Sucesso do cnjuge no novo cdigo civil ZENO VELOSO No palco em que se desenrolam as relaes jurdicas da sucesso legtima, um personagem

ganhou papel de grande destaque, podendo-se afirmar que a figura mais realada (e beneficiada). Trata-se do cnjuge sobrevivente, que o novo Cdigo Civil privilegia e enaltece. Pelo Cdigo Civil de 1916 que entrou em vigor em 1917, e deixou de vigorar no dia 10 de janeiro de 2003 , os herdeiros necessrios, tambm chamados obrigatrios, legitimrios, reservatrios, eram, apenas, os descendentes e os ascendentes. Cnjuge e colaterais eram herdeiros legtimos, mas no necessrios, tanto assim que o art. 1.725 do aludido Cdigo previa: Para excluir da sucesso o cnjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimnio, sem os contemplar. Na forma do art.1611, caput, do Cdigo Civil de 1916, ocupava o cnjuge a terceira classe dos sucessveis: seria chamado sucesso do falecido se este no deixou descendentes ou ascendentes, e se, ao tempo da abertura da sucesso, no estava dissolvida a sociedade conjugal, isto , se o casal no estava separado judicialmente ou divorciado. Para melhorar a situao do cnjuge sobrevivente (especialmente a das mulheres, das vivas, que, tendencialmente, h mais vivas que vivos), a Lei n 4.121, de 27.8.1962 (Estatuto da Mulher Casada), introduziu dois pargrafos no citado art. 1.611. O 1 editava que o cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no era o da comunho universal, teria direito, enquanto durasse a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houvesse filhos, deste ou do casal, e metade, se no houvesse filhos embora sobrevivessem ascendentes (pais, avs, bisavs, etc.) do de cujus. Entretanto, considerando que o usufruto vidual tinha um carter assistencial e protetivo, objetivando evitar, principalmente, que o cnjuge suprstite ficasse desamparado, no ocorrendo necessidade da utilizao deste usufruto, se tivesse havido comunicao de bens no casamento, ainda que o regime no fosse o da comunho universal, os tribunais deram uma interpretao construtiva ao 1 do art. 1.611, afastando-se da expresso literal do preceito, estabelecendo que, embora o casamento se tenha realizado sob outro regime, diverso do da comunho universal, o cnjuge sobrevivente no teria direito ao favor legal se, por alguma razo, houvesse comunicao de bens na constncia do casamento (comunicao de aqestos). Houve precedentes, neste sentido, restringindo o alcance do benefcio legal, tanto no STF (RTJ, 110/808) quanto no STJ (RSTJ, 64/210). Firmou-se o entendimento, tambm, de que o cnjuge sobrevivente no teria direito ao usufruto vidual, mesmo tendo sido casado sob o regime da separao de bens, se foi contemplado no testamento do falecido com bens em quantia igual ou superior queles sobre os quais recairia o usufruto (RT, 713/219). Se o cnjuge sobrevivente foi casado sob o regime da comunho universal, previa o 2 do citado art. 1.611, enquanto vivesse ( bvio!) e permanecesse vivo, exerceria sem prejuzo da participao que lhe coubesse na herana o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que fosse o nico bem desta natureza a inventariar. Como observam Francisco Jos Cahali e Giselda Hironaka (Curso Avanado de Direito Civil, RT, SP, 2000, p. 234), da mesma forma que o usufruto, a habitao deferida em favor do vivo um direito personalssimo e resolvel, extinguindo-se com a morte do titular, ou com a constituio, por ele, de nova famlia: Os titulares da herana sero condminos do vivo, que tambm tem a propriedade em razo da meao, no do direito sucessrio, entretanto, no podero reclamar a posse direta, nem tampouco cobrar o aluguel proporcional do imvel, em razo do direito real de habitao, enquanto este subsistir. dentro desta moldura que se apresentava o direito sucessrio do cnjuge, e estas solues legais, com a interpretao ditada pela jurisprudncia, aplicar-se-o s sucesses que foram abertas at a data da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, que prev, expressamente, no art. 2.041: As disposies deste Cdigo relativas ordem da vocao hereditria (arts. 1.829 a 1.844) no se aplicam sucesso aberta antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916). Outro, bem diferente, o panorama que se v no Cdigo Civil de 2002, como vou indicar, abreviadamente. A inovao mais importante, sem dvida, est no art. 1.845. Seguindo uma tendncia universal, pelo menos dos povos ocidentais (v. g. Argentina, Sua, Espanha, Itlia, Portugal), so considerados herdeiros necessrios no s os descendentes e ascendentes, mas,

igualmente, o cnjuge sobrevivente. E, na forma do art. 1.846, pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. Os herdeiros necessrios no podem ser afastados pelo arbtrio do autor da sucesso. defeso ao testador limitar, diminuir, onerar, gravar, ou, muito menos, suprimir a legtima dos herdeiros necessrios, salvo caso de deserdao (art. 1.961 e s.). As clusulas restritivas da legtima, francamente permitidas pelo art. 1.723 do CC de 1916, so admitidas com muitas reservas no art. 1.848 do Cdigo Civil de 2002. A ordem da sucesso hereditria est indicada no art. 1.829 do novo Cdigo Civil. Em primeiro lugar, so chamados os descendentes, tal como ocorria no Cdigo anterior, art. 1.603. Mas, pelo art. 1.829, I, do novo Cdigo os descendentes concorrem com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Como se v, o cnjuge ocupa, sozinho, a terceira classe dos sucessveis, mas concorre com os herdeiros da primeira classe. Porm, a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus vai depender do regime de bens do casamento. Em regra, no h concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do falecido, se o regime de bens era comunitrio. O legislador considera que, sendo o vivo ou a viva titular da meao, no h razo para que seja, ainda, herdeiro, disputando com filhos ou outros descendentes do morto. Mas a regra tem exceo: haver a concorrncia entre cnjuge e descendentes do de cujus se, no regime da comunho parcial, o autor da herana deixou bens particulares. Por exemplo, se j possua bens ao casar, ou lhe sobrevieram bens, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar (art. 1.659, I). Admitida a concorrncia, na hiptese acima exposta, o cnjuge ter a sua quota calculada sobre todo o esplio ou, somente, com relao aos bens particulares deixados pelo falecido? Penso que a ltima soluo deve ser seguida. A concorrncia do cnjuge com os descendentes, se o casamento regeu-se pela comunho parcial, j uma situao excepcional, que, portanto, tem de receber interpretao restritiva. E, diante de um quadro em que o cnjuge aparece bastante beneficiado, no h base ou motivo, num caso de dvida, para que se opte por uma deciso que prejudica os descendentes do de cujus, que, ademais, tm de suportar se for o caso o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, de que o cnjuge titular, observado o art. 1.831. Mas h respeitveis opinies em contrrio, como a de Francisco Jos Cahali e Giselda Maria Fernandes Hironaka (Curso Avanado de Direito Civil, RT, So Paulo, 2000, v. 6, p. 247), para quem, no caso apontado regime da comunho parcial deixando o falecido bens particulares , a participao do cnjuge sobrevivente sobre todo o acervo. No caso de o cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes (art. 1.829, I), caber a ele quinho igual ao dos que sucederem por cabea: se o falecido deixou dois filhos e o cnjuge, a herana ser dividida em trs partes iguais. Entretanto, o art. 1.832, segunda parte, estatui que a quota do cnjuge no pode ser inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Neste caso, a repartio da herana, por cabea, no vai prevalecer, se o falecido deixou quatro ou mais filhos, e o cnjuge sobrevivente fica em posio de supremacia com relao aos prprios filhos do hereditando. Se o de cujus tem quatro filhos, e ao cnjuge sobrevivente est reservada, pelo menos, a quarta parte da herana, os quatro filhos repartiro os trs quartos restantes. E se o de cujus possua filhos com o cnjuge sobrevivente, mas tinha-os, tambm, com outra pessoa? hiptese no resolvida, expressamente, no Cdigo. No o cnjuge ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Acho que, assim sendo, a quota hereditria mnima (1/4) no cabvel, mas, reconheo, o tema abre espao para outras interpretaes e os juzes iro dar a soluo. Dizia o art. 1.606 do Cdigo Civil de 1916 que, no havendo herdeiros da classe dos descendentes, seriam chamados sucesso os ascendentes. O art. 1.836 do novo Cdigo Civil mantm a ordem, mas inova: os ascendentes so convocados em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, e, neste caso, sem ressalvas com relao ao regime de bens, ou seja, qualquer que tenha sido o regime de bens do casamento, o cnjuge tem direito de concorrer com os ascendentes do falecido. Dependendo do grau de parentesco do de cujus com os ascendentes, varia a quota do cnjuge sobrevivente na herana, conforme o art. 1.837: concorrendo com ascendentes em primeiro grau (pai e me), ao cnjuge tocar um tero da herana; porm, se houver um s

ascendente, ou se maior for aquele grau, caber-lhe- a metade da herana. Assim, por exemplo: se o cnjuge sobrevivente concorre com o sogro e sogra, receber um tero da herana; se concorrer apenas com o sogro ou somente com a sogra, ter direito metade da herana, o mesmo ocorrendo se concorrer com ascendentes em grau maior do que o primeiro (avs, bisavs), independentemente do nmero desses ascendentes. Ento, se o falecido tem quatro avs (os dois paternos e os dois maternos), ao cnjuge sobrevivente caber a metade da herana e a outra metade aos quatro avs, observando-se, quanto a estes, o disposto no art. 1.836, 2o: Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. Note-se que, ao contrrio do que ocorria no usufruto vidual, regulado no art. 1.611, 1o, do Cdigo Civil de 1916, a concorrncia do cnjuge sobrevivente com descendentes e ascendentes, segundo o novo Cdigo, em propriedade. Se o falecido no deixou descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente (art. 1.838), ocupando o cnjuge, isoladamente, esta terceira classe na sucesso legtima, sem nenhuma relao com o regime de bens. Qualquer que tenha sido ele, na falta de parentes em linha reta do de cujus, o cnjuge sobrevivo o nico herdeiro, ficando com toda a herana. No obstante, alm de ser considerado herdeiro necessrio, de concorrer com os herdeiros da primeira e da segunda classes, ocupando sozinho a terceira classe dos sucessveis (art. 1.838), o novo Cdigo Civil, art. 1.831, edita que ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. A fonte do art. 1.831 o 2o do art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916, introduzido pela Lei no 4.121.62, mas, nos termos do aludido 2o, o direito real de habitao s era concedido se o cnjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunho universal, e sob a condio de continuar vivo. Pelo novo Cdigo Civil o direito real de habitao conferido qualquer que tenha sido o regime de bens. E o cnjuge sobrevivente no tem mais de permanecer vivo para continuar titular de tal direito. Mesmo que case de novo, ou constitua unio estvel, no cessa o benefcio, e muitas questes surgiro por causa desta soluo, dado o prejuzo que representa para os outros herdeiros ficar o imvel gravado, e nele passando a morar o novo cnjuge ou a pessoa com quem o vivo ou a viva estabeleceu unio estvel. Parece-me que estava melhor o Cdigo Civil de 1916, quando dizia que o direito real de habitao persistiria enquanto o cnjuge sobrevivo permanecesse vivo. O art. 1.611, caput, do Cdigo Civil anterior no concedia legitimao do cnjuge para suceder se, ao tempo da morte do outro, estava dissolvida a sociedade conjugal. O novo Cdigo Civil, art. 1.830, prev, igualmente, o afastamento do cnjuge separado judicialmente, mas inova, e no reconhece direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo em que o outro faleceu, estava o casal separado de fato h mais de dois anos, entendendo o legislador que, estando desfeitos os laos da afeio, rompida a convivncia conjugal, extingue-se a razo para existir sucesso entre cnjuges separados de fato, ou de corpos. Porm, ainda que o casal no estivesse mais convivendo, o cnjuge sobrevivente pode ser chamado sucesso, se provar que no teve culpa na separao. Em muitos casos, no ser fcil produzir a prova de quem teve a culpa pela extino da convivncia, considerando, alm disto, que um dos parceiros j morreu, complicando-se a situao, ainda mais, se o de cujus embora formalmente casado, mas separado de fato constituiu unio estvel com outra pessoa, sabendo-se que, nos termos do art. 1.790 do novo Cdigo Civil, a companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies mencionadas no aludido artigo. Prenuncia-se a apresentao de inmeras demandas, eternizando discusses, paralisando inventrios. O art. 1.830 traz para o nosso direito uma previso que j se encontra na legislao de muitos pases (Frana, Itlia, Portugal, Alemanha, Argentina) e existia, inclusive, nas velhas Ordenaes Filipinas (Livro IV, Tt. 94, princ.). Em princpio, uma norma elogivel, justa, que ostenta, todavia, os seus problemas, dvidas, incertezas. Vale relembrar, neste passo, a expresso do genial Emilio Betti, catedrtico da Universidade de Roma, na Teoria Geral do Negcio Jurdico (t. I, no 3): qualquer soluo legislativa tem, ao lado do seu rendimento, tambm o seu preo.