVOLUCIN HISTRICA DE LA LEGISLACIN PENAL

El tema se encuentra suficientemente tratado en el libro de cabecera. Sin embargo, se agrega un artculo de lectura sugerida sobre Control social. El control Social. Autor. Mara Fernanda Botana (indito). I.- Control social: El primer autor en utilizar el concepto de control social fue Edward Ross (18661951) influenciado por el socilogo francs ligado a la investigacin social emprica Gabriel Tarde. Sin embargo, su forma actual desciende de fuentes norteamericanas, donde evolucion a partir de las ideas de Auguste Comte (1798-1857) 98, quien bas sus estudios sociolgicos en la influencia del industrialismo sobre el orden social y las consecuencias resultantes del individualismo en el orden moral.99 El control social est ligado con el concepto de socializacin, pues implica que el hombre aprende y se adapta a principios o valores de conducta socialmente aceptados, regulados y estandarizados; renunciando a criterios egostas, an a expensas de sus propias necesidades personales. Asimismo, est nocin est relacionada a la capacidad de la sociedad de auto-regularse conforme a dichos criterios o pautas y de inducir a los individuos a comportarse conforme a las mismas y a los valores y metas colectivas programadas. Ross distingue que la influencia social a la cual est sujeta el individuo puede darse de dos maneras, a saber: como influencia no intencional a partir del trato con sus semejantes; o como influencia intencional del grupo sobre los individuos ejercida por rganos formales o informales sostenidos por la sociedad. Aunque algunos socilogos asemejan el contenido de control social con el de conformidad social, corresponde destacar que ambos conceptos no son equivalentes. La sociedad no se form sobre la base de la conformidad de sus integrantes, sino, por el contrario, tiene su origen en el conflicto, en los contrastes, en las tensiones y se requiri de la necesidad de idear soluciones para resolver los mismos; sin ir ms lejos, en esta idea se bas el desarrollo de la teora del contrato social pregonada por autores como Hobbes, Locke o Rousseau. Si bien el concepto de culpabilidad, entendida como libre albedro, no puede ser demostrado empricamente, tampoco es posible comprobar, a travs de la experiencia, la idea de determinismo. El Estado reclama, para la convivencia pacfica de sus habitantes, que se parta de la base de considerar al individuo como un ser capaz de responsabilidad, pues de lo contrario las relaciones humanas resultaran caticas.

98 99

Knig, Ren y otos: Sociologa. Trad. Adolfo von Ritter. Compaa General Fabril Editora. Buenos Aires. 1963. Pg. 73 / 176. Janowitz, Morris: Teora social y control social. Trad. Juan Pegoraro. En Delito y Sociedad Revista de Ciencias Sociales. Ao 4, Nro. 6-7. 1995. Pginas 5/ 30. 57

Esta capacidad de autodeterminacin, de dominio, de razonamiento, de apreciacin de lo bueno y lo malo, que distingue al hombre de los animales, esa aspiracin del individuo a ser reconocido por sus semejantes como tal, a ser aceptado y aprobado por sus pares o, por el contrario, el tratar de evitar las sanciones, es un poco la explicacin al por qu las personas se someten a control social. Janowitz refiere que el control social requiere, por lo menos, dos compromisos valorativos: uno es la disminucin de la coercin si bien reconoce que toda sociedad que pretenda un sistema eficiente de control requiere de dichos mecanismos, los cuales debern estar limitados por un sistema normativo legtimo y el otro es la eliminacin de la miseria humana, a pesar de que se reconozca la persistencia de cierto grado de desigualdad. A esto, le aade un tercer elemento el que puede ser considerado inherente a los anteriores a saber: el compromiso con procedimientos para redefinir metas sociales, a fin de reafirmar el papel de la racionalidad.100 Visto que las sociedades modernas se subdividen en subculturas, es de destacar que el control social no slo se ejerce en las primeras, sino que se da, tambin, en los subgrupos. Esto significa que cada grupo individual tiene sus medios de control. Charles Horton Cooley refiri que el control social era fundamental para el desarrollo de los procesos de interaccin. Uso la nocin de grupos primarios donde el control se efecta dentro de un margen de relacin de familiaridad personal entre sus miembros (familia, escuela); y grupos secundarios formados por grupos que carecen de dicho contacto en forma directa (organismos de seguridad, crcel). 101 Fichter tinuacin:
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realiza tres clasificaciones de control social las que enumeraremos a con-

a) Controles positivos y negativos: El primero consistente en mecanismos de induccin a los individuos para adoptar conductas aceptadas socialmente, tales como la persuasin, la sugestin, la instruccin, las recompensas etc. Los segundos son utilizadas para impedir o desalentar a las personas en actitudes y/ o comportamientos antisociales, tales como amenazas, ordenes, coacciones y castigos. b) Controles formales e informales: Los controles formales son aquellos que estn sujetos a la autoridad de los legisladores y son oponibles erga homnes en atencin a su carcter de solemnes y obligatorios, tales como las leyes, los decretos, las ordenanzas, los reglamentos eclesisticos y/o institucionales, etc. Por el contrario, los controles informales resultan ms sutiles e intentan imponer esos comportamientos que todos reconocen como vlidos y prohibir conductas contrarias a la convivencia social. La gente sabe, a ciencia cierta, cuando su comportamiento es aceptado o desaprobado por sus pares, de acuerdo a las reglas sociales de convivencia. c) Controles institucionales y de grupo: respecto al punto, el autor refiere que en los controles de grupo, los miembros del grupo primario tienden a desplegar una sumisin voluntaria, espontnea e informal al control social, mientras que en los grupos secundarios los controles son ms personales y formales. El control ms riguroso de los miembros del grupo se da en la familia y la educacin, los que resultan fundamentales para la socializacin de la persona. En estos mbitos, hay poca libertad de expresin y de eleccin, las relaciones son ms ntimas y la auto100 101 102

Janowitz: Ob. Cit. Pgina 7. Knig: Ob. Cit. Pgina 76. Fichter, Joseph: Sociologa. 23 Ed. Ed. Herder. Barcelona. 1974. Pgina 369 y ss.58

ridad es fcilmente reconocida y aceptada; se verifica que los miembros observan las reglas para la cohesin grupal y la persecucin del bienestar general. En el rigor de los controles sociales, siguen los grupos polticos y econmicos. Las exigencias concernientes a la funcin, al tiempo y al procedimiento en las actividades econmicas son con frecuencia rgidas y formales, de modo que el individuo no tiene ms opcin que conformarse o renunciar. En este punto, los ciudadanos se contactan con los estatutos cvicos y polticos, los que resultan de carcter estricto, forzndose, de esta manera, su conformidad. Por ltimo, son los grupos recreativos y religiosos, los que presentan menor grado de control sobre sus miembros, pues en los mismos las personas presentan un mayor margen de libertad y decisin. El control institucional va a ser aquel que influya sobre el comportamiento y ejerza presin sobre las personas. Leopold von Wiese, 103 quien propuso sustituir el concepto de control social por el de poder ordenador o regulacin social, refiere que el control social tiene que ser institucionalizado y necesita disponer de un aparato de poder ms o menos organizado. II.- La sociedad disciplinaria: La obra de Michel Foucault, La verdad y las formas jurdicas104, rene una serie de conferencias que el autor pronunci en Ro de Janeiro durante el mes de mayo del ao 1973. En la cuarta y quinta, el filsofo se refiere a la sociedad disciplinaria, donde intent demostrar cules son sus prcticas penales, las formas de poder que subyacen a la misma, las formas de saber y los tipo de conocimiento de la sociedad. Para esto, tom como punto de formacin a dos hechos -o un mismo hecho que puede escindirse en dos aristas- a saber: la reforma y la reorganizacin del sistema penal y judicial en Europa y el resto del mundo, a fines del siglo XVIII o principios del siglo XIX, para lo cual tom como base a Inglaterra y Francia. La transformacin del sistema penal, la vincula con la re-elaboracin terica de la ley efectuada por los codificadores franceses de la poca revolucionaria y algunos autores, entre los que destaca a Beccaria, Bentham, Bissot, Lepelletier de Saint- Fargeau. Dicha transformacin consisti en que el crimen ya no era vinculado con la falta moral y/o religiosa, sino que estaba relacionado con la ruptura de una ley previa emanada del poder poltico. Delito es la ruptura del pacto social y el criminal es el enemigo interno de la sociedad. La ley buena es la ley til socialmente, aquella que apunta a reparar la perturbacin causada. Refiere, que los tericos de la poca reflejaban la posibilidad de cuatro tipo de castigos: 1) La deportacin o el exilio, consistente en la transferencia del reo fuera del espacio social; 2) La exclusin o publicacin de la falta cometida, para as lograr la condena social, la humillacin y la vergenza; 3) La reparacin del dao social, a travs de la realizacin de trabajos forzados para el estado; 4) El talin, al que define como sufrir un mal semejante al ilcito causado.

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Citado por Knig, ob.cit. pg. 74. Foucault, Michel: La verdad y las formas jurdicas. Ed. Gedisa. Sexta reimpresin. 1999. Trad. Enrique Lynch. Cuarta y Quinta conferencia pg. 91/ 140. 59

Sin embargo, las penas adoptadas por las sociedades industriales en formacin, variaron radicalmente de los proyectos tericos referidos y fueron sustituidas por la prisin a comienzos del siglo XIX. La ley se fue desviando de un concepto utilitario y se ajust ms al concepto de individuo, con el surgimiento de las reformas penales, por ejemplo en Francia entre 1825 / 1860, y la utilizacin de novedades como las circunstancias atenuantes. Toda la penalidad del siglo XIX pasa a ser un control, no tanto sobre si lo que hacen los individuos est de acuerdo o no con la ley, sino ms bien al nivel de lo que pueden hacer, son capaces de hacer, estn dispuesto a hacer o estn a punto de hacer. En consecuencia, se pas de una sociedad castigadora, estrictamente penal, a una sociedad de control o disciplinaria. Este control no va a ser efectuado ya por la justicia, sino por una serie de poderes laterales al margen de esta, consistentes instituciones de vigilancia y correccin tales como la polica, la institucin psiquitrica (hospital, asilo) y la pedaggica (escuela). La funcin ya no consistir en castigar, sino en corregir, en disciplinar a los individuos, pues la compostura es sinnimo de una sociedad triunfante. Foucault continua hablando del Panptico, cuyo autor Bentham, sera, a su juicio, la persona que defini acabadamente las clases de poder en que vivimos. Luego de una explicacin de esta forma arquitectnica, el autor refiere que la misma no slo es vlida para la prisin, sino para toda una serie de instituciones de control, tales como la escuela, el hospital, la fbrica. Vivimos en una sociedad donde reina el panoptismo, ajeno al procedimiento de indagacin y basado en el examen, la vigilancia ininterrumpida y total. Esta forma de saber-poder, es la que dar origen a las ciencias sociales tales como la psicologa, psiquiatra, sociologa, etc. El filsofo contina realizando una explicacin respecto a la experiencia en dos pases. Comienza con Inglaterra, donde refiere se formaron, en principio, comunidades religiosas disidentes del anglicanismo que se encargaron de ordenar su propia polica. Estas se caracterizaron por ser grupos espontneos con una doble funcin: vigilar y asistir. Juntamente con estas, se crearon otras sociedades distanciadas, aunque relacionadas con estos grupos, con fines esencialmente morales, como por ejemplo de la Sociedad para la reformas de las maneras, cuya funcin, como bien dice su nombre, era reformar las maneras, tal como el respeto del domingo, la represin del juego, la prostitucin, la embriaguez, etc. En tercer lugar, la burguesa y la aristocracia form, en el siglo XVIII, grupos de carcter paramilitar de autodefensa, cuya funcin, sin ayuda del poder, consista en hacer que reine el orden en una determinada zona, ciudad o regin. Por ltimo, podemos encontrar las grandes sociedades comerciales, que hicieron de la vigilancia y la seguridad una cuestin insoslayable, organizndose como policas privadas para defender sus patrimonios y su riqueza acumulada en forma de stock. Esta evolucin, llev al autor a tres conclusiones. La primera, es que los grupos que se organizaron para tratar de suprimir los vicios, provenientes de sectores populares, no consistieron tanto en grupos de vigilancia efectiva, sino que, en definitiva, lo que trataron fue de auto-defenderse de la legislacin penal impuesta por la aristocracia. En el curso del siglo XVII, estos grupos cambiaron su insercin social y abandonaron su base pequeo burguesa, para quedar compuestos, a final de siglo, por obispos, duques y aristcratas, lo que les dio un nuevo giro. Este desplazamiento significo un refuerzo de la autoridad penal, pues le sum instrumentos de control y de presin.

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El segundo desplazamiento, consiste en que, a finales del siglo XVIII, estos grupos, conformados por personas de elevada situacin econmica, se propusieron como objetivo obtener del poder poltico nuevas leyes que ratifiquen ese esfuerzo moral, lo que produjo un desplazamiento de moralidad y penalidad. En tercer lugar, a partir de este momento, el control moral fue ejercido como instrumento de poder por las clases ms altas sobre los sectores populares. El pasaje de las instancias de control de la burguesa a los grupos sociales que detentan el poder, dice el Foucault, demuestra, en definitiva, como se introduce en un sistema penal estatizado, una moralidad de tipo religiosa. En Francia, el proceso no fue semejante, porque tena un fuerte aparato estatal relacionado con la monarqua absoluta, que se apoyaba en el poder judicial y en la polica. Explica el autor que las lettres de cachet consistieron en una orden del rey referida a una persona a ttulo individual, por la que se le obligaba a hacer alguna cosa. Su funcin principal, en la mayora de los casos, se limit a servir como instrumento de castigo. Estas podan ser requeridas al rey por cualquier persona y si el pedido era justificado se emitan. Existan tres categoras de conductas que suscitaban pedidos de lettre de cachet, a saber: conductas de inmoralidad, conductas anti-religiosas y conflictos laborales. La prisin tiene su origen en las lettre de chachet, pues la persona objeto de ellas era enviada a prisin por tiempo indeterminado, hasta lograr su correccin. La idea de una penalidad que intenta corregir metiendo en prisin a la gente es una idea policial, nacida paralelamente a la justicia, fuera de ella , en una prctica de los controles sociales o en un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el ejercicio de poder. El por qu se da este movimiento de grupos de control, est relacionado con la forma de produccin. En Inglaterra, ms que en Francia, a fines del siglo XVIII, se apunt a acumular capital y riqueza, entendida esta, no como fortuna monetaria o acopio de tierras, sino como stock, mercancas o materia prima. Esta circunstancia dio nacimiento al capitalismo. As, el problema del poder fue la instauracin de mecanismos de control para su proteccin. La segunda razn, fue la nueva distribucin de la riqueza agrcola en ambos pases y el temor al pillaje campesino, lo que hizo necesario el surgimiento de nuevas formas de control. Foucault refiere que estas nuevas formas de control de la clase alta, se tomaron de los controles de origen popular y se organizaron en una versin estatal y autoritaria, lo que dio origen a la sociedad disciplinaria. En su quinta conferencia, el autor refiere que la vigilancia, el control y la correccin son las tres dimensiones del panoptismo que caracterizan las relaciones de poder de nuestra sociedad. La teora legalista de Beccaria es, absolutamente, lo opuesto al panptico. Citando a Giulius, dice que el Estado se presenta como una cierta disposicin espacial y social de los individuos, en la que todos estn sometidos a una nica vigilancia. Explica que el panptico patronal existi en gran escala en el siglo XIX, sobre todo en las fbricas textiles de Francia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. Este modelo de fbrica-prisin fue trasladado a muchas instituciones de la poca, tales como la escuela,
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la prisin, el reformatorio, los hospitales psiquitricos, etc. Pero como la fbrica-prisin no fue econmicamente rentable, es que luego desapareci. En nuestra poca, a diferencia de lo que ocurri en los siglos pasados, las instituciones mencionadas no tienen como meta la exclusin del individuo, sino, por el contrario, fijarlos en un aparato de normalizacin. Foucault realiza una contraposicin de la sociedad moderna, nacida a partir del siglo XIX, con la sociedad Feudal. Refiere que el poder feudal se ejerce a travs de la inscripcin geogrfica de los hombres, de su pertenencia a cierta tierra, en cambio, en la sociedad industrial, resulta necesario que el tiempo de los individuos se transforme en trabajo rentado. Segn el autor, la funcin de las instituciones de secuestro son: a) la explotacin de la totalidad del tiempo de los individuos para convertirlo en tiempo de trabajo; b) el control de los cuerpos de los individuos para convertirlo en fuerza de trabajo. El cuerpo deja de ser la superficie de tormentos y penas, para convertirse, a partir del siglo XIX, en algo que debe ser formado y corregido con el objeto de adquirir destrezas; c) la creacin de un nuevo tipo de poder, no slo poltico y econmico, sino tambin judicial, que se convertir en una especie de micro poder en el interior de dichas instituciones; d) la formacin de un saber extrado de los individuos sometidos a observacin, a partir de su propio comportamiento o poder epistemolgico; como tambin la formacin de un conocimiento, a partir de la clasificacin y anlisis de los sujetos y su posterior comparacin de comportamientos, tal como la psiquiatra, la psicologa, la criminologa. En definitiva, la funcin de las instituciones de secuestro, a travs de sus diferentes interacciones, consiste en que el tiempo del hombre se transforme en tiempo de trabajo, que ste a su vez se transforme en fuerza de trabajo y que, esta ltima, pase a ser fuerza productiva. Este anlisis permite explicar el nacimiento de la prisin, la que se impuso en la prctica por ser la forma ms representativa las instituciones de secuestro creadas a partir del siglo XIX. Foucault tambin concluye que la esencia del hombre es el trabajo. Durante el siglo XIX se produjo la elaboracin de una serie de tcnicas, polticas y de poder, para ligar el hombre al quehacer. Para esto fue necesaria la existencia, a su vez, de un sub- poder, capaz de incorporar al individuo al aparato de produccin, haciendo del mismo un agente trabajador con capacidad de producir. Este sub-poder, condicin de la plus- ganancia provoc al establecerse y entrar en funcionamiento el nacimiento de una serie de saberes () que se multiplicaron en estas instituciones del sub-poder haciendo que surgieran las llamadas ciencias humanas y el hombre como objeto de la ciencia. En consecuencia, finaliza que para que existan las relaciones de produccin tpicas de la sociedad capitalista, es necesario, adems de ciertas determinaciones econmicas, la existencia de estas relaciones saber-poder, caracterizadas por el examen, a diferencia del saber- poder de la sociedad feudal, caracterizado por la indagacin.
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III.- Conclusin: De lo expuesto observamos que el trmino control social fue tomado por Derecho Penal, pero tiene su origen y desarrollo en la Sociologa. Este no se reduce solamente a la ley, sino que apunta ms bien a la norma pues se da en todos los mbitos de la sociedad, a travs de distintas instituciones de vigilancia tales como la prisin, la escuela, la fbrica, etc. El primer conjunto de autores citados apunta a una conceptualizacin ms terica del control, a travs de sus diversas formas y categoras, con una estructura de poder social en la que existen grupos que dominan y grupos que son dominados. El control social se ejerce en todos los mbitos y apunta a una funcin correctiva, ordenadora y socializadora, con el objeto de lograr el bienestar general. Por su parte, Foucault realiza una recorrida histrica respecto al nacimiento de la sociedad disciplinaria, donde el control social se fue ajustando ms al concepto de individuo, cuya funcin deja de ser el castigo y pasa a ser la disciplina, la vigilancia, la correccin; lo que dio origen al nacimiento de la sociedad panptica, en la que actualmente nos encontramos. El autor fija a la reforma del sistema penal y judicial europeo, a fines del siglo XVIII y principios del XIX, como origen de la sociedad disciplinaria y considera que estas nuevas formas de control de la clase alta, fueron tomadas de los controles de la pequea burguesa, por lo menos en Inglaterra. En conclusin, el control social variar segn cada pas, sus tradiciones intelectuales, su historia, sus costumbres, su economa, sus instituciones y su desarrollo. Sin embargo, va a ser la prisin, la institucin de secuestro por excelencia y el sistema penal, el ms rgido de los sistemas de control social punitivo e institucionalizado.

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Unidad VII: INTRODUCCIN 1) DELITO: sobre el punto ver Unidad I

Carcter genrico: conducta. DELITO Carcter especfico: tipicidad- antijuricidad (INJUSTO) culpabilidad.

2) CAUSALISMO
En los primeros aos del siglo XX, el injusto era entendido como objetivo y la culpabilidad como subjetiva. Se consideraba que la tipicidad y la antijuricidad se encargaban de la parte externa u objetiva de la conducta, mientras que la culpabilidad se ocupaba de la parte interna o subjetiva. von Liszt trazaba el siguiente esquema de la teora del delito:105 a) Conducta: puesta en marcha de la causalidad, en forma voluntaria; b) Antijuricidad: causacin de un resultado socialmente daoso; c) Culpabilidad: (criterio psicolgico) relacin psicolgica entre la conducta y el resultado producido a ttulo de dolo o culpa; d) Punibilidad: sometimiento a pena de la estructura anterior. Ernst von Beling enunci la teora del tipo penal (1906) y mantuvo idntico esquema al anterior. Incorpor la tipicidad entre la conducta y la antijuricidad, a la cual defini como la prohibicin de causacin de un resultado tpico; mientras que la antijuricidad pas a ser la contrariedad de ese resultado con el ordenamiento jurdico. Sin embargo, Gustav Radbruch lleg a la siguiente conclusin: existen delitos en los cuales no existe la supuesta relacin psicolgica entre la conducta y el resultado producido. Esto pasa en los casos de culpa inconsciente o delitos de olvido (Ej. me voy de mi casa y dejo una hornalla prendida, lo que provoca un incendio con la afectacin de viviendas linderas); con lo cual, concluye que es necesario reformular el concepto de culpabilidad desde una ptica normativa o aceptar que hay delitos sin culpabilidad. Esto llev a la reformulacin del concepto de culpabilidad a travs de la teora normativa, donde se la entendi como reprochabilidad. Es decir, a los elementos objetivos, anteriormente expuestos, se le aadieron elementos subjetivos para el anlisis del concepto. Asimismo, a partir de 1910 se verific que para tipificar ciertas conductas, se tornaba esencial apelar a elementos subjetivos del injusto (ej. nimo de lucro o causar dao, del art. 173 inc. 7 del C.P. que tipifica la administracin fraudulenta); por lo que se rompi, en consecuencia, con la dicotoma injusto objetivo, culpabilidad subjetiva.

105

Zaffaroni: ManualOb. cit. Pg. 127. 65

As, Mezger fue artfice de la siguiente construccin dogmtica: a) Conducta: puesta en marcha de la causalidad voluntaria. b) Tipicidad: prohibicin de la causacin de un resultado tpico, que eventualmente incluye elementos subjetivos; c) Antijuricidad: contradiccin entre la acusacin antedicha y el orden jurdico; d) Culpabilidad: reprochabilidad a ttulo de dolo o culpa.

3) FINALISMO
A fines de la dcada del veinte, se entendi que era imposible tipificar una conducta sin tomar en cuenta el contenido de la voluntad del autor. Entonces, fueron von Weber y Graf Zu Dohna, quienes trasladaron el estudio del dolo y la culpa a la tipicidad. El concepto de mencin, fue perfeccionado por Welzel, con quien se estructur el delito de la siguiente manera: a) Conducta: ejercicio de actividad final; b) Tipicidad: prohibicin de realizar la conducta en forma dolosa o culposa; c) Antijuricidad: contradiccin de la accin con el ordenamiento jurdico; d) Culpabilidad: reprochabilidad.

4) ILCITO
El ilcito puede ser abarcado desde dos concepciones: a) El concepto causal de ilcito: que considera decisiva a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido. Esta teora se agota en la comprobacin de un disvalor de resultado. Se excluye la antijuricidad cuando falte este disvalor. b) El concepto personal de ilcito: que considera decisiva la voluntad del autor, independientemente de la produccin de un resultado. Esta teora se agota en el disvalor de accin, es decir toma en cuenta lo que el autor quiso hacer. Para excluir la antijuricidad es necesaria la falta de disvalor de accin y de resultado. Llevada a su extremo, esta tesis toma en cuenta slo lo que el autor quiso, ms no lo que hizo en la prctica. Esta teora no se condice con nuestra normativa legal, pues el art. 44 del Cd. Penal establece una atenuacin de pena obligatoria para el caso de la tentativa.

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Unidad VIII: LA ACCIN 1) Teoras

- Teora causalista: accin es inervacin muscular voluntaria. Simple puesta en marcha de la causalidad voluntaria (concepto desarrollado por von Liszt y Beling). - Teora finalista: ejercicio de actividad final. La accin no es causalidad ciega, siempre persigue una determinada finalidad (concepto desarrollado por Welzel). - Teora social: son acciones las conductas que trascienden al orden social. Meditante esta definicin se intent definir un concepto de conducta que abarcara, en su conjunto, a la accin y a la omisin. Sin embargo, la omisin no es un concepto pre-tpico, pues omitir implica la existencia de un mandato legal anterior (concepto desarrollado en la dcada del 30 por Schmidt). - Concepto negativo de accin: al igual que el anterior, se intent construir un concepto de conducta que abarcase la accin y la omisin, pero, para ello, se tom al modelo de la ltima. As, se coloc a todos los agentes de los tipos activos en posicin de garante; y accin fue definida como la evitable no evitacin en posicin de garante. 106 - Teora funcionalista: es una tesis, tambin, fundada en la evitabilidad. Conducta es la posibilidad de evitar un resultado diferente, a travs de una accin o una omisin (Jakobs). - Concepto personal de accin: acciones y omisiones, dolosas o culposas, son la exteriorizacin de la personalidad del agente (concepto pre-tpico de accin de Roxin).

2) Generalidades
2.1.- Acto de voluntad: es el que se dirige al objeto para alterarlo. Ej: escribir una carta. 2.2.- Acto de conocimiento: es el que se dirige al objeto sin alterar su sustancia. Ej. leer un libro. Cuando el legislador selecciona un inters social para su proteccin, lo hace a travs de un acto de conocimiento. El derecho penal se limita, simplemente, a desvalorar jurdicamente ciertas conductas, que no son creadas por el legislador o juzgador, sino que son tomadas de la realidad (concepto ntico-ontolgico). 2.3.- Acto: algunos autores hablan de este concepto como comprensivo de la accin y la omisin. Zaffaroni explica que no hay omisiones pre-tpica. 2.4.- Hecho: conducta ms el nexo causal con el resultado. El estudio del nexo de causalidad no lo haremos en este estrato, sino en la tipicidad objetiva. De la naturaleza: no interviene el hombre. HECHO Del hombre Voluntarios: hay conducta. Involuntarios: no hay conducta.
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Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual Ob.cit. Pg. 331. 67

2.5.- Sujetos de conducta: El nico sujeto capaz de realizar una accin es el ser humano. No se puede hablar de voluntad, en el sentido psicolgico, en el acto de una personal jurdica. Entonces, las empresas no pueden ser autoras de delito porque carecen de capacidad de conducta humana en el sentido ntico-ontolgico de la misma. Ello, no significa que no sean responsables sus representantes que hayan intervenido, directa y personalmente, en el hecho materia de investigacin. Las personas jurdicas slo pueden ser sancionadas por otras ramas del derecho (ej. derecho administrativo), pero no en esta materia, mxime si se persigue un derecho penal de ltima ratio. Los animales tampoco realizan conducta, ni pueden ser perseguidos penalmente. 2.6 Estructura de una conducta humana voluntaria: Primera etapa: - El sujeto se propone un fin; - selecciona los medios para la consecucin del fin; - prev las consecuencias concomitantes. Ej: a) me propongo matar a Juan; b) con un revlver, en tal hora y fecha; c) disparo mal, puedo herir a un ocasional transente. Hasta aqu no hay conducta, pues todo se da en el plano del pensamiento. Nadie puede ser castigado por pensar. Segunda etapa: - Puesta en marcha del proceso causal, mediante la exteriorizacin de la conducta, conforme a los medios analizados, con el objeto de obtener el fin planificado. 2.7 Elementos que conforman a la conducta: Voluntad. CONDUCTA Finalidad. a) Voluntad: La conducta debe ser voluntaria. Voluntad no es lo mismo que deseo, pues la primera implica un querer activo, mientras que le deseo es un sentimiento pasivo. Ej. deseo que mi to rico muera para heredarlo, pero no hago nada para la produccin de ese resultado muerte. La voluntad tampoco debe ser entendida segn el concepto del derecho civil (art. 897 del C.C.), por cuanto en materia penal no se requiere ni libertad, ni discernimiento. Ej: Una persona que sustrae a otra su cartera, coaccionada por un tercero, realiza conducta a pesar de que no tiene soltura para actuar. El querer no implica necesariamente libertad.
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El inimputable que comete homicidio, realiza conducta, pues hubo voluntad, no obstante carece de discernimiento, circunstancia esta que ser evaluada en el estrato de la culpabilidad. b) Finalidad: la voluntad implica finalidad, pues en una conducta voluntaria el autor persigue un fin. El agente ordena la causalidad en funcin a un fin determinado.

3) Causas de exclusin de la accin

En estos casos, el hombre participa corporalmente, pero no hay conducta porque no hay voluntad, pues la ltima requiere, siempre, finalidad. 3.2.- Fuerza fsica irresistible: no realiza accin el que obrare violentado por fuerza fsica irresistible (art. 34 inc. 2 del Cd. Penal). Aqu, el hombre interviene como una mera masa mecnica. Existen dos supuestos de fuerza fsica irresistible: a) de la naturaleza: * interna: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen interno, pues se genera dentro del propio cuerpo del individuo. Es decir, la estimulacin de los nervios motrices no tiene lugar por influencias fsicas. Ej. Actos reflejos, calambres, vmitos. * externa: movimiento no controlable por la voluntad, que tiene origen natural externo. Ej. un sujeto arrastrado por un huracn cae contra una vidriera rompindola. b) Vis absoluta: movimiento incontrolable por la voluntad, que tiene su origen en una tercera persona que s realiza conducta. Ej. soy arrojado a una pileta por un amigo y lastimo a otro baista. Yo no realizo conducta, pero s el agente que me empuj (autor directo). Quien se somete a una fuerza irresistible realiza conducta, que es justamente, la de someterse a esa fuerza para lograr su fin. Reacciones semi-automticas Reacciones impulsivas NO EXCLUYEN LA CONDUCTA. No integran el concepto de acto reflejo.

* Reacciones semiautomticas: comportamientos estudiados o ensayados todava controlables por la voluntad. Ej. hacer los cambios mientras se maneja. * Reacciones impulsivas: son reacciones en cortocircuito, de pnico o defensa. Surgen del fondo de la personalidad del individuo frente a un estmulo externo y son tan rpidas e inmediatas, que se tornan difcilmente controlables. Sin embargo, a pesar de la velocidad del proceso, no faltan impulsos voluntarios y, como tal, son consideradas conducta por la doctrina y la jurisprudencia. Ej: mientras manejo, con un movimiento instintivo, aparto una mosca que se meti en mi ojo, lo que provoca que, de manera involuntaria, me cruce de carril y atropelle a otro automovilista (Caso de la mosca).

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3.2.- Involuntabilidad: es la incapacidad psquica de conducta, es decir el estado en que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad.107 No debe confundirse esto con la inimputabilidad, que ser analizada en el estrato de la culpabilidad. En la involuntabilidad, el sujeto deber estar en estado de inconsciencia absoluta. As, el art. 34 inc. 1 del C.P. establece que no son punibles: el que no haya podido en el momento del hecho () por su estado de inconsciencia, () comprender la criminalidad del acto. El concepto de consciencia que interesa al caso, es el clnico. Consciencia es la coordinacin total de la actividad mental. Por lo tanto, habr estado de inconsciencia cuando no funcionen los centros altos del cerebro o cuando lo hagan en forma incoherente o discontinua. Ej. me desmayo y rompo un jarrn valuado en varios miles de pesos (delito de dao). El sueo, el trance hipntico, el sonambulismo, el desmayo, el estado de coma, la epilepsia, entre otros, se consideran estado de inconsciencia absoluta. Si la consciencia est turbada hay conducta (Ej. drogados o alcoholizados). Esta situacin se analizar en el estrato de la culpabilidad. 3.3.- Involuntabilidad por incapacidad de dirigir los movimientos: el art. 34 inc. 1 del Cd. Penal tambin prev la situacin de quien, en el momento del hecho, no pueda dirigir sus acciones. En el caso, la persona sabe lo que hace, pero se le es imposible controlar sus actos. No habr accin sin direccin de voluntad. Ej. una persona que, por nervios, no puede dejar de rerse en un velatorio. (delito de injurias).

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Zaffaroni: ManualOb. cit. Pg. 362. 70

Unidad IX: LA TIPICIDAD 1) Tipo objetivo

- Tipicidad: caracterstica de una conducta de adecuarse a un tipo legal. - Tipo: frmula legal que describe una prohibicin o un mandato de accin. Instrumento legal, predominantemente descriptivo, que tiene por objeto individualizar conductas humanas penalmente relevantes. Los tipos penales se encuentran en la parte especial del Cd. Penal (art. 79 en adelante). Elementos que conforman a los tipos penales: a) Descriptivos: se captan a travs de los sentidos. Aluden a referentes de la realidad, sin necesidad de mayor valoracin que la requerida por el lenguaje. Ej. concepto de cosa en el delito de hurto. b) Normativos: son aquellos elementos que slo se pueden captar mediante una valoracin jurdica o tico social. Ej. concepto de cheque en el delito de libramiento de cheque sin fondo. El juez deber apelar a la ley de cheques, Nro. 24.452, para determinar si el documento rene una serie de caractersticas exigidas por la norma. En dicha inteligencia, el cheque de pago diferido carece de tutela penal. Clasificacin de los tipos penales: - Tipo activo: describe una conducta prohibida (art. 79, homicidio). - Tipo omisivo: describe un mandato de accin (art. 108, omisin de auxilio). - Tipo cerrado: est descripto en una frmula legal cerrada que no se presta a confusin. La conducta prohibida est suficientemente individualizada (art. 79). - Tipo abierto: exige, en forma ostensible, una valoracin por parte del juez, quien debe, en general, apelar a normas reglamentarias para su complementacin. Todos los tipos culposos son tipos abiertos (ej. art. 84, homicidio culposo). - Tipos dolosos: realizados con conocimiento y voluntad. - Tipos culposos: realizados con imprudencia, negligencia, impericia, etc. - Tipos legales: creados, suprimidos o modificados por el legislador (ej. nuestro pas). - Tipos judiciales: creados, suprimidos o modificados por la jurisprudencia (ej. sistema anglosajn). - Tipo de acto: se prohbe una conducta del autor. - Tipo de autor: se prohbe una manera de ser que se quiere reprimir. Son inconstitucionales (ej. ser alcohlico, drogadicto, pordiosero -antiguos edictos policiales-, la formulacin del derecho penal del enemigo, etc.). Clasificacin de los tipos penales en razn de los bienes jurdicos afectados: - En cuanto a la intensidad de la afectacin al bien jurdico: se dividen en: a) cualificados o calificados: respecto de un tipo bsico o fundamental. a.1) bsico: (ej. art. 79, homicidio) a.2) agravados (calificados): (ej. art. 80 inc. 1, parricidio). a.3) atenuados (privilegiados): (ej. art. 169, chantaje, respecto del tipo bsico del art. 168, extorsin). b) En cuanto a nmero de bienes jurdicos afectados:
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b.1) simples: se afecta un slo bien jurdico (art. 79, homicidio) b.2) complejos: se afectan dos o ms bienes jurdicos (art. 168, extorsin, que si bien est tipificado como un delito contra la propiedad, afecta tambin a la libertad). Clasificacin de Delitos: Segn un delito se agote en una mera accin corporal o requiera un resultado de aquella, se clasifican en: a) Delitos de pura actividad: basta para su configuracin la simple realizacin de la conducta descripta en el tipo penal. No es necesario una modificacin en el mundo real, o sea, la produccin de peligro o un resultado material. (Ej art. 150, violacin de domicilio). b) Delitos de peligro: b.1) Abstracto: la ley presupone que la conducta es per se peligrosa para el bien jurdico tutelado. No es necesaria una efectiva puesta en peligro (Ej. art. 189 bis., tenencia de arma de guerra). b.2) Concreto: en el caso de examen, es forzosa la puesta en peligro efectiva del bien jurdico tutelado (Ej. art. 186 inc. 1, incendio o estrago peligroso). c) Delitos de lesin: la accin debe haber causado la lesin o dao del bien jurdico tutelado. Requieren la produccin de un resultado tpico (Ej. art. 79, homicidio). Segn la calidad del sujeto activo: a) Delitos comunes (delicia comunia): pueden ser cometido por cualquier persona que tenga capacidad de accin (Ej. art. 164, robo). b) Delitos especiales (delicia propia): no pueden ser cometidos por cualquier persona. Se dividen en: b. 1) Especiales propios: slo pueden ser realizados por aquellos que tienen la caracterstica requeridas, por el tipo penal, para ser autor (Ej. art. 269, prevaricato. Se requiere ser juez). b.2) Especiales impropios: la caracterstica de autor es un fundamento para la aplicacin del agravante o atenuante (Ej. art. 80 inc. 1, parricidio. Es necesario ser ascendiente, descendiente, etc. y saber que lo son). - Sujeto activo: quien realiza la conducta por s o a travs de otro (dominio del hecho o de la voluntad). - Sujeto pasivo: titular del bien jurdico protegido (no necesariamente la vctima). Los tipos penales hacen referencia a otras circunstancias que se enumeran a continuacin: - El objeto: la materialidad sobre la cual recae la accin. En algunos delitos puede coincidir con el sujeto pasivo, en otros no (Ej. en el robo, el hecho recae sobre la cosa mueble ajena y sujeto pasivo es el propietario, que puede o no coincidir con la vctima). - Referencia a los medios: los medios utilizados para la comisin del hecho, pueden resultar fundamentales al momento de la adecuacin tpica de la conducta (Ej: art. 172, estafa requiere para su comisin ardid, engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio, concatenados causalmente. La falta de un elemento excluye el tipo penal). En otros casos, el medio puede ser fundamento de un agravante o atenuante (Ej. art. 166 inc. 2, robo calificado por el uso de armas). Por el contrario, hay delitos que pueden ser cometidos por cualquier medio (art. 79, homicidio).
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- Referencia a las circunstancias de lugar: el lugar de comisin tambin puede determinar la aplicacin de una figura agravada (Ej. art. 167 inc. 1, robo en despoblado). - Referencia a la circunstancias de tiempo: otras veces, el momento de la realizacin de la accin puede implicar la imposicin del agravante o atenuante (Ej. art. 163 inc. 2, hurto calamitoso). Tipo sistemtico y tipicidad conglobante: (conforme proponen Zaffaroni, Alagia y Slokar). - Tipo sistemtico: es la formulacin legal del tipo, es decir, la norma que aparece en el texto de la ley. Permite afirmar la existencia del espacio problemtico.108 - Tipicidad conglobante: constatada la tipicidad sistemtica, determino si esta constituye un conflicto. Para ello, debo analizar la frmula legal que describe la conducta prohibida en su relacin con el resto de las normas jurdicas, como integrantes de un sistema. La conflictividad depende de dos circunstancias: a) que haya lesividad, o sea, afectacin a un bien jurdico ajeno y b) que pueda imputrsele al agente como de su autora. No hay lesividad en los delitos de bagatela (principio de insignificancia), en los casos que el agente acte en cumplimiento de un deber o con consentimiento de la vctima109 y en las acciones fomentadas por el derecho (conductas adecuadas socialmente)110. No habr imputacin objetiva cuando el autor carezca de dominio del hecho, ej. porque no puede dominar un curso causal natural o cuando los medios utilizados sean inidneos para producir el resultado. Para el supuesto de los participes secundarios, dado que nunca tienen dominio del hecho, se excluye la imputacin si su aporte es banal, es decir, esteriotipado como inocuo.

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Zaffaroni, Eugenio Raul; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar. 2da. ed. 1era. Reimpresin. Pg.356. En el caso del cuplimiento de un deber y el consentimiento de la vctima, Zaffaroni adelanta al tipo conglobante, dos causales que segn la doctrina clsica son consideradas como causas de justificacin. Son conductas que se encuentran adecuadas a los parmetros ticos-morales de una sociedad determinada, a pesar de lo cual, desde lo gramatical subsumen en un tipo penal. Ej. el cartero que pide una contribucin a fin de ao, de pertenecer a una entidad estatal, cometera exacciones ilegales Las actividades deportivas, como el boxeo, son fomentadas por el estado, por tanto las lesiones en competencia, si se cumpli con el reglamento, son atpicas. Estas circunstancias fueron consideradas, tambin, por la doctrina clsica, como causal de exclusin de la antijuricidad. 73

Los autores grafican su teora de la siguiente manera: * Accin. * Resultado. * Nexo causal. * Sujeto activo. * Sujeto pasivo. * Otros elementos tpicos. * Insignificancia * Cumplimiento de un deber. TIPO OBJETIVO a) lesividad: * Consentimiento. * Acciones fomentadas por el derecho. * Dominio del hecho. b) imputacin * Aporte no banal del participe secundario.

Funcin sistemtica:

Funcin conglobante:

PRAGMA (funcin sistemtica) + CONFLICTIVIDAD (funcin conglobante) ___________________________________________________________ TIPO OBJETIVO

Relacin de causalidad o imputacin objetiva: CONDUCTA Nexo de causalidad o imputacin objetiva RESULTADO

Respecto al punto se agrega, al final de la bolilla, un artculo de lectura obligatoria. 2) Tipo subjetivo: 2.1.- Dolo: conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo objetivo (saber + querer). 2.2.- Elementos del dolo: a) Cognitivo: el conocimiento debe ser actual, efectivo y comprensible en su significacin.111 * Efectivo: el conocimiento debe ser eficaz. La mera posibilidad de conocimiento (potencial) no es suficiente para la configuracin del dolo. * Actual: debe darse al momento de la comisin del hecho, ni antes, ni despus. Se descarta el dolo antecedens y subsequens. * Comprensible en su significacin: debe abarcar los elementos descriptivos y los normativos, las atenuantes y agravantes. Respecto de los elementos normati111

Cneo Libarona, Cristin; Botana, Mara Fernanda y Lpez, Hernn Martn: El tipo subjetivo en los delitos dolosos de comisin. Ed. Di Placido. 1999. Pg. 35. 74

vos, en los cuales se requiere un especial juicio de valoracin, basta con que el mismo sea comprendido en una valoracin paralela en la esfera del lego (conocimiento del hombre comn). b) Volitivo: que consiste en la decisin de realizar la conducta descripta en el tipo. El agente quiere la produccin del resultado. c) El dolo no requiere para su configuracin el conocimiento de la antijuricidad del acto (dolo avalorado). Esto se desprende de su ubicacin sistemtica en el tipo subjetivo. En cambio, otras doctrinas, como por ej. los causalistas, requieren un dolo desvalorado (dolo + conocimiento de la antijuricidad), lo que se desprende de la ubicacin de dicho elemento en la culpabilidad. Clases de dolo: - Dolo directo: el autor quiso directamente la realizacin del tipo, pues esta era su meta. Ej. el agente quiso matar a un tercero y dirigi su conducta para la consecucin del fin. - Dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencias necesarias: el autor se propone un fin y sabe que para la consecucin del mismo, se van a producir necesariamente ciertas consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente), que acepta, como medio, para lograr su meta. Ej. El agente quiere matar al presidente, ponindole una bomba en su automvil. Sabe que para conseguir su meta, necesariamente tiene que morir el chofer y lo acepta. Entonces, hay dolo directo respecto del presidente, pero dolo indirecto respecto del conductor del rodado. - Dolo eventual: el autor se propone un fin y sabe que para la consecucin del mismo, se pueden producir eventual u ocasionalmente ciertas consecuencias concomitantes (tipificadas legalmente), que acepta, como medio, para lograr su meta. Ej. Una madre quiere que su hijo pida limosna. Para ello, y a fin de que la gente sienta piedad por el pequeo, le corta una mano. La mujer sabe que el nio, eventualmente, puede morir engangrenado, pero no le importa y lo acepta como medio para lograr el fin propuesto. 2.3.- Especiales elementos subjetivos del injusto, distintos del dolo: A estos se los denomina tambin especiales elementos subjetivos del tipo o de la autora. Existen ciertos delitos que para su configuracin, adems del dolo, requieren una especial tendencia subjetiva por parte del autor. Luego, es necesario que haya perseguido una finalidad extra o ulterior. Pueden ser de dos clases: a) Ultrafinalidades: donde el autor, al cometer el delito, tiene otra finalidad o intencin particular que excede el dolo (segunda accin). Por tanto, la conducta se dirige a la obtencin de un objetivo que se encuentra ms all del resultado concreto o la produccin tpica. b) Elementos del nimo: es una tendencia, disposicin interna o animus especial del agente que acompaa su accin, generalmente no exteriorizados en forma completa.

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* delitos incompletos de dos actos: el sujeto activo realiza la conducta como paso previo a otra. La segunda accin est a su cargo. (Ej. (homicidio criminis causae, art. 80 inc. 7 del C.P., o sea, homicidio para preparar, facilitar o consumar otro delito que realiza el mismo autor). Tipos de tendencia interna trascendente (ultrafinalidades o delitos de intencin). * delitos cortados de resultado: para que se produzca un segundo hecho sin su intervencin. (Ej. cohecho activo, art. 258 del C.P.)

Tipos de tendencia interna peculiar

especiales elementos del nimo. Ej. Homicidio por alevosa, por codicia, por odio racial o religioso, etc.

2.4.- Error de tipo: es un error que recae sobre los elementos del tipo objetivo. El error de tipo est previsto en el art. 34 inc.1 del Cd. Penal en cuanto establece: El que no haya podido en el momento del hecho () por error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto (). Sin embargo, el error de tipo puede ser un error de hecho o de derecho, pues, si bien histricamente, el error sobre los elementos normativos del tipo fue considerado error iuris, en la actualidad debemos incluirlo en la categora de estudio. - Error: es el falso conocimiento acerca de algo. - Ignorancia: es la falta de conocimiento. Clasificacin: puede clasificarse como error; a) salvable, vencible o evitable: cuando el agente, aplicando la debida diligencia para el caso, pudo haber salido de su error; b) insalvable, invencible o inevitable: cuando, a pesar de los recaudos adoptados por el autor, no pudo evitar la produccin del yerro en la situacin en concreto. Las circunstancias antedichas, corresponden ser evaluadas, en la prctica, por el juez, de acuerdo a las constancias de hecho y prueba de la causa. Consecuencias jurdicas: a) El error de tipo SIEMPRE EXCLUYE AL DOLO. a) de ser salvable: deja subsistente un remanente culposo de estar previsto el tipo negligente para el delito en cuestin (tngase en cuenta que los delitos culposos son numerus clausus, es decir slo algunos estn tipificados). De no estar contemplado legalmente, la conducta ser atpica. b) de ser insalvable: la conducta deviene atpica (elimina la tipicidad dolosa y la culposa).
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Ej. Un hombre concurre a una cacera con su hijo, en una noche oscura. Luego, pierde de vista al joven y observa, adelante suyo, a unas plantas que se mueven. En la creencia que se trataba de una presa, dispara, con tan mala suerte, que mata a su hijo. Entonces, el error de tipo excluir al dolo. Si el juez considera al error salvable, podr imputarle al autor homicidio culposo; caso contrario, y de entender el error invencible, la conducta devendr atpica. En sntesis: Evitable: deja subsistente el tipo culposo. Inevitable: excluye, tambin, al tipo negligente (conducta atpica).

ERROR DE TIPO

siempre excluye el dolo

2.5.- Otros supuestos de error en la tipicidad subjetiva: (en los que no se aplican las reglas antedichas). 2.5.1.- Error en el objeto (o en la persona): el mismo se da cuando el agente yerra sobre el objeto o persona sobre la cual recae su accin. Es un error en la motivacin o representacin psicolgica que el autor realiza de la persona o de la cosa (confunde una con otra). Corresponde diferenciar algunos casos: a) Si las personas u objetos son iguales: el error carece de relevancia jurdica. Ej. quiero matar a Pedro y, por error, mato a Juan, al que confund con el primero. Luego, ser condenado por homicidio simple. b) Si respecto de una de las personas recae una agravante: slo podr ser aplicada si el autor conoce la misma, de lo contrario se mantiene el tipo bsico. Ej. quiero matar a Pedro y, por error, mato a mi padre, al que confund con el primero. Luego, no ser condenado por homicidio calificado, sino simple. c) Si los objetos no son equivalentes: se resuelve segn las reglas del error de tipo comn. Ej. el supuesto del cazador, explicado anteriormente. 2.5.2.- Aberractio ictus: Esta palabra proviene del latn y significa error en el golpe o desviacin de la trayectoria. En este caso, la conducta se dirige a un objeto, pero a raz del vicio sealado, afecta a otro sobre el cual se produce el resultado. Ej. Juan apunta con dolo homicida a Pedro, pero, como tiene mala puntera, mata a Luis, que se encontraba a su lado. En cuanto a la solucin del caso, existen dos posiciones: a) Teora de la concrecin: considera que el supuesto deber resolverse conforme a las reglas del concurso de delitos. As, habr una tentativa de homicidio en concurso ideal con homicidio culposo. Tesis mayoritaria Alemana. b) Teora de la consumacin: considera que el caso deber reputarse como un homicidio doloso consumado, ya que no existe razn para darle tratamiento diferenciado al error en el objeto. Tesis mayoritaria Espaola.
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Zaffaroni se inclina por la primera de las teoras, por cuanto explica que hay supuestos que no pueden resolverse sobre la base de la ltima de las tesis apuntadas. As, el caso que la bala de Juan atraviese a Pedro hirindolo, para luego matar a Luis. No se puede concluir que las lesiones de Pedro queden subsumidas en el homicidio del ltimo. 2.5.3 Dolus Generalis: Al igual que el anterior, el dolo general constituye una situacin especial de desviacin del curso causal. Aqu, el agente cree haber arribado a un resultado, pero este se produce antes o despus de lo previsto, por un hecho suyo anterior o posterior. Ej.: a) Juan golpea a Pedro, para atontarlo, con el objeto de lanzarlo, posteriormente, al ro para que muera ahogado. La muerte se produce consecuencia de los golpes recibidos (se adelanta). b) Juan golpea a Pedro para matarlo. Creyndolo muerto, lo arroja al ro para esconder el cadver. Pedro estaba desmayado y muere ahogado (se atrasa). En cuanto a la solucin del supuesto en examen, existen varias posibilidades: 1) La desviacin causal es irrelevante, por lo que tendremos un homicidio consumado por dolo general (Personalmente adhiero a esta teora). 2) La desviacin causal es relevante, por lo tanto tendremos un concurso de delitos. 3) Zaffaroni y Bacigalupo opinan que ni uno u otro criterio puede ser sostenido a priori. Si el plan del autor fue unitario tendremos un delito consumado por dolo general. Si por el contrario, no se plane todo junto, habr un concurso de delitos. Artculo: La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal (Breves lineamientos). Autor: Mara Fernanda Botana. Publicado en la Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial de San Isidro, Nro. 9. Diciembre de 2001. 1.- La teora de la imputacin se remonta al filsofo del derecho natural Samuel Pufendorf, como asimismo a la filosofa del derecho de Hegel 112 y al concepto de accin formulado por el ltimo, en el siglo XIX, definido como exteriorizacin de la voluntad subjetiva o moral. 113 Una aproximacin al tema se encuentra en la obra de Larenz, quien basndose en la escuela Hegeliana, defini al juicio de imputacin como aquel por el cual se determina si un hecho es obra de un sujeto. 114 A partir de 1870, se impuso el naturalismo penal y fue von Liszt, discpulo de Ihering, quien traslad al Derecho Penal esta concepcin naturalista propia del Derecho Civil, autor que encontr entre delito y pena una explicacin -causal elemental: el delito como
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Schnemann Bernd: Consideraciones sobre la imputacin Objetiva. Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Penal: 75 aniversario del Cdigo Penal Argentino. Realizado en la Facultad de derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997. Surez Gonzlez, Carlos y Cancio Melia, Manuel: Estudio Preliminar. La reformulacin de la Tipicidad a travs de la Imputacin Objetiva. En La Imputacin Objetiva de Gnther Jakobs. Cuadernos Cvitas. Espaa. 1996. Pg. 23. Larenz citado por Surez Gonzlez y Cancio Melia en la obra idem. Pg. 23. 78

lesin de un bien (o de un objeto) jurdico y la pena, como proteccin preventiva de tales bienes (u objetos) jurdicos mediante prevencin especial y/ o general.115 En la dcada de 1930, se produjo un regreso a la teora de la imputacin, imponindose en la actualidad la denominada: imputacin objetiva como doctrina dominante, a pesar de encontrarse en pleno desarrollo, y ms all de sus diferentes matices, segn cual sea el autor seleccionado. 2.- La Teora de la imputacin objetiva tiene como fin inmediato determinar, con criterios normativos, la posibilidad de atribuirle el resultado acaecido, a una conducta efectuada por un determinado agente, y su estudio corresponde al estrato del tipo objetivo dentro de la Teora del Delito. No podemos referirnos a la misma sin antes realizar referencia al papel que juega la causalidad en el marco de la imputacin tpica. Fueron muchas las teoras que intentaron resolver el problema de la relacin de causalidad resultando la de mayor importancia la siguiente: La Teora de la equivalencia de las condiciones: es la dominante en la jurisprudencia y doctrina Alemana. La misma fue iniciada por autores como John Stuart Mill, quien, ya en 1843, seal que un resultado no es consecuencia de una causa nica, sino de una serie de antecedentes que generan dichos efectos. 116 En igual sentido, se expresaron autores como Julius Glaser y Maximilian Von Buri. Esta doctrina parte de la llamada ley causal natural, que se verifica cuando comprobado un suceso en un nmero considerable de casos similares, sea posible descartar que el hecho no se produjera por otras causas. Va de suyo, que consideran a todas las condiciones como equivalentes para la produccin del resultado, no slo en el sentido causal, sino tambin en el jurdico.117 Cada una de las condiciones que sirva para generar una determinada consecuencia, deber ser considerada como causa, de tal manera que ninguno de estos factores tendr un valor superior a los dems, por el contrario sern equivalentes para la obtencin del resultado. En mrito a lo expuesto, se elabor la frmula de la conditio sine qua non, tambin llamada de la supresin hipottica, segn la cual si suprimiendo mentalmente la conducta del agente, el resultado desaparece, dicha accin ser causal del resultado, esto en lo que se llam condiciones positivas o acciones propiamente dichas. Por ejemplo: A dispara un arma de fuego contra B, causndole heridas de consideracin. Si suprimo la conducta de A, las lesiones desaparecen, por lo que la misma ser, en consecuencia, causal del resultado. En los supuestos de las llamadas condiciones negativas (omisiones), ninguna duda cabe, desde punto de vista naturalstico, que la omisin no puede causar un resultado

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Liszt, Lehrbuch des Deutchen Strafrech, citado por Heiko Lesch en Intervencin delictiva e imputacin objetiva. Universidad Externado de Colombia 1997. Pg. 18 y 19. Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin Objetiva. Ed. Temis. 1994. Pg. 8. Jimnez de Asa, Luis: Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Reimpresin 1997. Pg.224. 79

tpico. En estos casos el autor habra llegado a ser causal, en la hiptesis de haber ejecutado la accin, de la ausencia del resultado. 118 Respecto al punto, Zaffaroni 119 refiere que el tipo omisivo no requiere un nexo de causalidad entre conducta y resultado, sino un nexo de evitacin, el que consiste en la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiere interrumpido el proceso causal que desemboc en el resultado. Este nexo se establece a travs de la frmula de la supresin hipottica (conditio sine qua non); por lo que quedar demostrada la relacin, cuando introducida mentalmente la conducta debida, el resultado daoso hubiera desaparecido con una posibilidad rayana en la certeza. Segn la teora expuesta, una omisin ser causal del resultado si supuesta mentalmente la realizacin de la accin omitida, el resultado hubiera sido evitado. 120 Esta teora resulta adecuada como ayuda metodolgica para eliminar factores que en ningn caso pueden considerarse causales del resultado121, no obstante presenta ciertas falencias, pues de resultar todas las condiciones equivalentes como se prev, podramos llegar al infinito y hasta el origen de la creacin, impidindose eliminar comportamientos causales alejados del resultado. En consecuencia, se ampliara, en forma exagerada, el mbito de responsabilidad, de tal manera que podramos arribar a conclusiones ridculas tales como decir que los padres del delincuente seran responsables por haberlo engendrado y as sucesivamente. Es de destacar, que de su rigurosa aplicacin, tambin se llega a resultados errneos en los delitos cualificados por el resultado, puesto que ciertas acciones insignificantes pueden ya acarrear consecuencias ms gravosas a lo normal, como por ejemplo el citado caso en los manuales de la cachetada que causa la muerte al hemoflico. Lo mismo ocurre en ciertos casos de causalidad hipottica o alternativa. En referencia al primero, podemos decir por ejemplo, si le reprochamos a un padre el haber dado muerte al asesino de su hijo, momentos antes en que iba a ejecutar su condena el verdugo, y el mismo alega que, de no haberlo realizado, de igual modo lo habra hecho el ltimo en su lugar; se podra suprimir su accin sin que desaparezca el resultado, lo que de ninguna manera hace desaparecer la causalidad de su conducta. Respecto a la causalidad alternativa, podemos citar el caso relatado por Roxin122, tambin tomado por Jescheck 123 con algunas variantes: A y B ponen independientemente en la taza de C una dosis de veneno cada uno, las cuales, por si solas, resultaban suficientes para la produccin de la muerte de C, la que efectivamente ocurre. En este caso acontece exactamente lo mismo que en la hiptesis anterior, si se hace desaparecer la conducta de los victimarios de a una, el resultado no se suprime, a pesar de lo cual existi relacin de causalidad. En la variante de Jescheck, citada ut supra, para explicar los casos de causalidad por adelantamiento, C toma dos tazas de caf una detrs de otra, a las
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Jakobs, Gnther: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Marcial Pons. Madrid. 1997. Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediar. 1991. Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Ed. Temis. Colombia. 1996. Eser, Albin y Bjn Burkhardt: Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teora del Delito sobre la base de casos de sentencias. Ed. Colex.1995. Relacin de causalidad e imputacin objetiva. Caso de la bofetada. Pg.112. Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General. Tomo I. Fundamentos de la Estructura de la Teora del Delito. Ed. Civitas. Madrid. 1998. Pg. 350. Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Ed. Colmenares. Granada. 1993. 80

cuales A y B, en forma independiente, vertieron una dosis de veneno mortal, cada una suficiente por si misma para la causacin del resultado muerte. Sin embargo, el veneno de A acta ms rpido que el de B, de modo que C muere por este. En este caso debe rechazarse la relacin causal de la dosis de B, porque A, con su pocin, neutraliz la suya. No obstante, la lgica es inculpar a B por el delito de homicidio en grado de tentativa. De no poder constatarse cual de las dosis, es decir la de A o B, produjo el desenlace fatal, ambos respondern por delito tentado, en orden al principio de in dubio pro reo. No resultar la misma solucin, de haber actuado ambos en coautora, en cuyo caso sern responsables por delito consumado. En razn de lo expuesto, la doctrina intent corregir los excesos de la teora de la equivalencia de la condiciones a travs de diversas teoras a las que llam individualizadoras. Si bien las mismas tuvieron como fin inmediato, limitar la extensin de la primera, se caracterizan por seleccionar, en cada uno de los casos de estudio, cual fue el factor que determin la produccin del resultado, al que tratarn como causa, resultando el resto meras condiciones o circunstancias acompaantes.124 La de mayor significancia entre las mismas fue la Teora de la causalidad adecuada. La misma fue creada por el psiclogo Johannes von Kries y refiere que no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que segn la experiencia general producen habitualmente el resultado.125 Volviendo al caso del hemoflico, citado precedentemente, es de notar que una cachetada no es adecuada para privar de vida a alguien, por lo que slo podra imputrsele al agresor el delito de lesiones. El juicio de probabilidad necesario para ello se deber realizar en base a un pronstico objetivo ex post, segn el cual el juez que juzgue los hechos posteriormente se debe situar en el momento en que tuvo lugar el hecho y debe preguntarse si, de acuerdo al conocimiento de la experiencia general, en el momento del hecho un observador objetivo, situado en el lugar del autor, hubiese podido esperar la produccin del resultado.126 Esta concepcin tiene como acertado que evita la regresin indefinida de la Teora de la equivalencia y excluye los cursos causales fuera de la normal experiencia, no obstante es complementaria de esta ltima y no es una teora causal, sino, por el contrario, de la imputacin. Por otra parte, se le puede criticar que la experiencia general demuestra que los resultados son tambin producidos por nexos causales inadecuados.127 Posteriormente, Mezger desarroll la Teora de la Relevancia Tpica, segn la cual una vez comprobada la causalidad natural y, de acuerdo a sus propios dichos, habr que comprobar la relevancia jurdica de esta relacin de causalidad....en base al sentido de cada tipo penal en particular. Esta teora ha impulsado el reemplazo de la causalidad por la imputacin del resultado, dando paso al actual desarrollo de la imputacin objetiva; y tiene de bueno el haber mantenido por separados el concepto de causacin, por un lado y el sentido del alcance del tipo, como problema normativo, por otro. 128 3.- Segn la moderna Teora de la imputacin objetiva, adems de la comprobacin de una relacin de causalidad natural, se requiere la concurrencia de una relacin de riesgo que se conoce como imputacin objetiva. Esto requiere, al contemplar la con124 125 126 127 128

Alvarado Reyes, Yesid. Ob cit nota 6. Pg. 21. Bacigualupo, Enrique: Lineamientos de la Teora del Delito. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. 1986. Engisch, Kausalitt y Maurach- Zipft, citados por Eser y Burkhardt. Bacigalupo, Enrique: Derecho Penal. Parte General. 2da. Ed.. Hammurabi. 1999. Sancinetti, Marcelo: Observaciones sobre la teora de la imputacin objetiva. Publicado en Teora de la Imputacin Objetiva. Universidad Externado de Colombia. 1998. 81

ducta desde una perspectiva ex ante, se advierta en ella un riesgo jurdico- penalmente relevante de produccin del resultado lesivo; por otra parte que, al examinar el proceso desde una perspectiva ex post, se puede establecer que precisamente el riesgo creado por la conducta objeto de examen, y no otro es el que se ha realizado en el resultado producido. 129 En consecuencia de ello, lo determinante para esta teora es comprobar: a.- si la accin del agente cre un riesgo jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado. b.- si el resultado acaecido resulta la concrecin del riesgo creado por el autor. Lo que prohben las normas es la creacin de un riesgo, que supere al riesgo permitido por el alcance del tipo penal, y la produccin de resultados francamente evitables. Segn Roxin 130 el juicio de imputacin objetiva se configura sobre la base de los siguientes parmetros: A.- Creacin de un riesgo no permitido: a.1.- A su juicio, deber excluirse la imputacin en los casos de disminucin de riesgo ya existente para la vctima, como consecuencia que se estara mejorando su situacin. Ej.: una persona que desva el golpe de una piedra dirigida hacia la cabeza de su compaero, objeto que lo golpea en su brazo. a.2.- No ser imputable objetivamente la accin que no crea un peligro jurdicamente desaprobado o por lo menos no lo incrementa de modo jurdicamente considerable. A este supuesto pertenecen el caso, citado por la mayora de los tratadistas, de aquel que enva a su to rico a caminar, bajo la lluvia en una noche de tormenta, con la esperanza de que lo mate un rayo, a los efectos de poder heredar su fortuna; o la variante en quien lo manda a realizar un viaje areo, con la esperanza de que el avin se caiga. Al sobrino no le ser imputable la muerte acaecida por resultar su conducta socialmente aprobada o con un riesgo jurdicamente permitido, siendo la probabilidad de que el resultado acontezca mnima, no dominable por el agente, lo que se traduce en una expresin de deseo de su parte o simple casualidad. a.3.- En el caso de los cursos causales hipotticos, la imputacin objetiva subsiste, por resultar los mismos irrelevantes por regla general, si el resultado de no causarlo el agente, hubiera sido causado, en su lugar, por otra causa o por otro agente, con igual intensidad y en el mismo momento. No obstante, existen constelaciones de casos en que la imputacin se excluye cuando el autor nicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima en su conjunto como, por ejemplo, el caso, citado por el autor de mencin supra, donde refiere: F circula con su locomotora por un tramo de dos vas que est bloqueado por un desprendimiento de la montaa de tal modo que F ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas. A cambia las agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la va izquierda a la derecha, que est igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento y F muere en el lugar. Slo podrn imputarse la modificacin de las causalidades
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Silva Snchez, Jess Mara; Corcoy Bidalsolo, Mirentxu y Bald Lavilla, Francisco: Sistema de casos prcticos de Derecho Penal. Parte General. Ed. J.M. Bosch. Barcelona. 1993. Prctica 4. Tipo doloso. Imputacin Objetiva. Pg. 73 Roxin, ob cit. Pg. 365 y ss. 82

naturales cuando se aumente el peligro del bien jurdico protegido o se anticipe el resultado en el tiempo, es decir, si se intensifica (principio de intensificacin). a.4.- La imputacin se excluye en los casos de riesgo permitido, lo que, segn Roxin, un sector de la doctrina equipara a la teora de la adecuacin social de Welzel, y otros lo separan del ltimo concepto y utilizan para casos de consentimiento en actuaciones imprudentes. En definitiva, con esta categora se excluyen del marco de imputacin ciertos comportamientos que si bien resultan peligrosos, son propios del curso ordinario de la vida en sociedad. El caso clsico es aquel que, en el trnsito vial, cumpliendo correctamente con toda la reglamentacin, causa lesin a un bien jurdico, lesin esta que no le podr ser imputada. B.- Realizacin del riesgo no permitido: bajo este ttulo engloba los siguientes casos a saber: b.1.- Se excluye la imputacin si falta la realizacin del riesgo en el resultado, es decir si a pesar de haber el autor creado un peligro jurdicamente desaprobado, el resultado no es la realizacin de dicho riesgo, sino que est simplemente conectado causalmente con el mismo. Ej. A lesiona de una golpiza a B, quien al ser trasladado en ambulancia al hospital, fallece en un accidente de trnsito. No puede imputrsele a A el delito de homicidio, pero s el de lesiones. b.2.- Otra cuestin planteada, es si se puede imputar al autor un resultado, cuando con una conducta alternativa a derecho el mismo podra haber sido evitado. Por ejemplo, el caso harto discutido del conductor de un camin que se adelanta al ciclista sin mantener la distancia reglamentaria, ciclista este que cae bajo las ruedas del rodado por encontrarse alcoholizado. En estos casos, segn la doctrina y jurisprudencia del BGH, no podr imputarse al camionero su conducta si se puede probar, que realizando el mismo una conducta alternativa conforme a derecho (guardar la distancia reglamentaria), el resultado habra acaecido de igual manera. No obstante ello, y de acuerdo a la concepcin mantenida y fundada por Roxin de la Teora del Incremento del Riesgo, la imputacin en este caso es obligada porque una conduccin correcta aqu mantenida habra salvado la vida del ciclista, cierto que no con seguridad, pero s posiblemente, y por lo tanto la superacin del riesgo permitido por no guardar la distancia de separacin lateral, ha incrementado de modo jurdicamente relevante la posibilidad de un accidente mortal. Segn el autor, habr que determinar si la observancia del riesgo permitido habra disminuido el peligro para el ciclista, o si se habra incrementado sus posibilidades de salvar la vida, mediante un juzgamiento ex post y atendiendo a todas las circunstancias conocidas, tal como que el ciclista estaba alcoholizado, distancia de la separacin, velocidad de ambas partes, etc. En mi humilde opinin, este ltimo punto resulta contradictorio con uno de los tems que conforman su corolario bsico a saber: la necesidad de realizacin del riesgo en el resultado (tratado en el punto b. 1). En el caso del ciclista, imputa el resultado, desde el punto de vista objetivo, por la mera creacin del riesgo, ya que no puede verificar el otro extremo y adems apela a una extraa creacin (incremento del riesgo) que desvirta la generalidad de su teora.

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En el ejemplo de mencin, y atendiendo a un principio bsico como el in dubio pro reo, entiendo que el imputado tendra que resultar absuelto, por lo que no comparto el criterio esgrimido por el doctrinario. C.- El alcance del tipo o mbito de proteccin de la norma: Deber, segn Roxin, excluirse la imputacin cuando el resultado se encuentre fuera del mbito de proteccin de la norma. En estos casos, si bien el actuar del agente causa per se un resultado tpico, como consecuencia de este, se produce otro fuera del mbito de la proteccin de la norma penal. Ej.: al enterarse una madre que su hijo acaba de ser lesionado, muere de un paro cardaco (lo trata en los delitos imprudentes como daos causados por shock). El tipo penal de lesiones slo preserva a la persona de la vctima y no a terceros de las repercusiones psicofsicas que ese resultado pueda llegar a causarles. Tambin aqu, el autor se refiere a las auto puestas en peligro de un tercero aceptadas por este, por ejemplo, el caso de dos personas que mantengan relaciones sexuales, cuando una de ellas est infectada de una enfermedad infectocontagiosa. Si el sujeto sometido a peligro es consciente del riesgo y resulta plenamente responsable, habr asumido el mismo, lo que cierta opinin de la doctrina denomina consentimiento de la vctima. No obstante, deber imputrsele su conducta al enfermo si oculta su condicin de tal u obliga a su pareja no infectada a exponerse al riesgo. El esquema relatado en el acpite, con algunas diferencias de matices, es mantenido por Bacigalupo y Jescheck. Jakobs, 131 por su parte, intenta explicar un sistema de imputacin que rige en una sociedad dada, en un momento determinado, basando el fundamento de la pena en reprimir conductas infieles al derecho, mediante la reformulacin funcional del concepto de bien jurdico.132 Refiere que las personas ocupan determinadas posiciones en el contexto de interaccin social, a las cuales define como roles que deben cumplimentarse, por lo que el derecho imputar las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol y concluye slo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general accin. En su opinin, la importancia prctica del tema se manifiesta en los delitos imprudentes y de omisin, especialmente en los impropios, ya que no todos estn obligados a evitar consecuencias lesivas aunque estn en condiciones de hacerlo, sino que slo lo estar quien es titular de una posicin de garanta (portador del rol). Sin embargo, manifiesta que existen lmites a dichos roles, los que fundamenta en cuatro instituciones a saber: A. - Riesgo permitido: Dentro de toda sociedad existen riesgos tolerados para el desarrollo e interaccin social, por lo que un comportamiento que se encuentra dentro del riesgo permitido excluye el tipo penal. Jakobs refiere que los conocimientos especiales no deben ser tomados en cuenta. Da como ejemplo, el caso de la estudiante de biologa que trabaja para solventar sus gastos y, por sus conocimientos, descubre que, en una ensalada que esta a punto de servir, hay un fruto venenoso. En la situacin de marras nadie es131 132

Jakobs, Gnther: La imputacin objetiva en el Derecho Penal. Cuadernos Civitas. Madrid.1996. Cancio Melia, Surez Gonzlez, ob. cit. 84

pera que la camarera tenga conocimientos de biloga, por lo que no ha quebrantado su rol y, en consecuencia, su comportamiento no sobrepasa el nivel de riesgo permitido y podr imputrsele, a los sumo, una omisin de socorro. Ahora, respecto al punto, se le puede criticar al autor que no resulta muy claro el por qu de la posibilidad de imputacin por omisin de socorro, si su comportamiento, como dice, no sobrepasa el riesgo permitido. Partamos de la base que la joven tiene conocimiento de la presencia del fruto venenoso y voluntad de servir la comida en el estado en que se encuentra, resultndole cuanto menos indiferente la posibilidad de produccin del resultado tpico de muerte (dolo eventual). Siendo que la misma, a m juicio, carece de posicin de garante, sea por contrato, por injerencia o por ley, ya que, en definitiva, el responsable de que la comida sea servida en buenas condiciones ser el chef, no podremos de ninguna manera imputarle un delito de homicidio doloso por omisin. En consecuencia, la nica imputacin en su contra sera la omisin de auxilio como dice Jakobs, (no por lo menos desde el punto de vista de la tipificacin en nuestro Cdigo Penal en el art. 108); para lo cual necesariamente estaramos tomando en cuenta esos conocimientos especiales que, prima facie, dijo habra que desechar, lo que resulta a la postre incongruente con lo que denominamos imputacin objetiva, ya que estaramos incluyendo al anlisis del tipo objetivo, elementos pertenecientes del tipo subjetivo. No obstante, lo expuesto, y continuando con la teora Jakobiana, refiere el nombrado que en ciertas circunstancias en que el autor y la vctima estn vinculados por deberes derivados de responsabilidad por organizacin (ej. injerencia) o institucional (ej. relacin paterna-filial, matrimonio) (delitos de omisin impropia), privan de su carcter especial a ciertos conocimientos que pueden resultar especiales en otros casos, ya que el agente deber utilizar todas las armas a su alcance para evitar la produccin del resultado. B.- Principio de confianza: En toda actividad compartida, y a los efectos de facilitar la divisin del trabajo, se confa que los dems cumplirn con sus deberes de modo correcto, salvo que existan fundadas razones para pensar lo contrario. Este peligro otorga libertad de accin a pesar del peligro de un desenlace negativo, pues de este peligro ha de responder otra persona.133 Es por ello, que no se le imputarn objetivamente los resultados lesivos a quien haya obrado pensando en que el resto se mantendr dentro de los lmites del riesgo permitido. C.- Prohibicin de regreso: se trata de casos en los que un autor desva hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo. Ej. el caso del vecino que presta una herramienta a otro, an cuando sepa que la va a utilizar para destruir una propiedad ajena. Esta categora tiene lmites imprecisos y, segn Jakobs, rige incluso cuando la planificacin delictiva es palmaria, ya que existen ciertas aportaciones que el derecho est imposibilitado de impedir por encontrarse al alcance de cualquiera y son esterotipadas como adecuadas. No obstante, refiere existen ciertas prestaciones peligrosas per se que suelen estar prohibidas, por constituir puestas en peligro abstractas, por ejemplo facilitar un arma de fuego o, an sin realizar su entrega, evitar la custodia de la misma, por lo que en este caso si podra imputrsele al entregador su participacin en el delito, admitiendo incluso el dogmtico, la participacin culposa en un hecho doloso de otro, por lo que, en tales circunstancias, no regir la prohibicin de regreso.
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Jakobs, Gnther: La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico penales del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principio de confianza. En Estudios de Derecho Penal. UAM Editores. 1997. Pg.219. 85

Ms all de lo manifestado en el acpite respecto de la imprecisin de la categora, podra criticrsele a lo expuesto, que existen prestaciones adecuadas que pueden estar al alcance de cualquiera, ej. la compra de un hacha en una ferretera y que, desde el punto de vista fctico, la utilizacin de la ltima para la comisin de un crimen, no difiere demasiado del empleo de un arma de fuego. Tal circunstancia, a mi juicio, no amerita un tratamiento diferente en el caso sub examine; mxime tomando como base la criticada constitucionalidad de la tipificacin del delito de tenencia ilegtima de arma de guerra o la simple portacin de arma de fuego de uso civil, o civil condicionado, sin la debida autorizacin, por tratarse este de un delito de peligro abstracto, que, en definitiva, podra haber sido tutelado en sede administrativa y no penal.134 D.- Competencia de la vctima: en estos casos habr que determinar si la vctima actu a propio riesgo o configur la situacin que le produjo el infortunio. Jakobs incluye en el rubro al consentimiento de la vctima, dando como ejemplo que, aquel que acepta tener relaciones sexuales con un drogadependiente sin tomar precauciones, asume el riesgo de contagiarse HIV. Al igual que en Roxin, entiendo que este adelanto de la categora de consentimiento al tipo objetivo, cuando el finalismo clsico la ubic en la antijuricidad, resulta positiva; siendo la suscripta de la opinin que cualquier tipo de bien tendra que resultar disponible. No obstante, y tomando como base nuestra legislacin, el ejemplo aportado no resulta feliz, pues la validez del consentimiento depende de los lmites pautados para la disponibilidad de dichos bienes, no resultando renunciables, prima facie, la integridad fsica y la vida, con la excepcin de las acciones que nacen de delitos de lesiones leves, sean dolosas o culposas, las que resultando dependiente de instancia privada, requieren acusacin o denuncia del agraviado o dems representantes, para la formacin de causa. 135 Continuando con el tema, Jakobs determina que el caso probablemente de mayor importancia para la aplicacin de la presente categora, se refiere a la medicina en el mbito de los cuidados intensivos, por lo que considera lcito suspender ciertas prestaciones llevadas a cabo en forma artificial por aparatos, cuando ya no sean las indicadas mdicamente. En este caso, el galeno se mantiene dentro de su rol y, a su juicio, constituye una desgracia de paciente el hecho de estar organizado de una manera propensa a sufrir el dao. Finalizando el anlisis, es de destacar que, al igual que en los delitos dolosos, en los culposos, el resultado debe ser imputable objetivamente a la conducta del autor. En principio, deber existir entre conducta y resultado una relacin de causalidad basada en la violacin del deber de cuidado del agente y esta caracterstica, denominada nexo de antijuricidad, desaparecer de ser dicho resultado imprevisible. Las reglas descriptas ut supra, son tambin aplicables a los delitos de omisin, ya que como adelantramos precedentemente, en estos casos no estamos frente ante una cuestin de causalidad segn las reglas de la fsica, sino ante un juicio de imputacin. En los delitos de peligro abstracto, como en los delitos de pura actividad, la imputacin se har en base a la comprobacin de la realizacin, por parte del autor, de la accin descripta por el tipo penal, mientras que, en los delitos de peligro concreto, habr que demostrar el efectivo peligro sufrido por el bien jurdico tutelado.
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Ello sin perjuicio de la normativa del art. 41 bis del Cdigo Penal, recientemente incorporada por ley 25.297. Sobre el punto ver art. 189 bis del C.P. Art. 1, 2 y 3 ley 25.086. 135 Art. 72 del C.P. 86

4.- Como conclusin del trabajo, se puede decir que la imputacin objetiva resulta til por incorporar criterios correctivos de ndole normativa, tendientes a realizar un juicio de imputacin de resultado a una conducta en concreto, mxime cuando se ha verificado que las teoras causales no resultan suficientes a tal efecto. Desde el punto de vista terico, resulta un avance dogmtico y persigue reducir a una misma estructura los conceptos actualmente separados de delito doloso y culposo. Siendo que este cuerpo se encuentra en pleno desarrollo, queda pendiente el esbozo de pautas tericas que delimiten y anen criterios respecto de los conceptos y categoras citadas, a los efectos de garantizar los limites al poder punitivo estatal, evitando, a su vez, la incorporacin de factores subjetivos al tipo objetivo, sobre todo en relacin al caso de los conocimientos especiales del autor. 136 Del trabajo, se observa que el camino por recorrer es arduo. Los autores citados carecen de reglas claras y, ante las inevitables fallas en sus explicaciones, incorporan subreglas o correctivos que, a la larga, no hacen ms que oscurecer los conceptos, cayendo a la postre en una proliferacin casustica, que de ninguna manera puede ser tomada como base para un criterio serio de imputacin. Esta teora fue creada para limitar este ltimo marco, paro la falta de definicin sealada puede llevar, en definitiva, a un efecto contrario provocando la amplitud del mismo y una crisis en la seguridad jurdica, la cual reclama una pronta solucin.

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Respecto al punto Strensse, Eberhard: Acerca de la legitimacin de la imputacin objetiva como categora complementaria del tipo objetivo. En El derecho Penal Hoy. Editores del Puerto .Buenos Aires. 1995. 87

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Unidad X: LA ANTIJURICIDAD 1) La Antijuricidad

Es la caracterstica de la conducta de ser contraria a todo el ordenamiento jurdico. Se comprueba de manera negativa, es decir verificando la no existencia de una causal de justificacin. Los permisos legales para actuar de determinada manera, surgen de todas las ramas del derecho, no solamente del Derecho Penal (Ej. arts. 3939, 3876 y 3878 del Cd. Civil, consagran el derecho de retencin). En consecuencia, la realizacin del tipo no es suficiente para determinar la ilicitud del injusto, sino que es necesario que el autor no est especialmente autorizado para actuar de la forma en que lo hizo. Algunas veces, la subsuncin de una conducta en un tipo penal no es suficientemente indiciaria de su antijuricidad. En tal sentido, encontramos la adecuacin social, segn la cual un comportamiento formalmente adecuado a un tipo, no puede considerarse tpico, si resulta adecuado socialmente. De lo contrario, ante la falta de una causa de justificacin, el juez se vera en la necesidad de aplicar pena al mismo. Ej. A fin de ao, el cartero (funcionario pblico) entrega unas tarjetas a los contribuyentes y solicita una ddiva. Esta conducta encuadra en el delito de exacciones ilegales (art. 266 del C.P.), sin embargo dicha accin est aceptada en la prctica, por cual no puede ser imputado por la comisin de ilcito alguno. Algunos autores entienden que la adecuacin social de una conducta es una causa de justificacin, o que todas las justificantes son adecuadas socialmente. No obstante, la generalidad, entiende que estamos frente a una regla interpretativa de los tipos penales, mas no ante una autorizacin o permisin. 1.2. Antijuricidad formal y Antijuricidad material: A principios del siglo pasado, el Positivismo Sociolgico sostuvo la antijuricidad material, entendida como daosidad social de la conducta (asocial). En cambio, el Positivismo jurdico apelaba a la antijuricidad formal, que era la contrariedad de la accin con las normas creadas por legislador. El concepto de antijuricidad material fue necesario en la doctrina alemana para la creacin de causas de justificacin supralegales, que no estaban previstas en su cdigo, como ser el estado de necesidad justificante (ao 1871). La tesis fue abandonada, y resulta innecesaria en nuestra nacin, donde las justificantes se encuentran detalladas en el cdigo de fondo. La ms elemental seguridad jurdica rechaza la introduccin indiscriminada de cualquier criterio pretendidamente sociolgico para crear o eliminar antijuricidad arbitrariamente o en funcin de valoraciones subjetivas del legislador.137

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Zaffaroni, Alagia, Slokar: ManualOb. cit. Pg. 461. 89

1.3.- Caracteres generales de las causas de justificacin:138 a) Aspecto objetivo: - Provienen de todo el ordenamiento jurdico. - Contienen un permiso o autorizacin para realizar la accin tpica, bajo determinados presupuestos objetivos. - Sus efectos alcanzan al autor y dems partcipes del delito. - Excluyen cualquier tipo de responsabilidad. As, la penal, la civil, la administrativa, etc. Cabe aclarar, que en sede civil se han impuesto, en algunos casos aislados, resarcimientos por daos y perjuicios por en cuestiones de equidad. - Es imposible hacer valer una justificante respecto de quien acta justificadamente (Ej. legtima defensa de legtima defensa). b) Aspecto subjetivo: - La creacin intencional, por parte del autor, de una situacin de justificacin impide la aplicacin de la justificante. - La justificacin se limita a la accin necesaria para salvar al bien jurdico protegido. Es decir, la accin del agredido debe ser la menos daosa de las que estaban a su disposicin para la tutela del bien amenazado. - Slo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las circunstancias que fundamentan la justificacin -elemento subjetivo de la justificacin-. De la misma manera que el tipo de ilcito puede distinguir entre tipo objetivo y subjetivo, el tipo de justificacin -del delito doloso- no slo requiere la concurrencia de ciertos elementos objetivos, () sino de un elemento subjetivo de la justificacin, consistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede decirse que no hay legtima defensa sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un inters jurdico139, an cuando se den los presupuestos objetivos de las justificantes. 1.4.- Elementos subjetivos de la justificacin: Como hemos visto, la mayor parte de la doctrina finalista exige la presencia de los elementos subjetivos de las causas de justificacin, consistentes en el conocimiento de los elementos objetivos de las mismas. Por el contrario, los causalistas, en general, han rechazado esta tesis, por cuando entienden al injusto como objetivo. Ej. Juan le tiene bronca a su vecino y decide romper un vidrio de la ventana de su domicilio (delito de dao). Al lograr su objetivo, salva la vida de un nio que se estaba ahogando dentro de la casa, consecuencia de un escape de gas. Est justificada la conducta? Los finalistas diran que no, debido que, si bien se dan los elementos objetivos del estado de necesidad, lo cierto es que Juan no actu con voluntad de salvataje, es ms desconoca de plano la presencia del menor. Por el contrario, los causalistas diran que la conducta est justificada. Sin embargo, Zaffaroni en su reciente obra con Alagia y Slokar, ha variado su criterio y expresa no existe razn para sostener que el concepto complejo de injusto obliga a admitir los elementos subjetivos de la justificacin () la exigencia de cualquier elemento
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Bacigalupo, Enrique: Lineamientos de la teora del delito. 3era. ed. Ed. Hammurabi. Pg. 103. Bacigalupo: Lineamientos Ob. cit. Pg. 104. 90

subjetivo en la justificacin aparece como totalmente innecesaria y aberrrante en un estado de derecho: nadie tiene por qu conocer en que circunstancias acta cuando est ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de un derecho no depende de que el titular sepa o no sepa lo que est haciendo. En rigor, el que se imagina estar cometiendo un injusto cuando en realidad est ejerciendo un derecho, slo incurre en un delito en su imaginacin porque no habr nunca un injusto en el mundo real.140 A mayor abundamiento, cita a Nino quien refiere: el estado de necesidad, la legtima defensa, y cualquier otro ejercicio de derecho, justifican la respectiva accin con independencia de los motivos, intenciones y creencias del agente. Esta conclusin est impuesta por una concepcin liberal, segn la cual el derecho penal no va dirigido a impedir actitudes subjetivas indignas que puedan implicar una autodegradacin moral del agente sino situaciones socialmente indeseables Cabe aclarar, que la posicin explicada es minoritaria entre los seguidores de la teora finalista.

2) Las causas de justificacin en particular

2.1.- La legtima defensa necesaria (art.34 inc. 6 del C.P.). 2.1.1 Presupuestos objetivos: a) Agresin ilegtima: la agresin debe provenir de un ser humano. Si es de un animal, habr estado de necesidad. Cualquier bien puede ser objeto de agresin, no se limita solamente a la vida o integridad personal. La agresin debe ser actual, es decir habr posibilidad de defensa mientras se est desarrollando. Tambin puede ser inminente, lo que implica que todava no se inici, pero la voluntad del contrincante al respecto es patente. La agresin debe ser ilegtima, verbigracia antijurdica, lo que excluye la posibilidad de legtima defensa de legtima defensa. La defensa debe ser necesaria, o sea la accin del agredido debe ser la menos daosa a su alcance para repeler el ataque. b) Falta de provocacin suficiente por parte de quien se defiende: la provocacin es la conducta anterior, que da motivo a la agresin, y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible la agresin, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales antisociales del agresor.141 c) Necesidad racional del medio utilizado para compelerla: No es necesario que haya proporcionalidad entre el dao eventualmente causado por la agresin, y la lesin inferida al atacante. (Ej. una mujer puede matar al agresor que quiso violarla), sin embargo se requiere la racionalidad del medio utilizado para compelerla. Aqu, apelamos nuevamente al criterio de necesidad anteriormente explicado. Esta observacin es aplicable a los medios mecnicos tambin llamados ofendiculas (ej. vidrios colocados sobre una medianera, electrificacin de un alambrado, etc.), es decir en estos casos tambin habr que apelar a la necesidad de los mismos.

140 141

Zaffaroni, Alagia, Slokar: ManualOb. cit. Pg. 466. Zaffaroni: ManualOb. Cit. Pg. 493. 91

La necesidad debe valorarse ex ante. As, esta justificado quien dispara contra un agresor que lo apuntaba con un revolver, aunque luego se descubra que el mismo era de utilera. 2.1.2 Legtima defensa de un tercero (art. 34 inc. 7 del C.P.): El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresin ilegtima y necesidad racional del medio) y en caso de haber precedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. 2.1.3 Legtima defensa presunta o privilegiada: se entender que concurre legtima defensa respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera sea el dao ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia. La presuncin mencionada admite prueba en contrario. 2.2.- El estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.) El que causare un mal para evitar un mal mayor inminente a que ha sido extrao. Segn Bacigalupo, el estado de necesidad se plantea de dos formas: a) por colisin de bienes o intereses: se requiere un peligro inminente, es decir seguro o muy probable de la afectacin al bien jurdico que se quiere salvar. La accin del agente debe ser necesaria, es decir la menos daosa a su alcance para evitar la lesin. La accin no es necesaria si el peligro se poda evitar de otra forma. El bien salvado debe ser de mayor importancia o jerarqua que el sacrificado. La desproporcin entre ambos bienes debe ser esencial, es decir debe haber una marcada diferencia entre ambos. La comparacin de bienes no autoriza, sin embargo, la realizacin de acciones que afecten bienes individuales como, por ejemplo, extraer un rin a uno para trasplantarlo a otro a quien se le salva la vida, a pesar que en el caso la vida es de mayor importancia que la integridad corporal, pues este no es un medio adecuado socialmente.142 Quien invoca la justificante no tiene que haber contribuido a causar la situacin de peligro. Quienes estn obligados a soportar el riesgo, no pueden invocar el estado de necesidad. Ej. Polica, Bomberos, etc. b) por colisin de deberes: En este rubro ingresa la justificante prevista por nuestro ordenamiento en el art. 34 inc. 4 del C.P. en cuanto establece el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legtimo ejercicio de un derecho o cargo. Este supuesto se rige por las mismas pautas que el anterior, sin embargo, la diferencia est dada que, ante la colisin de deberes de igual jerarqua, el cumplimiento de uno de ellos justifica del cumplimiento del otro. El ejercicio de oficio o cargo slo tiene efecto justificante en la medida que imponen un deber especfico al que los desempea.143 Por el contrario, el ejercicio de un derecho importa la realizacin de un acto que no est prohibido, situacin por la cual la conducta sera atpica. No obstante,
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Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg.130. Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg.131. 92

operar como causa de justificacin, cuando dicho ejercicio recaiga sobre bienes o derechos ajenos (Ej. derecho de retencin). En cuanto a las lesiones causadas en el ejercicio de la medicina (en la medida en que no exista mala praxis) y en la prctica deportiva, para autores como Soler y Fontn Balestra quedan justificadas por la aplicacin del eximente de ejercicio de un derecho. 2.3.- El consentimiento del ofendido: Como vimos, oportunamente, parte de la doctrina moderna adelanta esta causa de justificacin a la tipicidad objetiva, ms precisamente como categora de la imputacin objetiva denominada competencia de la vctima. Sin perjuicio de lo expuesto, estn tambin quienes distinguen el consentimiento que excluye la tipicidad y el que excluye la antijuricidad. As, cuando el consentimiento est previsto como un elemento del tipo, por ejemplo en el delito de violacin de domicilio (art. 150 del C.P.), la voluntad expresa o presunta en favor de la prctica de la diligencia por parte del morador, excluir a la tipicidad. Cuando la conducta del agente importe la lesin de bienes jurdicos ajenos, el consentimiento del interesado excluir la antijuricidad. Los requisitos de un consentimiento eficaz, son los que se enumeran a continuacin: a) Debe recaer sobre bienes disponibles. No son tales la integridad personal o la vida. Ej. no puedo consentir que otro me mate. b) Debe ser anterior al hecho, pues si es posterior se transforma en perdn. c) Es retractable por el interesado, en cualquier momento, antes de la comisin de la conducta consentida. d) Debe haber sido otorgado por un sujeto con capacidad de decisin. e) No puede haber sido obtenido mediante engao o amenaza. f) No puede provenir de un error de la vctima. g) El consentimiento presunto o tcito, es decir cuando no es expreso, se rige por los mismos parmetros que el anterior; y es vlido slo en la medida en que se mejore el bien jurdico tutelado. Por lo tanto, la conducta tuvo que haber sido realizada en inters o beneficio del titular del bien jurdico. Ej. una persona ingresa al departamento de su vecino ausente (violacin de domicilio), debido a una importante prdida de gas y con el objeto de reparar la misma. La obediencia debida: (art. 34 inc. 5 del C.P.) No existe acuerdo en la doctrina respecto de la ubicacin sistemtica de la eximente. As, hay autores que la consideran una causa de justificacin, otros, por el contrario, entienden se trata de una causal de inculpabilidad. Esto depender de cada caso en particular. En principio, el cumplimiento de una orden dada conforme a derecho en una relacin de prelacin jerrquica, que perjudique a bienes jurdicos de terceras personas, excluye la antijuricidad. No existe defensa necesaria en contra de esta exigencia.

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No tendr efecto justificante el cumplimiento de las rdenes manifiestamente antijurdicas, por lo menos desde esta causal. Sin embargo, tal cumplimiento puede tener efecto eximente desde un estado de necesidad justificante. Ej. El soldado sabe que la orden es antijurdica, pero el cumplimiento de la misma reporta un mal necesario, para evitar un mal mayor. En la misma inteligencia, el agente puede cumplir una orden, manifiestamente antijurdica, amparado en un estado de necesidad disculpante. Ej. El soldado obligado a disparar en el pelotn de fusilamiento, con el conocimiento que, de no cumplir la directiva, l ser la prxima vctima. 2.5.- El error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin: El conflicto que se plantea sobre el punto es determinar si la existencia de eximentes putativas constituye un error de tipo, uno de prohibicin o una tercera categora llamada error sobre la justificacin. Se trata de los casos en que el autor cree actuar amparado en una causa de justificacin, no obstante falta alguno de los presupuestos objetivos para configurar esta. Ej. En una noche oscura, observo que un sujeto cruza la calle y se dirige hacia m. En el entendimiento que voy a ser atacada y creyndome amparada en legtima defensa, golpeo al individuo causndole lesiones. Sin embargo, el hombre cruz para pedirme un cigarrillo. As, faltar, en el supuesto, la agresin ilegtima. Los tratadistas clsicos de nuestro pas incluyeron la categora en el error de hecho previsto por el art. 34 inc. 1 del Cd. Penal. Los dogmticos finalistas, que siguen en el punto a la Teora de la Culpabilidad Estricta, entienden se trata de un error de prohibicin indirecto. Ej. Zaffaroni, Donna, Bacigalupo; teora esta a la cual adherimos y sobre la que se volver oportunamente. Jorge Sandro concluye que es una categora autnoma llamada error sobre la justificacin. As, quien yerre sobre los presupuestos objetivos de una justificante, de resultar el yerro inevitable, estar justificado (como si existiera realmente la causal de justificacin). Por el contrario, en caso de error evitable, se aplicar la pena del delito culposo, de encontrarse el mismo previsto por la normativa legal. El art. 35 del Cd. Penal: antijuricidad disminuida. En el caso se prev el exceso en las justificantes. La norma establece que el que se hubiera excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito de culpa o negligencia. Los seguidores de la teora causalista han repuntado al exceso como de naturaleza culposa. En tal sentido, Soler seala que el legislador no hace una mera equiparacin de la escala penal correspondiente al exceso con la del delito culposo, por el contrario, afirma que el elemento subjetivo del exceso es culposo y no doloso. 144

144

Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ob. cit. Tomo I. Pg. 478. 94

Bacigalupo145 expresa que el supuesto de estudio se trata de una regla relativa al error de prohibicin (indirecto y salvable), con regulacin propia en el cdigo de fondo. Afirma que el exceso es doloso, pues quien se excede hace lo que quiere hacer, no obstante lo nico que puede determinar la atenuacin es la falta de conciencia del exceso en cuestin. En sntesis, en el caso el agente tiene dolo, a pesar de ello incurre en error sobre la antijuricidad de su acto, o sea, sobre el exceso del mismo, abuso que ser castigado con la pena del delito culposo, pero no lo transformar en tal. El jurista considera que si el tipo culposo no est previsto por el cdigo, la atenuacin deber ser practicada por el juez dentro de la escala del tipo doloso y apelando a la reduccin realizada por el legislador para sancionar delitos leves, como as tambin a la escala de la tentativa. Zaffaroni146se mostr en general reticente a considerar al exceso como un supuesto de error. Asevera que se trata de conductas dolosas con un menor contenido de antijuricidad. Afirma que slo encuadran en el supuesto aquellas acciones que empezaron siendo justificadas, pero luego se prolongaron en el tiempo fuera del amparo del tipo permisivo. Asimismo, de verificarse un exceso y de no estar previsto el tipo culposo, la conducta deviene atpica, postura esta que compartimos.

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Bacigalupo, Enrique: Tipo y error.Ed. Hammurabbi. 1988. Pg. 114. Zaffaroni: ManualOb. Cit. Pg. 505. 95

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Unidad XI: LA CULPABILIDAD

1) Generalidades 1.1.- Teora psicolgica y teora normativa: sobre el punto ver bolilla 7. 1.2.- Libre albedro: Welzel define al libre albedro como la capacidad de poderse determinar conforme a sentido. Es la libertad respecto de la coaccin causal, ciega e indiferente al sentido, para la autodeterminacin conforme a sentido. 147 En sntesis, cuando se habla de libre albedro, se entiende, como tal, a la capacidad del hombre de determinarse conforme a sentido, a la libertad de actuar de otra manera, a la facultad de distinguir entre el bien y el mal. En la medida en que no sea verificable un condicionamiento externo e independiente que haya influenciado o alterado, de alguna forma, la capacidad del autor de comprender el injusto, se concluye que podra haber actuado de otra manera a como lo hizo; pues se supone a la voluntad humana, en general, como libre e incondicionada. Los hombres son seres autnomos, independientes, amos y seores de sus propias acciones. Por el contrario, la tesis determinista y sus diversas variantes -teologistas, fatalistas, mecanicistas, etc.- sostienen que tanto las acciones, como la voluntad del agente de realizar estas, son efectos necesarios y suficientes de causas absolutamente condicionadas de tipo econmico, social, cultural, fsico, ambiental, etc.; las que, a su vez, se ven condicionadas por otras y as sucesivamente, de manera que se crea una cadena infinita de posibilidades. Los deterministas no sostienen que la voluntad humana no sea influenciable por normas y/o la amenaza de pena, sino que dicha influencia no es decisiva y depende, a su vez, de mltiples factores, los cuales pueden ser conocidos o no por el agente y resultan tambin trascendentes; los que, en definitiva, condicionarn de manera decisiva y palmaria su voluntad. 148 Entonces, si bien el libre albedro no es demostrable empricamente, lase por disciplinas como la psicologa, psiquiatra, etc., tampoco lo es la determinacin absoluta del hombre. Sin embargo, el Derecho Penal ha creado una ficcin que supone la existencia de libre albedro como fundamento de responsabilidad, pues sostener el monismo causal, como pregonan los deterministas, importara la imposibilidad de reproche al sujeto que hubiese adoptado una decisin equivocada, dado que su conducta estara prefijada de antemano. Incluso los partidarios del determinismo tienen, de una u otra forma, que admitir algn criterio de reproche, pues, de lo contrario, caeran en la simple responsabilidad objetiva por el resultado.

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Welzel: Derecho Penal Alemn. Ob.cit. Pg. 209. Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razn. Ob. cit. Pg.497. 97

Cuando se pretende que el hombre es un ser determinado y que slo acta movido por causas, carece de todo sentido hablar de culpabilidad. Por ende, es adecuado rechazar la idea de una completa determinacin humana. 1.3.- Culpabilidad de acto y culpabilidad de autor: En la culpabilidad de acto, se le reprocha al autor el hecho cometido, ello por que tuvo comprensin del injusto y pudo autodeterminarse conforme a dicha comprensin. Es decir, se le va a endilgar la conducta por l cometida. En la culpabilidad de autor, se le va a recriminar un sntoma de personalidad que el derecho quiere reprimir, su forma de ser o de conducirse en la vida, mas no un acto efectivamente cometido. El hecho ser, en definitiva, un sntoma de su personalidad desviada. Ej. en el caso de un homicidio se considerar ms grave el cometido por un hombre con antecedentes de conducta violenta, pendenciero, que el realizado, por ejemplo, por un empresario. La culpabilidad de autor es inconstitucional. 1.4.- Concepto y elementos que conforman la culpabilidad: Culpabilidad es reprochabilidad por el hecho cometido. Es la capacidad del autor de conocer y comprender el injusto penal (accin, tpica y antijurdica) y de auto determinarse (motivarse) conforme a dicha comprensin. En consecuencia, se observan dos momentos: uno cognitivo (intelectual) y otro volitivo (voluntad). Elementos: a) Capacidad de motivacin en sentido esctricto (imputabilidad): es la capacidad de determinarse por el cumplimiento del deber. 149 Requiere capacidad de comprender la criminalidad del acto y capacidad de dirigir el mismo conforme a dicha comprensin. Son inimputables: a.1 Los menores: La ley 22.278 establece el rgimen de minoridad penal y su trmite (de lectura obligatoria). As, los menores de 16 aos sern inimputables. De 16 a 18 aos, tendrn una capacidad disminuida. No sern imputables respecto de los delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, con multa o inhabilitacin. Es punible el menor de 16 a 18 aos que incurriera en un delito que no fuera los enunciados. A partir de los 18 aos de edad el menor es plenamente imputable y juzgado como mayor. Al punto se agrega la reciente ley Nro. 26.061 que establece un sistema de proteccin integral de nios, nias y adolescentes en consonancia con la Convencin Interna149

Bacigalupo: Manual Ob. cit. Pg. 157. 98

cional de los Derechos del Nio; y reemplaza la antigua ley 10.093 sobre patronato de menores. La normativa se complementa, en la actualidad, con otros antecedentes gestados en el mbito internacional durante la dcada del ochenta, a saber: las Reglas mnimas uniformes para la administracin de la justicia de menores (Reglas de Beijing); las Directrices de las Naciones Unidas para la prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad. a.2 alteraciones morbosas o insuficiencia de las facultades: (art. 34 inc. 1 del C.P.). No es punible, el autor que en el momento del hecho, por alteraciones morbosas o insuficiencia de sus facultades no haya podido comprender la criminalidad del acto. En cuanto al concepto de enfermedad mental (alteracin morbosa) se presentan las llamadas psicosis endgenas o exgenas. Las primeras tienen origen interno. Encontramos entre ellas a la esquizofrenia y la locura manaco depresivo. Las endgenas tienen origen externo, como ser la ebriedad, la drogodependencia. Las psicopatas deben ser analizadas en cada uno de los casos en particular, pero, en general, no son causales de inimputabilidad. Tambin encontramos en el punto, aquellas personas que tienen un deficiente desarrollo mental, as el oligofrnico, el dbil mental, el imbcil y el idiota (insuficiencia de las facultades). La capacidad de motivacin puede ser excluida, a su vez, por una grave perturbacin de la consciencia. Ej. Estados hipnticos, sueo crepuscular, drogadiccin, etc., que no lleguen a ser suficientes como para causar un estado de inconsciencia absoluta o falta de accin. La capacidad de culpabilidad es un juicio valorativo a ser realizado por el juez, a travs de un criterio biolgico-normativo, con ayuda de peritos auxiliares mdicos, cuyos dictmenes no lo obligan. La falta de capacidad de motivacin debe darse al momento de la comisin del hecho, ni antes, ni despus. Excepcin al punto es el actio liberae in causa (accin no libre en el hecho, pero libre en la causa). En estos supuestos, el agente capaz de motivacin, se pone voluntariamente (dolo directo, eventual o culpa) en un estado que la excluye y, bajo dichas circunstancias, realiza una conducta tpica y antijurdica. Ej. Juan bebe en abundancia para desinhibirse y cometer un robo. As, se traslada su capacidad de motivacin al momento previo, en que se encontraba consciente y se procur el estado de inconsciencia antedicho. En consecuencia, si el sujeto se incapacit accidentalmente o no previ el resultado de sus actos, no hay culpabilidad. Si pudo preverlo, la culpabilidad ser culposa. Si lo hizo para causar el resultado tpico, habr dolo (Tesis sustentada por el Plenario: Segura, Nstor de la C.N.Crim. de Cap. Fed., 13/08/64, L.L. 118-846; J.A. 1964-V-369).
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Zaffaroni critca esta teora, pues dice presenta un problema insuperable, a saber: al momento de la comisin del hecho el sujeto es inimputable, mientras que al procurarse la inimputabilidad no hay tipicidad. No se puede con dos conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin atpica (beber) y completndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).150 b) posibilidad de conocer el injusto o desaprobacin jurdico- penal: desaparece la culpabilidad cuando el autor actu en error sobre la antijuricidad. A diferencia de lo que ocurre con el dolo - que requiere conocimiento efectivo-, la antijuricidad se conforma con el conocimiento potencial, es decir la posibilidad de conocimiento. Entonces, se podr reprochar la conducta al autor si no estuvo consciente de la antijuricidad de su actuar, pero debi haberlo sabido. b.1 Teoras: * Teoras del dolo: estas doctrinas tienen en comn considerar al dolo como elemento esencial de la culpabilidad y a la consciencia de antijuricidad como parte integrante del mismo. En consecuencia, ambas requerirn, prima facie, un conocimiento efectivo de la ltima. * Teora estricta del dolo: sostiene que para el dolo es esencial la consciencia actual de antijuricidad (dolo + consciencia de antijuricidad = dolo malo o desvalorado). No habr tal, cuando el agente presupone: a) la existencia de una causal de justificacin, b) la existencia de una causal que excluya la responsabilidad por el hecho, c) cuando hubiese ignorado la norma prohibitiva. Si el error era inevitable, se excluye el dolo y la culpabilidad; caso contrario, de resultar salvable, deja subsistente un remanente culposo. Esta teora da igual tratamiento a los errores de hecho y derecho en materia penal (aplica las reglas del error de tipo). * Teora restringida del dolo: parte de los mismos presupuestos que la anterior. Sin embargo, esta tesis se conforma, en ciertos casos, con la conciencia potencial del ilcito, como componente del dolo. En tal sentido, slo una falta importante de dicha consciencia ser asimilable al dolo, grado este que Mezger denomin enemistad ante el derecho. As, segn esta doctrina, la culpabilidad exige respecto del conocimiento de la antijuricidad, dolo ms conciencia efectiva de antijuricidad o, en su defecto, una actitud negligente de ceguera hacia la norma, que si bien no es asimilable al dolo, es equiparable a este en cuanto a sus consecuencias jurdicas, y sometido a igual pena. Se entiende que acta con negligencia grave aquel que demuestra desprecio o indiferencia frente a los valores vigentes de la sociedad. * Teoras de la culpabilidad: * Teora estricta de la culpabilidad: (tesis sustentada por los finalistas Argentinos, en su mayora) Segn esta concepcin, la consciencia de antijuricidad no pertenece al dolo y es examinada como componente individual dentro del estrato de la culpabilidad. Se entiende a esta, como un juicio de valor segn el cual se le puede reprochar al agente su conducta por no haberse motivado conforme a la norma, cuando pudo haberlo hecho. As, el dolo ser analizado en el tipo subjetivo, y requerir, para su configuracin, un conocimiento efectivo, exento de toda valoracin (dolo natural). Por el contrario, la conciencia de antijuricidad, ser analizada en el estrato de la culpabilidad y requerir, para su conformacin, un conocimiento potencial. En consecuencia, un error sobre los elementos del tipo objetivo, sea de
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Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual Ob. cit. Pg. 561. 100

hecho o derecho, ser un error de tipo. En cambio, un error sobre la antijuricidad, sea de hecho o derecho, ser un error de prohibicin. * Teora limitada de la culpabilidad: Parte de iguales principios que la anterior, pero considera que un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin es un error de tipo, no de prohibicin. La sistemtica utilizada por los partidarios de esta tesis es similar a la de los elementos negativos del tipo. Entienden que una eximente putativa es un error que recae sobre un elemento negativo del tipo, un error de hecho, y, como tal, debe recibir tratamiento de error de tipo. b.2 Error de prohibicin: La categora de marras, consiste en un error sobre la antijuricidad de acto con pleno dolo de tipo. El autor sabe lo que hace, pero supone errneamente que est permitido151, ya sea por que desconoce o conoce mal la norma jurdica, o porque presupone la existencia de una causal de justificacin. El error de prohibicin habr de clasificarse como directo cuando recaiga -valga la redundancia- directamente sobre la norma prohibitiva, e indirecto cuando lo haga sobre una justificante. Dentro de la categora de error de prohibicin directo habr que analizar: a.- el contexto en que el autor desconozca la norma prohibitiva, es decir, crea a su conducta permitida. b.- la situacin del agente que conozca la ley, pero no la considere aplicable al caso (error de subsuncin). c.- el supuesto que el sujeto conozca la norma, pero la considere derogada, ya sea, porque ha entrado en desuso o porque colisiona con una norma de mayor jerarqua (error de validez). Este error puede, incluso, estar basado en la dispar produccin jurisprudencial. d.- el supuesto en que el sujeto no pueda introyectar la norma por no poder entenderla (error de comprensin o culturalmente condicionado). e.- el caso de autor por conciencia disidente. Dentro de la categora de error de prohibicin indirecto se incluir: a.- la situacin del agente que fantasea la existencia de una causal de justificacin, no prevista por el ordenamiento legal. b.- el caso en que el autor yerre sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin. c.- algunos juristas, como por ejemplo Bacigalupo, incluyen en esta categora al exceso en las causas de justificacin (art. 35 del C.P.). * Consecuencias jurdicas: El error puede ser vencible o invencible, ya sea que con una mnima diligencia de su parte, el agente haya podido o no evitarlo. Si es insalvable, excluye la culpabilidad.

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Welzel: Derecho Penal Alemn. Ob. cit. Pg. 232. 101

Si es salvable la disminuye, lo que implica la imposicin de una pena atenuada, la que deber ser fijada entre los mximos y mnimos legales previstos para el tipo doloso en juego, ello de acuerdo con las pautas de figuracin en los arts. 40 y 41 del Cd. Penal. En esquema;

Directo: recae sobre la norma prohibitiva. ERROR DE PROHIBICIN Indirecto: recae sobre una causa de justificacin.

Vencible: disminuye la culpabilidad. Invencible excluye la culpabilidad.

2) Otros supuestos de exculpacin o de inculpabilidad

En los casos anteriormente tratados, no se le poda exigir al autor la comprensin de la antijuricidad de su injusto, ya sea porque era inimputable o haba actuado bajo influencia de un error. Sin embargo, en los asuntos que estudiaremos a continuacin, el conocimiento de la antijuricidad es exigible y, adems -con frecuencia-, es efectivo, pese a lo cual, en la prctica, no se har reproche de la conducta, pues el sujeto actu en una situacin reductora de su autodeterminacin. Es decir, se verifica la existencia de una situacin fctica que reduce su posibilidad de decisin. Luego, el derecho no puede requerir actos heroicos de su parte. 2.1.- Estado de necesidad disculpante o excusante: Se rige por las mismas reglas que el estado de necesidad justificante. En consecuencia, se requiere que el autor cause un mal, para evitar otro mal, grave e inminente, del cual fue ajeno. No obstante, la diferencia est dada porque el bien sacrificado es igual (no menor) al salvado. En definitiva, es un estado de necesidad por colisin de bienes de igual jerarqua. El reconocimiento de esta causa supralegal de exclusin de responsabilidad, se reduce, en general, a salvar intereses fundamentales, como ser la vida, la libertad o la integridad personal. Ej. Dos nufragos se estn por ahogar y encuentran una tabla. El elemento slo soporta el peso de uno de ellos. Uno empuja al otro, lo que a la postre produce su muerte. 2.2.- El miedo insuperable y la coaccin o amenazas: En estos supuestos el autor tiene que elegir entre causar un mal o sufrirlo en carne propia. El art. 34 inc. 2, in fine, del Cd Penal hace referencia al que obrare violentado por () amenazas de sufrir un mal grave e inminente. La coaccin est definida en la parte especial, ms precisamente, en el art. 149 bis. en cuanto establece el uso de amenazas para obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. As, segn nuestra legislacin de fondo, estas formas debern ser reguladas por las mismas pautas que rigen el estado de necesidad justificante o disculpante, ello segn la entidad del bien sacrificado.
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2.3.- Error sobre las situaciones de necesidad exculpante: se aplican las reglas del error de prohibicin, aunque no se trate de tal.

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Unidad XII: LA PUNIBILIDAD

Dijimos, oportunamente, que el concepto de punibilidad es ajeno a la estructura dogmtica de la teora del delito, pues a los efectos del ilcito penal, basta con que la conducta sea tpica, antijurdica y culpable. Entonces, la punibilidad ser una consecuencia del delito, no un elemento perteneciente al mismo; la que responde, en general, a criterios jurdicos penales y extrapenales, como tambin a razones de poltica criminal adoptadas por el legislador. En dicha inteligencia, el poder legislativo, evaluar y plasmar en forma legal, bajo que presupuestos corresponder eximir de pena al culpable. El grupo de disposiciones cuya funcin consiste en hacer prevalecer intereses extrapenales pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con las necesidades del conjunto de la sociedad, que, aparte de expresarse en el inters en el ptimo funcionamiento de la justicia penal, se manifiestan tambin en otras finalidades. La concurrencia de diversas prioridades hace preciso un equilibrio, que se concreta en impedimentos de la punicin -ajenos al sistema desde la perspectiva del Derecho penal- en la medida en que deben ceder las finalidades perseguidas por la Justicia penal.152 Roxin explica que la falta de aceptacin de esta categora como autnoma, responde a que rene una serie de elementos heterogneos, sobre los cuales es difcil hacer afirmaciones generales. As, estos mltiples elementos bien podran ser abarcados por otros de los estratos de la dogmtica penal. El inters de la categora de estudio se verifica en las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y en las excusas absolutorias. La diferencia entre ambas, est dada porque las primeras, abarcan a todos los intervinientes en el hecho, mientras que las ltimas, slo aprovechan a aquel sobre quien recaigan. Ej. El art. 185 del Cd. Penal que establece las excusas absolutorias para delitos contra la propiedad (hurtos, defraudaciones o daos) entre parientes prximos, establece expresamente: La excepcin establecida en el prrafo anterior, no es aplicable a los extraos que participen del delito. a) Excusas absolutorias: son aquellas circunstancias que excluyen la punibilidad, sin afectar el ilcito o la culpabilidad.153 Responden a mltiples factores de naturaleza extra penal, entre los que se puede sealar, en algunos casos, por ej. art. 185, la necesidad de preservar el ncleo familiar frente al avance indiscriminado del derecho penal. Las excepciones personales especiales tienen ms bien la consecuencia de que el merecimiento de pena del hecho queda excluido de antemano o anulado despus.154 Jescheck distingue dos clases de excepciones personales a la punibilidad: a) Causas personales de exclusin de la pena, que son circunstancias que, para anular la punicin, deben concurrir al momento de la comisin del hecho. Ej. privilegios de parentesco (art. 185 del C.P.). b) Causas personales de anulacin de la pena, que se producen despus de la comisin del delito y anulan la punibilidad con carcter retroactivo. As, el indulto, la amnista, la prescripcin son ubicados en este rubro.

152 153 154

Bloy, citado por Roxin en Derecho Penal On. Cit. Pg. 979. Bacigalupo, Enrique: Delito y Punibilidad. Ed. Hammurabi. 1999. Pg. 219. Jescheck: Ob.cit. Pg. 500. 105

Entre otras excusas absolutorias, se pueden sealar: - la exceptio veritatis en las calumnias; - la prueba de la verdad en las injurias (art. 111 del C.P.); - la retractacin pblica en las calumnias o injurias (art. 117 del C.P.); - el encubrimiento entre parientes prximos o amigos ntimos (art. 277 inc. 4 del C.P.); - el avenimiento en los delitos de abuso sexual y rapto (art. 132 del C.P.); - el desistimiento voluntario en la tentativa (art. 43 del C.P.); - el sometimiento de los meros ejecutores a la autoridad pblica en los delitos de rebelin o sedicin (art. 232 del C.P.); etc. b) Condiciones objetivas de punibilidad: Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias que se encuentran en relacin directa con el hecho, pero que no perSi bien se aproximan al dolo tenecen ni al tipo de injusto ni al de la culpabilidad.155 de tipo, en lo que atae a la culpabilidad, slo interesa su concurrencia o no, de tal manera que al autor se lo castigar por realizar su conducta dolosa o culposa, siempre y cuando concurra la condicin objetiva al momento del hecho o con posterioridad al mismo. La presencia de una condicin objetiva de punibilidad, impide la aplicacin de las reglas de las tentativas para el delito en cuestin. Ej. El artculo 83 del C.P. tipifica la instigacin o ayuda al suicidio, que establece una condicin objetiva de punibilidad. As, slo se penan dichas conductas en la medida que el suicidio se hubiese tentado o consumado. De igual manera, el art. 1 de la Ley Penal Tributaria (Nro. 24.769), que tipifica la evasin simple, y establece como condicin que el monto evadido excediese la suma de cien mil pesos por cada tributo y por cada ejercicio anual. c) El error sobre la punibilidad: En general, la doctrina no admite el error sobre la punibilidad, sin embargo, la tendencia actual es considerarlo relevante. As, Zaffaroni, Alagia y Slokar reconocen a una categora de errores exculpantes especiales, a saber: a) la falsa suposicin de una situacin objetiva de necesidad exculpante, o de los presupuestos objetivos para configurar la misma; b) la falsa suposicin de causas de exclusin de la punibilidad (error sobre la punibilidad). La exculpante putativa (supuesto a), tiene por efecto la exclusin de la culpabilidad de resultar inevitable. Si bien se resuelve por las reglas relativas al error de prohibicin, no resulta ser tal, sino una categora especial de error que recae necesariamente sobre la punibilidad y por lo tanto debe ser tratado como un supuesto ms del mismo.156 En relacin al error sobre la punibilidad (supuesto b) expresan: se ha sealado que, la expresin criminalidad del inc. 1 del art. 34 debe entenderse abarcando la posibilidad de pena o punibilidad, derivada de la existencia de causas coetneas a la accin que obste legalmente a ella. Por ende el error a su respecto es relevante. 157
155 156 157

Jescheck: Ob. cit. Pg. 504. Zaffaroni, Alagia, y Slokar: Derecho Penal, cit. Pg. 722. Zaffaroni, Alagia, y Slokar: Derecho Penal, cit. Pg. 708. 106

Unidad XIII: LA TENTATIVA 1) La tentativa

El art. 42 del Cd. Penal define el concepto de delito incompleto. En general, se ha entendido que el ilcito tentado presenta una deficiencia en el tipo objetivo;158 sin embargo, Zaffaroni entiende no es as, por cuanto tambin ofrece dificultades en el tipo subjetivo, ya que al no desplegarse totalmente la causalidad, no se desarrolla el dolo por completo. La norma de mencin establece: el que con el fin de cometer un delito comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad Las etapas de realizacin del hecho punible doloso, tambin llamadas iter criminis, son las que se enumeran a continuacin: a) Ideacin: el autor proyecta el fin propuesto, el plan y los medios para concretar el mismo (proceso interno). b) Preparacin: el agente dispone los medios con mira a crear las condiciones necesarias para alcanzar su meta (proceso interno). c) Ejecucin: existe tal, cuanto el sujeto comienza la utilizacin de los medios seleccionados para urdir su plan y alcanzar su objetivo, en el mundo exterior. d) Consumacin: cuando logra el fin o resultado propuesto. De las etapas descriptas slo entran en el mbito de la punicin la ejecucin y la consumacin. As, cuando no haya consumacin estaremos en presencia de una tentativa o conato. Cabe aclarar, que existen ciertos actos preparatorios que, por s mismos, ya constituyen conductas tpicas y, como tales, sern susceptibles de aplicacin de pena. Ej. Si robo un auto, como medio, para lograr un fin, consistente en iniciar un raid delictivo; la sustraccin antedicha excede los meros actos preparatorios y ser punible, aunque despus desista de la meta ulterior propuesta.

2) Fundamentos de la punibilidad de la tentativa

2.1. Teora objetiva: la tentativa es punible porque implica un peligro para el bien jurdico protegido. 2.2. Teora subjetiva: la tentativa es punible por el disvalor de accin del autor, por su voluntad hostil a la norma. Se ha sostenido que no es suficiente para la tentativa, el dolo eventual. Sin embargo, esto no es cierto, por cuando si el mismo satisface la consumacin, lo mismo acontece con la tentativa. No hay tentativa de delito culposo.

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As, Bacigalupo en su Manual, pg. 167, quien refiere que en la tentativa el tipo subjetivo permanece idntico a la consumacin. 107

3) Comienzo de ejecucin
El problema que se presenta en la prctica, en algunos casos, consiste en distinguir los actos preparativos del principio de ejecucin. En dicha inteligencia, han surgido varias teoras: a) Teoras negativas: que sostienen es imposible la distincin entre los actos preparatorios y ejecutivos, por lo que habra que penar, tambin, a los primeros. b) Teora formal objetiva: habr principio de ejecucin cuando el agente comience a realizar una parte de la accin tpica (ncleo del tipo). c) Teora material objetiva: incluye en la tentativa las acciones que por su conexin causal con el contexto de la accin tpica, aparezcan como parte integrante de aquella. d) Teora individual objetiva: determinan el comienzo de ejecucin apelando al plan del autor y la cercana de la conducta realizada con el inters social tutelado. En definitiva, desde el punto de vista fctico, en la tentativa siempre lo que habr de fallar es el plan concreto del autor.

4) La tentativa inidnea
El art. 44, ltimo prrafo, del Cd. Penal. establece: Si el delito fuere imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. 4.1 Inidoneidad del sujeto activo (autor): es el caso del agente, que sin tener los requisitos requeridos por el tipo legal para ser autor (delitos especiales propios), comienza la ejecucin de la accin tpica. Ej. quien, en la creencia de ser funcionario pblico, acepta una ddiva para hacer o no hacer algo relativo a sus funciones, cuando en realidad no es tal (delito de cohecho). 4.2 Inidoneidad en el objeto: son los casos en que la caracterstica del objeto sobre el cual recae la accin, impiden la consumacin del resultado tpico. Por ej. Intentar matar a una persona muerta. 4.3 Inidoneidad en el medio: son los casos en que los medios utilizados para alcanzar la meta propuesta por el autor, no resultan aptos a tal fin. Ej. Querer matar a alguien mediante una pocin mgica. Zaffaroni es de la tesis que, en los supuestos sealados, falta un elemento del tipo objetivo, y, como tal, habr atipicidad de la conducta, que slo da lugar a una tentativa aparente. En el delito imaginario o putativo, el agente cree hacer algo prohibido por ley, entonces habr un error de prohibicin al revs. En cambio, en la tentativa aparente, hay un error de tipo al revs. Ej. Quien se quiere apoderar de algo, en la creencia que es ajeno, cuando en realidad es suyo. Explica que la tendencia alemana a considerar punible a la tentativa aparente se debe a que varios autores tienen una concepcin radicalmente subjetivista, pero, en su opinin, esto es insostenible por nuestra ley.
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As, la referencia al delito imposible de figuracin en el art. 44 impone que ex ante el medio haya sido objetivamente idneo, que haya existido principio de ejecucin y peligro para el bien jurdico tutelado, pero ex post se verifica la imposibilidad absoluta de consumar ese delito. Ej. querer cometer un delito informtico, quien carece de pericia con las computadoras. Refiere: cualquier interpretacin que admita que la tentativa pueda abarcar una carencia de tipo por ausencia de un requerimiento sistemtico significar subsumir como tentativa un hecho que no es comienzo de ejecucin, lo que resultara inconstitucional tanto por violar el principio de legalidad (la tentativa es el comienzo de ejecucin de un delito y no de lo que no puede serlo) como el de lesividad (esa construccin abarcara conductas que no ponen en peligro ningn bien jurdico).159

5) Tentativa acabada e inacabada

5.1. Tentativa acabada o delito frustrado: se da cuando el autor realiz todos los actos necesarios para concretar su plan, no obstante, por circunstancias ajenas a su voluntad, el resultado no se produjo. Ej. Puso una bomba para volar un shopping, pero la misma no se activ conforme a lo planeado. 5.2. Tentativa inacabada: se da cuando el agente interrumpe la ejecucin, previo realizar todos los actos necesarios, segn su plan, para alcanzar la meta propuesta.

6) El desistimiento voluntario
El art. 43 del Cd. Penal establece que el autor no estar sujeto a pena cuando desistiese voluntariamente del delito. Esto no favorece a los partcipes del hecho. Los requisitos son los que se enumeran a continuacin: 6.1. Tentativa inacabada: que el agente omita realizar las acciones tendientes a lograr la consumacin del delito, es decir que interrumpa su plan. 6.2. Tentativa acabada: el autor debe impedir la produccin del resultado tpico, mediante un hacer activo. El desistimiento es voluntario cuando: 6.3. Es anterior al descubrimiento del hecho. 6.4. No responda a la imposibilidad momentnea, basada en una accin del sistema penal, que impida la prctica el plan al agente. (Ej. Son una sirena, viene la polica, etc.). 6.5. No responda al convencimiento de la imposibilidad de ejecutarlo por causas ajenas a su voluntad. Ej. No concurre el desistimiento voluntario si al procesado lo impuls el temor de que fallase el arma y la creencia de que haba personas extraas cerca del lugar del hecho. La causa del abandono no debe estar determinada por las circunstancias que habran estorbado la ejecucin del propsito. (S.C. Tucumn, 27-7-40, Doctrina Penal, Ao 1, p-205).
159

Zaffaroni, Eugenio; Alagia Alejandro y Blocar Alejandro: Manual de Derecho Penal. Parte General. 2da. ed. 1era. Reimpresin. Ed. Ediar. 2006. Pg. 656. 109

6.6 Es definitivo.

7) La pena
El art. 44 establece que la pena que correspondera al agente, si hubiera consumado el delito, se disminuir de un tercio a la mitad, en caso de tentativa. Si la pena fuere reclusin perpetua, la de tentativa ser de reclusin de quince a veinte aos. Si la pena fuere de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos. Cmo se practica la disminucin mencionada en primer trmino? La disminucin de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado. (C.N. Cas. Penal, en pleno, 21-5-95, Villarino, Martn y otro. J.A., 1995-II-254). En igual sentido: La reduccin prevista para el delito consumado, en caso de tentativa, establecida por el art. 44 del Cd. Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el mximo y a la mitad el mnimo. (C.N.Crim. y Corr., en pleno, 19-2-93. J.A. 1993-I-400).

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Unidad XIV: LA AUTORA Y LA PARTICIPACIN 1) Participacin, generalidades

- Sentido amplio: la concurrencia de individuos a la comisin de un delito. - Sentido estricto: concurso de personas en el delito sin ser autores. Es decir, los cmplices y los instigadores. 1.1 Posiciones que niegan la diferencia entre autor y partcipe: - Concepto unitario de autor: todos los que contribuyan, causalmente, a la comisin del delito, independientemente de la relevancia de su aporte, van a ser considerados autores. - Concepto extensivo de autor: los partcipes e instigadores son tambin autores, descriptos en otros preceptos jurdicos de la parte general, que convierten a su ilcito en especfico. De tal manera, se establecen restricciones a su punibilidad. 1.2 Posiciones que distinguen entre autor y partcipe: - Teora subjetiva: se base en la actitud subjetiva de los participes frente al hecho. Autor es aquel que quiere al hecho como propio. Participe es el que colabora en un hecho ajeno. El primero, tendr animus auctoris, el segundo, animus socii. - Teora formal objetiva: Autor es quien realiza personalmente el hecho, es decir de propia mano. Esta teora falla en la autora mediata. - Teora final objetiva: es la seguida por la doctrina mayoritaria. Autor ser la persona que tenga dominio del hecho. Se considerar tal, a quien tiene la potestad del curso causal de la ejecucin, al que decide sobre el s, el como y el cuando. Luego, tendr dominio de la accin quien realiza el hecho por propia mano; tendrn dominio funcional del hecho los coautores, y dominio de la voluntad el autor mediato.

2) La autora directa y mediata

2.1.- Autor directo: es quien realiza personalmente la conducta, es el que tiene en sus manos el devenir causal del suceso. Quien, para la comisin de un hecho, se vale de una persona que no realiza accin, es autor directo. 2.2.- Autor mediato o indirecto: es aquel que no realiza personalmente la conducta, sino que utiliza a un tercero como instrumento, persona esta que no comete injusto o delito (segn la tesis que se siga). El tercero tuvo que haber actuado: a) sin tipicidad objetiva. Ej. En Alemania no estaba previsto el tipo de instigacin al suicidio. Entonces, como el suicidio no es delito, el que ayudaba a su comisin era autor mediato de homicidio. b) Sin dolo: en error de tipo. Ej. El mdico que se vale, para matar al paciente, de una enfermera a quien da, sin su conocimiento, veneno para inyectarle. c) Amparado en cualquier causa de justificacin. En resumen, el autor tiene el dominio de la voluntad del tercero, porque se est valiendo de la situacin permisiva en la cual lo ha colocado.
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En general, la doctrina entiende que existe, tambin, autora mediata, cuando el autor utiliza a un tercero que acta en forma inculpable, es decir, emplea un menor, un inimputable, una persona que se halle en error de prohibicin o en situacin de necesidad exculpante. Sin embargo, Zaffaroni rechaza esta tesis pues explica que, en estos casos, la situacin del tercero no le da al autor dominio del hecho o de la voluntad. Por ej. l le puede requerir al nio o al inimputable que acte de determinada manera, pero, en la prctica, le va a ser difcil de controlar la situacin, pues slo cuenta con la probabilidad de que acte de la forma que le propuso.

3) La coautora
Habr co-dominio del hecho cada vez que el participe haya aportado una contribucin al hecho total, en el estadio de ejecucin, de tal naturaleza que sin esa contribucin el hecho no hubiera podido cometerse.160 La coautora requiere los siguientes presupuestos: - Que todos los intervinientes tengan co-dominio funcional del hecho. - Que exista un plan comn para la realizacin del hecho (decisin comn al hecho). - Que cada uno realice un aporte objetivo a la produccin del suceso durante la etapa de ejecucin, ello mediante divisin de tareas. No tiene que haber subordinacin de unos a otros, la decisin de consumacin del delito estar en manos de todos. Cabe agregar a lo expuesto que: a) En los delitos especiales propios, todos los co-autores debern reunir los requisitos exigidos por el tipo para ser autor. b) En los delitos de propia mano, todos los co-autores debern realizar personalmente la conducta descripta por el tipo. Ej. violacin. La falta de cualquiera de estos requisitos hace caer la coautora. 3.1 Momento del aporte: La diferencia de la coautora con la participacin necesaria est dada por el momento en que los agentes realizan su aporte: As, las personas que realizan una contribucin, sin la cual el hecho no hubiera podido cometerse, durante: a) la ejecucin: sern co-autores. b) los actos preparatorios: sern partcipes primarios o necesarios. La excepcin a la regla est dada por los delitos especiales propios y/o los delitos de propia mano. En tales casos, si el sujeto que particip durante la etapa de ejecucin con todos los requisitos exigidos supra, carece de los elementos de autora requeridos por el tipo, pasarn entonces a ser participes necesarios. Ej. En una violacin, si uno de los sujetos, durante la ejecucin, accedi carnalmente a la vctima y el otro la retuvo, tomndola por sus brazos, al no haber el ltimo practicado el hecho de propia mano, pasar a ser participe necesario.

160

Bacigalupo: Manual Ob.cit. Pg. 198 112

3.2.- Autora convergente: no habr co-autora, sino autora convergente, en los casos en que la pluralidad de actores acuerdan realizar individualmente un hecho, cada uno suficiente, por s mismo, para la afectacin del bien jurdico. As, no hubo divisin de tareas. Ej. Tres personas acuerdan disparar en forma conjunta contra la vctima. Se verifica que cualquiera de los disparos era mortal. 3.3.- Autora colateral (paralela, concomitante o accesoria): existir tal cuando una pluralidad de autores, en el mismo momento y en el mismo lugar, realicen individualmente el hecho en su totalidad, sin acuerdo previo. Cada autor tuvo, en forma individual, dominio del hecho y es responsable solamente por lo que ha querido, es decir por su dolo. Ej. Dos sujetos disparan conjuntamente en contra de Juan y le provocan la muerte. Cada uno desconoca la existencia del otro.

4) La Participacin
4.1.- Definicin: La participacin puede ser definida como un aporte doloso a un injusto doloso de otro, a ttulo de instigacin o complicidad. As, la participacin es un hecho accesorio, pues presupone intervenir en un hecho ajeno. Siempre es dolosa, no hay participacin culposa; ni participacin dolosa en el hecho culposo de un tercero. 4.2.- Accesoriedad de la participacin: Dijimos recin, que la complicidad es accesoria al hecho principal del autor. En consecuencia, a los efectos de poder aplicar pena al partcipe, son necesarios una serie de requisitos que se enunciarn a continuacin. 4.2.1 Teoras: a) Accesoriedad interna: la punibilidad de la participacin, depender del grado de la teora del delito al cual haya arribado la conducta del autor. As, tenemos varias teoras. a.1 Accesoriedad mnima: el hecho principal slo requiere ser tpico. a.2 Accesoriedad limitada: el hecho del autor tiene que ser tpico y antijurdico. a.3 Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico y culpable. a.4 Hiperaccesoriedad: el hecho principal debe ser tpico, antijurdico, culpable y punible. La opinin hoy dominante entiende, por aplicacin de los arts. 47 y 48 del C.P., que para punir la conducta del participe, el hecho principal del autor tuvo que ser tpico y antijurdico (accesoriedad limitada). b) Accesoriedad externa: sumado a lo expuesto, el hecho principal del autor tuvo que haber tenido principio de ejecucin, es decir por lo menos constituir una tentativa. En resumen, para la punibilidad del partcipe (cmplice o instigador) se requiere que la conducta del autor sea -desde el punto de vista interno- tpica y antijurdica, y -desde lo externo- que tenga principio de ejecucin (tentativa). Existen situaciones en que hay excepciones a la accesoriedad limitada. As, en el art. 83 del C.P. se tipifica la instigacin al suicidio, cuando el ltimo no es delito. De igual manera, el art. 209 que describe la instigacin pblica a cometer delitos, por la mera instigacin.
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4.3 Instigacin: Instigador es el que determina o induce en forma dolosa y directa a otro, para la comisin de un injusto doloso. Es el que le crea, directamente, el dolo al autor. Si el agente ya estaba decidido a cometer el hecho de antemano, no habr instigacin. Esta puede ser llevada a cabo por cualquier medio, pero siempre requiere una conducta activa, pues la instigacin, generalmente, no es admisible como forma omisiva. La voluntad del instigador debe estar dirigida a que el autor cometa un delito determinado. De igual manera, la instigacin debe ir dirigida a una o varias personas, concretamente determinadas. La tentativa de instigacin es impune en el Cdigo Penal Argentino. Es admisible la cadena de instigaciones. 4.3.1 El agente provocador: es el que instiga a otro a la tentativa o comisin de un delito determinado, a los efectos de colaborar con una investigacin policial. Se dice que esta conducta practicada por los agentes del orden estara inmersa en el estado de necesidad, sino hay otra forma de descubrir el delito, o tambin, en el cumplimiento de un deber o consentimiento de la vctima. Bacigalupo entiende que si se determin a la tentativa de un delito, no habra participacin punible, por cuanto la misma exige que el instigador haya creado la voluntad de lesin del bien jurdico. Si por el contrario, la instigacin fue a la comisin de un delito, el agente provocador ser punible. Ej. El art. 31 bis de la ley de drogas, Nro. 23.737, establece que durante el curso de la investigacin, y a los efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Cdigo Aduanero, el juez podr disponer por resolucin fundada, si las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad acten en forma encubierta. El art. 31 ter. de la misma norma, establece que no ser punible el agente encubierto que consecuencia necesaria del desarrollo de la actuacin encomendada, se hubiere visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este implique no poner en peligro la vida o integridad fsica de las personas, o provocarle un grave sufrimiento fsico o moral a otro. 4.4.- Complicidad primaria y secundaria Cmplice es quien ayuda o coopera en forma dolosa en el injusto doloso de un tercero. La participacin no requiere un aporte material. Puede haber sido perpetuada por hechos, consejos o de manera intelectual. Cmplice primario es quien presta una ayuda sin la cual el delito no podra haberse ejecutado. La ayuda tuvo que haber sido dada en la etapa preparatoria, pues, de haber sido perpetuada durante la ejecucin, habra co-dominio funcional del hecho y por lo tanto co-autora (con excepcin de los delitos especiales propios y de propia mano).
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Cmplice secundario es el que presta cualquier clase de colaboracin que no es indispensable para la comisin del hecho, durante cualquier etapa, desde la preparacin hasta el agotamiento. 4.5.- Comunicabilidad de las circunstancias: son las consecuencias de la culpabilidad personal y la accesoriedad de la participacin prevista por el art. 48 del C.P. As, se establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quien correspondan. Tampoco, tendrn influencia aquellas cuyo efecto es agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partcipe. Entonces, por ejemplo, si resulta de aplicacin una causa de inculpabilidad o una excusa absolutoria respecto del autor o partcipe, esto slo beneficiar a ellos, pero no a los dems partcipes del delito. De igual manera, si un sujeto colabora con una mujer en el homicidio del esposo de esta, slo podr aplicarse el agravante (de parricidio) en caso de que el cmplice supiera de dicha relacin entre vctima y victimario. La doctrina, en general, entiende que son las circunstancias personales del autor las que se trasladan al partcipe. Sin embargo, Sancinetti admite la posibilidad de que puedan trasportarse del participe al autor, pues opina que el art. 48 se refiere a un concepto amplio de participacin que incluye tambin a los autores y que esto es viable, adems, por el mayor disvalor de acto. Pone como ej. el marido que instiga a un asesino a matar a su mujer (a la mujer del instigador). La doctrina vera en el caso un homicidio simple, ya que no admite la comunicabilidad de las circunstancias agravantes del partcipe al autor. No obstante, la Corte Suprema en una oportunidad fall aplicando la circunstancia agravante en un caso similiar, conforme sostiene el jurista (C.S., Gaceta del Foro, T. 148, p.115).161

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Sancinetti, Marcelo: Teora del delito y disvalor de la accin. 2da. reimpresin. Ed. Hammurabi. 2005. Pg. 797. 115

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Unidad XV: LOS DELITOS CULPOSOS 1) Definicin

El concepto de culpa, al igual que el dolo, no se encuentra definido en el cdigo de fondo. Sin embargo, la parte especial define como culposos a aquellos ilcitos cometidos por un agente con negligencia, imprudencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los deberes a su cargo (Ej. Arts. 84, 94, 189, etc.). En estos casos, no se le reprocha al sujeto el fin propuesto, pues no procur cometer un delito, sino una errnea seleccin de medios para la consecucin de su meta. El autor ser responsable por la violacin a un deber de cuidado exigido en el mbito de la relacin. Por ende, aqu no persigui la comisin de una conducta ilcita, sino que, por su descuido, se produjo un resultado tpico en contra de su voluntad. Resulta de importancia determinar cul era la finalidad perseguida, a los efectos de verificar cual era el cuidado requerido para la situacin en concreto. Esto determina que los tipos culposos sean tipos abiertos, o sea, que necesitan una norma que los complete o cierre. Ej. Para constatar si hubo conducta negligente por parte del autor en un homicidio de trnsito, el juez deber apelar a la reglamentacin prevista por la ley nacional de trnsito, que establece las normas de carcter obligatorias para la conduccin diligente. En Ibero Amrica encontramos dos sistemas de legislacin diferentes respecto a la culpa. En Espaa y en Mxico se rigen por el sistema de numerus apertus (nmeros abiertos) de tipos culposos, donde existe una clusula general que establece que todo delito doloso puede, a su vez, ser cometido de forma negligente. Por el contrario, en nuestro pas, nos regimos por el sistema de numerus clausus (nmeros cerrados) segn el cual slo podrn ser cometidos en forma culposa aquellos delitos que se encuentren tipificados, como tal, en la ley. Si bien en los delitos culposos, al igual que en los dolosos, se puede distinguir el disvalor de accin y de resultado; no hay en los mismos la posibilidad de diferenciar entre el tipo objetivo y tipo subjetivo, por cuanto, aqu, el fin propuesto por el autor no coincide con el resultado producido. No obstante, alguna doctrina moderna, aislada, acepta la posibilidad de tipo subjetivo.

2) Clases de culpa
2.1.- Culpa consciente o con representacin: en el caso, el autor se representa la posibilidad de la produccin de un resultado tpico, sin embargo, confa en su destreza, o en su buena suerte para evitar el mismo. 2.2.- Culpa inconsciente o sin representacin: se dar cuando el agente, a pesar de encontrarse en condiciones de ello, no se represente, como posible, la produccin de un resultado tpico. En consecuencia, no tuvo conocimiento porque no lo actualiz, o porque ni siquiera pens en ello. As, a diferencia del dolo, en la culpa, el conocimiento ser potencial; es decir el autor no se represent, pero tuvo que haberse representado la lesin al bien jurdico. La clasificacin de culpa expuesta no seala grados de culpa, as la culpa inconsciente no ser ms grave que la consciente y viceversa.
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3) Distinciones de la parte especial

3.1.- Negligencia: la misma est relacionada con la culpa inconsciente, con el olvido, la omisin, el descuido o la inaccin. Esta forma de culpa se caracteriza cuando el autor, por la violacin a un deber de cuidado, no ha previsto, cuando tuvo que hacerlo, la posibilidad de un resultado contrario a derecho. 3.2.- Imprudencia: es la falta de prudencia, templanza, moderacin o buen juicio. Imprudente es el que acta con culpa consciente. El imprudente acta en forma atrevida, se excede en su accin, realizando algo que debi evitar. 3.3.- Impericia: carece de pericia, aquel falto de experiencia y/o habilidad en una ciencia o arte; el ausente de conocimientos o preparacin para desempear su profesin o actividad. 3.4.- Inobservancia de los reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo: en este caso, se verifica la existencia de normativa preexistente al hecho, cuyo incumplimiento presupone per se la causacin de daos a la integridad fsica o bienes de terceros. En tal sentido, dispone el art. 77 del Cd. Penal: la expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia que se traten.

4) La tipicidad del delito culposo de comisin

Lo primero a verificarse, como se expusiera anteriormente, es la violacin a un deber de cuidado requerido en el mbito de la relacin. No es claro, en doctrina y jurisprudencia, como debe evaluarse el mismo. Algunos juristas entiende que el deber de cuidado, en concreto, debe definirse de manera objetiva, es decir sin tomar en cuenta las capacidad o habilidades del autor. En consecuencia, deber apelarse al cuidado que se hubiera exigido un hombre prudente y precavido en igual situacin. Bacigalupo162 expresa que hay contextos en que se debern tomar en cuenta las capacidades individuales, por ejemplo, si contrato con un cirujano plstico, especialista en rinoplastia y el mismo me opera, como cualquier mdico comn diligente, pero sin arribar al resultado conmigo acordado, habr entonces una mala praxis, por tratarse, en el caso, de una obligacin de resultado. Refiere que infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidad y su conocimiento de la situacin le hubieran permitido. En la misma lnea, Zaffaroni, quien opina corresponde optar por la capacidad individual de previsin como indicador de la medida de la tipicidad.163 Sumado a lo expuesto, debe mediar una relacin de determinacin entre la violacin al deber exigido para el caso y el resultado acaecido, de tal manera que la primera sea determinante del ltimo. As, si mediante hiptesis mental, incluyo la conducta diligente para el caso y el resultado desaparece, entonces habr nexo de determinacin. La doctrina moderna lo expresa como relacin de imputacin objetiva o conexin de antijuricidad; sin embargo, no hay coincidencia respecto de si el juicio sobre la produccin
162 163

Bacigalupo: ManualOb. Cit. Pg.214. Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual Ob. cit. Pg. 214. 118

del resultado requiere que el mismo sea probable o seguro, por lo que algunos concluyen que corresponde verificar que la conducta prudente habra evitado la produccin del resultado con una probabilidad rayana en la certeza.

5) No se infringe el deber de cuidado

5.1.- Cuando el agente acta dentro del riesgo permitido. Luego, la autorizacin legal para ejecutar comportamientos riesgosos excluye la imputacin. Ej. Lesiones producidas en el trfico automotor, sin violar la reglamentacin vigente. 5.2.- Cuando rige el principio de confianza. No infringe el debido cuidado la conducta de quien confa en que el otro se comportar de manera correcta, mientras no existan razones para dudar u opinar lo contrario. Este principio se aplica en todas la actividades compartidas o donde rige la divisin del trabajo. Ej. El cirujano, no tiene que verificar la tarea del anestesista, durante la operacin, pues, de lo contrario, se hara imposible cumplir acabadamente su rol. 5.3.- No habr imputacin culposa cuando la produccin del resultado responda a un caso fortuito, de tal manera que no pudo ser previsto o de ser previsto no pudo ser evitado por el autor (previsibilidad).

6) La antijuricidad y la culpabilidad en los delitos culposos

Se rigen por los mismos principios, oportunamente explicados, para los tipos dolosos. No obstante, respecto de la antijuricidad no se requiere el aspecto subjetivo, pues el disvalor de accin obedece a la infraccin al deber de cuidado, y no al fin propuesto por el autor.

7) Delitos preterintencionales y el versari in re illicita

No hay reprochabilidad por la comisin de una conducta ilcita, si el hecho no puede ser atribuido al autor, a ttulo de dolo o culpa. De lo contrario, se caera en mera responsabilidad objetiva por el resultado, verbigracia versari in re illicita (quien quiso la causa, quiso el resultado). A veces, la doctrina intenta soslayar dicho principio incorporando a los delitos cualificados por el resultado o mediante el actio libera in causae. Sin embargo, los delitos cualificados o preterintencionales, en los cuales el agente que quiere producir un resultado, produce uno ms grave que el previsto, slo podrn ser sancionados por el resultado de mayor gravedad, en la medida en que este se haya producido a ttulo de culpa. Entonces, nos encontramos ante casos mixtos de dolo y culpa, en los cuales un delito comienza siendo doloso, pero termina siendo culposo. Ej. En una pelea callejera, un sujeto propina una trompada a otro, con dolo de lesin, pero el mismo cae y golpea su cabeza contra el cordn, para posteriormente fallecer (art. 81 inc. b del C.P., homicidio preterintencional). La sola produccin de un resultado mayor no autoriza a una calificacin (agravacin) del delito doloso.164

164

Bacigalupo: ManualOb. Cit. Pg.220. 119

120

Unidad XVI: EL DELITO DE OMISIN 1) Definicin

Oportunamente, se expres que el legislador tipifica conductas con prohibiciones y mandatos. Las primeras, se violan a travs de un hacer activo, los segundos, mediante una omisin. Este ltimo es un concepto normativo, pues no consiste en un simple no hacer, sino en no cumplir con una obligacin legal de actuar en cierta forma, cuando se tiene capacidad para ello. Desde un punto de vista ontolgico, la omisin no es en s misma una accin, ya que es la omisin de una accin. () En realidad, accin y omisin () son dos subclases independientes dentro de la conducta susceptibles de ser regida por la voluntad final.165 Zaffaroni166 explica que desde un plano pretpico no existen omisiones. La tesis del aliud agere sostiene que hay que penar el hacer lo diferente a lo debido.

2) Clases de Omisin
2.1.- Omisiones Propias: contienen un mandato legal de accin que debe ser cumplido. As, resulta indiferente si se evit o no la lesin del bien jurdico. Caracteres: 2.1.a.- Se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal. 2.1.b.- Por lo general, pueden ser cometidas por cualquier persona (Ej. art. 108 del C.P.), salvo que se trate de un delito especial propio (Ej. art. 249 del C.P.). 2.1.c.- No tienen un tipo activo equivalente. 2.1.d.- Para consumar el delito basta con la mera omisin, verbigracia, no requieren la produccin de un resultado tpico. 2.2.- Omisiones impropias: contienen un mandato de evitar la produccin de un resultado, que pertenece a un delito de comisin. Este mandato y las condiciones que determinan su equivalencia con la accin positiva de producir el resultado prohibido no estn expresos en la ley.167 En consecuencia, en ciertos casos ser equivalente para el autor no haber evitado el resultado -cuando tuvo capacidad para ello-, que haberlo producido mediante un hacer activo (Ej. el marido que no evita que su amante mate a su esposa, cuando pudo hacerlo, se lo equipara al haberle dado muerte en forma directa.) Caracteres: 2.2.a.- En general, no se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal. 2.2.b.- No pueden ser cometidas por cualquier persona, sino por aquellas que tengan posicin de garante respecto del bien jurdico tutelado. 2.2.c.- Tienen un tipo activo equivalente. Son delitos de comisin por omisin.
165 166 167

Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Op. cit. Pg. 276. Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 440. Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 226. 121

2.2.d.- Para consumar el delito se requiere la produccin de un resultado tpico. 2.2.e.- Son tipos abiertos. El juez debe complementarlo para encontrar las caractersticas objetivas de autor. 2.2.1.- La problemtica constitucional de los delitos de omisin impropios: Parte de la doctrina considera que esta forma es inconstitucional, al no estar expresamente tipificados en el Cdigo de fondo. Luego, se estara realizando analoga en perjuicio del imputado. Por el contrario, otros sostienen que detrs de todo tipo activo hay uno omisivo no escrito, que debe ser completado por el juez, y slo puede ser endilgado a quienes tengan una especial relacin con el titular del bien jurdico protegido. Algunos cdigos europeos (ej. Alemania, Australia, Espaa, etc.) tiene una clusula de equivalencia, donde se dispone que cualquier delito activo puede ser cometido a travs de una omisin; como as tambin, una clusula de correspondencia, en la que se faculta al juez, en estos casos, a disminuir la pena, siempre y cuando el contenido ilcito no sea coincidente con un hacer positivo por parte del autor. 2.2.2.- La posicin de garante: se da en los delitos de omisin impropia. Surge de la estrecha relacin o vnculo del autor con el bien jurdico amenazado que lo obliga a resguardar su integridad. Las fuentes clsicas de posicin de garante son tres: a) La ley: dicha caracterstica est reconocida en la norma que establece una obligacin de asistencia y proteccin entre parientes cercanos. Por ej. el matrimonio, la patria potestad, la familia, etc. b) El contrato: la posicin puede asumirse contractualmente. Basta la asuncin fctica, aunque el documento sea nulo. Por ej. mdicos, enfermeros, guardavida, nodriza, etc. c) La injerencia: la garanta surge tambin de un actuar precedente peligroso. Por ej. aquel que atropella en la calle a otro, aunque sea sin culpa, tiene la obligacin de impedir un resultado ms gravoso. Otros autores, como Welzel, incluyen una cuarta categora, a saber: d) La especial relacin de lealtad: creado para suplir lagunas del derecho, que, a su vez, se divide en dos sub-clases: d.1.- La comunidad de vida: posicin de dos personas que conviven en un mismo hogar. Por ej. concubinos, amigos, etc. d.2.- La comunidad de peligro: proteccin asumida de manera recproca frente a situaciones comunes de peligro. Ej. el ascenso comn a una montaa de un grupo de exploradores. La doctrina moderna entiende que la posicin de garante surge de dos situaciones :
168

168

Jakobs, Gnther: Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin.Ed. Marcial Pons. 1997. Pg. 965 y ss. 122

a) Deberes en virtud de responsabilidad por organizacin: esta responsabilidad surge para el titular del mbito de organizacin sobre la base de un comportamiento anterior (accin u omisin). a.1.- Injerencia: el comportamiento anterior del agente da lugar a una fuente de peligro. As, deber evitar que esta perjudique a terceros o tenga efectos dainos externos. Ej. apertura de un boquete en la acera por personal autorizado. a.2.- Deberes de aseguramiento frente a la utilizacin de cosas peligrosas por parte de terceros: recae sobre objetos cuya disponibilidad general es ajena al riesgo permitido. Ej. el titular autorizado que suministra un arma de fuego a quien no lo es. b) Deberes en virtud de responsabilidad institucional: b.1.- Ley (paterno filiales), especial deber de lealtad, comunidad de vida y de peligro. b.2.- Relaciones estatales de poder: deberes asistenciales de los tres rganos de poder (ejecutivo, legislativo y judicial), ej.: catstrofes naturales, accidentes, polica, etc. b.2.- Contractuales.

3) La tipicidad objetiva en los delitos de omisin

Se requieren los siguientes presupuestos169: a) La existencia de una situacin objetiva generadora de un deber de actuar; b) La no realizacin del mandato legal (propias) o de la accin que pudo evitar la produccin del resultado (impropias); c) Capacidad de hecho para ejecutar el mandato (propias) o evitar la produccin del resultado (impropias). Los elementos mencionados anteriormente son comunes a las dos formas de omisin. d) produccin de resultado e imputacin objetiva (slo en los delitos impropios). Se aplican las mismas reglas de imputacin estudiadas para los delitos de accin. Algunos autores hablaban, antiguamente, de nexo de evitacin. Hay que tomar en cuenta que la omisin no causa el resultado. Por ejemplo, si una persona se est ahogando, no tiene la culpa el guardavida. Sin embargo, es su obligacin salvarla. Entonces, el nexo de evitacin se establece por una hiptesis mental: si imaginamos la conducta debida y con ello desaparece el resultado tpico -de manera segura o muy probable- habr tal, de lo contrario, no existir. e) la posicin de garante (slo para los delitos impropios).

4) La tipicidad subjetiva en los delitos de omisin

El tipo sujetivo de los delitos de omisin propia e impropia coincide plenamente. Se puede hablar de un cuasi dolo donde falta o, por lo menos, difiere el aspecto conativo (voluntad) de los delitos de accin.

169

Esquema segn Bacigalupo. 123

Entonces, desde lo cognoscitivo, es necesario que el autor: a) sepa la existencia de una situacin generadora del deber de actuar; b) tenga conocimiento de que puede cumplir el mandato o evitar la produccin del resultado. c) Tenga conocimiento de la posicin de garante (en los impropios). De lo contrario, hay un error de prohibicin. Desde lo conativo, Zaffaroni explica que el autor, al no cumplir el mandato, realiza una accin que difiere a la ordenada. Pero esto no es suficiente, porque en estos casos, se tiene que representar la causalidad que provocar el resultado y, por ende, no cumple con su deber para no intervenir en el curso causal y, as, provocar el desenlace.170 Por el contrario, Welzel y Kaufmann sostienen que la representacin es innecesaria, pues exigirla sera beneficiar al desconsiderado y al indiferente, que ni siquiera evalu la posibilidad de ejecutar la accin o evitar el resultado.171 Bacigalupo propone una diferencia. Para los casos de las omisiones propias debern darse los requisitos enumerados anteriormente como a y b. Para las impropias, habr que agregarle a tales presupuestos el c, como as tambin que el agente tuvo, por lo menos, que haber sido indiferente respecto a la eventual produccin del resultado.

5) La omisin culposa
Coincide en lo sustancial con los delitos culposos de comisin. Zaffaroni seala que la culpa puede surgir de la falta de deber de cuidado al apreciar: a) la situacin tpica, b) al ejecutar el mandato, c) la posibilidad fctica de ejecucin, d) la posicin de garante.

6) La participacin
No es posible la coautora omisiva, porque no puede haber decisin comn al hecho. No es posible la instigacin por omisin. Se discute si es posible la participacin omisiva en el delito comisivo de otro. Ej. el caso del esposo que no evita la muerte de su mujer en manos de su amante. Parte de la doctrina, entiende que slo es viable cuando el que omite tiene posicin de garante (como en este supuesto). Sin embargo, compartimos la tesis que sostiene que el cnyuge ser autor de omisin impropia al tener posicin de garante por ley, pues no es factible prestar una ayuda por omisin a quien realiza una accin. En sntesis, no existe participacin en los delitos de omisin.

170 171

Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 453 Bacigalupo, Enrique: Manual de Derecho Penal. Op. Cit. Pg. 232. 124

7) La tentativa de omisin
Dice Welzel que se trata de la omisin de la tentativa de impedir el resultado. Si la persona que se estaba ahogando se salva por un acontecimiento imprevisto, la persona que no ha actuado no ha hecho la tentativa de omitir la salvacin, sino que ha omitido hace la tentativa de salvarla.172

8) La antijuricidad y la culpabilidad
No difiere sustancialmente de la de los delitos comisivos.

172

Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Op. cit. Pg. 304.. 125

126

Unidad XVII: CONCURRENCIA DE LEYES PENALES Y CONCURRENCIA DE DELITOS 1) Unidad de accin

A los efectos de determinar si nos encontramos frente a una o varias acciones, se debern tomar en cuenta los elementos, a saber: a) el factor final: es el fin que se propone el agente, en consecuencia, habr que apelar al plan del autor y determinar si hubo un dolo unitario. Una accin siempre est constituida por una pluralidad de actos fsicos aislados, aunados por una voluntad final. Ej. si un sujeto coloca una bomba y mata a diez personas, no hay diez actos, sino uno con pluralidad de vctimas. b) el factor normativo: es el enjuiciamiento jurdico-social de la conducta, a travs de los tipos penales. Ej. si una persona sustrae un arma de fuego para cometer un robo, estaremos en presencia de dos ilcitos: un hurto y robo a mano armada, pues el primer hecho ya fue desvalorado por el legislador y tipificado como delito, de manera independiente al ltimo.

2) Delito continuado
El delito continuado, como unidad de accin, responde a la realizacin sucesiva de un dolo general. Aqu, se dan varias acciones tpicas, antijurdicas y culpables individuales, que responden a un plan unitario de autor. Luego, en algunos casos, la repeticin de conductas no implicar la existencia de un concurso real, sino un mayor contenido de injusto que ser evaluado como un solo hecho. De esta manera, se evita el absurdo y la imposicin de penas desproporcionadas. Existen entonces una pluralidad de actos que a pesar de su diversidad material conforman una unidad delictiva, porque se aprovecha de la misma oportunidad, o porque facilita o hace posible su consumacin, en razn del carcter de unidad compleja del objeto del delito.173 Por ej. quien falsifica moneda diariamente o el cajero de un banco que sustrae una suma de dinero mediante apoderamientos peridicos durante su jornada laboral. As, se requiere: a) un dolo unitario que debe abarcar de antemano el hecho en su totalidad; b) afectacin de un mismo bien jurdico en forma reiterada. Se admiten grados de afectacin (algunos hechos pueden ser, por ej., hurtos, otros robos). En general, no se exige identidad del titular, salvo en los bienes personalsimos. Es decir, si se trata de bienes eminentemente personales, se excluye la accin continuada, cuando los actos individuales se dirijan contra distintos sujetos (Por ej. violacin de diferentes mujeres). c) Homogeneidad de la forma de comisin de los hechos. No es requisito la continuidad temporal o espacial, pero puede ser indicio de delito continuado. d) cuando la conducta implica una ingerencia fsica en la persona del titular, identidad fsica 174de este.
173 174

DAlessio, Andrs: Cdigo Penal . Comentado y antotado. Tomo 1. La Ley. 2005. Pg. 601. Zaffaroni, Eugenio Ral: Manual de Derecho Penal. Op. cit. Pg. 624. 127

3) El delito permanente
El autor crea un estado antijurdico que perdura en el tiempo. As, de manera continua realiza el tipo penal. Sin embargo, es considerado como unidad de accin. Ej. la usurpacin, el secuestro extorsivo, la privacin ilegtima de la libertad. 4) El concurso de delitos 4.1.- Concurso ideal o formal: (art. 54 del Cd. Penal) Se da cuando existe una nica conducta que se adecua a varios tipos penales que no se excluyen entre s. Hay unidad de hecho con pluralidad tpica. Si la conducta viola varias veces la misma norma, el concurso ser homogneo. Ej. una persona tira una bomba y mata a tres personas. Se le imputarn tres homicidios en concurso ideal. Por el contrario, si una misma accin es abarcada por diferentes tipos, ser heterogneo. Ej. tira una bomba, mata a uno y lesiona a otro. Se le imputa homicidio en concurso ideal con lesiones. Se aplica solamente la sancin que fija pena mayor (principio de absorcin). Por ej. en el caso citado en ltimo trmino, la del homicidio. 4.2.- Concurso real o material: (arts. 55 y 56 del Cd. Penal) El autor comete una pluralidad de hechos independientes entre s que se subsumen en varios tipos penales. Ej. se le imputa un robo y una estafa, acontecidos en diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si las acciones estuvieran reprimidas con la misma clase de pena se aplica como mnimo el mnimo mayor (es decir, se construye una pena total integrada por el mnimo mayor asperjada con el resto principio de aspersin) y como mximo la suma aritmtica de todos los mximos correspondientes a cada una de las sanciones (principio de acumulacin material), sin que puedan superar los 50 aos de reclusin o prisin (principio de acumulacin jurdica). Si concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusin o prisin, se rigen por el principio de absorcin. Se aplicar la pena ms grave con un aumento obligatorio o facultativo para el juez, proporcionado por la gravedad y el nmero de las penas absorbidas. Si algunas de las penas no fuese divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieran la prisin perpetua y la reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la multa se aplicarn siempre sin sujecin a lo dispuesto. La gravedad de las penas se verifica segn el orden establecido en el art. 5 (art. 57).

128

4.3 Unificacin de penas y condenas (art. 58): 4.3.1.- hiptesis de unificacin de condenas: Esta situacin se da cuando una persona condenada, debe ser juzgada nuevamente por otro hecho distinto cometido con anterioridad a esa condena. Se trata de casos de concurso real en que, de no mediar una imposibilidad procesal o de otra ndole, los diversos hechos delictivos independientes debieron ser objeto de juzgamiento en el mismo proceso y de una nica sentencia condenatoria que impusiera una pena total (nica).175 Dicha imposibilidad pudo haber obedecido a variadas circunstancias, por ejemplo, desconocimiento del trmite de otra causa, distinta jurisdiccin o competencia de los tribunales intervinientes, imposibilidad de acumular las causas por el estado del proceso, etc. Corresponde al juez que dicta la ltima sentencia unificar de oficio la condena y la pena impuesta con la o las anteriores. De no hacerlo, deber requerirlo la parte interesada al magistrado que impuso la pena mayor. Este grupo de casos es importante, porque se unifican en definitiva las condenas y las penas. Por ello la sentencia unificadora se considera nica condena y el penado como primario, con todas las consecuencias legales que ello implique, es decir sera viable una condena condicional, si la escala penal lo permitiese, a tenor del art. 26. El tribunal que dicte la pena total tiene amplia libertad para elegir la naturaleza de las penas y fijar su medida segn las reglas del art. 55 a 57, 40 y 41 del Cd. Penal. Sin embargo, algunos autores refieren que la pena anterior implica un tope mnimo que no puede transponerse (sistema composicional). Otro mtodo es el de la suma aritmtica, donde, a los efectos de la unificacin, se adicionan matemticamente ambas sanciones. 4.3.2.- Unificacin de penas: esta hiptesis se verifica cuando un penado debe ser juzgado nuevamente por un hecho nuevo cometido despus de esa condena, ms precisamente mientras se encuentra cumpliendo la pena. Es un supuesto de concurso real de delitos, donde la falta de juzgamiento simultneo no obedeci a una imposibilidad procesal, sino a que al momento de la primera condena el segundo delito no haba sido cometido. Entonces, la sentencia que evala el ltimo hecho slo puede unificar las penas, por lo que subsisten de manera independiente cada una de las condenas con los efectos que ello implica. Luego, si son penas privativas de libertad, y de haberse cumplido parcialmente la primera, la segunda dar lugar a la declaracin de reincidencia. Si las condenas fueran reiteradas, se tomarn en cuenta a los efectos de la multirreincidencia (art. 52 del Cd. Penal). De igual forma, la circunstancia de unificarse slo las penas implica la imposibilidad de aplicar frente a una segunda condena la ejecucin condicional.

175

Caramuti, Carlos en el comentario al art. 58 del Cd. Penal de Baign, Zaffaroni. Op. Cit. Tomo 2. Pg. 522/523. 129

4.4.- Concurso aparente de leyes: En este caso existira un supuesto concurso ideal, por cuanto hay un mismo hecho que subsume en varios tipos penales. No obstante, uno de estos excluye al resto, porque agota el contenido delictivo del injusto. Es por ello, que se habla de concurso aparente y se descarta el ideal. As, se pueden dar los siguientes casos: a) de especialidad: la ley especial excluye a la general (Ej. art. 71 de ley 11.723 al art. 172 del C.P.) b) de subsidiariedad: ciertos delitos se aplican siempre que el hecho no constituya otro ms severamente penado (Ej. art. 183 y 181 inc. 2 del C.P.) c) de consuncin: un tipo descarta a los otros porque consume o encierra materialmente su contenido: c.1) cuando un delito es la forma normal de comisin del otro (ej. art. 150 y 164 del C.P.) c.2) la situacin del hecho posterior impune, que queda consumido por el delito previo. As, el aprovechamiento del botn. Ej. el agente que luego de perpetuado el robo, destruye la cosa ajena. Cuando se lesione un nuevo bien jurdico, el hecho posterior es punible. Por ej., vender la cosa robada a un comprador de buena fe.

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Unidad XVIII: LAS PENAS 1) Las penas

Principales en nuestro Cdigo Penal son la de reclusin, prisin, multa e inhabilitacin (art. 5). La conminacin se puede realizar de la siguiente forma: a) separada: se aplica una sola sancin (art. 83 del C.P.). b) alternativa: el juez elige entre una u otra (art. 79 del C.P., reclusin o prisin) c) conjunta: se aplican dos penas unidas (art. 84 del C.P., prisin e inhabilitacin). Son accesorias aquellas penas que derivan de la aplicacin de una pena principal. Ej. inhabilitacin absoluta (art. 12), decomiso (art. 23), reclusin accesoria por tiempo indeterminado (art. 52). Las penas en nuestro sistema son relativamente indeterminadas. Debe establecerlas el magistrado sobre la base de un espacio de juego delimitado por los mximos y mnimos, fijados en la parte especial, para cada uno de los delitos, a tenor de las reglas previstas por los arts. 40 y 41 del Cd. Penal. La pena de muerte se encuentra abolida por nuestra Constitucin para causas polticas (art. 18). El Cdigo de Justicia Militar Argentino la previ por fusilamiento, sin embargo, dicho instrumento fue derogado por ley 26.394 (B.O. 20/08/2008). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos no la prohbe, pero establece que no se puede extender su empleo para delitos a los cuales no se aplique actualmente (art. 4 inc. 2 in fine).

2) Reclusin y prisin
Ambas son penas privativas de la libertad. La primera, tiene un modo de ejecucin ms riguroso que la ltima (arts. 6, 7 y 8 del C.P.), con posibilidad de realizar trabajos pblicos. Diferencias: a) no se puede aplicar detencin domiciliaria para las penas de reclusin, s para las de prisin que no excedan los 6 meses de tratarse el imputado de una persona mayor de 60 aos, mujer honesta o valetudinaria (art. 10 del C.P. y 33 de la ley 24.660); b) es diferente el cmputo de la libertad condicional (art. 13 del C.P.); c) difiere el cmputo de la prisin preventiva (art. 24 del C.P.); d) no se puede imponer condena condicional de reclusin (art. 26 del C.P.); e) las escalas de reduccin de pena en la tentativa o participacin no coinciden (arts. 44 y 46 del C.P.); f) tienen diferentes mnimos (prisin, 15 das -art. 243- y reclusin, seis meses -art. 93 del C.P.-); g) la reclusin es ms grave que la prisin (art. 57 en funcin del art. 5 del C.P.). La C.S.J.N. ha resuelto en el fallo Mndez, Nancy Noem s/ homicidio atenuado, del 22 de febrero de 2005, la inconstitucionalidad del art. 24, en los siguientes trminos:
131

() Por lo dems, cabe destacar () la acertada decisin del tribunal oral que corrigi el cmputo de fs. 640, dado que la pena de reclusin debe considerarse virtualmente derogada por la ley 24.660 de ejecucin penal puesto que no existen diferencias en su ejecucin con la de prisin, de modo tal que cada da de prisin preventiva debe computarse como un da de prisin, aunque sta sea impuesta con el nombre de reclusin."

3) La multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una suma de dinero fijada en la sentencia (art. 21 del C.P.). Algunos autores dicen que tiene naturaleza retributiva (Nez, Creus), otros (Zaffaroni), reparador o resocializador. Dogmticamente cumple varias finalidades: a) b) c) d) represin de delitos leves, dolosos o culposos (arts. 99, 103 del C.P.); sancin nica de delitos graves (arts.270); como agravante (art. 260, segundo prrafo); como complementaria (art. 22 bis).

El juez debe establecer el monto tomando en cuenta los mximos y mnimos legales previstos en la parte especial, los principios generales del art. 41 y la situacin econmica del penado. En los casos de delitos con nimo de lucro elemento subjetivo distinto del dolo se faculta a agregar a la pena privativa de libertad una multa, an cuando no est prevista o lo est slo de manera alternativa (art. 22 bis.). Si el reo no paga la multa, en el plazo que fija la sentencia, sufrir prisin que no podr exceder el ao y medio. Previo a ello, el tribunal puede autorizar al pago en cuotas e intentar su satisfaccin hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. As, se evita que quien pueda pagar, no lo haga, y burle el sentido pecuniario de la sancin. En cualquier momento que pague, quedar en libertad. Del importe se descontar el monto proporcional al tiempo que estuvo detenido, de acuerdo a las reglas del art. 24 del cdigo de fondo. Siempre que sea viable, se podr autorizar al reo a amortizarla con trabajo libre.

4) La inhabilitacin
Consiste en la privacin o suspensin de uno o ms derechos. Tiene reminiscencias de lo que en la antigedad implicaba una capitis diminutio tan grave, que el reo se converta en un muerto civil. Se prev la absoluta y la especial, las que, tambin, pueden ser perpetuas o temporales; formas que provienen del Cdigo Tejedor, como penas degradantes o humillantes. 4.1.- la inhabilitacin absoluta: se aplica porque la naturaleza de la conducta hace incompatible con ella el ejercicio de los derechos que se priva.176

176

Zaffaroni, Alagia, Slokar: Manual de Derecho Penal Op. cit. Pg. 728. 132

El art. 19 del C.P. establece que importa: a) La prdida del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin popular: la definicin de funcionario pblico es dada por el art. 77, 3er prrafo del Cd. Penal. b) La privacin del derecho electoral: o sea la imposibilidad de votar en elecciones populares que tengan por fin constituir los poderes del Estado, ello en la medida que haya sentencia firme. c) La imposibilidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas: comisin es una actividad determinada que se desempea para la administracin pblica, sin tener continuidad o permanencia. Ej. asesor, conjuez. d) La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas. Se le objeta que priva de derechos adquiridos (art. 17 de la C.N.) y perjudica a otros familiares. 4.2.- La inhabilitacin especial: Es una pena privativa de derechos tendiente a limitar las actividades del sujeto en ciertos mbitos en cuyo ejercicio cometi el hecho punible (ej. mdico, conductor de vehculos automotores que causan lesiones o muerte). Tiene un sentido asegurativo, a los efectos de prevenir la reiteracin de ese mismo tipo conductas por parte del imputado. As, producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que el cual recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. La inhabilitacin para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre los que recayere (art. 20). En este ltimo caso, se refiere a los derechos de votar, ser elegido o postularse para cargos polticos. Se podr aplicar de manera conjunta la inhabilitacin especial (facultativo para el juez), aunque no est prevista, cuando el delito importe: a) incompetencia o abuso funcional de un empleo o cargo pblico, b) abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopcin, tutela o curatela y c) incompetencia o abuso en el desempeo de una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder pblico (art. 20 bis). Incompetencia es la incapacidad tcnica o intelectual. Abuso es el exceso en una facultad o uso arbitrario de esta. 4.3.- Rehabilitacin: (art. 20 ter. del C.P.) Se prev la rehabilitacin de la inhabilitacin absoluta, como pena principal, si la persona se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquella de ser temporal o durante diez aos cuando fuera perpetua y, a su vez, en ambos casos ha reparado los daos en la medida de lo posible. Si la pena fuera de inhabilitacin especial, ser rehabilitado transcurrida la mitad de stade ser temporal o el plazo de cinco aos de resultar perpetua y en ambos
133

casos si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible. Explica Zaffaroni que a los efectos de la reparacin del dao se tomar en cuenta la capacidad patrimonial del inhabilitado. Luego, no resulta necesario un resarcimiento total. Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en estos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado estuvo prfugo, internado o privado de su libertad.

5) Otras penas accesorias

a) Decomiso: importa la prdida de los instrumentos utilizados para cometer el delito y de las ganancias o cosas provenientes de este, a menos que pertenezcan a terceras personas ajenas al hecho. Dichos efectos sern aprovechados por los estados nacionales, provinciales o locales; sern enajenados o, eventualmente, destruidos (ver art. 23 del C.P.). b) Inhabilitacin absoluta accesoria (art. 12 del C.P.) de carcter obligatorio, para todas las penas que superen los tres aos de prisin o reclusin, por el tiempo de condena, lo que podr durar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la gravedad del delito. c) Incapacidad civil: accesoria a la condena mayor a tres aos de prisin o reclusin (art. 12), por el tiempo que dure la pena. El fundamento es la imposibilidad fctica de ejercer ciertos derechos, a saber: ejercicio de patria potestad, administracin de bienes y disposicin de estos por actos entre vivos. El reo queda sujeto a curatela. d) Reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la ltima condena: cuando la reincidencia fuera mltiple, siempre que se den las condiciones del art. 52 del Cd. Penal.

6) Medidas de Seguridad:
La distincin entre las penas y las medidas de seguridad responde a la calidad de imputable o inimputable del autor de un delito. Las primeras, sientan su base en el principio de culpabilidad, las segundas, en la peligrosidad del agente. As, la persona que presente alteraciones morbosas o insuficiencias de sus facultades que le hubiesen impedido, al momento del hecho, comprender la criminalidad del acto, deber ser absuelta. Sin embargo, el cdigo prev la facultad del tribunal del ordenar su reclusin en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems (art. 34 inc. 1 del C.P.). A diferencia de las penas, las medidas de seguridad no tiene duracin fija, por cuanto el justiciable permanecer recluido en el nosocomio destinado al efecto, hasta tanto cesen las condiciones que lo hagan peligroso. Son inconstitucionales las medidas pre-delictuales en materia penal, es decir, aquellas que se aplican a un sujeto por su forma de ser (derecho penal de autor). Por ej. al ser
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merodeador o mendigo. Durante la vigencia del positivismo, fueron varios los intentos de tratar de imponer el estado peligroso sin delito. De esa forma, identificado que fuera un sujeto violento o peligroso por sus caracteres o rasgos fsicos, no sera necesario esperar la comisin de ilcitos, luego, poda ser captado por los rganos de control social, en clara defensa de la sociedad. Lo expuesto no obsta a las facultades reconocidas a los magistrados competentes a tenor de los arts. 140 y s.s. y 482 del Cdigo Civil y ley 22.914. Por el contrario, nuestro cdigo prev medidas pos-delictuales. Zaffaroni entiende que estas ltimas, tambin son inconstitucionales, porque violan el principio de nullum crimen sine culpa. Si bien no se comparte en un todo su postura, es lgica su crtica al art. 34 inc. 1 ltimo prrafo del C.P., pues se habilita la posibilidad de imponer medidas an a quienes no hayan realizado conducta (estado de inconsciencia absoluta) o hayan actuaron sin dolo (error o ignorancia de hecho), lo que parece, por lo pronto, excesivo. El magistrado interviniente, en estos ltimos casos, podra optar por dar intervencin al juez civil. No obstante, la aplicacin de las medidas pos-delictuales, en la prctica, obedece a la existencia de un injusto (accin, tpica, antijurdica) inculpable, a tenor de la existencia de una causal de inimputabilidad. La ley 10.903 de Patronato de Menores, recientemente derogada por la 26.061, legislaba la disposicin preventiva de nios que no hubiesen cumplido los 18 aos de edad, que fueran autores o vctimas de delitos o contravenciones y que estuvieran material o moralmente abandonados o en peligro moral. La ley de tenencia y trfico de estupefacientes (23.737) prev una serie de medidas curativas de tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin (ver art. 16 a 22 de dicha norma).

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Unidad XIX: LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA 1) Individualizacin de la pena

Es la fijacin por el juez de las consecuencias jurdicas de un delito, segn la clase, gravedad y forma de ejecucin de aquellas, escogiendo entre la pluralidad de posibilidades previstas legalmente.177 Comprende varios aspectos, tales como: la fijacin de pena, su suspensin condicional, las tareas, las reglas de conducta, la extincin, la exencin, etc. Si bien se trata de un acto discrecional del tribunal, lo cierto es que no hay discrecionalidad libre, pues se encuentra limitado por la cuanta del injusto y la culpabilidad de autor, como as tambin por los efectos que la sancin pueda ocasionar a su vida futura en sociedad. El Cdigo Penal prev pena absoluta prisin o reclusin perpetua slo para casos determinados (ej. art. 80 inc. 1). Por lo general, adopta el sistema de sanciones divisibles, donde se establece una escala fijada entre un mximo y un mnimo legal. Este marco no slo sirve de lmite, sino que permite evaluar el delito de manera sistmica con el resto de los tipificados en el cdigo, a los efectos de determinar su rango o gravedad, sin perjuicio de las incongruencias en las que ha cado el legislador a lo largo de las sucesivas reformas.

2) Determinacin
Soler distingue dos maneras de efectuar la operacin: a) Sistema de circunstancia agravantes y atenuantes genricas: algunos cdigos establecen en su parte general, una serie de enunciados y precisiones de la forma en que el juez deber estimar un hecho como ms o menos grave. Por ej. El Cd. Penal de 1887 determinaba que el magistrado parta del trmino medio de la escala que corresponda al delito y de all suba o bajaba segn la existencia de agravantes o atenuantes.178 En otros sistemas hasta se establece un quantum, de manera que el funcionario deba realizar operaciones aritmticas para fijar el castigo para el caso en concreto. b) Sistema de libre arbitrio judicial: la ley deja al arbitrio del juez la facultad de determinar la pena, como acontece en nuestro pas. Sin embargo, no es un sistema subjetivista, pues debe adaptarse a las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cd. Penal.

3) Arts. 40 y 41 del Cd. Penal

El art. 40 establece que en las penas divisibles por razn de tiempo o cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente.

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Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ed. Comares. Granada. 1988. Pg. 785. Soler, Sebastin: Derecho Penal Argentino. Ed. Tea. 1992. Tomo II. Pg. 494. 137

El art. 41 enuncia -en el primer prrafo- una serie de circunstancias objetivas vinculadas al hecho cometido y -en el segundo- de ndole subjetivas relacionadas con la mayor o menor peligrosidad del autor, todas ellas de carcter no taxativas. A los efectos de determinar los factores de relevancia el juez deber evaluar, necesariamente, los fines preventivos de la pena orientados a futuro, as como el adecuado reproche de responsabilidad por el hecho cometido. Zaffaroni atribuye al concepto de peligrosidad acuado por la norma una funcin meramente correctiva. Es adecuado vincular este criterio con la bsqueda prevencin especial y con la necesidad de valorar, al momento de determinar la pena, los efectos posibles sobre el autor en concreto, la posibilidad de trascendencia a terceros y la necesidad de evitar reiteracin.179 Los dems factores a analizar son: - La gravedad del ilcito: donde ser examinada la naturaleza de la accin y los medios empleados para ejecutarla, como as tambin las dems circunstancias de modo, tiempo y lugar. Los tipos penales establecen, en algunos casos, las circunstancias agravantes o atenuantes. Ej. robo con armas, en poblado y en banda. - La extensin del dao y peligro causados: determinar si hubo afectacin al bien jurdico protegido, su entidad, la existencia de dolo o culpa, la puesta en peligro en los delitos que no requieran resultado, las consecuencias mediatas al hecho, su previsibilidad, etc. - La calidad de los motivos: que llevaron al autor a cometer el hecho: El cdigo hace referencia a la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, sin que esto pueda entenderse como un estado de necesidad. Verificar si no se trata de autores por conciencia disidente que no encuadren en un error de prohibicin insalvable. - La participacin en el hecho o rol que haya tomado el agente en el delito. - Los vnculos personales: por ej. posicin de garante frente al bien jurdico. - Las calidades personales: tales como edad, educacin, costumbres, conducta precedente. - Las reincidencias.

4) Prohibicin de la doble valorizacin

El juez no puede valorar nuevamente, a tenor de los artculos mencionados, aquellas circunstancias que ya fueron tomadas en cuenta por el legislador para fijar los lmites de la escala penal. Es decir, no se puede agravar o atenuar dos veces el delito, por una misma situacin el hecho, primero, en el momento de la subsuncin y despus, en la determinacin de la pena. Por ejemplo, ante un robo el juez no podra invocar como agravante el hecho de que el agente recurri a violencia fsica sobre las personas, pues esta es una forma de la comisin tpica, que lo distingue, justamente, de un hurto.

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Ziffer, Patricia: Comentario arts. 40 y 41 del C.P. Publicado en Cdigo Penal bajo la direccin de David Baign y Eugenio Zaffaroni. Ed. Hammurabi. 2002. Tomo2. Pg.67. 138

De igual manera, si tipific la conducta como robo con armas agravante previsto por el legislador para el tipo bsico luego, no puede decir que implica un contenido ms gravoso para el hecho a tenor de los arts. 40 y 41 la utilizacin de estas. En dicha inteligencia, el art. 41 bis. establece que cuando un delito se cometa con violencia o intimidacin contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal del ilcito se elevar un tercio en su mnimo y mximo, sin que se pueda exceder el mximo legal de la especie de pena que corresponda. Pero, refiere, respecto del tema que nos ocupa, que la agravante no ser aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate.

5) Arts. 41 ter. y quater

El art. 41 ter. dispone una reduccin de un tercio del mximo y la mitad del mnimo de la pena correspondiente a los participes o encubridores de los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170, que antes o durante el proceso, proporcionen informacin que permita conocer el lugar donde se encuentre la vctima privada de libertad o la identidad de los otros partcipes o encubridores del hecho (ver artculo). El art. 41 quater. establece un incremento de la escala penal, en un tercio del mnimo y del mximo, para los mayores de edad, cuando del hecho hubiese tomado parte un menor de 18 aos.

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Unidad XX: LA LIBERTAD CONDICIONAL 1) Naturaleza jurdica

La doctrina entiende que se trata de una forma de cumplimiento de la pena, como ltimo tramo de la ejecucin, que tiene lugar despus de una privacin de la libertad parcial, donde el condenado se ve favorecido por una liberacin anticipada, pero queda sometido a una serie de reglas de conducta, siempre que se den los presupuestos objetivos previstos por la norma. Soler lo denomina perodo de libertad vigilada, donde el reo sale de su encierro, pero queda ligado al cumplimiento de obligaciones. La autoridad judicial es la competente para su concesin.

2) Presupuestos
a) Temporal: el penado a reclusin o prisin perpetua debe haber cumplido treinta y cinco (35) aos de condena (artculo segn ley 25.892). Antes eran veinte (20) aos. El condenado a pena privativa de la libertad temporal superior a los tres (3) aos, dos tercios (2/3) de la condena. El sentenciado a prisin por tres (3) o menos aos, ocho (8) meses de prisin. El condenado a reclusin por tres (3) aos o menos, (1) un ao de reclusin. b) observancia con regularidad de los reglamentos carcelarios: conforme a la ley 24.660 de ejecucin de la pena privativa de la libertad, que establece un rgimen de progresividad. El juez deber requerir informes al establecimiento carcelario, quienes ilustrarn sobre la disciplina del reo en el penal. La evaluacin es materia jurisdiccional. c) Informes de peritos: dictmenes mdicos o psicolgicos que pronostique, en forma individual y favorable, la reinsercin social del encausado.

3) Condiciones
a las que debe someterse el imputado, se encuentran enumeradas en el art. 13 inc. 1 a 6 del Cd. Penal. El juez puede aadir a estas, otras reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis.; y rigen hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y hasta 10 aos ms en las perpetuas, a contar del da del otorgamiento de la libertad condicional.

4) Consideraciones
- La libertad condicional no se concede a los reincidentes. Tampoco para los delitos previstos en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis, anteltimo prrafo, 165 y 170, anteltimo prrafo, del Cdigo Penal (art. 14 del C.P.). Los reincidentes, sin la accesoria del art. 52, podrn obtener la libertad asistida que implica el egreso anticipado y su reintegro al medio libre, seis (6) meses antes del agotamiento de la pena temporal (art. 54 de la ley 24.660). - La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiera un nuevo delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos, no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad a diferencia de lo que ocurre
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con los incumplimientos de las dems reglas de conducta (art. 15 del C.P.). Para supuesto de la violacin de residencia, la ley 24.660 prev la posibilidad de prisin discontinua o semidetencin (art. 35 inc. e). - La pena se extingue transcurrido el trmino de la condena o el plazo de cinco (5) aos sealado por el art. 13, sin que la libertad condicional haya sido revocada (art. 16) Este artculo presenta un error, por cuanto se refiere al plazo de (5) cinco aos que fijaba el texto originario de la norma citada, que ahora fue modificado a diez (10). As, la ley 25.892 alter el art. 13, pero se olvid del 16, en este punto. - Ningn penado a quien se le haya revocado la libertad condicional puede volverla a obtener nuevamente. Zaffaroni y Nez refieren que esto slo es en relacin a ese mismo delito, pero no respecto de un nuevo hecho cometido a futuro. Esto es lgico si se toma en cuenta lo previsto por el art. 53, que faculta a los recluidos por tiempo indeterminado a solicitarla otra vez. - El art. 53 del C.P. hace referencia a la concesin de la libertad condicional para los multirreincidentes, transcurridos cinco aos de la reclusin por tiempo indeterminado. - Los arts. 505 al 510 del Cdigo Procesal Penal regulan el trmite procesal.

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Unidad XXI: LA CONDENACIN CONDICIONAL 1) Naturaleza

Responde a una necesidad de poltica criminal de sustituir las penas de corta duracin, a fin de evitar la estigmatizacin de la pena en cabeza del delincuente, que repercute en el mbito familiar y laboral. Zaffaroni la define como una condena sometida a condicin resolutoria180 que suspende su ejecucin durante un perodo de prueba. Es decir, dados los presupuestos legales, el juez se encuentra facultado para dejar en suspenso el cumplimiento de la pena. Es viable slo para la prisin, no as para la reclusin, multa o inhabilitacin (art. 26).

2) Requisitos para su concesin

a) Temporal: primera condena a prisin que no exceda de tres (3) aos an para supuestos de concursos de delitos (art. 26 del C.P.). El alcance de primera condena deber interpretarse de manera sistemtica con el art. 27, segundo prrafo, que faculta su obtencin por segunda vez. La comisin de un delito anterior no obsta la concesin si dio lugar a una pena de multa o inhabilitacin. b) Condiciones materiales del pronunciamiento: el juez deber evaluar la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar un castigo de efectivo cumplimiento. La decisin judicial en tal sentido deber ser fundada, bajo pena de nulidad. La exigencia es a los efectos de evitar que el carcter condicional se conceda a todos los sujetos de manera automtica. Refiere la jurisprudencia: Quien ha tenido en concreto diez entradas por ebriedad, portacin de armas y otras contravenciones y un proceso por agresin contra las personas que ha cometido en estado de ebriedad, destaca una personalidad moral que no le hace merecer el beneficio de condena de ejecucin condicional. (T.S. Entre Ros, 12/12/45, JER, 945-466; Rep. LL, VII-222). La pena resultante de la conversin de multa en prisin, no es susceptible de ser dejada en suspenso.

3) Reglas de conducta
Al conceder el beneficio el tribunal fija durante un plazo que va entre dos y cuatro aos, segn la gravedad del ilcito, las condiciones para su otorgamiento. El art. 27 bis. establece las ltimas (ver enumeracin en la norma), las que pueden ser impuestas en todo o parte. Las reglas podrn ser modificadas por el magistrado si resulta conveniente. Si el reo no cumple, se podr disponer que no se compute como plazo de ejecucin todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si los incumplimientos son graves y reiterados se podr revocar el beneficio.

180

Zaffaroni, Alagia y Slokar: Manual de Derecho Penal. Op.cit. Pg.720. 143

4) Art. 27 del C.P.

La condena se tendr por no pronunciada si dentro de trmino de cuatro aos, contados a partir de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que correspondiere por el segundo, conforme lo dispuesto para la acumulacin de penas. Nez expresa: Unos piensan que lo condicional es la condena y que, por consiguiente, cumplida la condicin de no delinquir, la condena se tiene por no pronunciada, desaparece. La opinin dominante sostiene que lo sometido a condicin es slo la ejecucin de la pena impuesta, de manera que cumplida la condicin, es esa ejecucin la que queda excluida.181 La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de transcurridos ocho aos a partir de fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez, si ambos delitos fueran dolosos. En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del pronunciamiento originario.

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Nez citado por Isidoro De Benedetti y Carolina Mercedes Pera de De Benedetti en el comentario a los arts. 26/27 27 bis y 28 del C.P., en el Cdigo Penal de Baign y Zaffaroni. Op. cit. Tomo 1. Pg.390. 144

Unidad XXII: LA REINCIDENCIA 1) Concepto

El art. 50 del C.P. establece que habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta, si el delito por el cual se impuso da lugar a extradicin. No dan lugar al instituto las penas impuestas por delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados s se evalan los indultados y los cometidos por menores de 18 aos de edad. Zaffaroni y Sal Llargues182 la definen como una consecuencia agravatoria de la situacin de una persona sometida a un juicio penal actual, derivada de la circunstancia de que esta persona ya ha sido condenada con anterioridad por otro delito. Los fundamentos de la institucin son el mayor grado de injusto por alarma social el delincuente es ms peligroso; la influencia relativa de la pena anterior que no cumpli su fin preventivo, pues el sujeto volvi a delinquir; la mayor culpabilidad, etc. Los autores citados refieren que la reincidencia es tributaria de un derecho penal de autor, en la que su supuesta tendencia al delito denota mayor necesidad de tratamiento penitenciario. Asimismo, sostienen que viola el non bis in dem. De esta manera, fundan su inconstitucionalidad a tenor de los arts. 18 y 19 de la carta magna. La Corte Suprema ha descartado tales fundamentos y ha sostenido que la mayor severidad en el cumplimiento de la sancin no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, a pesar de haberla sufrido antes, recae en el delito () es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal no form parte de la valoracin integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar por la misma conducta. (C.S.J.N., 16/8/88)183

2) Los distintos sistemas

a) reincidencia real o verdadera: es el que exige para su declaracin que el sujeto haya cumplido en forma total o parcial la pena de prisin o reclusin impuesta -sistema Argentino-. En consecuencia, no podra declarrselo reincidente en una segunda condena, cuando la primera fue de ejecucin en suspenso. b) reincidencia ficta: este sistema no requiere el cumplimiento efectivo de pena, basta con la existencia de una condena privativa de la libertad anterior.

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Zaffaroni, Eugenio y Sal Llargues, Benjamn en el comentario al art. 50 del C.P. donde el primero es compilador con el Dr. Baign. Op. Cit. Pg. 214. 183 Citado por Zaffaroni en la obra que antecede. Pg.227. 145

Se discute si a los efectos de la reincidencia real: a) si corresponde su declaracin cuanto el sujeto se le dio por compurgada la primera pena con el plazo de prisin preventiva; b) si es necesario tratamiento penitenciario. La Corte ha dicho: Si an cupiera alguna duda acerca de cul es la voluntad de la ley, en los antecedentes parlamentarios cuya utilidad para conocer su recto sentido y alcance ha sido siempre reconocida (Fallos 321:2594; 323:3386; 325:2386) el senador De La Ra seal que "...debe quedar en claro que no debe computarse la prisin preventiva como parte de la pena, es decir, como pena efectivamente cumplida, a los efectos de la reincidencia (...) Por lo dems, la Corte, en Fallos: 308:1938, aval la declaracin de reincidencia a partir del tiempo de la condena "cumplido efectivamente como penado (...) sin computar el tiempo de detencin y prisin preventiva." (Del dictamen del Procurador Fiscal) (C.S.J.N., 17/10/200, Mannini, Andrs Sebastin, el Dial AA423F). Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duracin, ya que el tratamiento penitenciario es slo un aspecto del fin de prevencin especial de la pena. Es cierto que podran presentarse supuestos extremos en los que la escasa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solucin, pero esta hiptesis no pas por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Ra expres: "Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones intermedias, lmites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial es muy breve, casi insignificante. Con todo, refirma el sistema de reincidencia real que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo da o incluso pocos das de prisin..."(C.S.J.N., 16/10/1986, Gmez Dvalos, Sinforiano).

3) Calidad de los hechos cometidos

a) reincidencia especfica o propia: cuando el nuevo delito recae en una accin de la misma especie a la anterior. b) reincidencia genrica o impropia: cuando el nuevo delito cometido es de otra naturaleza. Nuestro cdigo no hace referencia alguna a la calidad del delito cometido, por lo cual tambin podra ser posible su declaracin en base a la combinacin entre un delito doloso y culposo.

4) Requisitos en cuanto a la pena

El instituto slo es viable para las penas privativas de la libertad, no as para la multa o inhabilitacin.

5) Requisitos en cuanto a las personas

Se exceptan para el cmputo del rgimen los delitos cometidos por un reo mientras era menor de edad.
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6) Prescripcin de la reincidencia
La calidad de reincidente tiene una limitacin temporal. La pena sufrida no se tendr en cuenta, a tal efecto, cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a que por la que fue impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos (art. 50 del C.P.). Su declaracin se verifica a travs de los informes requeridos al Registro Nacional de Reincidencia (ver art. 51).

7) Reclusin por tiempo indeterminado

El art. 52 del Cd. Penal establece los requisitos para la configuracin de multirreincidencia de los delincuentes habituales, ello por cuanto el rgimen ordinario de sanciones se ve impotente para ejercer la prevencin especial respecto a determinado individuo (ver norma). Nuestra C.S.J.N. ha resuelto, recientemente, en el fallo Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo en grado de tentativa, del 5 de septiembre de 2006, la inconstitucionalidad del instituto, para penas de corta duracin. En sntesis, han expresado lo siguiente: La reclusin accesoria es una pena no slo porque lo dice la ley, sino tambin porque tiene todas las caractersticas de una pena, porque as se cumple en la realidad, y por incuestionables razones histricas que muestran que no es otra cosa que la pena de deportacin o relegacin, adecuada hoy a la realidad, debido a la desaparicin del tristemente clebre penal de Ushuaia. Su proyeccin como pena de deportacin es anterior a la invencin de las medidas de seguridad y su fuente de inspiracin se pierde en el siglo XIX. () El art. 52 del Cdigo Penal se origin en la ley de deportacin francesa de 1885, que remoz la ley de deportacin del segundo imperio de 1854, y nada tiene que ver con el sistema de medidas de seguridad, que recin aparece en el proyecto suizo de Stooss de 1893. La discutida categora de las medidas de seguridad, de naturaleza administrativa en su concepcin originaria, entr en nuestra ley con las medidas posdelictuales para inimputables y alcohlicos, o sea que las medidas de seguridad previstas en nuestra legislacin (inc. 1 del art. 34 y arts. 16 a 20 de la ley 23.737) tienen por objeto el sometimiento del agente a un tratamiento para su salud. Queda claro, pues, que las nicas medidas de seguridad en la ley argentina son las curativas. No existen en nuestra ley medidas de seguridad que se limiten a meras privaciones de la libertad y que se ejecuten igual que la pena de prisin, lo cual es perfectamente razonable y constitucionalmente viable, pues ninguna pena, por el hecho de imponerse con relativa indeterminacin temporal y privrsela de algunos beneficios ordinarios deja de ser pena: dicho en otras palabras, una pena que adopta condiciones ms gravosas no es menos pena que sin esas condiciones; en ltima instancia sera una pena ms grave, pero nunca perdera su naturaleza de pena.() La genealoga de esta pena no es compatible con la Constitucin Nacional y menos an con el texto vigente desde 1994. La idea de un estado de derecho que imponga penas a los delitos es clara, pero la de un estado policial que elimine a las personas molestas no es compatible con nuestra Constitucin Nacional. Se trata de una genealoga que choca frontalmente con las garantas de nuestra ley fundamental, en la que resulta claro que esa no puede ser la finalidad de la pena, sino sancionar delitos y siempre de acuerdo con su gravedad () La pena de reclusin indeterminada del art. 52 del Cdigo Penal es una clara manifestacin de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se
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respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad. En cualquier caso, resulta claro que no se est retribuyendo la lesin a un bien jurdico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisin, bajo un rgimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondera de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa.() Resulta por dems claro que la Constitucin Nacional, principalmente en razn del principio de reserva y de la garanta de autonoma moral de la persona consagrados en el art. 19, no permite que se imponga una pena a ningn habitante en razn de lo que la persona es, sino nicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido.() La pena y cualquier otra consecuencia jurdico penal del delito impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominrsela, no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. En el caso, Gramajo ha sido imputado por la comisin de un delito contra la propiedad y atendiendo al hecho cometido y a las dems pautas mensurativas establecidas en el Cdigo Penal, se ha fijado a su respecto una pena de dos aos de prisin. Sin embargo, con la aplicacin de la medida contenida en el art. 52 del Cdigo Penal, la pena que en definitiva habr de cumplir en prisin virtualmente se acerca a la fijada como mnimo para el delito de homicidio simple, con ms otros cinco aos de libertad condicional.() Como puede verse, ms all del nomen juris que pretenda adjudicarse a la medida en anlisis, o del argumento justificativo al que quiera acudirse, en cualquier caso se traducir en una pena cruel, entendida como aquella que importa una evidente violacin al principio de proporcionalidad de la reaccin punitiva con el contenido injusto del hecho.() Frente a los valores protegidos por nuestra Constitucin, no es posible alterar la jerarqua de los bienes jurdicos de la ley penal imponiendo privaciones de derecho punitivas no importa bajo qu ttulo o nomen juris que coloquen una lesin a la propiedad en un plano igual o superior a la lesin a la vida.() Ante la afirmacin de que la pena es cruel porque viola groseramente el principio de proporcionalidad, porque en la prctica, al autor de un delito que merece una pena de dos aos de prisin, se le impone una pena mnima de doce aos de reclusin, no vale el argumento de que no se impone en razn del hecho que el tribunal pena con dos aos de prisin, sino en razn de los anteriores hechos por los que fuera condenado. Si esto fuese as resulta claro que al procesado se lo est penando dos veces por los mismos hechos. Si Gramajo no hubiese cometido los anteriores hechos, tendra una pena de dos aos de prisin. Como los cometi, se le impondra una pena mnima de doce aos de reclusin, siempre que cumpla con los requisitos del art. 53. Segn las matemticas, habra como mnimo cinco aos de reclusin efectiva y cinco aos de libertad condicional que se le imponen por los hechos anteriores, para lo cual se pasa por alto que por stos ya ha sido juzgado, condenado y ha cumplido las penas impuestas que se hallan agotadas. Por ende, los diez aos que como mnimo se le incrementa su pena son una nueva pena por los hechos por los que ya fuera juzgado, condenado y con pena extinguida por agotamiento.()La pretensin de que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente. La peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un clculo de probabilidades acerca del futuro comportamiento de sta. Nunca podra saberse por anticipado si con la reclusin habr de evitarse o no un futuro delito, que a ese momento no slo todava no se habra ni siquiera tentado, sino que, tal vez nunca se llegara a cometer.() Mediante la previsin contenida en el art. 52 del Cdigo Penal se declarara un individuo, en razn de sus mltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrndolo por tiempo
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indeterminado.( En sntesis, contra lo que esta Corte resolvi en el precedente "Sosa" (Fallos: 324:2153), de lo expuesto en los considerandos anteriores, se concluye que dicha doctrina debe ser abandonada, en tanto se ha establecido que: a) La reclusin accesoria para multirreincidentes del art. 52 del Cdigo Penal es una pena; b) Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no tengan carcter curativo y que importen privacin de libertad con sistema carcelario, son penas; c) Una privacin de libertad que tiene todas las caractersticas de una pena, es una pena; d) La reclusin -como cualquiera de las otras penas del art. 5 del Cdigo Penalno cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo indeterminado; e) Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena accesoria o como pena conjunta; f) La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren una pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro nombre; g) Histricamente, la pena del art. 52 es la de relegacin proveniente de la ley de deportacin francesa de 1885 en la Guayana, que reemplaz a la ley de 1854 y sta a la pena de galeras; h) Lleg a nuestra legislacin en 1903 como complemento de la deportacin a Ushuaia y de la llamada ley de residencia; i) Conserva carcter relegatorio porque federaliza a los condenados sustrayndolos a la ejecucin en la provincia respectiva; j) Es una clara manifestacin de derecho penal de autor, pues pretende penar por lo que la persona es y no por lo que ha hecho; k) Si se la considera pena por el ltimo hecho es desproporcionada y, por ende, cruel; l) Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, est penando dos veces delitos que han sido juzgados y por los que la pena est agotada; m) Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque sta responde a una probabilidad en grandes nmeros, que en el caso concreto es siempre incierta; n) Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no responde en la prctica penal a criterios de grandes nmeros, sino a juicios subjetivos arbitrarios; o) Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir que el legislador se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada por l, para declarar una enemistad que priva a la persona de todos los derechos constitucionales; p) La pena prevista en el art. 80 del Cdigo Penal no est en cuestin en esta causa; lo que se cuestiona es la pena para multirreincidencia por delitos menores del artculo 52; q) En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de dos aos de prisin con una pena mnima de doce aos; r) En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio de proporcionalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor, infringe el principio de humanidad y declara a Gramajo extrao al derecho. () s) De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, habr de declararse que, en el caso concreto, la pena de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del Cdigo Penal resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de reserva, el principio de legalidad, el principio de derecho penal de acto, el principio de prohibi149

cin de persecucin penal mltiple (ne bis in idem) y el principio de prohibicin de imposicin de penas crueles, inhumanas y degradantes, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantas constitucionales consagradas -de manera expresa o por derivacin- en los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad.

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Unidad XXIII: EXTINCIN DE LAS ACCIONES Y LAS PENAS 1) Extincin de la accin penal
La accin es la facultad de las partes de hacer valer una pretensin frente a un rgano jurisdiccional, para obtener una resolucin favorable a sus intereses. Las causales que surgen del art. 59 del Cd. Penal hacen cesar toda pretensin punitiva del estado. a) Muerte del imputado: se acredita a travs del certificado de defuncin (art. 206 del C.P.P.N.). Tiene efectos sobre la accin penal solamente, pero no condicionan la indemnizacin civil emergente del delito, la que se transfiere a los herederos del imputado fallecido (C.S., Fallos: 288: 122) (ver art. 70 del C.P.). b) Amnista: Es una facultad del Congreso Nacional (art. 75 de la C.N.). Consiste en un perdn excepcional para determinados delitos, de alcance general, que hace desaparecer la condena y sus efectos, con excepcin de las indemnizaciones debidas a los particulares (art. 61). Entonces, el ilcito no se tomar en cuenta a los efectos de la reincidencia. Se borra as el hecho delictuoso, se extinguen las penas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de afianzar la unidad y la pacificacin nacional. (C.S. Fallos 306:911). c) Prescripcin de la accin: consiste en el cese de la voluntad persecutoria estatal por el mero transcurso del tiempo. La accin penal prescribe de conformidad a los plazos previstos por el art. 62 (ver norma). Empieza a correr desde la medianoche del da que se cometi el delito o, si este fuere continuo, en que ces de cometerse (art. 63). La Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y lesa humanidad impide la prescripcin de la accin y de la pena correspondiente a esa especie de delitos. Los dems son prescriptibles en su totalidad. La accin penal de los ilcitos reprimidos con multa se extingue durante la instruccin, por el pago mnimo de sta y la reparacin de los daos causados. Si se hubiera iniciado el juicio, deber abonarse el mximo de la sancin, adems de reparar. En ambos casos, deber abandonarse en favor del estado los bienes que presumiblemente resultaran decomisados de recaer condena. Este modo puede ser admitido por segunda vez, si transcurrieron ocho (8) aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la extincin de la accin penal en la causa anterior (art. 64). d) Renuncia del agraviado: para delitos de accin privada. Slo perjudica al renunciante y a sus herederos, para el caso de que haya varios ofendidos. Esta causa otorga preponderancia al inters particular sobre el inters punitivo de los rganos de gobierno. Es un acto unilateral donde se manifiesta la prdida de inters del derecho a querellar. Existen otras dos causales que no surgen del artculo mencionado, a saber: e) Cumplimiento de la suspensin de juicio a prueba. Si durante el tiempo fijado por el tribunal, el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la accin penal (art. 76 ter., 4to prrafo del Cd. Penal). f) Avenimiento de la vctima mayor de diecisis (16) aos de delitos de abuso sexual aos con el imputado: (art. 132 del Cd. Penal).

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2) Prescripcin de la pena
Los plazos son los fijados por el art. 65 del Cd. Penal (ver el artculo). La prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si sta hubiera empezado a cumplirse (art. 66).

3) Suspensin de la prescripcin de la accin

Impide la prescripcin siga corriendo (paraliza su plazo) mientas subsiste la causal que la motiva. A partir de la medianoche de su cese, retoma su curso y se suma al tiempo nuevo, el que haba transcurrido con anterioridad a que se suspenda. 3.1.- Causales: a) Cuestiones prejudiciales: (art. 67) se refiere a cuestiones de ndole jurdica que deben ser resueltas antes del proceso penal por otro juez ajeno a esa competencia. Ej. la necesidad de que la persona sea declarada en quiebra comercial, para evaluar la quiebra fraudulenta en sede penal. b) Cuestiones previas: (art. 67) destitucin de funcionarios pblicos a travs de juicio poltico o sistemas similares, o prelacin de juzgamiento de delitos federales previo a los nacionales o provinciales. c) Delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica: (art. 67) se suspende la prescripcin para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico. d) Ruptura del orden constitucional: El curso de de la prescripcin de la accin correspondiente a los delitos de los arts. 226 y 227 bis (rebelin, consentimiento y colaboracin en sta) se suspende hasta el reestablecimiento del orden constitucional, de conformidad a lo dispuesto por el art. 36 de la C.N. e) Plazo de cumplimiento de la suspensin de juicio a prueba: (art. 76 ter. del C.P.)

4) Interrupcin de la prescripcin de la accin

A diferencia del caso anterior, que opera hacia el futuro, el presente se proyecta al pasado. As, esta causal borra el tiempo transcurrido desde la comisin del delito hasta la fecha en que la interrupcin se produce, a partir de la cual volver a iniciarse un nuevo plazo para su cmputo. 4.1.- Causales: (art. 67) a) La comisin de otro delito: se requiere que el condenado cometa nuevo delito -se excluyen las faltas y contravenciones- en calidad de autor, coautor o participe. El hecho puede ser doloso o culposo. Se requiere la existencia de una declaracin judicial definitiva que reconozca la existencia del nuevo delito. En consecuencia, mientras est el proceso pendiente conviene no declarar la prescripcin. b) El primer llamado a indagatoria en la causa: (art. 290 del C.P.P.N.) puede ser hecha por el juez o eventualmente por el fiscal en los sistemas provinciales acusatorios. c) El requerimiento fiscal de apertura o elevacin a juicio: (art 347 del C.P.P.N.) en el caso, el Ministerio Pblico formula la acusacin para elevar la causa a debate.
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d) El auto de citacin a juicio o acto procesal equivalente: citacin que dispone el Tribunal Oral para que las partes comparezcan a juicio, examinen el expediente, los documentos y efectos secuestrados, ofrezcan prueba o interpongan recusaciones (art. 354 del C.P.P.N.). e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque esta no se encuentre firme: se toma la fecha de dictado de la condena. Se basa en el principio de presuncin de legalidad de los actos administrativos. La prescripcin corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de los partcipes, con la excepcin del segundo prrafo del art. 67 (los cometidos en el ejercicio de la funcin pblica). () el principio del Cd. Penal es la individualidad de las prescripciones particulares cuando dos o ms delitos concurren realmente () Por lo tanto, los trminos respectivos de prescripcin corren uno al lado del otro, de acuerdo a la teora del paralelismo.184

5) Extincin de la pena
5.1.- El indulto: (art. 68) Es un facultad del P.E.N. consagrada en la Constitucin, quedan exceptuados los casos de acusacin por la Cmara de Diputados (art. 99 inc. 5 de la C.N.), para as evitar que el presidente frustre un juicio poltico fundado en la comisin de un hecho delictivo por parte del imputado. Consiste en un perdn, un acto de gracia que extingue la pena y sus efectos. En consecuencia, presupone la existencia de condena firme. Slo excluye la pena, no as la condena la que podr ser tomada a los efectos de la reincidencia. Tampoco elimina las indemnizaciones debidas a particulares. 5.2.- El perdn del ofendido en los delitos de instancia privada (art. 69 y 73 del C.P.). Si hubiere varios partcipes del hecho, el perdn de uno favorece a los dems.

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DAlessio: Cod. Penal. Op.cit. Pg. 691. 153

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Unidad XXIV: SUSPENSIN DE JUICIO A PRUEBA 1) La suspensin del juicio a prueba o probation
(Arts. 76 bis, ter. y quater. del Cd. Penal) es una manifestacin del principio de oportunidad en materia procesal. En el caso se suspende al proceso a prueba durante el lapso fijado por el tribunal. Se impone al imputado ciertas reglas de conducta y la obligacin de reparar el dao ocasionado a la vctima, como as tambin la de no cometer un nuevo delito. Si cumple se extingue la accin penal, caso contrario, prosigue la causa en su contra.

2) Finalidades
a) b) c) d) Evitar que se estigmatice al reo mediante la imposicin de penas de corta duracin. Dar participacin a la vctima y protegerla a travs de la reparacin del dao. Reintegrar socialmente al imputado mediante la imposicin de pautas de conducta. Descomprimir las tareas de los tribunales (celeridad y economa procesal).

3) Presupuestos para la concesin

a) Debe ser solicitada por el encausado. b) Reparacin al a vctima: al presentar la solicitud el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible, sin que ello implique confesin, ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez resolver en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente. (art. 76 bis tercer prrafo). c) Conformidad fiscal: respecto a un primer grupo de delitos -de menor gravedad-, la ley no supedita su procedencia a la conformidad prestada por el Ministerio Pblico. Se requiere como condicin de admisibilidad para los supuestos graves del art. 76 bis, cuarto prrafo. Sin embargo, su dictamen est sometido a control de razonabilidad por el juez. En consecuencia, ante una negativa infundada del fiscal, el magistrado podra conceder de igual forma el beneficio.185 d) Pago del mnimo de la multa: Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la prisin, ser condicin, adems, que se pague el mnimo de la multa correspondiente. e) Abandono de bienes: El imputado deber abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente fuera decomisados de recaer sentencia condenatoria.

4) Grupos de casos en que procede

Respecto al punto existen dos tesis: a) Restringida: que establece que slo es viable para aquellos delitos tipificados con pena de prisin o reclusin que no exceda de los tres aos, en abstracto. Esta fue la tesis sostenida en el Plenario Kosuta, Teresa s/recurso de Casacin, de la Cmara Nacional de Casacin Penal, con fecha 17 de agosto de 1999, donde se refiri: La pena sobre la que debe examinarse la procedencia
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Vitale, Gustavo en el comentario al instituto de los arts. 76 bis y s.s. del Cdigo Penal comentado, cuyos compiladores son Baign y Zaffaroni. 155

del instituto previsto en el artculo 76 bis y siguientes del Cdigo Penal es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos. No procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. La oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento el beneficio. El querellante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos." b) Amplia: compartimos en la ctedra esta tesis que considera que el beneficio es viable para tres grupos de casos: b.1.- Primero: para delitos que la ley reprime con pena de prisin o reclusin no mayor a tres aos, en abstracto (1er. prrafo del art. 76 bis). b.2.- Segundo: en los concursos de delitos, el imputado tambin podr solicitarla, si el mximo de la sancin privativa de libertad aplicable -para el caso en concreto- no supera los tres aos de prisin o reclusin (2do. prrafo del art. 76 bis) b.3.- Tercero: si las circunstancias permitieran dejar en suspenso la pena aplicable -ver aqu los requisitos de la condenacin condicional, art. 26 del Cd. Penal- y hubiese consentimiento del fiscal. La Procuracin General de la Nacin, recomend a los fiscales, por resoluciones 39/97 y 24/00, adoptar la tesis amplia. La Corte dej sin efecto, en forma parcial, la tesis de Kosuta ya que sostuvo la tesis amplia en la causa Acosta, Alejandro Esteban sobre inf. /art. 14 de ley 23.737, el 23/04/2008: La suspensin del juicio a prueba fue denegada por considerar que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia de este instituto es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no exceda de tres aos. Para el apelante, por el contrario, el art. 76 bis comprende dos grupos de delitos, un primero que encierra a aquellos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supera los tres aos (prrafos 1 y 2), y un segundo que comprende a delitos -no incluidos en el primer grupo- que, previendo la ley penal un mximo de pena superior a los tres aos de privacin de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Cdigo Penal (prrafo 4). (...) En tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos se funda en una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros prrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante." (elDial AA4736).

5) No procede
a) Cuando un funcionario en ejercicio de sus funciones hubiese participado del delito. b) Cuando el delito o concurso de delitos tenga prevista la pena de inhabilitacin en forma separada, alternativa o conjunta. Existe una tendencia actual de los tribunales a concederla cuando el delito tenga pena conjunta de inhabilitacin, para lo cual le imponen al imputado, como regla de conducta, que se auto-inhabilite para realizar la tarea de que se trate por el plazo que dure la suspensin.

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6) Plazo de duracin
El tiempo de suspensin es fijado por el tribunal entre uno (1) y tres (3) aos, segn la mayor o menor gravedad del delito. Se determinan cuales son las reglas de conducta que debe cumplir el imputado a tenor del art. 27 bis. Durante ese lapso se suspende la prescripcin de la accin penal. Si durante el tiempo fijado, el imputado no comete un delito, repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extingue la accin penal (art. 76 ter., 4to prrafo, del Cd. Penal), caso contrario se llevar adelante el juicio. Si es absuelto, se le devolvern los bienes abandonados en favor del estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. La revocacin del beneficio es viable si el incumplimiento es grave, reiterado y malicioso. Previo a ello, el juez deber realizar una audiencia prevista por el art. 515 del C.P.P.N.

7) Consecuencias
- Cuando el juicio se realice por la comisin de un nuevo delito, la pena que corresponda imponer no podr ser dejada en suspenso, verbigracia, no ser susceptible de condena condicional. - No se admitir una nueva suspensin respecto de quien hubiese incumplido las reglas impuestas en una anterior. - Se puede conceder por segunda vez, si el nuevo delito fue cometido despus de transcurridos ocho (8) aos a partir de la fecha de expiracin del plazo por el cual se hubiera suspendido el juicio en un proceso anterior. - La suspensin har inaplicables las reglas de prejudicialidad de los art. 1101 y 1102 del Cdigo Civil, y no obstar a la aplicacin de las sanciones contravencionales, administrativa o disciplinarias que correspondan (art. 76 quater.).

8) Oportunidad
Algunos autores consideraban que el beneficio slo era viable a partir del ingreso de la causa a Tribunal Oral plenario-, toda vez que lo que se suspende es el juicio y no la etapa de instruccin. La tendencia actual -ante la falta de precisin del legislador sobre el punto- es la posibilidad de admitirlo, a partir de que al imputado se le haya recibido declaracin indagatoria. Sin embargo, de se concedido durante la etapa de la investigacin penal preparatoria, la lgica indica que el tribunal deber agotar necesariamente la pesquisa, a los efectos de evitar la dificultad probatoria a futuro, para el caso de un eventual incumplimiento. Es discutido hasta que momento se puede formular. Personalmente entiendo que es posible hasta iniciado el juicio oral y mientras no se haya recibido la totalidad del plexo probatorio, toda vez que finalizada dicha tarea se transformara en mera especulacin de la defensa.

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Unidad XXV: LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1) La accin civil derivada del delito

Cuando un delito causa un perjuicio que pueda ser apreciado pecuniariamente, nace -adems de la accin penal derivada de aqul- la obligacin de reparar, cuya satisfaccin se procura mediante la accin civil. En consecuencia, no todos los delitos dan origen a esta accin, sino solamente los que causan un dao en el sentido definido por el art. 1068 del Cd. Civil.186 La pena, incluso la pecuniaria como la multa, es personal, pues deriva del derecho penal. Empero, la obligacin de indemnizar puede hacerse efectiva sobre los bienes del condenado, an fallecido (art. 70 del Cd. Penal). El art. 29 del Cdigo Penal y los arts. 87 y concordantes del C.P.P.N. facultan a ejercer la accin civil emergente del delito en el proceso penal. Esto no implica una derogacin tcita del art. 1096 del Cdigo Civil, pues el damnificado podr optar por ejercerla en extraa sede. As, en este ltimo caso, el art. 1102 del C.C. establece que acreditado la existencia del delito y la autora en cabeza del autor, no podrn debatirse en sede civil tales extremos, ello a los efectos de evitar sentencias contrapuestas. El sobreseimiento o la absolucin en sede penal, no impide tratar en juicio civil la responsabilidad -por daos y perjuicios- del autor, ello en los supuestos que hayan sido dictados por una causal de inculpabilidad. No obstante, se han arribado a sentencias que obligan a la reparacin, an en supuestos de inexistencia de injusto, ello por cuestiones de equidad. La condena podr ordenar la reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias (inc. 1 del art. 29). Este inciso hace referencia a aquellos casos en que dicha circunstancia es posible (ej. delitos contra la propiedad). Entonces, no slo habr que proceder a la devolucin de los efectos sustrados, sino que, en algunos casos, la obra creada por el delito deber ser desmantelada por el derecho (ej. redargir de falsedad una escritura). Tambin deber procurar la reparacin del dao material -dao emergente y lucro cesante- y moral causado a la vctima, a su familia o a un tercero. Este supuesto se verifica para los ilcitos en que la restitucin es imposible (ej. delitos contra la vida) (inc. 2do.). Por ltimo, el inciso 3ero. hace referencia a las costas del proceso que se constituyen con la tasa de justicia, los honorarios de los abogados, los procuradores, peritos y los dems gastos que hubiere causado la tramitacin de la causa (art. 533 del C.P.P.N.). La mediacin obligatoria (ley 14.573) no es requisito para ejercitar la accin civil en sede criminal.

2) Insolvencia del condenado

El art. 30 del Cd. Penal establece el orden de preferencia que se debe seguir en caso de insolvencia total o parcial del encausado. En dicha inteligencia, el art. 33 dispone que los condenados a pena privativa de la libertad observarn las reglas del art. 11, en el
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DAlessio: Cdigo Penal Op. cit. Pg. 179. 159

resto de los casos el tribunal sealar la parte de sus entradas y emolumentos que deban depositar peridicamente hasta el pago total.

3) Obligacin solidaria
El art. 31 del Cd. Penal establece, en consonancia con el art. 1081 del Cd. Civil, la obligacin solidaria de reparar los daos emergentes del delito entre todos los responsables que hayan sido condenados (coautores, cmplices e instigadores). Quienes sin encuadrar en los supuestos antedichos, hubiese obtenido un beneficio econmico del producido del delito encubridores- estarn obligados a la reparacin hasta la cuanta en que hubiese participado. Aqu, se excluye expresamente la solidaridad (art. 32 del Cd. Penal).

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