Origem Da Pena de Prisão

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP

Tatiana Chiaverini

Origem da pena de priso

Mestrado em Filosofia do Direito

Dissertao apresentada Banca
Examinadora como exigncia parcial para
obteno do ttulo de MESTRE em
DIREITO, na rea de concentrao de
FILOSOFIA DO DIREITO pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, sob a
orientao do Professor Doutor Oswaldo
Henrique Duek Marques.

SO PAULO
2009

BANCA EXAMINADORA

_______________________________

_______________________________

_______________________________

Para meus amores:
Jean Franois e Pedro.

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao Professor Doutor Oswaldo Henrique Duek Marques a
oportunidade de aprendizado, o estmulo e o constante apoio durante a execuo
desse trabalho.

Agradeo aos Professores Doutores Luis Alberto Peluso, Alcino Eduardo
Bonella e Luiz Paulo Rouanet pela inspirao, aprendizado e preciosa troca de
idias durante a realizao dos crditos do Mestrado em tica da PUC de
Campinas.

Agradeo ao Professor Doutor Mrcio Pugliesi pela generosa oferta de
conhecimento.

Agradeo aos amigos, parentes do corao, que apoiaram a iniciativa e
acreditaram na sua concluso.

Aquele arbusto fenece,
e vai com ele parte de minha vida.
Em tudo quanto olhei fiquei em parte.
Com tudo quanto vi, se passa, passo.
Nem distingue a memria do que vi do que fui
1
.

Os olhos dos mineradores so diferentes dos olhos dos poetas.
Eles no ficam no que vem. No amam o que vem.
O que vem no parte de seus corpos.
Olhando para o pico do Cau
os mineradores s viram o ferro que havia nele,
ferro que tinha de ser tirado para se transforma em lucro.
Se eles pudessem no hesitariam
em transformar o Himalaia numa plancie,
se dentro dele houvesse riquezas
2
.

1
Ricardo Reis, Fernando Pessoa.

2
RUBEM ALVES, Pocinhos do Rio Verde e Itabira, Folha de So Paulo, 12 de
dezembro de 2006.

RESUMO

O presente trabalho apresenta uma reflexo sobre a origem da pena de priso, atravs
de uma pesquisa histrica sobre as circunstncias econmicas, polticas, culturais e religiosas
que determinaram seu nascimento e favoreceram sua consolidao no processo de
uniformizao da sano penal.

Palavras-chave: Priso, Pena, Histria, Direito, Economia, Religio.

RESUME

La prsente tude se veut une rflexion sur lorigine de la peine de prison, ayant pour
base une recherche historique partir des vnements conomiques, politiques, culturels et
religieux qui ont dtermin sont apparition et favoris sa consolidation dans la procdure
duniformisation de la sanction pnale.

Mots clefs : Prison, Peine, Histoire, Droit, Economie et Religion.

SUMRIO

INTRODUO

I. CONCEITOS E ANTECEDENTES HISTRICOS DA PENA DE PRISO .......1

II. PRTICAS PENAIS DA IDADE MDIA
II.1. Alta Idade Mdia e o direito germnico.............................................................12
II.2. Transformaes sociais na Idade Mdia Clssica e Baixa.................................31

III. ORIGEM E EVOLUO DA PENA DE PRISO
III.1. Renascimento e reforma religiosa.....................................................................42
III.2. Absolutismo: poca de mendigos e pena de morte...........................................57
III.3. A priso e o processo de ocultao da punio................................................78

IV. O ILUMINISMO PENAL...................................................................................92

CONCLUSO........................................................................................................113

BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................117

INTRODUO

O presente trabalho visa revelar a causa determinante da origem da pena de priso. A
hiptese proposta coloca os interesses econmicos dominantes como criadores da pena
privativa de liberdade. A pesquisa no se insere no contexto das teorias da pena embora no
ignore a retrica penal que acompanhou a evoluo do direito. O objetivo despir a pena de
priso dos elementos dogmticos e emocionais para que se possa esclarecer por que a priso
surgiu e se tornou a principal sano penal.

A abordagem histrica e sociolgica se justifica na medida em que o direito penal
um instrumento relevante de controle social. Entre o direito positivado e a prtica penal h
uma distncia que pretendemos esclarecer estudando a origem e a evoluo da pena de priso
com suas causas econmicas e sociais. Trata-se de uma criminologia crtica na medida em que
coloca as questes do crime e do controle social na estrutura econmica e no sistema de poder
poltico e jurdico da sociedade.

A tese de que cada sistema de produo descobre o sistema de punio que
corresponde s suas relaes produtivas no original, j existem trabalhos que apontam
para uma coincidncia entre as instituies carcerrias e os modelos econmicos e polticos da
sociedade. Os livros Punio e estrutura social
1
de Georg Rusche e Otto Kirchheimer e a
obra Crcere e fbrica de Dario Melossi e Massimo Pavarini esto nesse contexto e
inspiraram a pesquisa.

Diante da uniformizao da sano penal que colocou a pena de priso como a regra
do sistema punitivo, indagamos: como surgiu de fato a pena de priso? Foi realmente a
economia e os meios de produo que determinaram o nascimento e a preponderncia desse
mtodo punitivo? O nascimento da priso foi resultado de uma evoluo histrica ou surgiu
em virtude da necessidade de fora de trabalho na Europa durante o perodo de
industrializao?

1
Esta obra influenciou Foucault em seu famoso livro Vigiar e punir.
Foram os iluministas que criaram e impuseram a priso como mtodo punitivo mais
humanitrio ou eles apenas endossaram uma poltica criminal que refletia os anseios
econmicos da burguesia?

Enfim, quais as origens reais da pena de priso? Dentre essas h alguma realmente
determinante? Essa causa supostamente determinante precisou de ajuda de outros fatores ou
foi capaz de garantir sozinha a universalizao da pena de priso no Ocidente?

Sabemos que a pena de priso surgiu no fim do absolutismo, com o nascimento do
capitalismo. Diante disso, para a objetividade do trabalho ser feito uma delimitao temporal
e espacial na pesquisa.

Sero abordados os sculos V ao XVIII, verificando as prticas penais da Idade
Mdia, do Absolutismo e o Iluminismo. A preocupao nessa recuperao histrica do direito
penal no positivista; no existir no trabalho uma compilao cansativa de textos legais,
com a crena de que eles possam refletir a realidade do direito de uma poca. Afinal, olhando
para nossa Constituio sabemos que isso no verdade.

A preocupao com a reconstituio histrica do direito ser feita, a despeito de
citao de uma ou outra legislao mais relevante, atravs dos seguintes critrios: economia,
religio, poder poltico, tempo e espao do homem em cada momento estudado.

A considerao sobre a economia e a religio so destacadas em todo o trabalho em
funo de um ensinamento de Weber segundo o qual a definio do humano necessita do
conhecimento de sua economia e sua religio.

Assim, ser abordada a importncia da Igreja Catlica na construo da idia de pena
de priso, assim como a relevante influncia protestante na criao das ideologias e valores
que transformaram o tempo e o espao do homem e possibilitaram o nascimento do
capitalismo.

Revelar o poder poltico de cada poca tambm fundamental para entender a poltica
criminal e a razo de imposio dos respectivos mtodos punitivos.

Os conceitos de tempo e espao vividos pelo homem so extremamente importantes
para entender melhor os desgastes sofridos nas mudanas mais drsticas, bem como as foras
que esto encaminhando e coordenando essas mudanas. Os conceitos de tempo e espao tm
uma relao ntima com a pena de priso, o que refora a necessidade dessa abordagem.

O primeiro captulo ser utilizado justamente para situar a pesquisa esclarecendo o
conceito de pena de priso como uma conteno do homem no tempo e no espao
delimitados, mediante a imposio de uma vontade pblica.

Nessa etapa esclarecido que o trabalho se destina ao estudo da priso como pena e
no da priso custdia ou priso processual. A noo da pena pblica tambm importante na
medida em que a pena de priso exige uma organizao social capaz de impor, com
autoridade e poder, uma restrio liberdade do indivduo. Tendo em vista que o estudo de
uma pena pblica, a pesquisa pelas origens da pena de priso necessariamente passa pela
fundao do Estado. Esse primeiro captulo ainda til para esclarecer os antecedentes
histricos do incio da pesquisa, que ajudam a delimitar o objeto do estudo.

O segundo captulo apresenta as prticas penais da Idade Mdia. importante
entender as circunstncias de um momento histrico em que as prprias partes ou envolvidos
no conflito de interesses estavam responsveis pela soluo da questo. Com isso poderemos
entender o processo do confisco dos conflitos pelo Estado e a formao do poder judicirio.

O terceiro captulo dedicado origem e evoluo da pena de priso na Europa da
Idade Moderna. O estudo principia pelo renascimento e reforma religiosa; segue pelo
absolutismo abordando a centralizao do poder, a multiplicao dos mendigos e a
indiscriminada aplicao das penas de morte e cruis.

Finalmente estudada a origem da pena de priso atravs do processo de ocultao
gradativo da punio na revoluo comercial.

O iluminismo penal o quarto e ltimo captulo e pretende esclarecer a importncia
dos iluministas na criao ou manuteno da pena de priso.

A metodologia de trabalho eminentemente bibliogrfica, histrica e sociolgica. O
objetivo retratar com suficincia as transformaes da sociedade e dos mtodos punitivos
para que possamos entender e interferir produtivamente nos rumos de nossa histria.
Apresentar uma reflexo e estimular estudos posteriores o desejo do trabalho.

1

Captulo I CONCEITO E ANTECEDENTES HISTRICOS DA PENA DE PRISO

Tendo em vista que o objeto do estudo a pena de priso, convm verificar
primeiramente o significado da expresso pena. Segundo Abbagnano, pena a privao ou
castigo previsto por uma lei positiva para quem se torne culpado de uma infrao
1
.
Considerando que a pena depende de uma autoridade pblica que a imponha, de lei e julgamento,
certo que a pena nesse contexto pblico dependeu da evoluo poltica da comunidade, que
passou a se organizar em grupos, cidades e Estado
2
.

A vida humana em comum s se torna possvel quando se rene uma
maioria mais forte do que qualquer indivduo isolado e que permanece unida
contra todos os indivduos isolados. O poder dessa comunidade ento
estabelecido como direito, em oposio ao poder do indivduo, condenado
como fora bruta. A substituio do poder do indivduo pelo poder de uma
comunidade constitui o passo decisivo de uma civilizao
3
.

Com o desenvolvimento das sociedades primitivas surge um poder social baseado nas
religies, que gradativamente modifica a natureza da sano penal. A vingana individual
substituda pela vingana dos deuses, que ser aplacada com o castigo do infrator.

Tudo comea com os povos primitivos
4
e interessante observar que eles no tutelavam
bens jurdicos, mas relaes hipotticas tidas como verdadeiras e baseadas em totens e tabus
5
.

1
O pensador continua: O conceito de pena varia conforme as justificaes que lhe forem
dadas, e tais justificaes variam segundo o objetivo que se tenha em mente: 1 ordem da
justia; 2 salvao do ru; 3 defesa dos cidados. (ABBAGNANO, 1998: 749).

2
Cf. DOTTI, 1998: 31.

3
FREUD, 1997: 49.

4
Segundo Oswaldo Henrique Duek Marques, em sua obra Os Fundamentos da pena, esse
conceito possvel atravs de documentos e de um estudo comparativo entre o homem arcaico
e o selvagem atual. Seguindo essa linha de pesquisa percebemos a presena constante de um
forte fundo religioso nas prticas penais do homem primitivo e das comunidades indgenas.
(MARQUES, 2008)

5
Segundo Freud totem um animal, vegetal ou fenmeno natural que tem uma relao
especial com todo o cl, sendo ao mesmo tempo ameaador e protetor. Cabe ao grupo a
obrigao sagrada de respeitar e preservar o totem sob pena de punio. Assim eram
garantidas regras de no matar ou prejudicar o totem, evitar comer sua carne e at

2

De acordo com Freud, os tabus so restries sem fundamento racional, de origem
desconhecida, mas que a todos obriga sob ameaa de punio. A sociedade pune o atrevido para
se proteger do perigo da infrao. O perigo da quebra do tabu a substituio dos desejos
inconscientes por impulsos conscientes. A ausncia de punio aumenta a possibilidade de uma
imitao que levaria dissoluo do grupo, alm disso, aqueles que no reagem falta cometida
estariam confessando o desejo de praticar a mesma conduta
6
. Na verdade, segundo a anlise
psicolgica, quanto maior a reao, maior o desejo ou o risco de imitao do comportamento.

A obrigatoriedade dos tabus tem origem religiosa ou intuitiva, so costumes herdados de
vrias geraes que descobriram a vantagem ou prejuzo de determinadas atitudes e criaram
regras de comportamento que persistem independentes de qualquer benefcio ou preveno de
prejuzo social atual. interessante notar que para o homem primitivo h uma total confuso
entre os mundos fsico e normativo, entre as ordens moral, natural e religiosa; enquanto o homem
civilizado afirma conseguir separar a razo e a moral, o mundo natural e o mundo normativo.

Outro ponto interessante a questo da solidariedade na resposta penal. Quando um
membro de certo grupo era atacado por um indivduo adversrio toda a comunidade se sentia
atingida e obrigada vingana. O homem primitivo no pergunta: como isso ocorreu? Pergunta
apenas: quem fez?

A culpa do indivduo assume carter coletivo, pois acaba atingindo aqueles que vivem com
o culpado ou com ele tm vnculos sociais. Nesse contexto da responsabilidade penal coletiva
tambm se explica o conformismo fatalista. H relatos histricos no sentido de que o silvcola
brasileiro condenado ao canibalismo aceitava seu destino com base no forte misticismo, pois no
convinha aborrecer ainda mais os poderes invisveis que poderiam vir a recair tambm sobre seus
familiares e sua comunidade, atingindo terceiros inocentes. Na verdade, a conscincia do risco da
vingana coletiva fazia com que o prisioneiro, ainda que conseguisse escapar, jamais fosse aceito

impedimentos sexuais. Os tabus, por sua vez, so proibies convencionais com carter de
sagrado, mas cuja origem desconhecida; so aceitos como coisa natural embora no tenham
explicao racional. (FREUD, 1999: 12-16).

6
Na verdade, segundo a anlise psicolgica, quanto maior a reao infrao, maior o desejo
ou risco de imitao do comportamento.

3

novamente em seu grupo de origem. Portanto, a regra era aguardar a morte com honra e respeito
aos ritos canibais
7
.

Com a evoluo social e diante da necessidade de evitar a dizimao das tribos com as
vinganas coletivas, surgiu o talio, que limita a reao ofensa a um mal idntico ao praticado
(sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). Adotado no Cdigo de Hamurabi
(Babilnia), no xodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tbuas (Roma), foi ele um grande avano
na histria do Direito Penal por reduzir a abrangncia da ao punitiva
8
.

As civilizaes que viveram entre os rios Tigres e Eufrates, entre 3000 e 400 anos antes
de Cristo, produziram cdigos muito cedo. O mais conhecido deles o Cdigo de Hamurabi
(1792-1750). Esses antigos cdigos da Babilnia apresentavam uma srie de punies, como
variadas formas de pena de morte e mutilao. As leis falam pouco sobre as prises, mas atravs
da literatura possvel afirmar que a priso era utilizada nos casos de dvida, rapina, corrupo,
rebelio de escravos e para estrangeiros cativos
9
.

O imprio Assrio, por exemplo, submetia priso contrabandistas, ladres, desertores do
servio estatal, sonegadores de impostos e estrangeiros cativos, impondo em larga escala o
trabalho forado
10
.

7
Spix e Martius viram nos indgenas um estado de entorpecimento. Sem refletirem sobre a
criao universal, sobre as causas e ntima relao dos seres, vivem com o pensamento
preocupado s com a prpria manuteno (Viagem cit., vol. I, pg. 347). (...) vista disso
tudo, pois, se torna de imediato manifesta a incapacidade, em que se achava nosso gentio, de
planejar solues jurdicas num complexo abstrato de princpios lgicos, justos e calcados na
efetiva realidade. (GONZAGA, s.d.:71)

8
MIRABETE, 2003: 36

9
Cf. MORRIS e ROTHMAN, 1997: 9.

10
The Assyrian empire (746-539 a.c.) imprisoned smugglers, thieves, deserters from royal
service, tax evaders, and like its predecessors in the ancient Near East, foreign captives, often
on a very large scale and often involving forced labor. The old Babylonian term bit asiri seems
to refer specifically to the forced labor of foreign captives. Like Samson among the Philistines
(and Hebrews and others among the Egyptians), foreign prisoners among the Assyrians largely
labored at grinding flour, and their prisons were close to or inside granaries. Some prisoners
were confined in dry cisterns that were otherwise used for the storage of grain. Bit kili, another
Babylonian

4

No antigo Egito temos notcia da priso no apenas como custdia, mas como pena. O
governo do fara era divino e evitava penas cruis e arbitrrias. As prises conhecidas tambm
impunham aos encarcerados o trabalho forado. As prises so descritas como fortalezas
contendo celas e masmorras ou como casas de trabalho. A fuga da priso consistia pena grave
11
.
Nesses locais os prisioneiros no eram classificados nem separados de acordo com sua situao.
Conviviam presos aguardando julgamento e j condenados, condenados aguardando execuo,
condenados pena de priso perptua ou indefinida, desertores do Estado ou oficiais que caram
em desgraa, suspeitos de espionagem; sendo que todos eram forados a trabalhar
12
.

Na antiga Grcia, as cidades-estado nos forneceram as primeiras evidncias de punio
pblica semelhante tradio Ocidental, bem como nos influenciaram com idias sobre a lei e a
justia. A priso mencionada na literatura grega e na filosofia. A tragdia de squilo: Prometeu
Acorrentado, narra Zeus aplicando a priso para imposio de tortura em Prometeu
13
. Mas

term for prison, appears to have had a somewhat broader meaning, indicating any location
used to confine criminals, hostages, rebels, or those detained for any other reason. (Idem,
ibidem: 9)

11
Josephs prison was the Great Prison, the hnrt wr at Thebes, present-day Luxor, whose
existence is unrecorded before the period of the Middle Kingdom. The Egyptian word hnrt, to
restrain, hence hnri, prisoner or one who is restrained. The prisons of Egypt (the prisons of
places other than Thebes were generally designated ith, a generic term for any place of
confinement) might have resembled fortresses with cells and dungeons or institutions like a
workhouse or labor camp, since Egyptian prisoners appear to have been expected to work
during their time of confinement. This practice was not unique to Egypt. When Samson was
captured by Philistines (Jugdes 16:22) he too was put to prison work grinding corn. (Idem,
Ibidem: 9)

12
There seems to have been no classification of prisoners according to their offenses.
Prisoners who were awaiting the disposition of their cases, those who were being held for
execution after conviction, and those who like Joseph had been confined indefinitely at the
order of a royal official were all confined together with deserters from the state labor forces,
suspected spies like Josephs brothers, and disgraced officials of the state. Escape from prision
was an additional and very serious crime. The prisons were directed by an overseer with a
staff of scribes and guards. Prisons records were meticulously kept, and prisons themselves
seem to have housed the criminal courts. Such institutions appear to have survived in Egypt
long after the age of the pharaos and were still in existence, together with forced labor by
prisioners, at the beginning of the Common Era. (Idem, Ibidem: 9)

13
Of all the Greek city-states, Athens is the best documented. Athenian documentation
ranges from the writings of orators and philosophers to the tragedies of the Greek dramatists.
The identification, first, of law with justice and, second, of law and justice with the city-state
is expressed dramatically in the plays of Aeschylus (525-456 a.c.). In one of these, the issue of
involuntary confinement is central. Hesiod had told the story of the anger of Zeus at the titan
Prometheus because Prometheus had stolen fire from heaven and given it as a gift to humans.

5

Plato quem nos fornece os principais contornos da priso. No dilogo de Grgias
14
temos um
testemunho sobre a racionalidade da priso na Grcia antiga e em As Leis Plato ainda mais
claro ao expor suas idias, chegando a mencionar inclusive uma priso propriamente punitiva.

Haver na cidade trs prises: uma delas situada na praa
pblica, comum maioria dos delinqentes, que assegurar a
guarda dessas pessoas; a segunda, no lugar de reunio do conselho
noturno, que se chamar casa de correo ou reformatrio; a
terceira no centro do pas, no lugar mais deserto e mais agreste
possvel, ter um sobrenome que indique seu carter punitivo
15
.

Segundo Plato, a primeira priso servia para guardar as pessoas, prevenindo outros
delitos. A segunda seria para aqueles criminosos recuperveis e no teria funo punitiva, mas
corretiva. A priso punitiva ficaria no local mais distante e seria destinada aos agentes dos crimes
mais graves e incorrigveis. Nessa terceira priso existiria um total isolamento do criminoso com
o resto da sociedade, que no terminaria nem com a morte, pois seus restos seriam jogados, sem
sepultura, fora das fronteiras do pas
16
.

Zeus had Prometheus chained to a great mountain and subjected to insufferable torments.
Aeschylus took up the theme of Zeus anger and power and the epic confinement of
Prometheus in the drama Prometheus Bound. There, as in his other dramas, Aeschylus
explored the relationship between power and justice, ostensibly at the mythical level of gods
and titans but to his audience in the language of their own understanding and experience. Even
the Greek title of the play, Prometheus desmotes, reflects a term and a practice contemporary
with Aeschylus and his audiences: desmotes meant, literally, chained, and one of the names
of the prison in Athens was the desmoterion the place of chains.(Idem, Ibidem: 4-5).

14
Ora, a cada castigado quando lhe impem a pena acertada, o que compete ou tirar
proveito e tornar-se melhor, ou servir de escarmento a outros, para que, vendo-o sofrer a
punio infligida, sintam medo e melhorem. Tiram proveito da expiao imposta pelos deuses
ou pelos homens os inquinados de pecados sanveis; mesmo esses, chega-lhes o proveito
atravs de sofrimentos e dores, aqui e no Hades, pois no h outra maneira de se forrarem
iniqidade. Mas os que cometeram os derradeiros pecados e se tornaram por isso incurveis,
esses servem de escarmento; se eles prprios j no tiram nenhum proveito, por incurveis,
seu exemplo aproveita a outros, a quantos os vem sofrer, pela eternidade, por causa dos
pecados, os maiores, mais dolorosos e temveis sofrimentos meros avisos pendurados l no
Hades, no calabouo, para espetculo e advertncia perptua aos faltosos, a medida que
chegam. (PLATO, 1989: 525 BC)

15
Citado por MESSUTI, 2003: 28.

16
Na Grcia, era possvel o encarceramento do devedor at o pagamento da dvida ou a
realizao do julgamento. No entanto, Plato propunha trs tipos de estabelecimentos
carcerrios: um na praa do mercado (crcere de custdia); outro (denominado sofonisterion)

6

Apesar dessas leituras racionais sobre crime como resultado da ignorncia e priso como
recuperao ou como punio, na verdade, a priso mais conhecida e utilizada era aquela com
funo de mera custdia, para aguardar o julgamento ou a aplicao da sano. Ela tambm
funcionava como local de tortura e aplicao da pena de morte, alm de reter devedores. A priso
como pena no desempenhou um papel central na Grcia antiga, que conhecia com maior
freqncia as penas de morte, exlio e multa
17
.

Em Roma os delitos so divididos em crimina pblica (segurana da cidade, parricidium)
ou crimes majestatis, e delicta privata (infraes consideradas menos graves, reprimidas por
particulares). Na repblica os crimes privados diminuem e o Estado assume suas funes de
jurisdio. Mais adiante a pena de morte volta a ser aplicada aos delitos mais graves e existem
penas de trabalhos forados. Para os devedores existiu uma singela previso de priso, mas com
fim de custdia. Fontes narrativas tambm nos noticiam que o chefe da famlia romana tinha o
direito de manter uma cela de priso domstica a fim de disciplinar membros da famlia ou
escravos rebeldes
18
.

dentro da cidade e que serviria para correo; e um ltimo, com a finalidade de intimidao
(casa de suplcio) em local deserto e sombrio, afastado o mais possvel do centro urbano.
(DOTTI, 1998: 32)

17
These notions of prison reflect much of Platos distinctive view of crime as error and of
punishment as instruction, but they also tells us about some of the functions o factual Athenian
(and perhaps other Greek) prisons. Prisons as places of temporary custody for those about to
be tried or those sentenced to punishment, as structures for coercive detention for certain kinds
of debtors, as sites of torture and execution, and as institutions for long-term, perhaps even
lifelong, punishment all find echoes in Laws. Prisons did not play the largest punitive role in
Athenian penology, since capital punishment, fines, and exile were more frequently used. But
they were regularly used in a variety of instances, and their existence and conditions were well
known. (MORRIS e ROTHMAN, 1997: 8).

18
The only instance of imprisonment in the Twelve Tables occurs in the laws concerning
debt. Debtors who could not or would not pay were to be held in private confinement by their
creditors for sixty days and were to have their debts publicly announced on three successive
market days, on the last of which they might be executed or sold into slavery outside the city.
Narrative sources add one further category of imprisonment. The limitless powers of male
heads of roman households included the right to maintain a domestic prison cell to discipline
members of the household. This cell, the ergastulum, could be a work cell for recalcitrant or
rebellious slaves or a place of confinement at the pleasure of the father for any family member
or any infraction of household discipline. (Idem, Ibidem: 14)

7

Na Idade Mdia prevaleceu o direito germnico e a Igreja se fortaleceu disseminando o
direito cannico. No direito germnico praticamente no temos notcia sobre a priso, com
exceo feita ao seguinte relato:

Cuello Caln indica o aparecimento efmero da priso: um
dito de Luitprando, Rei dos longobardos (712-744) dispunha que
cada juiz tivesse em sua cidade um crcere para prender os ladres
pelo tempo de um ou dois anos. Tambm em uma capitular de
Carlos Magno (813) ordenava que as pessoas boni generi que
tivessem delinqido poderiam ser recolhidas priso por
determinao do Rei at que se corrigissem. Mas, como adverte o
mesmo escritor, os exemplos indicam o carter raro da imposio
do encarceramento como sano autnoma segundo a revelao
das fontes oriundas dos sculos XI e XII
19
.

A Igreja via o crcere como instrumento espiritual do castigo, sustentando que pelo
sofrimento e na solido a alma do homem se depura e purga o pecado. Para redimir a culpa o
infrator deveria sujeitar-se penitncia que poderia aproxim-lo de Deus: quoties inter homines
fui, minor homo reddi. Da ento cumprir-se o internamento em priso de conventos: detrusio in
monasterium.
20
.

De fato, a priso se aplicou com freqncia no combate da heresia. Durante a inquisio
de Toulouse (1246-1248), em 192 sentenas condenatrias, temos 149 impondo a pena de
recluso. Das 636 decises de Bernardo Rui (1308-1322), 300 impuseram a pena de priso
21
.

A privao da liberdade assumiu caractersticas de penitncia
quando a doutrina da Igreja dos ltimos tempos do sculo XVI
registrou o movimento que mais tarde iria fecundar as bases da
cincia penitenciria. A obra do monge beneditino Mabilhon
(Reflexions sur ls prisons ds ordres religieux) escrita quase um
sculo mais tarde reagia contra o isolamento absoluto, propondo
notveis reformas quanto ao trabalho, higiene e regulamentao
de visitas. A obra impressionou vivamente a Europa e muitos
estados catlicos procederam construo de estabelecimentos-
modelo, seguindo o exemplo do Papa Clemente XI que em 1703

19
DOTTI, 1998: 33

20
Idem,Ibidem: 34

21
Cf. Idem, ibidem: 33.

8

fundara em Saint Michel uma casa de correo destinada aos
jovens.
Nos anos de 1757 e 1759 foram edificadas em Turim e em
Milo prises celulares com sees especiais para mulheres e
jovens, numa tentativa de classificao dos internos. Em Veneza
(1760) institutos anlogos vieram a ser criados na proporo em
que o movimento alcanava os Pases Baixos onde o magistrado
Vilain XIV mandou erigir o celebro presdio de Gand para ofertar
trabalho durante o dia e manter i isolamento noite
22
.

A priso como pena da Idade Moderna, portanto, fruto de uma evoluo e da somatria
de vrias influncias histricas. Desde a antiguidade as prises de custdia, em sua maioria, com
trabalhos forados, j estava presente no inconsciente coletivo do homem. Mas foi a Igreja que
revelou a possibilidade de priso penitncia. J o surgimento da priso na Idade Moderna
coincide com decisivas transformaes sociais. Veremos que as prises modernas foram uma
alternativa para coibir a vagabundagem e disciplinar o trabalhador no mundo industrial. O
discurso humanista que imperou aps o absolutismo e que combatia suas crueldades foi o
principal responsvel pela universalizao da sano penal e sua reduo pena de priso, que
at hoje a base do sistema punitivo.

Hoje a pena de priso , em regra, a conseqncia prevista em lei para o descumprimento
da norma. Sua quantidade oferece uma suposta proporcionalidade entre o crime e a resposta
penal. Mesmo quando substituda por outras medidas restritivas de direito, a priso mantm sua
posio de paradigma da estrutura de punio.

Se a geometria fosse adptvel s infinitas e obscuras
combinaes das aes humanas, deveria existir uma escala
correspondente de penas em que se graduassem desde a maior at
a menos dura, aconselhava Beccaria. No obstante, sucedeu o
contrrio: ante a grande variedade de atos que podem constituir um
delito, a resposta foi se uniformizando pouco a pouco, at
converter-se praticamente em uma s. (...). De maneira que se eu
tiver trado o meu pas, vou para a priso; se matei meu pai, vou
para a priso; todos os delitos imaginveis so castigados do modo
mais uniforme. Parece-me ver um mdico que para todos os males
emprega o mesmo remdio.

22
Idem, Ibidem: 36.

9

Produz-se um fenmeno semelhante apario da moeda
nas relaes comerciais. Nesse sentido Foucault faz notar que a
priso oferece uma certa clareza jurdica, pois permite quantificar
exatamente a pena em funo do tempo
23
.

O estudo sobre a origem da priso com a explicitao de suas determinantes sociais e
econmicas requer uma definio objetiva com a qual se possa trabalhar e enfocar criticamente a
evoluo histrica do direito penal. Diante dessa necessidade ser evitada a utilizao do termo
pena privativa de liberdade, por ser muito abstrato e pouco objetivo
24
. O conceito proposto o
seguinte: priso a conteno do homem em um espao delimitado durante um lapso de tempo.
De fato a priso se caracteriza pela somatria dessas duas restries impostas ao homem: tempo e
espao.

A limitao temporal e a espacial so somadas para garantir o completo isolamento do
condenado do ambiente social. Atravs da priso o delinqente excludo da comunidade, ele
perde o direito de vivenciar o espao e o tempo da sociedade em que vivia
25
.

O espao da pena de priso representa a reprovao social em relao ao comportamento
praticado. O infrator separado, expulso do convvio social porque sua atitude no corresponde
s expectativas e necessidades da manuteno da vida em sociedade. Portanto, resta explicada a
imposio de alterao do espao vivido pelo condenado. Porm, a maior ou menor subtrao de
seu tempo s explicada atravs do carter principal da pena: o sofrimento. A pena se destina a
causar sofrimento, independente do fato de resultar, eventualmente, algum benefcio desse
sofrimento ao infrator ou sociedade (atravs da recuperao do infrator, por exemplo).

23
MESSUTI, 2003: 26-27

24
difcil esclarecer a relao exata entre priso e liberdade, j que no so conceitos opostos,
apenas apresentam dimenses diferentes. Alm disso, todas as penas pressupem alguma
privao liberdade do homem, j que enquanto o crime depende de sua vontade, a pena lhe
imposta.

25
Tambm se poderia considerar de um ponto de vista simblico que a pena de priso um
talio. O delinqente interrompeu a comunicao social prpria da comunidade de pessoas;
em conseqncia, isto , como retribuio, ser privado dessa comunicao social que ele
interrompeu. (Idem, Ibidem: 32)

10

Portanto, o clculo da punio pelo tempo de encarceramento s pode ser plenamente
justificado na retribuio e na idia de vingana. Isto porque a gravidade do crime ou da leso
no tem qualquer relao com a maior ou menor durao do ato proibido. Alis, tanto a pena
quanto o delito mais grave podem ser aplicados em apenas um instante, basta citar o crime contra
a vida e a pena de morte. Ou seja, em princpio a durao da pena no significa sua gravidade, se
bem que a priso no inaugurou essa idia. As penas cruis do absolutismo, que prolongavam
mais ou menos a vida em dor diante da sentena de morte, j mostravam claramente essa relao
da pena com seu tempo, sua durao. A pena de morte era a regra, variando apenas o tempo do
sofrimento at a extino definitiva da vida. Portanto, a durao da pena de priso tem um
inegvel e predominante carter de vingana e imposio de um sofrimento. A preocupao com
a recuperao do infrator est em segundo plano ou as penas no teriam suas duraes fixadas
pela lei segundo um suposto critrio de proporcionalidade entre a gravidade do crime praticado e
a maior ou menor durao da pena.

Uma verdadeira e prioritria preocupao com a individualizao da pena e com a
reintegrao social do infrator colocaria o sofrimento e a retribuio pelo mal em segundo plano e
a realidade humana das circunstncias em primeiro, com crescente adaptao do tempo mnimo
de priso a cada caso concreto. Portanto, o tempo que garante a proporcionalidade da pena o
tempo do sofrimento, da vingana pblica. Diante disso percebemos que a sistemtica penal no
racional, mas emotiva, vingativa. Tese, alis, que j foi bem demonstrada
26
e tem servido de
inspirao a muitas outras.

Ao longo da histria a cultura humana vivenciou conceitos diferentes de tempo e espao.
Na Idade Mdia o homem vivia no tempo e no espao da natureza. Predominava a vida no campo
e as atividades humanas eram determinadas pelas alteraes naturais: primavera, vero, outono e
inverno; dia e noite. J o homem moderno vive no espao e tempo construdos, artificiais. Seu
ambiente a cidade e seu tempo determinado pela sua produo. Veremos como a origem da
priso moderna se relacionou com essas alteraes culturais experimentadas pelo homem.

26
Oswaldo Henrique Duek Marques, em seu livro Fundamentos da pena, demonstra com
clareza impar como a sistemtica penal que se pretende racional e humanitria permanece
maculada com a idia primitiva de vingana.

11

Nesse captulo pudemos perceber que, antes do nascimento do capitalismo a pena de
priso no existia nos moldes atuais nem merecia destaque, mas j estava presente na histria da
humanidade e no inconsciente coletivo, sobretudo a priso com trabalhos forados. A pena de
priso pressupe a existncia de um Estado, ou agrupamento humano e social politicamente
organizado, e retira o condenado do tempo e do espao de sua sociedade e o coloca em um tempo
e espao prprios, institucionais.

12

Captulo II PRTICAS PENAIS DA IDADE MDIA

II.1. ALTA IDADE MDIA
27
E O DIREITO GERMNICO

Nosso estudo comea na Alta Idade Mdia quando ocorre a queda do Imprio Romano e
as invases brbaras. O fim da centralizao poltica e a insegurana causada pelas constantes
invases inviabilizaram a continuidade da administrao institucional da justia, de modo que os
conflitos e a responsabilidade por suas solues retornou aos prprios interessados. Contudo,
assim que algum poder se organiza e uma certa estabilidade conquistada pela comunidade, o
confisco dos conflitos pelo poder institucionalizado ocorre, como veremos no decorrer do
trabalho. A administrao da justia uma fonte de renda e um instrumento de controle social,
por isso jamais desprezada pelo poder constitudo. O estudos desses diferentes momentos da
histria, considerando a evoluo jurdica, social e econmica, capaz de revelar os
dogmatismos convenientes, bem como apresentar a justia e a prtica jurdica com um realismo
instrutivo.

O Imprio Romano estendeu seu domnio sobre diferentes povos da Europa e da sia,
mas a partir do sculo III sua parte ocidental comeou a ser invadida por vrios povos germanos,
como os visigodos e os francos. As arbitrariedades e os excessos cometidos pelo imprio
romano, sobretudo na poca de Justiniano, fizeram com que muitos cidados romanos
encontrassem maior simpatia pelos brbaros invasores do que pelo governo romano, apesar de
toda distncia cultural
28
.

27
A forma de diviso da Idade Mdia em perodos para fins didcticos no consensual. No
entanto, a mais comum a utilizada pelos medievalistas franceses, entre os quais Jacques Le
Goff. Para estes especialistas, a Alta Idade Mdia corresponde a um perodo que vai da queda
do Imprio Romano do Ocidente, em 476, at o ano 1000 aps ao qual inicia a Idade Mdia
Clssica. A Baixa Idade Mdia corresponde ao sculo e meio que antecede ao Renascimento,
ou seja, 1300 a 1450. (Cf. LE GOFF, 2005)
28
A verdade que os brbaros foram beneficiados com a cumplicidade ativa ou passiva da
massa da populao romana. A estrutura social do imprio, em que as camadas populares eram
progressivamente esmagadas por uma minoria rica e poderosa, explica o sucesso das invases.
Escutemos Salviano: Os pobres esto despossudos, as vivas gemem, os rfos so
pisoteados, a tal ponto que muitos dentre eles, inclusive gente de bom nascimento que recebeu
uma boa educao, refugiam-se entre os inimigos. Para no perecer sob a opresso pblica,
procuram entre os Brbaros a humanidade dos Romanos porque no podem mais suportar entre

13

Em 476 a invaso e a conquista de Roma levou queda do Imprio Romano do ocidente.
Era o fim da centralizao poltica com o abandono das cidades
29
e o incio de um radical
processo de ruralizao da sociedade
30
. Nascia o feudalismo
31
.

Apesar de certa cumplicidade de boa parcela da populao, preciso reconhecer que as
migraes dos povos germnicos foram extremamente violentas e impuseram uma poca de
terror e grande transformao social.

Os brbaros que invadiram a Europa encontravam seu prazer nos perigos e na guerra.
Matar um homem era prova de herosmo, assim como perder a vida no meio da luta era a
felicidade suprema. O mais glorioso trofu a cabeleira de um inimigo escalpado, a qual
usada de enfeite nos cavalos de guerra
32
.

os Romanos a desumanidade dos Brbaros. So diferentes dos povos junto dos quais buscam
refgio, no partilhando sua maneira, sua linguagem, seja-me permitido dizer, nem mesmo o
cheiro ftido dos corpos e vestimentas dos Brbaros; mas preferem sujeitar-se diferena de
costumes a sofrer junto aos Romanos com a injustia e a crueldade. Emigram deste modo para
junto dos Godos e dos Bagaudas, ou junto de outros Brbaros que dominam em toda a parte.
No se arrependem deste exlio, porque preferem viver livres sob aparente escravido a viver
escravizados sob aparente liberdade. (Idem,Ibidem: 24).

29
Citado por LE GOFF, Paulo Dicono evoca o horror do flagelo na Itlia: Campos ou
cidades at ento repletos de homens num dia eram lanados no mais completo silncio em
razo da fuga geral. As crianas fugiam deixando para trs os cadveres de seus pais sem
sepultura e os pais abandonavam os filhos com as entranhas ainda quentes. Se por acaso
algum permanecia para enterrar seu prximo condenava-se a ficar ele prprio sem sepultura...
O sculo encontrava-se reconduzido ao silncio que antecedeu a humanidade: nenhuma voz
nos campos, nem o assobio dos pastores...As colheitas esperavam em vo quem as colhesse, as
uvas pendiam ainda nos vinhedos quando o inverno se aproximava. Os campos
transformaram-se em cemitrios e as casas dos homens, em lugar de refgio para os animais
selvagens.... (Idem, Ibidem: 38).

30
Cf. BOULOS JNIOR, 2004: 8.

31
O feudalismo surgiu progressivamente e apresentou peculiaridades em cada regio. Da
mesma forma a extino do feudalismo no se deu de maneira abrupta, mas foi fruto de
grandes transformaes sociais at que o absolutismo se consolidasse. (Cf. FREITAS, 2001: 5-
6).

32
LE GOFF, 2005: 27.

14

Para termos uma noo da destruio sofrida pela Europa na poca medieval
interessante observar a exortao que a me de um rei brbaro faz a seu filho:

Se queres realizar um grande feito e ganhar nome, destrua tudo o que os
outros construram e massacre o povo que venceres, pois no s capaz de
construir um edifcio superior aos que foram construdos por seus
predecessores e no h mais bela faanha com que possas engrandecer teu
nome
33
.

As pessoas viviam em estado de terror, as cidades perderam o enorme destaque que
tiveram durante o Imprio Romano, pois as inmeras e destrutivas invases brbaras trouxeram
insegurana e inviabilizaram a manuteno da vida urbana
34
. Conquistas importantes da evoluo
social foram abandonadas
35
e em matria de bem-estar social o homem regrediu. O sofisticado
sistema de fornecimento de gua limpa foi abandonado junto com muitas cidades
36
, assim como
as estradas passaram a ser temidas pelos constantes saques, tornando o comrcio invivel.

33
Idem, Ibidem: 28

34
Sem dvida as cidades eram, pela promessa de suas riquezas acumuladas e sedutoras, uma
presa predileta, as vtimas mais pesadamente mortificadas. (...). Essa fuga de citadinos era uma
conseqncia da fuga de mercadorias, que no alimentavam mais o mercado urbano. Sua
populao composta por consumidores que se alimentam de produtos vindos de fora. Quando
a evaso de numerrio deixa os moradores das cidades sem poder de compra, quando rotas
comerciais deixam de irrigar os centros urbanos, os citadinos so obrigados a se refugiar perto
dos locais de produo. a necessidade de se alimentar que explica a fuga dos ricos para suas
terras e o xodo dos pobres para os domnios dos ricos. Aqui ainda as invases brbaras, ao
desorganizar a rede econmica, ao deslocar as rotas comerciais, precipitam a ruralizao das
populaes mas no as cria. (Idem, Ibidem: 34).

35
A regresso tcnica deixar o Ocidente medieval sem recursos por muito tempo. A pedra
que no se sabe mais extrair, transportar trabalhar, desaparece e assiste-se ao retorno da
madeira como matria-prima essencial. A arte do vidro da Rennia desaparece com o fim da
importao (...). (Idem, Ibidem: 38).

36
Os romanos desenvolveram um sistema sofisticado de fornecimento de gua. A gua limpa
era coletada em reservatrios colossais no campo; havia canos para transport-la para
reservatrios menores que serviam as cidades. Tambm sabiam da importncia de manter a
gua potvel bem longe do sistema de esgotos para evitar doenas. (GUY, 2002: 17).

15

Ocorreu um intenso processo de ruralizao do modo de vida que resultou na formao de
vrios reinos independentes, dando incio a um longo perodo de mil anos que muitos
historiadores chamam de Idade Mdia
37
. Os fatos que margeiam o perodo so a decadncia do
Imprio Romano com as invases brbaras e a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos
em 1453. Antes disso temos a Idade Antiga e depois a Idade Moderna
38
.

Para remediar o problema da insegurana os nobres, encarregados da defesa do territrio,
construram enormes castelos em torno dos quais passou a viver a maior parte da populao
europia. Pouco a pouco o poder do rei se fragmentou e cada nobre passou a ser a principal
autoridade em seu feudo
39
.

Assim o espao territorial foi dividido em unidades economicamente autnomas. O feudo
vivia uma economia de auto-suficincia, j que a insegurana causada pelas invases brbaras
tornou o comrcio extremamente limitado. Sem a segurana nas estradas construdas pelos
romanos, os feudos acabaram isolados
40
. A nobreza fundiria dominava o campesinato, que eram
os servos da gleba e tinham a posse das terras destinadas agricultura. A nobreza se apropriava
do excedente produzido. A sociedade feudal era basicamente agrria e a terra o principal meio de
produo
41
.

37

38
Contudo, o historiador francs Jacques Le Goff prefere propor uma longa Idade Mdia que
iria do sculo IV ao XIX. Os aspectos que caracterizam essa longa Idade Mdia so: a
hegemonia do cristianismo e da crena na luta entre Deus e o Diabo (idias); existncia de trs
grupos principais: sacerdotes, guerreiros e camponeses (social); o medo da peste e o
aparecimento dos primeiros hospitais (sade); importncia do cavalo e da carroa (transporte);
lenta alfabetizao e crena nos milagres (cultura). (LE GOFF, 1997)

39

40
Cf. FREITAS, 2001: 7.

41
Cf. Idem, Ibidem: 7.

16

A servido era uma instituio jurdica que garantia o modo de produo feudal e
consistia na obrigao do campons de satisfazer certas exigncias econmicas do senhor, como
prestar servios e pagar taxas em dinheiro ou espcie
42
. O campons no era escravo nem homem
livre, mas trabalhava em situao de subordinao ao senhor feudal e estava ligado terra, de
modo que a acompanhava quando eventualmente transferida a outro senhor
43
.

O senhor feudal, por sua vez, era vassalo do suserano do qual recebia o feudo em troca de
assistncia militar. A terra no era recebida como propriedade, mas a ttulo precrio, podendo a
concesso ser revogada por motivo justo, como pelo descumprimento do dever de fornecer tropas
ao monarca. O senhor feudal tambm podia fixar e arrecadar tributos de seus servos
44
.

A propriedade era quase desconhecida na Idade Mdia como realidade material
ou psicolgica. Do campons ao senhor, cada indivduo tinha somente direitos mais
ou menos estendidos de posse provisria, de usufruto. No somente cada um tinha
acima de si um senhor ou um detentor de direitos mais poderoso que podia priv-lo
de sua terra tenncia camponesa ou feudo senhorial valendo-se da violncia, mas
o prprio direito reconhecia ao senhor a possibilidade legtima de tirar do servo ou do
vassalo seu bem fundirio desde que concedesse outro equivalente, s vezes muito
afastado do primeiro
45
.

importante lembrar que o comrcio, bastante prejudicado na poca em que prevalecia
uma economia de subsistncia nos feudos, no era responsvel pela circulao de riquezas. Na
verdade eram a herana, a guerra, a rapina, a ocupao de terra, a tomada de um castelo ou uma
cidade que garantiam a circulao de bens na Idade Mdia. Diante da ausncia de um poder
central, aquele que dispusesse de fora suficiente para ocupar uma terra e seu castelo, poderia
fazer prevalecer seus direitos e at, mediante acordo com o lesado, exigir um pagamento para a
devoluo dos bens. No por outro motivo que a nobreza se preocupava com a acumulao das
armas, j que com o poder das armas era garantida a acumulao da riqueza
46
.

42

43

44
Cf. Idem,Ibidem: 9.

45
LE GOFF, 2005: 127

46
Cf. FOUCAULT, 2005: 63.

17

A sociedade feudal tinha como principais caractersticas: o predomnio da vida rural, o
poder poltico descentralizado e a forte religiosidade. O feudo tinha uma economia de
subsistncia baseada na agricultura e no pastoreio. O comrcio ficou restrito ao sal, para
conservao da carne e ao ferro para a fabricao de armas e utenslios
47
.

A posio social dependia do nascimento e era inaltervel. Existiam trs grupos bem
definidos: o clero (que orava), a nobreza (que guerreava) e os camponeses (que trabalhavam). O
trabalho dos camponeses sustentava a nobreza e o clero
48
.

A maioria dos religiosos do clero tinha origem nobre e possua feudos, de forma que, em
uma poca em que a terra era a principal medida de riqueza, dois teros da Europa Ocidental
pertenciam Igreja. J a nobreza usava o monoplio das armas para impor seu domnio. Os
nobres viviam ociosos e consideravam o trabalho uma atividade indigna. Desde a infncia o
nobre era preparado para a vida militar
49
.

A vida definitivamente no era fcil. Os humores da natureza determinavam a
sobrevivncia da maioria. O campons era o responsvel pela alimentao de toda sociedade. A
produo era incipiente, pois os instrumentos de trabalho eram pouco desenvolvidos. A fome era
uma constante.

So os camponeses que fazem viver os outros, que os alimentam e
sustentam, so eles que sofrem os mais graves tormentos, a neve, a chuva, o
furaco. Rasgam a terra com suas mos, com grande sacrifcio e muita fome.
Levam uma vida bastante rude, pobre, mendicante e miservel. Sem essa raa
de homens, no sei verdadeiramente como os outros poderiam viver
50
.

47

48

49

50
OLIVEIRA, 1995: 52.

18

A classe senhorial consumia com despesas improdutivas os lucros retirados da massa
camponesa que ficava limitada a, no mximo, satisfazer suas necessidades essenciais
51
. De fato,
em muitas localidades a explorao senhorial foi excessiva e o Ocidente medieval foi em
primeiro lugar o universo da fome
52
.

A fragilidade da tcnica e da economia medieval, bem como a impotncia dos poderes
pblicos deixou o homem medieval a merc dos arbtrios da natureza
53
. Os produtos eram mal
conservados e bastante vulnerveis s destruies naturais ou animais. Os rendimentos eram
fracos e as tcnicas de conservao to insatisfatrias que s era possvel assegurar o
abastecimento at a nova colheita
54
. Agravava a situao dos famintos as inmeras dificuldades
de circulao de bens de consumo diante da descentralizao poltica do reino e da insegurana
das estradas. Assim ficava dificultada a tentativa de um abastecimento alimentar emergencial
vindo de fora do feudo
55
.

A gua potvel, antes viabilizada com engenhosidade pelo imprio Romano, se
transformou em raridade
56
. Sem a adequada higiene pblica, a penria medieval foi agravada
pelas epidemias e doenas, merecendo destaque a peste negra que causou a morte de milhares de

51
Cf. LE GOFF, 2005: 224.

52
Idem, ibidem: 227.

53
Idem, ibidem: 230.

54

55
(). Pensemos na importncia dos celeiros, silos, horrea, que haviam nas cidades e nas
villas romanas. A boa manuteno de uma rede de estradas e comunicaes, a unificao
administrativa permitiam tambm numa certa medida levar socorro de vveres de uma regio
de abundncia ou de suficincia a uma regio de penria.
De tudo isso quase nada restou no Ocidente medieval. A insuficincia dos transportes e
das estradas, a multiplicidade de barreiras aduaneiras, taxas e peagens pagas a cada pequeno
senhor, a cada ponto, a cada ponto de passagem obrigatrio, sem contarem os salteadores e os
piratas, quantos obstculos quilo que at 1798 ser chamado na Frana de livre circulao de
gros! (Idem, Ibidem: 230).

56
O mesmo Pedro Damio, desgostoso do vinho francs, ajunta: com grande dificuldade
que se encontra neste mesmo pas gua potvel. (Idem, ibidem: 232).

19

pessoas, inovando apenas no fato de que este flagelo afetou no apenas o campons, mas todas as
classes sociais, sem distino
57
.

Com a descentralizao do poder poltico, o sistema de punio estatal se tornou
impraticvel, passando a existir a lei do feudo e a pena pecuniria. A ausncia de um poder
central forte permitia que qualquer conflito de interesses ameaasse a paz social, na medida em
que parentes e sditos eram automaticamente envolvidos nesses conflitos. A principal dissuaso
para o crime era o medo da vingana pessoal da parte injuriada. O crime era visto como uma ao
de guerra
58
.

A preocupao bsica do direito penal, portanto, passou a ser a preservao da paz,
conseguida atravs da arbitragem privada e da imposio de fianas
59
. A composio pecuniria
60

e a fiana foram os mtodos de punio preferidos na Idade Mdia, mas foram gradativamente
substitudos pela punio corporal e a pena de morte, que, por sua vez, em torno do sculo XVII,
cederam espao priso. Essas mudanas nos mtodos punitivos tm relao direta com as
diferentes fases do desenvolvimento econmico e social
61
.

57
Mas, tal qual a servido, que outra conseqncia do pecado original, a fome concentra-se
na classe dos servos, limitando-se, salvo exceo, categoria dos pobres. Esta discriminao
social das calamidades, que atingem os pobres e poupam os ricos, to normal na Idade
Mdia que todos se espantam quando sobrevm a Peste negra, um flagelo que mata
indistintamente pessoas de todas as classes. (Idem, ibidem: 234).

58
RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004: 24.

59
Cf. idem, ibidem: 23 e 24.

60
No se pode, contudo, deixar de mencionar a prtica da composio pecuniria (Verhgeld)
trazida pelos germanos, que substitua, com melhores resultados, a vingana privada, evitando
a mortandade entre os grupos ou as famlias em conflito. O Verhgeld pode, sem dvida, ser
considerado a origem do instituto da reparao do dano. (...). Nesse procedimento do direito
germnico um dos dois adversrios resgata o direito de ter a paz, de escapar possvel
vingana de seu adversrio. Ele resgata a sua prpria vida e no o sangue que derramou,
pondo assim fim guerra. (MARQUES, 2008: 46)

61
Cf. RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004: 23.

20

O valor da fiana variava de acordo com a classe social do malfeitor e do ofendido. Foi a
impossibilidade financeira dos infratores das classes subalternas que levou substituio da
fiana por castigos corporais. Nessa poca o aprisionamento tambm era visto como uma forma
de castigo corporal
62
.

A incapacidade dos malfeitores das classes subalternas de pagar fianas
em moeda levou substituio por castigos corporais. O sistema penal tornou-
se, portanto, progressivamente restrito a uma minoria da populao. Esse
processo pode ser mapeado em todos os pases europeus. Um estatuto de Sion,
de 1338, previa uma fiana de vinte libras para os casos de assalto; se o
assaltante no podia pagar, devia receber um castigo corporal, como ser jogado
numa priso e passar a po e gua at que algum cidado intercedesse ou o
bispo o perdoasse
63
.

Segundo LE GOFF, a linguagem sem emoo dos cdigos de leis da poca impressiona.
O historiador cita um trecho da Lei Slica:

Ter arrancado uma mo de outrem, ou um p, um olho, ou nariz: 100
soldos; mas apenas 63 soldos se a mo continuar presa ao pulso; ter arrancado
o dedo polegar, 50 soldos, mas apenas 30 se permanecer pendente; ter
arrancado o dedo indicador (aquele que serve para atirar com o arco): 35
soldos; um outro dedo, 30 soldos; dois dedos ao mesmo tempo: 35 soldos; trs
dedos ao mesmo tempo, 50 soldos
64
.

Contudo, importante observar que o preo do resgate pago vtima no tinha um carter
indenizatrio ou reparatrio. O agressor no pagava pelo prejuzo causado vtima, mas sim pela
preservao de sua prpria integridade, o agressor compensava a vtima pela renncia ao seu
direito de vingana
65
. Direito de vingar-se que era tanto maior quanto maior o prejuzo sofrido.

62

63
Idem, ibidem: 25

64
LE GOFF, 2005: 39

65
Citando Foucault, Ana Sofia Schmidt de Oliveria defende a mesma idia ao afirmar: ao
pagar o preo do resgate, o valor entregue vtima no tem carter indenizatrio, ou seja, o
culpado no paga pelo sangue que, da vtima, derramou, mas pelo seu prprio sangue no
derramado. Este o sentido da afirmao de que o contendor compra o direito de vingana.
(SCHIMIDT DE OLIVEIRA, 1999: 30).

21

Na ausncia do Estado ou do poder poltico centralizado, o direito de fazer justia com as
prprias mos era reconhecido, embora fosse inconveniente pelo estado de guerra permanente
que propiciava. A soluo encontrada foi oferecer s partes uma alternativa mais vantajosa e
racional do que a emocional vingana: o resgate.

Nesse contexto o resgate no era um direito do ofensor ou da vtima, mas uma alternativa
mais interessante que a vingana ou a guerra. H nesse momento uma coincidncia entre os
interesses individuais (da vtima e do ofensor) e o interesse coletivo de manuteno da paz na
comunidade. Quando h coincidncia entre essas duas ordens de interesses, o poder pblico
coercivo no necessrio.

O antigo Direito germnico oferece sempre a possibilidade, ao longo
dessa srie de vinganas recprocas e rituais, de se chegar a um acordo, a uma
transao. Pode-se interromper a srie de vinganas com um pacto. Nesse
momento os dois adversrios recorrem a um rbitro que, de acordo com eles e
com seu consentimento mtuo, vai estabelecer uma soma em dinheiro que
constitui o resgate. No o resgate da falta, pois no h falta, mas unicamente
dano e vingana. Nesse procedimento do Direito germnico um dos dois
adversrios resgata o direito de ter a paz, de escapar possvel vingana de seu
adversrio. Ele resgata sua prpria vida e no o sangue que derramou, pondo
assim fim guerra. A interrupo da guerra ritual o terceiro ato ou ato
terminal do drama judicirio do velho Direito Germnico
66
.

A diferena dos conceitos importante na medida em que pode auxiliar no correto
entendimento de institutos atuais como a responsabilidade civil, o dano moral, a pena pecuniria,
a reparao do dano, o confisco e a indenizao
67
. O termo mais adequado para se referir ao

No mesmo sentido Ana Messuti responde indagao de Nitzsche, esclarecendo que a
reparao do dano no tem qualquer relao com a pena retributiva, baseada na vingana: A
reparao de suas consequncias no constitui a pena. Embora possa ocorrer uma coincidncia
de fato, esta coincidncia nunca conceitual. Por isso pergunta de Nietzsche como pode o
fazer sofrer ser uma reparao? cabe responder que o fazer sofrer da pena no visa reparar
mas castigar. (MESSUTI, 2003: 21).

66
FOUCAULT, 2005: 57.

22

resgate do Direito Germnico parece ser a composio ou a transao. A adeso das partes
envolvidas voluntria e no h propriamente uma reparao, mas uma compensao pelo mal
praticado.

O direito germnico resgatou a vtima como parte, sendo que a pena mais grave consistia
na perda da paz (Friedlosigkeit), quando era retirado do ofensor a proteo da comunidade,
deixando-o a merc de quem quisesse mat-lo. A pena pblica ficou reservada aos traidores, j
que o comportamento lesivo afetava a segurana de toda a comunidade
68
. Nos demais conflitos a
ofensa se transformava em faida ou inimizade do ofensor e sua famlia com o ofendido e os seus
parentes, pois a leso de um membro sempre afetava a unidade econmica e blica do cl a que
ele pertencia. Essa inimizade poderia ser resolvida com uma composio (Wergeld) atravs de
uma reparao pecuniria ao ofendido ou sua famlia. Outras possibilidades de soluo eram o
combate judicial, as ordlias ou o julgamento de Deus. Caso o conflito no fosse solucionado
pela composio, pelo combate ou duelo, a famlia ofendida teria o dever de levar adiante a
vingana de sangue (Blutrache). Nesse contexto o asilo eclesistico era til, pois propiciava

67
No mesmo esforo de definio FELIPETO, citando TORNAGHI, apresenta os conceitos
de restituio, ressarcimento, reparao e indenizao:
No sentido jurdico, para Hlio Tornaghi h diferena entre restituio, ressarcimento,
reparao e indenizao. Sua distino respalda-se na doutrina alem, que separa o
Shadenersatz, a Busse Shmergeld. Esses seriam, respectivamente, o dano patrimonial direto, o
dano patrimonial indireto, que o prejuzo estimvel resultante da inibio provocada pela dor
os chamados lucros cessantes em nosso direito e o dano moral, que aquele que no
resulta em diminuio patrimonial.
A restituio a forma mais curial de satisfao do dano, restabelecendo-se o estado anterior
com a devoluo, por exemplo, da res furtiva.
O ressarcimento tem conotao mais ampla, pois a restituio no supre a leso pela falta
temporria do bem. Abrange, ento, o dano emergente e o lucro cessante, no s do principal,
mas tambm dos acrscimos que adviriam com o tempo e o uso da coisa.
No podendo ser ressarcvel o dano, por no ser possvel sua expresso em dinheiro, dada a
ausncia de carter patrimonial, ocorre apenas uma compensao, chamada reparao. Esta
modalidade comum ao dano moral.
O ressarcimento e a reparao vm a lume no caso de ilcito pelo particular, ao passo que,
quando se fala em ilcito praticado pelo estado, invoca-se a expresso indenizao, porque esta
repe o contedo de licitude ao ato estatal. o que acontece, por exemplo, em caso de
indenizao por erro judicirio. (FELIPETO, 2001: 25-27)

68
A pessoa que simpatizasse com os invasores, por exemplo, oferecia perigo imediato para a
segurana do feudo. Vale relembrar que as condies de sobrevivncia da maioria da
populao eram dramticas, o que facilitava a cumplicidade com o diferente ou com a
mudana.

23

proteo aos ofensores enquanto os nimos vingativos se amainavam permitindo que alternativas
melhores que a vingana fossem encontradas pelas famlias envolvidas
69
.

O direito criminal tambm tinha o papel de preservar a hierarquia social ao prevenir
tenses sociais e prover coeso. As relaes entre o senhor feudal e os servos tinham um carter
tradicional e estavam baseadas em institutos jurdicos
70
que precisavam ser mantidos pela fora,
j que beneficiavam poucos em detrimento da maioria
71
.

Em uma sociedade dominada pela fora, pela guerra e pela alta religiosidade, a verdade
no era um conceito relevante e, portanto, o sistema de inqurito no existia. Os conflitos entre as
pessoas eram regulamentados pelo jogo da prova. A ao penal consistia em um duelo entre
indivduos, famlias ou grupos, sem interveno de qualquer representante de autoridade. O
processo penal aparece ento como essa guerra particular, oferecendo o ritual para a luta entre os
indivduos
72
. O direito , pois, uma maneira regulamentada de fazer a guerra
73
.

Conforme vimos acima, o antigo direito germnico, alm de regulamentar a disputa entre
os indivduos tambm previa a possibilidade de transao e acordo. Assim a srie de vinganas

69
Cf. BATISTA, ZAFFARONI, ALAGIA E SLOKAR, 2003: 388.

70
Os camponeses eram servos da gleba e estava presos terra, no tinham liberdade para
deixar o feudo. No entanto ele no era escravo, pois no podia ser vendido, trocado ou expulso
do feudo. Ele tambm era dono de seus instrumentos de trabalho. Existiam vrias obrigaes
servis: corvia obrigao de trabalhar de graa para o senhor de trs a cinco dias por semana;
talha, obrigao de entregar para o senhor parte do produzido em seu prprio lote, banalidade,
pagamento em produto pelo uso do forno, do moinho, prensas e equipamentos do feudo; alm
do dzimo de dez por cento de sua produo Igreja.
Viles eram os camponeses que no estavam presos terra e podiam escolher o feudo
onde trabalhar. Embora trabalhassem muito os camponeses eram muito pobres, pois sozinhos
eles sustentavam os religiosos e a nobreza e sempre dependiam dos favores da natureza. (Cf.
BOULOS JNIOR, 2004: 14).

71
A composio, portanto, acabou ficando restrita s partes iguais em status e bens. Quando
as partes eram muito desiguais dificilmente poderia haver um acordo, pois o mais forte sempre
tinha razo e era o vencedor da disputa. Enfim, no havia interesse (do mais forte) em buscar o
acordo.

72
Cf. FOUCAULT, 2005: 56 e 58.

73
Idem, ibidem: 56 e 57.

24

poderia ser interrompida com um pacto, onde aquele que causou a leso se comprometia a
resgatar sua paz por determinada quantia. H ento a presena de uma terceira pessoa: o rbitro,
escolhido pelas partes e que determina o valor a ser resgatado
74
.

Portanto, nesse primeiro momento da Idade Mdia, os conflitos so resolvidos pelas
prprias partes, atravs da luta e pela transao. Na seqncia de uma prova de fora h
possibilidade de uma transao econmica
75
. No h uma pesquisa sobre a verdade, mas uma
disputa de poder e prestgio.

No direito feudal o litgio entre dois indivduos era regulamentado pelo
sistema de prova (preuve). Quando um indivduo se apresentava como
portador de uma reivindicao, de uma contestao, acusando um outro de ter
matado ou roubado, o litgio entre os dois era resolvido por uma srie de provas
aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Esse sistema era uma
maneira de provar no a verdade, mas a fora, o peso, a importncia de quem
dizia
76
.

Existiam primeiramente as provas sociais, que revelavam a importncia social de cada um
dos contendores. A inocncia poderia ser auferida pela reunio de um maior nmero de
testemunhas aptas a jurar no ter o acusado praticado o fato. Esses juramentos no
testemunhavam o fato causador do dano, mas revelavam a importncia social do acusado atravs
da solidariedade que ele possua em seu meio
77
.

74
Cf. Idem, ibidem: 57 e 58.

75
No se pode, contudo, deixar de mencionar a prtica da composio pecuniria (Verhgeld)
trazida pelos germanos, que substitua, com melhores resultados, a vingana privada, evitando
a mortandade entre os grupos ou as famlias em conflito. O Verhgeld pode, sem dvida, ser
considerado a origem do instituto da reparao do dano. (MARQUES, 2008, p. 46).

76
FOUCAULT, 2005: 58 e 59

77

25

Outro tipo de prova era a verbal. A acusao deveria ser respondida mediante o uso de
determinadas frmulas. A pronuncia correta das frmulas determinava o fracasso ou o sucesso da
defesa. Tratava-se de um jogo verbal, onde a substituio da parte era possvel. o nascimento
da figura do advogado, pessoa responsvel por pronunciar as frmulas no lugar do acusado
78
.

Em terceiro lugar existiam as provas mgico-religiosas do juramento. O acusado devia
prestar um juramento e se recusasse ou hesitasse perdia o processo. Por fim existiam as provas
corporais chamadas ordlios que imponham a inocncia ou culpa pela resistncia do corpo a
diversos martrios
79
.

H notcia de uma prova fsica na poca do Imprio Carolngio que consistia em fazer o
acusado andar sobre ferro em brasa, sendo que se dois dias aps o tormento ele ainda
apresentasse cicatrizes, perdia o processo. Igualmente famoso o ordlio da gua. Por esta prova
a pessoa tinha sua mo direita amarrada ao seu p esquerdo e era atirada na gua. Em caso de
morte por afogamento o processo era ganho, pois a gua no a teria rejeitado. O acusado poderia
dispor de substitutos para a realizao dessas provas por ele, desde que sua situao scio-
econmica permitisse essa regalia
80
.

A fim de ilustrar o carter do direito de guerra regulamentada
81
, podemos citar as lutas
fsicas entre os indivduos, chamados de Julgamentos de Deus. Se os contendores aceitassem

78

79

80

81
O modelo germnico, reformado localmente, foi prprio do poder feudal. Dentro de tal
cosmoviso tudo era luta como paradigma dominante. O sistema produtivo
(fundamentalmente agropecurio ou pastoril e extrativista) representava uma predominante
luta contra a natureza, presente na sobrevivncia s pestes e s guerras, que investiam contra o
humano e o natural; a tecnologia reduzia a guerra a um combate quase corpo a corpo com
armas brancas e contundentes; o saber da poca refletia essa contenda: para a filosofia e a
teologia, a disputatio correspondia a uma luta de argumentos e citaes entre as partes; a
alquimia era um conhecimento em luta contra a natureza; a astrologia era uma luta contra o
cosmos para arrancar-lhe os segredos. O natural dentro desse paradigma era, do mesmo modo,
que os conflitos fossem resolvidos por meio de luta e o direito se limitasse a garantir a lisura
de suas regras. (BATISTA, ZAFFARONI, ALAGIA E SLOKAR, 2003: 389)

26

poderiam lutar seguindo determinadas regras. Quem ganhasse a luta ganhava o processo,
independentemente da verdade de sua pretenso. Aqui tambm era possvel a substituio da
parte por um sdito ou vassalo
82
.

O sistema de prova judiciria feudal, portanto, no se preocupava com a pesquisa da
verdade, tratava-se de um jogo de disputa de foras onde a soluo era binria, impondo sempre
ou a vitria ou a derrota. Era o mais forte quem tem razo
83
. Essa soluo do conflito era
automtica na medida em que no dependia de uma terceira pessoa para ocorrer. O rbitro ou
terceiro personagem apenas zelava pela regularidade do procedimento, mas no tinha poder de
deciso
84
.

Trs circunstncias principais atuaram contra o carter privado do direito penal,
transformando-o paulatinamente em um instrumento de dominao: o aumento da funo
disciplinar do senhor feudal em relao aos seus dependentes econmicos; o esforo das
autoridades centrais em aumentar sua influncia com a ampliao de seus direitos judiciais e o
interesse fiscal
85
.

O interesse fiscal de todas as autoridades era bastante relevante na medida em que a
administrao da justia se mostrou efetivamente lucrativa atravs da prtica de confiscos e
imposio de fianas em adendo s obrigaes com a vtima.

82

83
(...) nesse mecanismo a prova serve no para nomear, localizar aquele que disse a verdade,
mas para estabelecer que o mais forte , ao mesmo tempo, quem tem razo. (Idem, ibidem:
62).

84

85

27

Na Toscana e na Alemanha do norte, na Inglaterra e na
Frana, o angariamento de recursos atravs da administrao da
justia criminal foi um dos principais fatores de transformao do
direito penal, de uma mera arbitragem entre interesses privados,
com a representatividade da autoridade pblica apenas na posio
de rbitro, para uma parte decisiva do direito pblico.
86

Na Idade Mdia a f religiosa foi fator de unidade e estabilidade entre os povos e a Igreja
teve papel fundamental. Esse domnio religioso merece destaque no ano 800 quando Carlos
Magno sagrado imperador pelo papa Leo III, passando a existir um poder teocrtico. O
paganismo era inimigo da unidade entre os povos, o que fez com que a heresia fosse considerada
um dos crimes mais graves. Qualquer ato de heresia era infrao contra o prprio Estado. A
Justia Comum e a Cannica trabalharam juntas para manter a f, a ordem e a moralidade
87
.

Para o homem medieval o direito de punir era delegao divina sendo que a pena tinha o
fim de salvar a alma para a vida eterna. A privao da liberdade viabilizada pela Igreja era uma
oportunidade que o condenado tinha de meditar sobre sua culpa e arrepender-se, no tinha carter
de pena
88
. Os conceitos de crime e pecado se confundiam e o criminoso era visto como pecador,
cuja salvao para a vida eterna dependia do castigo
89
.

86
Cf. Idem, ibidem: 26

87
Cf. MARQUES, 2008: 47.

88
Ao contrrio do que se possa imaginar, a priso como pena, constitui algo muito recente na
Histria do Direito Penal. At h pouco tempo, ela s existia como medida processual, ou
preventiva, mantendo-se custodiado o ru a espera do castigo, de outra natureza, que lhe seria
imposto no julgamento. Era a priso processual de que j falamos. Havia tambm a odiosa
priso por dvida, que pertencia porm aos domnios do Direito Civil.

Ao contrrio do Direito Comum, o da Igreja logo adotou a privao da liberdade como
pena, recolhendo-se o condenado a uma cela para expiao da falta cometida, para meditao
e estudo. Isso acabou influenciando o legislador laico, de tal sorte que, a partir do sculo XIX
e at hoje, as penas privativas de liberdade se acabaram convertendo no eixo central dos
modernos sistemas repressivos. Como lembrana da sua origem, nossos presdios conservam o
nome de penitencirias, e neles as celas reproduzem as celas monsticas que os mosteiros
destinavam s penitncias. (GONZAGA, 1993: 37-38, passim)

89
Cf. MARQUES, 2008: 48 e 49.

28

A Igreja Catlica procurou humanizar as penas sob o argumento do homem enquanto
imagem e semelhana de Deus, do amor Deus e ao prximo. Assim ela contribuiu para o
declnio das ordlias e outras prticas supersticiosas e cruis, chegando a oferecer asilo para que
os criminosos escapassem das torturas e das mortes, apesar das perseguies perpetradas pela
Inquisio
90
. De qualquer modo, a religio e o poder poltico eram ligados e o ato de heresia
consistia infrao contra o prprio Estado
91
.

A filosofia crist exerceu influncia na poca. Santo Agostinho (354-430) defendeu a
retribuio divina e considerou a punio terrena uma penitncia capaz de conduzir o pecador ao
arrependimento antes do juzo final. A retribuio deveria ser proporcional ao mal praticado, de
modo que o mal da ao fosse expiado pelo mal da pena. A pena tambm vista como um ato de
compaixo e caridade na medida em que, seu carter medicinal, viabiliza a salvao futura do
criminoso
92
.

Em sua obra A Cidade de Deus, Santo Agostinho pregava a retribuio divina e afirmava
que a justia da terra era uma parcela mnima da justia absoluta. A punio terrena era uma
espcie de penitncia capaz de conduzir o pecador ao arrependimento antes do juzo final. Para
esse pensador existiam trs tipos de penalidade: a condenao, a purgao e a correo. Todo
homem j estaria condenado por causa do pecado original. A purgao seria temporria, nesta
vida e depois da morte, enquanto a pena corretiva traria a emenda do transgressor.

Alm de reconduzir o infrator ao bom caminho, a pena intimida o rebanho de fiis
fortalecendo-lhes a f. Tem ainda um carter prtico na medida em que impede que o criminoso
continue a disseminar o mal. A filosofia de Santo Agostinho que serviu de base para a Inquisio
j trazia as finalidades da preveno geral e especial. Cumpre notar que Santo Agostinho era
contrrio tortura, mtodo que viria a ser corriqueiro na Inquisio.

90

91

92

29

Tendo em vista que na Idade Mdia o mundo era da cristandade, a Igreja passou a ser o
denominador comum da sociedade feudal e foi a primeira a subtrair da vtima o direito de fazer
justia ou buscar uma compensao, na medida em que abstraiu o fato criminoso para
transform-lo em pecado, ou seja, em ofensa contra Deus e a Igreja. A vtima, ento, j comea a
perder seus direitos
93
com a retribuio penal cannica e a resposta do crime passa a ser um
castigo, um sofrimento. As partes do conflito so abstradas, o pecado mais importante que os
sujeitos e seu conflito confiscado para ser solucionado por um terceiro que apresenta uma
resposta ao crime distante das necessidades e anseios dos envolvidos com o fato. Esse processo
de confisco do conflito penal ser agravado no absolutismo, conforme veremos.

Vimos que na Alta Idade Mdia o conceito de propriedade era desconhecido. A circulao
das riquezas se dava pela herana, guerra e rapina, sendo determinante nesse processo o poder
das armas. A insegurana e violncia generalizada prejudicaram o comrcio e impuseram uma
economia de subsistncia. No direito prevalecia a lei do feudo e as penas pecunirias. Era
instituda uma arbitragem privada, com um sistema de fiana que, na carncia financeira do
infrator, poderia ser substituda por penas corporais. O crime era visto como uma ao de guerra
e as penas pecunirias no tinham um carter reparatrio ou indenizatrio, mas consistiam em
uma compensao pela renncia ao direito de vingana. A composio e a transao eram
proveitosas para os interesses das partes e para a coletividade que conseguia manter a paz na
comunidade uma vez afastada a possibilidade de vingana. A fora e o prestgio determinavam o
vencedor das disputas, vigia a lei do mais forte no combate judicial, nas ordlias e no julgamento
de Deus. A forte religiosidade ajudou na disseminao do poder da Igreja que logo subtraiu da
vtima o direito de fazer justia e justificou o poder punitivo no direito divino.

93
Em relao vtima, o direito penal cannico limitou a vingana de sangue do direito
germnico, e seu desenvolvimento um das principais causas da transmutao do papel da
vtima que, de sujeito central do conflito penal, passa a ser vista sob um enfoque utilitrio,
como mero repositrio de informaes. Comea a marcha rumo ao ostracismo. (SCHMIDT
DE OLIVEIRA, 1999: 31 e 32).

30

O espao do homem da Idade Mdia era o campo, a natureza e seu tempo tambm era
determinado pelas imposies climticas que condicionavam suas atividades e davam ritmo
vida natural. Na economia de subsistncia a sobrevivncia a preocupao de todos que diante
de um contexto hostil cultivam princpios de solidariedade e cooperao. O trabalho valorizado
como um fim em si mesmo, uma vocao divina, seu valor independe de sua produtividade. O
tempo de Deus. A vida e o corpo do homem tm valor na luta pela sobrevivncia, pois a
natureza indomada j se encarrega de eliminar os mais frgeis. Os direitos decorrentes do
nascimento no so questionados, pois na sociedade medieval h um conformismo religioso de
aceitar cada qual o seu destino e desempenhar sua especfica funo social. A responsabilidade
pela soluo dos conflitos dos interessados e diretamente envolvidos na questo.

31

II.2. TRANSFORMAES SOCIAIS NA IDADE MDIA CLSSICA E BAIXA

Conforme pudemos observar no captulo anterior, a economia de subsistncia instaurada
na Alta Idade Mdia trouxe graves problemas sociedade. A dependncia do homem aos
humores da natureza estabeleceu a fome como possibilidade constante. O isolamento dos feudos
e a situao precria das estradas s agravaram essa situao, na medida em que o comrcio dos
bens essenciais era uma atividade de risco.

A necessidade de sobrevivncia exigiu a superao desse estilo de vida e aos poucos a
figura do mercador se inseriu na sociedade e fomentou transformaes sociais importantes. Pouco
a pouco diminuram os enormes riscos do transporte e a comunicao entre os feudos melhorou.
Os mercadores aproveitaram a demanda e reforaram suas atividades. O resultado foi uma
melhora na qualidade de vida da populao com a conseqente diminuio da taxa de
mortalidade.

A Igreja teve uma importante participao nesse processo, pois no feudalismo todo reino
era parte de uma unidade mais ampla e universal: o reino da cristandade, o que impunha uma
subordinao do monarca Igreja. No bastava a obedincia ao monarca e ao senhor feudal, era
preciso obedecer aos padres morais e religiosos da Igreja
94
. Foi a f crist que determinou a
unidade e a estabilidade entre os povos
95
.
A Santa Inquisio foi criada na Idade Mdia, durante o sculo XIII, sob os ditames da
Igreja Catlica Romana. Ela era composta por Tribunais que julgavam todos aqueles
considerados uma ameaa ao Direito Cannico, aos dogmas e valores defendidos pela Igreja.
Bastava mera denncia annima para que a pessoa se tornasse suspeita, fosse perseguida e
condenada. As pessoas estavam sujeitas desde priso temporria ou perptua at a pena de morte
na fogueira, onde os condenados eram queimados vivos em plena praa pblica.

94

95
Cf. DUEK MARQUES, 2008: 47.

32

O processo inquisitivo imperava e o acusado no tinha sequer o direito de saber quem fez
a denuncia e exatamente qual sua falta. Aos poucos essa forma de julgamento foi se espalhando
pela Europa e o perodo ficou conhecido como sombrio. Gnios da humanidade foram
censurados por defenderem idias contrrias doutrina crist. Um dos casos mais conhecidos
envolveu o astrnomo italiano Galileu Galilei, que escapou da fogueira por afirmar que o planeta
Terra girava ao redor do Sol (heliocentrismo).
Os mtodos da Santa Inquisio em todos os lugares onde passou sempre foram os mesmos:
segredo das apuraes, acolhimento de notcias imprecisas de atos proibidos, a confisso como
prova mxima e geralmente obtida mediante tortura.

O que atualmente considerado degradante, cruel e desumano, todavia, naquela poca
revelava-se apenas como um procedimento burocrtico normal da Justia do Antigo Regime.
preciso, portanto, estudar os relatos histricos tendo em mente que tudo se passava em outro
contexto social, onde vigiam outros valores. A Igreja no era a nica atrasada em princpios de
dignidade humana.

Com o homem medieval o politesmo acaba e o poder passa a derivar de um Deus nico.
O direito de punir tambm passa a ter uma delegao divina. A expiao pretendia salvar a alma
para a vida eterna. A privao da liberdade era uma oportunidade concedida ao infrator para
refletir sobre sua culpa e arrepender-se. Ocorria, portanto, uma grande confuso entre crime e
pecado. O criminoso era o pecador que por meio da pena estaria salvo para a vida eterna.

A Igreja, que detinha o mandato divino, unida com o poder estabelecido, dominou a
Europa com o direito cannico durante quase toda a poca medieval. A unio dos dois poderes
(da Igreja e do rei) garantia a f, a ordem e a moralidade pblica.

33

Embora os historiadores ressaltem os aspectos cruis das prticas da Inquisio, correto
dizer que a Igreja humanizou o direito penal da poca, com a instituio do asilo religioso
(eximia os culpados de torturas e mortes) e das Trguas de Deus. Ela tambm combateu a
prticas supersticiosas trazidas pelos povos germnicos
96
.

Em vrias circunstncias a Igreja protegeu os mercadores
97
. Na verdade, o comrcio na
Idade Mdia consistia em uma atividade de alto risco e extremamente necessria sobrevivncia
da sociedade, cuja economia de subsistncia colocava as pessoas refns dos favores da natureza e
sem reservas suficientes. O trabalho dos mercadores, trazendo para os feudos os alimentos
necessrios em caso de uma m colheita local, salvava muitas vidas e fornecia ao clero bens e
conforto. Isso explica porque os mercadores eram considerados bons cristos
98
. S. Toms de
Aquino
99
, expoente da filosofia crist da poca, declara:

Se algum se entrega ao comrcio tendo em vista a utilidade pblica, se
se quer que as coisas necessrias existncia no faltem no pas, ento o lucro,
em lugar de ser visto como um fim, somente reclamado como remunerao
do trabalho.

96
Cf. GONZAGA, 1993.

97
A partir de 1074 o Papa Gregrio VII ordena a Felipe I, rei de Frana, que restitua aos
mercadores italianos vindos ao seu reino as mercadorias que mandar confiscar. (...). E em
1263 ainda o bispo de Dinant manda edificar um armazm para proveito e utilidade de toda
gente e sobretudo para os mercadores. Os manuais de confessores citam os mercadores entre
as pessoas que podem ser dispensadas do jejum ou da observncia do repouso dominical, quer
por os seus negcios no poderem sofrer atrasos, quer por as fadigas das viagens lhes tornarem
penosas as privaes. Os esforos da Igreja com vista a obter a cessao das guerras privadas,
o fim das lutas entre prncipes cristos, todo o movimento tendente a impor as trguas de
Deus, a paz de Deus, no objetivam seno favorecer a actividade dos mercadores, sendo
esse objetivo por vezes explicitamente expresso. (LE GOFF, 1982: 59)

98

99
Como expoente da segunda fase da filosofia crist medieval, Santo Toms de Aquino
(1225-1274) desenvolveu a teoria da delegao divina que mais tarde foi utilizada no
absolutismo. Sua justia penal tambm era retributiva e comutativa e tinha um carter de
intimidao. A vida em sociedade exigia uma disciplina dos homens na prtica do bem,
facilitada pelo temor ao castigo e o poder coercitivo do Estado. Ele defende a pena de morte
com o intuito de preservar a comunidade. Para o filsofo cristo, com o pecado o individuo
perde a dignidade humana e cai na escravido dos animais, o que permite que os demais
possam dispor dele como convier (Cf. MARQUES, 2008: 57).

34

(...)
Essa noo j esboada por Thomas de Cobham no princpio do sculo
XIII, que diz no seu Manual de confisso: Haveria grande indigncia em
muitos pases se os mercadores no trouxessem o que abunda num lugar para
outro onde faltam essas mesmas coisas. Por isso eles podem, com toda a
justia, receber o preo do seu trabalho
100
.

H, portanto, uma grande mudana na mentalidade da poca
101
ao assimilar o comrcio
internacional, que passa a ser uma necessidade querida por Deus
102
. Progressivamente as
comunicaes terrestres e martimas foram melhoradas e muitas cidades se desenvolveram
103
.
Alguns camponeses excessivamente explorados pelos senhores feudais passaram a migrar para as
cidades em busca de trabalho. As condies de vida melhoraram e a populao cresceu
104
.

Porm, com o desenvolvimento do comrcio, a Igreja passou a adotar uma postura crtica
contra o mercador, cujas atividades comeavam a ser muito mais complexas que o mero
transporte e troca de mercadorias. Essa mentalidade exemplificada em uma frase famosa de um
aditamento ao decreto de Graciano, monumento do direito cannico no sculo XII: Homo
mercator nunquam aut vix potest Deo placere, o mercador no pode agradar a Deus nunca, ou
muito raramente
105
.

100
LE GOFF, 1982: 63.

101
A segunda noo resulta do reconhecimento da interdependncia dos pases e das naes
do ponto de vista econmico. Evoluo capital. Depois do pensamento autrquico da Alta
Idade mdia, que considerava a necessidade das trocas exteriores como uma deficincia, uma
anormalidade econmica, acaba por se acreditar na necessidade e na utilidade dessas trocas.
a descoberta do que vir a ser o princpio fundamental da livre troca, do capitalismo liberal.
(Idem, ibidem: 63).

102
Idem, ibidem: 64

103

104

105
LE GOFF, 1982: 55.

35

Nesse contexto, S. Toms de Aquino afirma que o comrcio, considerado em si mesmo,
tem um certo carter vergonhoso quandam turpitudinem habet
106
e explica que o comrcio
justamente censurado porque consiste propriamente na satisfao da cobia do lucro que, longe
de conhecer limites, se estende at ao infinito
107
.

Os mercadores e os banqueiros cometem um dos pecados capitais: a cobia, pois suas
atividades visam sempre o lucro, a riqueza. Especialmente a usura condenada pela Igreja, que
entende por usura todo o contrato que implique o pagamento de juro. Esse juzo encontra
embasamento em textos sagrados, no Antigo e no Novo Testamento
108
.

Segundo a Igreja, aquele que empresta dinheiro no realiza um verdadeiro trabalho, mas
explora o trabalho de outrem, na medida em que no transforma uma matria nem cria um objeto.
A idia de que o tempo possa gerar dinheiro igualmente condenada, pois o tempo de Deus
109
.
O dinheiro deveria servir apenas para facilitar as trocas, sendo seu acmulo contra a natureza.

Assim, considerava-se anticristo e contrrio tica que um comerciante
procurasse atrair para si os fregueses de outro pela reduo dos preos ou por
qualquer ouro atrativo. Na quinta edio do Complete English Tradesman
(1754) se diz que, desde a morte do autor, Daniel Delfoe, em 1731, esse
costume de vender a preos baixos chegou a extremos to vergonhosos, que
indivduos particulares anunciavam publicamente que vendero a baixo preo o
resto da mercadoria. Nessa mesma edio citado um caso concreto em que

106
Idem, ibidem: 55.

107
Idem, ibidem: 56.

108
Dois deles so inequvocos a esse respeito, um tirado do Antigo Testamento, outro do
Novo. O primeiro extrado do Deuteronmio (XXIII, 19-20 completando, alis, um texto do
xodo XXII, 25, e um do Levtico XXV, 35-37), declara: No exigiras do teu irmo juro
nenhum, nem por dinheiro nem por vveres, nem por nenhuma coisa que se preste ao
pagamento de juros. As palavras do Novo testamento so colocadas na boca do prprio
Cristo, que diz aos seus discpulos: Se vs s emprestais queles de quem esperais
restituio, que mrito tendes? Porque os pecadores emprestam aos pecadores com o fim de
receberem o equivalente (...). Emprestai sem nada esperar em troca e vossa recompensa ser
grande (Lucas, VI, 34-35) (Idem, ibidem: 56-57).

109
Mais grave talvez, porque pe em jugo estruturas mentais ainda mais complexas e mais
fundamentais, a concepo crist do tempo. Em S. Toms e noutros telogos e canonistas
encontra-se, com efeito, o argumento de que, pela prtica do juro, se vende o tempo. Ora,
este no pode ser uma propriedade individual. S pertence a Deus. (Idem, ibidem: 58).

36

um comerciante abastado, que possua mais dinheiro que seus competidores e
que, portanto, no tinha necessidade de recorrer ao crdito, comprava seus
artigos diretamente ao produtor, transportava-os ele prprio, em vez de
empregar um intermedirio, e os vendia diretamente ao varejista, permitindo a
este vender o material um pence mais barato por jarda. Comenta o Complete
English Tradesman que o resultado por todo esse mtodo no outro que o de
enriquecer esse homem ambicioso e permitir aos demais comprarem o tecido
um pouco mais barato, uma vantagem muito pequena que no guarda relao
com o dano causado aos demais homens de negcios. Encontramos proibies
anlogas em regulamentos alemes e franceses durante todo o sculo XVIII.
As atitudes acima mencionadas se baseiam em princpios que haviam
determinado a vida do homem durante muitos sculos. O mais importante deles
era o de que a sociedade e a economia existem para o homem, e no o homem
para eles
110
.

Quando a Igreja recusa o valor do crdito e o condena, o pensamento cristo se afasta da
evoluo econmica
111
. A conseqncia dessa postura, conforme veremos, ser a Reforma
religiosa nas regies da Europa em que o capitalismo prosperou primeiro, ou seja, onde hoje a
Holanda, Alemanha, Inglaterra e, na seqncia, Frana. Nesses pases a Igreja catlica nunca
mais recuperou o mesmo prestgio ou espao na sociedade.

A concepo do trabalho e da produo das corporaes de ofcio
decorria do contexto histrico, cultural e econmico predominante na maioria
das regies, pelo menos at meados do sculo XIII e o incio do sculo XIV.
Nesse perodo, portanto, a economia no era o dado essencial de preocupao
da sociedade medieval; o pensamento e as atitudes tinham como princpio o
mnimo necessrio para a vida social, e no o aumento do nvel de vida; o
exerccio de uma profisso no existia para ganhar dinheiro, mas para atender
uma vocao dada por Deus; o trabalho era uma responsabilidade crist, e no
necessariamente o ganha-po. Na vida social o auxlio mtuo dominava a
conduta, excluindo-se a concorrncia comercial e buscando-se a unio entre os
mestres (tambm chamados de patres) e os trabalhadores
112
.

110
FROMM, 1983: 92.

111
Na mesma linha que o Estagirita, S. Toms de Aquino e Gilberto de Lessines defendem
que o dinheiro deve servir para favorecer as trocas e que amonto-lo, faz-lo frutificar por si
s uma operao contra a natureza. Em lugar de movimentar os bens necessrios vida,
acumula-se com um esprito avaro, diz Gilberto de Lessines. (...). Porque esta teoria da
moeda, ao negar o valor do crdito, provoca um divrcio entre o pensamento cristo e a
evoluo econmica. (LE GOFF, 1982: 57).

112
PISTORI, 2007: 107

37

O crescimento populacional levou ao aumento da oferta de mo-de-obra nos campos,
permitindo aos senhores de terra piorar a qualidade de vida de seus camponeses e aumentar seu
lucro. A economia, que at ento era de subsistncia, passou a viabilizar a agricultura como
negcio lucrativo e a terra se transformou em bem ainda mais valioso
113
.Todas as terras foram
ocupadas e exploradas, mas a produo agrcola no acompanhou o crescimento populacional e a
fome mais uma vez se fez presente com o agravamento do xodo rural
114
.

Nesse contexto, a situao social das classes menos favorecidas piorou bastante e a
populao urbana cresceu junto com a quantidade de desempregados e miserveis. A
transformao na forma de produo aumentou a opresso dos assalariados urbanos e rurais
gerando acentuada queda nos salrios.

As pesquisas de Beissel, Wiebe e outros indicam que os salrios reais
diminuram de um ndice de 100, no perodo compreendido entre 1450 a 1499,
a um ndice de 48 no perodo de 1550 a 1559. J nessa poca ocorreram
conflitos considerados caractersticos do sculo XIX: greves por aumento de
salrios, boicotes de operrios e lock-outs patronais
115
.

As cidades no comportavam a enorme imigrao e fecharam suas portas para os
estrangeiros que no conseguiam cidadania. Forados a permanecer nas estradas muitos
imigrantes tornaram-se errantes, vagabundos e mendigos. Seu nico recurso era integrar os
grupos de mercenrios que comeavam a surgir. As autoridades dos reinos passaram a ver nesses
grupos de mercenrios a possibilidade de um barato suprimento de soldados, o que tornou os
cavaleiros suprfluos e prejudicou seus ganhos j enfraquecidos com a diminuio da
arrecadao dos tributos, que em funo da crise deixaram de ser pagos pelos camponeses
116
.

113

114

115
Cf. Idem, ibidem: 31

116

38

(...). Muitos desses cavaleiros hereditrios e sem terra assumiram a
liderana da rapinagem, assim como seus sditos estavam fazendo, em escala
menor. A diferena principal era que os camponeses despossudos tinham que
roubar abertamente, enquanto os cavaleiros podiam esconder suas intenes
sob o pretexto legtimo de fazer a guerra ou vingar as massas depauperadas
pelos mercadores ricos das cidades que tinham arruinado as massas
fisicamente, economicamente ou moralmente, e por quem eles pressentiam que
seriam atacados
117
.

Na esperana de baixar a taxa de natalidade medidas como a proibio de casamentos
foram tomadas, mas s fizeram aumentar o nmero de crianas ilegtimas
118
.

O aumento dos conflitos sociais levou criao de leis penais mais severas direcionadas
s classes menos favorecidas. O sistema de penas continuou prevendo as fianas e as penas
corporais, mas as variaes no tratamento dos diferentes delinqentes e delitos se acentuaram e
muitos acordos privados envolvendo atos desonestos como o furto deixaram de ser permitidos. A
desonestidade no era considerada a partir do prejuzo sofrido, mas sim considerando a pessoa
que furtou ou danificou. Recebiam tratamento bem mais severo os agentes de baixo status
social. Ao mesmo tempo o direito proporcionou vastas imunidades para o infrator das classes
dominantes. A posse de riquezas garantia a substituio da pena de morte e dos castigos
corporais pela fiana ou, nos casos mais graves, pelo banimento
119
.

A fiana evoluiu de uma compensao parte prejudicada para um meio
de enriquecimento de juzes e oficiais de justia. Na prtica, era reservada aos
ricos, enquanto o castigo corporal tornou-se a punio dos pobres. Quando o
crime crescia entre as massas, as diferenciaes na punio tornavam-se mais
marcantes
120
.

117
Idem, ibidem: 29

118

119
Cf. Idem, ibidem: 32- 35.

120
Idem, ibidem: 31

39

O exlio, tambm bastante aplicado no perodo tinha conseqncias muito diferentes
dependendo do status do infrator. Os mais pobres, ao serem exilados podiam escapar da morte
imediata, mas por vezes vivenciavam priso perptua com trabalho escravo nas gals. J o exlio
dos ricos repercutia como uma viagem de estudos, implantao de negcios no exterior ou at
mesmo servio diplomtico, com previso de breve e glorioso retorno
121
.

O direito romano tambm influenciou profundamente a cultura jurdica da Idade Mdia e
seu prestgio aumentou junto com o fortalecimento das relaes comerciais, pois a estabilidade
proporcionada por ele favorecia os negcios burgueses com grande vantagem em relao ao
direito costumeiro e arbitrrio
122
.

O instituto da propriedade privada oriundo do direito romano logo interessou burguesia
que tratou de restaurar boa parte do direito civil romano. A burguesia tambm impulsionou a
criao do direito comercial na busca da previsibilidade, imparcialidade, sistematicidade que
favoreciam os negcios mercantis
123
.

Para a angstia da burguesia emergente, o maioria dos crimes praticados eram contra a
propriedade, justamente por aqueles que no detinham propriedade alguma, de modo que a fiana
era invivel. A legislao passou a ser francamente contra as classes subalternas. A pena de morte
e a mutilao grave deixaram de ser usadas somente para casos extremos e passaram a ser as
medidas mais comuns. Na Inglaterra, durante o reinado de Henrique VIII, aproximadamente 72
mil infratores foram enforcados. No reinado de Elizabeth vagabundos eram pendurados em fila
de trezentos a quatrocentos ao mesmo tempo
124
.

121

122

123

124

40

A ascenso da burguesia acarretou, em particular, um tratamento rigoroso
aos crimes contra o patrimnio, como por exemplo o latrocnio, o que se
explica pela ameaa que este tipo de delito representava segurana das
relaes mercantis
125
.

Conforme podemos perceber, o poder econmico j determinava a poltica criminal. O
excesso de oferta de trabalhadores e a queda no preo da mo-de-obra fez com que a vida
humana perdesse o valor e o sistema penal passou a ser usado como meio de controle de
crescimento populacional, eliminando os indesejveis
126
. Nessa poca, alm de inmeras penas
capitais temos uma crueldade extrema nas execues. A pena de morte to freqente que a
atrao passa a ser o modo de execut-la, com a maior crueldade possvel
127
.

Nesse mesmo perodo grandes fortunas foram acumuladas com a explorao das massas
depauperadas. Os empresrios dos diversos ramos da indstria tinham sua disposio fora de
trabalho suficiente e barata, de modo que o final do sculo XV presenciou o crescimento do
capital
128
.

Se no comeo da Idade Mdia, o capital era um adendo e acompanhava o trabalho pessoal
de trabalhadores qualificados e artesos, no sculo XV o capital deixa de ser subordinado ao
trabalho e torna-se senhor, com vitalidade prpria e papel predominante na direo da ordem
econmica
129
.

125
FREITAS, 2001: 16

126
Todo o sistema penal da Baixa Idade Mdia deixa claro que no havia escassez de fora
de trabalho, pelo menos nas cidades. Como o preo da mo-de-obra baixou, a valorizao da
vida humana tornou-se cada vez menor. A luta renhida pela sobrevivncia moldou o sistema
penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de preveno de grandes crescimentos
populacionais. Von Hentig corretamente aplica a idia de seleo para o sistema penal,
mostrando que o sistema agia como um tipo de terremoto artificial, destruindo aqueles que as
classes altas consideravam inadequados para a sociedade.. (RUSCHE e KIRCHHEIMER,
2004: 39).

127
A pena incidindo sobre o corpo do condenado descrita com detalhamento por Foucault ao
narrar a execuo de Damiens na Frana do sculo XVIII. (Cf. FOUCAULT, 2001: 9 e 10).

128

129

41

Essa nova perspectiva do capital manteve as instituies existentes, mas transformou seu
esprito e suas prticas. Um exemplo disso so as guildas
130
, que deixaram de ser um entrave para
se transformar em instrumento de dominao do capitalista e garantia de privilgios
131
.

Diante do exposto nesse captulo podemos concluir que nas ltimas fases da Idade Mdia
o conceito de propriedade foi recuperado do direito romano, assim como o direito comercial foi
desenvolvido a fim de proteger os interesses dos mercadores cujas atividades estavam em
expanso. Se no incio a Igreja protegeu os mercadores considerando a importncia e os perigos
de sua atividade, a crtica e a condenao acabaram predominando, afastando a Igreja da
evoluo econmica. A Igreja condenava a cobia e o lucro ilimitado e era contra o crdito, pois
o tempo pertence a Deus e no pode gerar dinheiro. Enquanto isso a administrao
institucionalizada da Justia gerava renda atravs das fianas e era um poderoso instrumento de
controle social com as medidas punitivas corporais destinadas aos mais pobres. O xodo rural e o
crescimento populacional fizeram com que a vida humana perdesse o valor multiplicando as
penas de morte e transformando o direito penal em um instrumento de controle do crescimento
populacional. O poder econmico j comeava a determinar a poltica criminal de eliminao do
indesejvel.

130
As guildas, corporao artesanal ou corporaes de ofcio, eram associaes de artesos
de um mesmo ramo, isto , pessoas que desenvolviam a mesma atividade profissional que
procuravam garantir os interesses de classe e regulamentar a profisso. Ocorreram na Europa,
durante a Idade Mdia e mesmo aps. As primeiras guildas surgiram para direito do
trabalhador (o mais antigo testemunho das guildas chegado a ns data de 779 d. C., mas as
fontes no conseguem confirmar o local onde surgiram). Apesar de a maioria das guildas
limitar-se s fronteiras da cidade ou comuna, algumas formaram-se sobre espao geogrfico
amplo, por vezes uma nao inteira. Os aprendizes iniciavam seu treinamento ainda na
infncia, quando passavam para a tutela de um mestre; com o tempo e longo aprendizado,
podiam chegar a mestres tambm, se fossem aprovados num exame da corporao (a obra-
prima). Normalmente os aprendizes eram filhos ou parentes do mestre. Eles trabalhavam
recebendo, em troca, comida, moradia, etc. Os mestres eram os donos das oficinas,
devidamente licenciados como sbios na atividade. (WIKIPDIA. Desenvolvido pela
Wikimedia Foundation.Apresenta contedo enciclopdico. Disponvel em
:http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Guilda&oldid=13557464. Acesso em: 18 fev. 2009)
131

42

Captulo III ORIGEM E EVOLUO DA PENA DE PRISO

III. 1. RESNASCIMENTO E REFORMA RELIGIOSA

Com o fim da Idade Mdia a viso religiosa de mundo da nobreza e do clero substituda
pela viso da burguesia, o que coloca o homem no centro do universo (conceito antropocntrico),
com novas possibilidades para o pensamento poltico, religioso e para o desenvolvimento das
cincias
132
. Contudo, a passagem do mundo medieval para o moderno gradativa e baseada no
lento processo de desintegrao do sistema feudal, cujas bases econmicas foram abaladas,
conforme j vimos, pela expanso comercial ocorrida na Europa a partir do sculo XII. Chama-se
de Histria Moderna o perodo entre a crise do feudalismo (sculo XV) e o capitalismo industrial
(sculo XVIII)
133
.

O Renascimento
134
trouxe uma ruptura com a tradio feudal teocntrica e imobilista
135
e
um retorno renovado da cultura greco-romana lapidado pelas perspectivas e estmulos sociais e
polticos da burguesia, classe social emergente composta pelos habitantes das cidades. Assim a
revoluo comercial levou transformao da economia semi-estagnada e predominantemente de
subsistncia da Idade Mdia para o regime capitalista dinmico e de mbito mundial dos tempos
modernos.

132
Galileu Galilei (1564-1642) confirmou a teoria do heliocentrismo, formulada pelo
astrnomo polons Nicolau Coprnico, quando a Igreja e a cincia da poca defendiam
justamente o contrrio, que o Sol girava ao redor da terra (geocentrismo). A Igreja ainda se
preocupava com o fato de que Galileu escrevia suas obras em italiano, lngua do povo e no
em latim, lngua cientfica.

133
As principais caractersticas desse perodo foram: economia do mercantilismo; diminuio
do poder poltico da Igreja, questionamento dos dogmas religiosos e valorizao da razo pelo
mtodo experimental; colonizao e intensa produo intelectual e artstica. (Cf. MOTA,
1986: 02)

134
O Renascimento foi o incio de um processo de renovao cultural que se desenvolveu
durante os sculos 15 e 16 e que teve profundas repercusses em toda a Idade Moderna. Esse
movimento que teve por base o crescimento gradativo da burguesia comercial e financeira,
inspirou-se na retomada da cultura clssica (greco-latina), pouco valorizada durante a Idade
Mdia, e atingiu praticamente todos os campos da atividade humana literatura, educao,
filosofia, artes plsticas, poltica, historiografia, cincia. (Idem, ibidem: 3).

135
Sociedade rigidamente dividida em trs classes: clero, nobreza e povo.

43

Uma grande mudana de valores ocorreu na sociedade nesse perodo. J vimos que o
teocentrismo foi substitudo pelo antropocentrismo e trouxe conseqncias. Se na Idade Mdia o
tempo era de Deus, sendo considerado pecado a usura, agora, o tempo passa a ser do homem,
cabendo-lhe us-lo em seu proveito da melhor forma possvel. A razo passa a ser to importante
quanto a f e a preocupao com o coletivo substituda pelo individualismo crescente. O corpo
deixa de ser fonte do pecado para se tornar fonte de prazer e beleza
136
.

Merece destaque essa nova idia de tempo que surge nesse perodo. Se o homem da Idade
Mdia tinha sua rotina determinada pelos humores da natureza e, portanto no se preocupava em
medir o tempo; o crescimento do comrcio e das cidades mudou essa situao. O arteso passou a
ter prazo certo para entregar seu produto e o preo era estabelecido dependendo do pagamento ser
vista ou prazo, assim como os juros do emprstimo variavam de acordo com sua durao.
Portanto, dividir e controlar o tempo se tornou uma necessidade do novo estilo de vida e relgios
pblicos foram instalados nas cidades em pleno desenvolvimento.

(...) surgiu na Europa um instrumento que representava muito bem o
passar do dia: o relgio. (...). O crescimento das cidades e do comrcio
favoreceu a organizao de uma vida ritmada, marcada pelas horas. O trabalho
na cidade no precisava seguir o fluxo da natureza. (...). Ganhar ou perder
tempo so expresses tpicas da sociedade moderna.
137
.

Essa transformao na concepo do tempo ser decisiva para a instituio da pena de
priso, que retira do condenado a presena pblica e a autonomia na administrao de seu tempo.
Todavia, preciso notar que, diante dos enormes relgios pblicos controlando a dinmica da
vida, seguidos pelos relgios de bolso e finalmente pelos relgios de pulso, como algemas de
uma vida que no espera a vontade, mas exige a todo momento a ao com finalidade produtiva,
poucos so senhores de seu tempo e muitos so seus servos. De modo que a priso ser um
instrumento de coero, condicionamento e educao para a vida cronometrada da sociedade

136
Cf. BOULOS JNIOR, 2004:144.

137
THEODORO, Janice. Descobrimentos e Renascimento, p. 46-7; in BOULOS JNIOR,
2004: 144-5.

44

capitalista. O sino da Igreja perde seus sditos para a preciso racional do relgio burgus
138
.
Afinal, tempo dinheiro e se o infrator pobre no tem dinheiro, que perca seu tempo em
benefcio do desenvolvimento da nao.

138
Coube aos alemes, este povo diligente tiranizado pelo trabalho, inventar o relgio
mecnico por volta de 1200, pois o brao do sineiro lhes pareceu imperfeito para atender as
crescentes necessidades da labuta diria. A amplitude e diversidade do artesanato exigia um
marcador do tempo mais preciso, visto que a clepsidra, o relgio d'gua que conheciam, era-
lhes intil nas pocas mais duras do inverno. Confiaram desde ento tudo a um pndulo, num
maquinismo composto pelo motor, pelo balancim e pelo escapo, que determinava, com a
mxima certeza alcanada naquela poca, as obrigaes rotineiras de todos.
Mas afinal o que estava por detrs da luta do relgio e o sino? Enquanto um lembrava
as oraes e preces marcando o tempo de um mundo contemplativo; o outro, preciso, exato,
exigente, era expresso do mundo ativo. O proco e o burgus, cada um com o seu medidor,
lutavam pelo controle do tempo. Conforme as cidades foram enchendo-se de comerciantes, de
mercadores, de banqueiros, de fabricantes, de mestres-artesos e seus aprendizes, mais o
relgio se fez presente e menos o sino era usado. To necessrio ele se tornou que, desde o
surgimento do "Ovo de Nuremberg" em 1542, milhares adotaram um relgio de parede em
seus lares e em suas oficinas. Foi assim que preparou-se o caminho para que a fbrica
superasse o mosteiro.
Com o passar dos anos surgiram dois universos temporais distintos. O sino continuou
reinando no campo e nos momentos solenes das coletividades, o relgio imperou cada vez
mais sobre as cidades, onde aperfeioaram-no ainda mais. Com a revoluo industrial e a
concorrncia cada vez mais acelerada entre os agentes econmicos, o tempo virou dinheiro.
Nada mais podia perder-se. Para atender esta volpia do homem moderno pela preciso e pelo
nmero, inventou-se o cronometro para marcar-se com exatido at os segundos. Em menos
de cinco sculos, enquanto o sino viu minguar a sua importncia, o relgio deixou o alto das
torres e a parede das casas e afirmou-se no pulso das gentes, criando ento um paradoxo:
quanto mais gente os usa mais lhes assoma a sensao de terem pouco tempo.
O capataz, o chefe de escritrio, o gerente, todos armados de relgios e de
cronmetros, tornaram-se os disciplinadores das massas na sociedades industriais de hoje. Para
atazan-las ainda mais, inventou-se um desconstrutor de sonhos: o despertador, sonoro
pequeno porrete que agride com louca estridncia as ltimas profundezas do crebro
adormecido para fazer com que a pontualidade entrasse no rol das virtudes, e o atraso no dos
pecados. Aquilo que surgiu para emancipar o homem dos badalos do sino, gradativamente
tornou-se um tirano, o Grande Irmo que se faz presente em todos os momentos da vida, no
dando folga nunca, no afrouxando jamais. (O sino e o relgio, artigo encontrado no site
http://educaterra.terra.com.br/voltaire/artigos/sino.htm, em 3 de maio de 2009, sem autoria
declarada).

45

Veremos mais adiante com a reforma religiosa que outros valores importantes foram
alterados e trouxeram conseqncias diretas ao direito penal. A caridade, to cultivada pela Igreja
como garantia dos favores divinos na vida eterna, perdeu espao e a mendicncia, ainda que
pacfica, passou a ser vista como crime grave em uma sociedade ansiosa por braos produtivos.

Mas no apenas a caridade que perdeu terreno, a preocupao com o coletivo e com o
sofrimento alheio feneceram em troca do individualismo e do culto ao ego com a justificativa da
tica protestante do merecimento. Se no feudalismo era previsvel que um nobre cedesse suas
reservas de gros aos seus camponeses famintos, em uma ano de colheita difcil, com os novos
valores, esse tipo de conscincia social deixou de existir, pois o acmulo de capital passou a ser
imprescindvel para o desenvolvimento econmico da nao.

As cidades do norte da Itlia foram o bero do Renascimento
139
, em especial Veneza,
Gnova, Npoles e Pisa que conquistaram suas riquezas atravs do comrcio com o Oriente. J
Florena e Bolonha prosperaram com o comrcio entre a Europa do sul e a do norte. Famlias
milionrias governaram essas cidades.

Os principais autores
140
que abordaram a filosofia do direito ou a punio nesse perodo
foram: More (1478-1535), Campanella (1568-1639) e Maquiavel (1469-1527). Embora Hobbes

139
Os pintores renascentistas italianos se destacaram, entre os maiores nomes esto Giotto
(1267-1337), Sandro Botticelli (1444-15110), Leonardo Da Vinci (1452-1519), Rafael de
Sanzio (1485-1520) e Michelangelo Buonarroti (1475-1564). ( Cf. BOULOS JNIOR, 2004:
148).

140
A partir da Itlia, o renascimento se expandiu para outros pases da Europa, com a ajuda
do aperfeioamento da imprensa, cujo desenvolvimento tambm foi motivado pela reforma
protestante que traduziu a Bblia para as lnguas populares. Assim encontramos grandes
escritores renascentistas em Portugal, Espanha, Inglaterra, Frana, Holanda e Alemanha. Em
suas obras eles retratam bem a perplexidade que a mudana de valores deixava nas mentes
mais reflexivas.

Na Espanha tivemos Miguel de Cervantes (1547-1616) que com seu Dom Quixote, retrata
um velho nobre sonhador que se recusa a usar dinheiro e quer reviver as glrias dos cavaleiros
medievais, acompanhado de seu fiel escudeiro, Sancho Pana, um homem de enorme senso
prtico que deseja desfrutar os prazeres da vida, dormindo e comendo bem. Assim o autor
ironiza os ideais orgulhosos dos cavalheiros da Idade mdia ao mesmo tempo que critica o
modo de vida burgus.

46

(1588-1679) tenha nascido no sculo XVI, como pensador do absolutismo decorrente do
contrato, ser apresentado no presente trabalho na abordagem do perodo absolutista.

Novas teorias econmicas e polticas surgiram com fundamentao racional e no mais
teolgica. Um exemplo claro disso a obra O Prncipe de Maquiavel, escrita em 1513, segundo a
qual a poltica e no a religio deveria subordinar a economia e a sociedade. O pensador tambm
fez uma rigorosa crtica sobre o uso de tropas mercenrias. Maquiavel previa um prncipe forte e
hegemnico, apto a conduzir os negcios do Estado com resultados prticos. A obra foi
considerada imoral e condenada pela Igreja Catlica. Ele prev a idia de mutao de poder,
sendo possvel perd-lo e reconquist-lo, desde que se saiba lidar com os acontecimentos
fortuitos
141
.

Embora muito criticado e de ser acusado de afirmar que os fins justificam os meios, na
verdade, Maquiavel fundou a poltica como cincia ao registrar aquilo que aprendeu observando
e vivendo. Seu registro da natureza humana no muito animador, mas parece mais fcil criticar
Maquiavel do que verificar que suas observaes continuam, em grande parte, a nos fornecer um
retrato atual da poltica. Vale a pena conferir um trecho de seu texto:

Surge disso a seguinte discusso: melhor ser amado que temido ou vice-
versa. Responder-se- que melhor ser ambas as coisas, mas como difcil
reuni-las, ao mesmo tempo, muito mais seguro ser temido que amado,
quando se pode falhar em uma ou em outra, porque dos homens se pode dizer
que, geralmente, so ingratos, volveis, simulados e dissimulados, covardes e
gananciosos de ganhos e, enquanto lhes fizeres benefcios, esto todos de teu
lado, oferecendo-te o sangue, os bens, a vida, os filhos, como acima se disse
quando a necessidade dispensvel. Quando, porm, a necessidade se
avizinha, dirigem-se para outro lugar. E o prncipe, que se fiou apenas em
palavras, no tendo tomado nenhum cuidado, arruna-se, porque as amizades
que se adquirem por dinheiro e no por grandeza ou nobreza de alma, so

Em Portugal temos Lus de Cames (1524-1580) considerado o maior poeta da lngua
portuguesa, cuja obra-prima, Os Lusadas, retrata a viagem do grande navegador portugus
Vasco da Gama s ndias, mostrando que as navegaes portuguesas no foram obra de um
nico homem, mas o resultado do destemor e do esforo do povo portugus. William
Shakespeare (1564-1616), um dos maiores escritores da lngua inglesa tambm se destaca
nesse perodo.

141
Cf. MOTA, 1986: 14 e 15.

47

compradas, com elas no se podendo contar no momento oportuno. E os
homens tm menos respeito aos que se fazem amar do que aos que se fazem
temidos, porque o amor conservado por um vnculo de obrigao, o qual se
rompe por serem os homens maldosos, em todo o momento que quiserem, ao
passo que o temor alimentado pelo medo do castigo que nunca te
abandona
142
.

Maquiavel antecipa a teoria poltica absolutista e apresenta os castigos como forma de
intimidao, de modo que a finalidade da pena preservar a monarquia absoluta atravs do temor
punio
143
.

O pensador florentino viveu em uma Itlia carente de unificao e estabilidade poltica e
escreveu um manual capaz de auxiliar o soberano a alcanar e manter o poder, fornecendo para a
comunidade a segurana necessria. Ele retrata sua experincia da natureza humana na poltica
sem se preocupar com juzos de valor, mas sim ansiando por uma soluo imediata para a Itlia
ento dividida. A despeito das teorias morais, as polticas dos prncipes deveriam ser julgadas por
seus resultados prticos
144
, pois so esses que afetam realmente a vida das pessoas.

Outro autor que merece destaque Thomas More, com sua obra Utopia. Ele ressalta a
importncia do direito ao trabalho para todos e a distribuio da propriedade privada em
benefcio do coletivo. A solidariedade estaria presente na poltica externa
145
. Escritor e jurista,
em sua obra Utopia critica as violncias e injustias de seu tempo, descrevendo uma ilha
imaginria habitada por uma sociedade ideal: justa e fraterna
146
.

142
MAQUIAVEL, 2006: 100-101

143
Cf. DUEK, 2008: 60.

144
O Prncipe ficou como sua obra mais famosa, documento de um florentino agoniado com
o fato das cidades-estado (que faziam alianas isoladas com outros Estados nacionais) no
lograrem uma unidade nacional. Seus conselhos ao prncipe Loureno se revestem de uma
nova moral, autoritria e laica (no religiosa), a-tica segundo alguns, sobretudo se comparada
s rgidas concepes medievais. Mas era possvel no s-lo quela altura? Maquiavel
desejava um prncipe forte, hegemnico, para conduzir os negcios do Estado. (MOTA,
1986: 15).

145

146
Thomas More sofreu influncia de outro escritor do renascimento, o holands Erasmo de
Roterd, (1466-1536), um brilhante humanista cristo, que em sua obra Elogio da loucura,

48

More nos oferece uma concepo da pena com finalidade reeducativa e se preocupa com
as causas do crime, que se resolvidas teriam uma eficcia preventiva maior que a punio, pois
no h castigo que impea a busca pela sobrevivncia. Com esse argumento ele considera
ineficaz at mesmo a pena de morte. Tambm defende que os criminosos no violentos prestem
servio comunidade e que os condenados possam ser libertados por bom comportamento, como
um estmulo sua recuperao. Embora humanista ele afasta o princpio da reserva legal e
defende um direito penal de mbito familiar
147
.

Na proposta de More merece destaque sua pena principal: a escravido. No seu entender a
escravido era mais til sociedade que a morte.

Normalmente as faltas mais graves so punidas com a escravido, pois
consideram-na castigo no menos temvel para os condenados que a morte e,
alm disso, bem mais til sociedade. Tiram mais proveito do seu trabalho que
da sua morte e pelo seu exemplo vivo inspiram durante mais tempo horror ao
cometimento de crimes semelhantes
148
.

Outro aspecto interessante do pensamento de More e que at hoje tem sido pouco
explorado pelo sistema poltico criminal o direito premial. Segundo More, os cidados no
devem apenas ser afastados do crime por meio dos castigos, mas devem ser convidados virtude
com recompensas
149
.

criticou a sociedade da poca e mostrou o quanto a Igreja estava afastada dos ensinamentos de
Cristo.

147
Cf. MARQUES, 2008: 65-66.

148
MORE, 2007: 88

149
No s afastam o crime do crime os cidados por meio de castigos, como tambm
incitam virtude com recompensas e honrarias. Assim, erguem na praa do mercado esttuas
de homens notveis que prestaram grandes servios repblica, com o fito de perpetuar a
memria de seus atos e tambm para que a glria e a fama dos antepassados incrementem a
virtude e incentivem os seus descendentes prtica do bem. (Idem, ibidem: 89)

49

Tommaso Campanella, em sua utpica obra A cidade do sol, se baseia na repblica de
Plato, assim como More, para criar sua repblica imaginria. Para ele o furto e a fraude
decorrem das diferenas entre a pobreza e a riqueza, portanto prope a distribuio dos bens entre
os cidados como forma de impedir a criminalidade, principalmente aquela voltada contra o
patrimnio. Como punio elege o exlio, a desonra, a proibio das mulheres e do templo, a
privao da mesa comum, alm de aplicar a Lei de Talio. No h crcere e a pena de morte
executada pelo prprio povo para evitar a contaminao da Repblica. As penas deveriam ser
claras e pblicas e teriam um carter medicinal preponderante.

A Reforma religiosa e o Renascimento ocorreram na mesma poca, imbudos do mesmo
desejo de renovao de idias e atitudes. Nessa poca a corrupo generalizada do clero abalou a
credibilidade do catolicismo e a autoridade dos padres. Indulgncias eram vendidas para abreviar
a estada no purgatrio e muitos clrigos eram libertinos, grosseiros e ignorantes. O voto de
castidade no era respeitado e a venda dos sacramentos incomodava os fiis. Os padres que
pagavam por sua ordenao buscavam sua compensao econmica cobrando altas somas dos
paroquianos para a realizao de um batismo ou casamento.

Uma jovem de 15 anos acusou o prior de Saint-Andr de Mirebau, Luis
de Nesson, e o irmo Nicolas de Gironde de terem-na raptado e violentado
durante cinco dias inteiros.
A conduta das monjas enclausuradas tambm deixava a desejar. No
comeo do sculo XV, as religiosas de Montmartre adquiriram a vergonhosa
reputao de vender seu corpo por uns poucos trocados.
(...)
O emprego abusivo da excomunho para fins estritamente materiais
desacreditava o papado. Inocncio VIII (1484-1492) continuou as
malversaes de seus predecessores e ganhou uma soma colossal vendendo
dezenas de postos de secretrio apostlico. A simonia manchou at mesmo a
eleio de um novo papa. Aps longas pechinchas, o cardeal Rodrigo Borgia
tornou-se papa sob o nome de Alexandre VI, em 11 de agosto de 1492. Mal foi
nomeado, promoveu seus bastardos e transformou a corte pontifcia em um
verdadeiro lupanar. Entre suas libertinagens, o banquete das cortess foi o
pice: um grupo de mulheres nuas danando...plantando bananeira
150
!

150
FARGETTE.

50

A Reforma foi um movimento viabilizado por Lutero na Alemanha, que realizou uma
profunda reviso religiosa e poltica. Muitas posies da Igreja prejudicavam o desenvolvimento
da economia mercantil, como a condenao religiosa ao lucro e ao enriquecimento, alm de
abusos fiscais praticados pelo clero constantemente corrupto. A Reforma Luterana se baseou na
doutrina da salvao pela f e na leitura direta e interpretao pessoal do evangelho. Mas o mais
importante foi a repercusso poltica, pois a idia da superioridade da Igreja sobre o Estado foi
abandonada
151
.

Veremos que a viso de Calvino da reforma protestante foi mais rigorosa e favoreceu os
ideais da burguesia, pois o trabalho e a poupana foram exaltados em detrimento do lazer e da
diverso. Os novos valores morais passaram a ser a usura, o trabalho, a poupana e o lucro
152
.
Segundo Max Weber
153
, Benjamin Franklin
154
conseguiu sintetizar essa nova tica com as
seguintes frases:

Lembra-te que tempo dinheiro. Para aquele que pode ganhar dez xelins
por dia pelo seu trabalho e vai passear, ou fica ocioso metade do dia, apesar de
no gastar mais que seis pence em sua vadiagem ou diverso, no deve ser
computada apenas essa despesa; ele gastou, ou melhor, jogou fora mais cinco
xelins.

151
Cf. MOTA, 1986: 32.

152

153
Max Weber nasceu em 21 de abril de 1864, na cidade de Erfurt, Alemanha. Estudou direito,
histria, economia, filosofia e teologia e se tornou o fundador de uma das trs vertentes
fundamentais da sociologia moderna, junto com Karl Marx e mile Durheim, usando a
temtica religiosa como chave fundamental de anlise sociolgica. Ele faleceu em 14 de junho
de 1920, com 56 anos, em virtude de uma pneumonia. Em sua obra mais famosa, tica
protetante e o esprito do capitalismo, Weber defende a idia de que o estilo de vida dos
protestantes favorece o esprito do capitalismo e dedica a obra a comprovar essa tese.
154
Benjamin Franklin (Boston, 17 de Janeiro de 1706 Filadlfia, 17 de Abril de 1790) foi
um jornalista, editor, autor, maom, filantropo, abolicionista, funcionrio pblico, cientista,
diplomata, inventor e um dos lderes da Revoluo Americana. muito conhecido pelas suas
muitas citaes e pelas experincias com a electricidade. Um homem religioso, calvinista, ao
mesmo tempo uma figura representativa do Iluminismo. Ele trocava correspondncia com
membros da sociedade lunar e foi eleito membro de Royal Society. Em 1771, Franklin tornou-
se o primeiro Postmaster General (ministro dos correios) dos Estados Unidos da Amrica.

51

Lembra-te que o crdito dinheiro. Se um homem deixa seu dinheiro em
minhas mos por mais tempo que o devido, est me dando os juros, ou tudo o
que eu possa fazer com ele durante esse tempo. Isto atinge somas considerveis
quando algum goza de bom e amplo crdito, e faz dele bom uso.
Lembra-te que o dinheiro de natureza prolfica e geradora. O dinheiro
pode gerar dinheiro, e o seu produto gerar mais e assim por diante. Cinco
xelins circulando so seis; circulando de novo so sete e trs pence, e assim por
diante, at se tornarem cem libras. Quanto mais dele houver, mais produz a
cada aplicao, de modo que seus juros aumentam cada vez mais rapidamente.
Aquele que mata uma porca prenhe destri sua descendncia a te a milsima
gerao. Aquele que mata uma coroa destri tudo aquilo que ela poderia ter
produzido, at muitas libras.
Lembra-te do ditado: O bom pagador o dono da bolsa alheia. Aquele
que conhecido por pagar exata e pontualmente na data prometida pode, a
qualquer momento e em qualquer ocasio, levantar todo o dinheiro de que seus
amigos possam dispor. Isso, por vezes, de grande utilidade. Alm da
industriosidade e da frugalidade, nada contribui mais para a subida de um
jovem na vida do que a pontualidade e a justia em todos os seus negcios: por
isso, nunca mantenhas dinheiro emprestado uma hora sequer alm do tempo
prometido, para que o desapontamento no feche para sempre a bolsa de teus
amigos.
As menores aes que possam afetar o crdito de um homem devem ser
levadas em conta. O som do teu martelo s cinco da manh ou s oito da noite,
ouvido por um credor, te o tornar favorvel por mais seis meses, mas se te vir
a mesa de bilhar, ou ouvir tua voz na taverna quando deverias estar no trabalho,
cobrar o dinheiro dele no dia seguinte, de uma vez, antes do tempo.
Isso mostra, entre outras coisas, que ests consciente do que tens; fars
com que parea um homem to honesto quanto cuidadoso, e isso aumentar teu
crdito.
No te permitas pensar que tens de fato tudo o que possuis, e viver de
acordo com isso. Esse um erro em que caem muitos dos que tm crdito. Para
evit-lo, mantm por algum tempo uma contabilidade exata de tuas despesas e
tuas receitas. Se, de incio, te deres ao trabalho de mencionar os detalhes, isso
ter o seguinte bom efeito: descobrirs que mesmo pequenas e insignificantes
despesas se acumulam em grandes somas, e discernirs o que poderia ter sido e
o que poder ser poupado para o futuro sem guardar grandes inconvenientes.
Por seis libras anuais poders desfrutar o uso de cem libras, desde que
sejas um homem de reconhecida prudncia e honestidade.
Aquele que gasta um groat por dia inutilmente desperdia mais de seis
libras por ano, que seria o preo do uso de cem libras.
Aquele que desperdia o valor de um groat de seu tempo por dia, um dia
aps o outro, desperdia o privilgio de usar cem libras a cada dia.
Aquele que perde inutilmente o valor de cinco xelins de seu tempo, perde
cinco xelins, e poderia com a mesma prudncia t-los jogado ao mar.
Aquele que perde cinco xelins no perde apenas essa soma, mas tambm
todas as vantagens que poderia obter investindo-a em negcios, o que, durante
o tempo em que um jovem se torna velho, integraria uma soma considervel
155
.

155
WEBER 2007: 48-49.

52

Os trabalhos da baslica de So Pedro de Roma foram financiados com a venda de
indulgncias, remisses da pena no purgatrio, de forma que o acesso ao paraso passou a ser
uma questo monetria. Em 1517 um monge alemo, Martinho Lutero, condenou essa prtica
estabelecendo que apenas a f poderia salvar os homens
156
.

Lutero expressou sua oposio ao comrcio da salvao afixando na porta da catedral de
Wittenberg noventa e cinco teses em latim que se propunha defender em debate pblico contra
qualquer um que se apresentasse para contest-las. Era o incio de uma grande reforma no mundo
cristo. Nenhum telogo aceitou o desafio de Lutero e suas teses foram copiadas e divulgadas por
toda parte, mostrando que a Alemanha era favorvel a uma reforma da Igreja e desejava certa
independncia em relao a Roma
157
.

A doutrina de Lutero apresenta trs postulados bsicos: salvao do homem
exclusivamente pela f; a Escritura a nica fonte da verdade; o sacerdcio universal e o livre
exame das escrituras
158
. Cada um desses postulados teve repercusses sociais importantes. Ao
estabelecer a salvao pela f e no pelas obras, Lutero combateu diretamente a prtica catlica
das indulgncias
159
, diminuindo o poder da Igreja que era dona da metade das terras na
Alemanha. Com a importncia da leitura das Escrituras foi intensificado o processo de
alfabetizao e a impresso de livros e peridicos foi fomentada, merecendo destaque as
tradues da Bblia para o francs o ingls e o alemo. Finalmente o sacerdcio universal fez de
cada homem o seu prprio pastor retirando a funo de intermediria divina da Igreja e reduzindo
seu poder.

156
Cf. FARGETTE.

157
Cf. CRT.

158
Cf. REALE e ANTISERI, vol. II, 1990: 107.

159
Perdo de todos os pecados mediante contribuio financeira Igreja.

53

Contudo, segundo Max Weber, foi Joo Calvino, um francs nascido em Noyon em 1509,
quem desenvolveu, a partir da iniciativa de Lutero, a doutrina que mais favoreceu o capitalismo
nascente
160
.

O movimento Calvinista acabou sendo uma das principais religies surgidas durante a
Reforma Protestante. A Sua teve contato com as idias de Lutero atravs da pregao do padre
Ulrich Zwinglio, que desencadeou vrias revoltas civis questionadoras do poder vigente.
Perseguido em sua terra natal, o francs Joo Calvino refugiou-se na Sua visando disseminar
suas concepes sobre as questes da f levantadas por Lutero
161
.

Para Calvino o princpio da predestinao absoluta seria o responsvel por explicar o
destino dos homens na Terra. Segundo a vontade de Deus, alguns so escolhidos para a salvao
eterna. Entre esses esto aqueles que usufruem uma vida prspera, ocupada pelo trabalho e
afastada das ostentaes materiais. Essa ideologia coincidia com os anseios do capitalismo
nascente, o que fez com que a doutrina calvinista se expandisse mais rapidamente do que o
luteranismo. O calvinismo ganhou nomes diversos de acordo com o pas da Europa em que se
desenvolveu. Na Esccia eles ficaram conhecidos como presbiterianos, na Frana como
hunguedotes e na Inglaterra como puritanos
162
.

Na Inglaterra, o rei Henrique VIII (1509-1547) foi excomungado pelo papa ao anular seu
casamento e contrair novas npcias. Com o apoio do parlamento ingls, o rei rompeu
definitivamente com a Igreja e fundou a Igreja Anglicana, confiscando as terras e mosteiros da
Igreja. A filha de Henrique VIII, Elisabeth I (1558/1603) introduziu a doutrina calvinista em sua
Igreja, conservando parte do cerimonial catlico.

160
Cf. WEBER, 2007.

161

162

54

A Contra Reforma da Igreja no tardou, sua inteno era recuperar o prestgio e divulgar o
catolicismo. Impulsionaram essa reforma os jesutas
163
, a Inquisio
164
e o Conclio de Trento
165
.
Contudo o mundo cristo j estava definitivamente dividido.

Diante de tantas transformaes interessante observar as relaes entre a caridade, o
direito penal e a estrutura social
166
.

Segundo Max Weber, a tica medieval apoiava a mendicncia, pois ela oferecia uma
oportunidade s pessoas de recursos de fazer o bem. Nesse contexto havia lugar para o pobre e
para o poderoso, nenhum deles vivendo de seu prprio trabalho, mas sim de acordo com os
ensinamentos da Igreja, que se aproveitava do desejo dos ricos de obter favores divinos e
administrava a assistncia material aos pobres. Essa administrao da caridade viabilizava a
acumulao de capital da Igreja, com a ressalva de que se tratava de propriedade dos pobres,
doentes e velhos.

163
Os jesutas eram disciplinados e tinham slida formao intelectual. A Companhia de Jesus
foi fundada em 1534 pelo militar espanhol Incio de Loyola. Os jesutas empenharam-se em
combater o protestantismo e levar o catolicismo para a sia, frica e Amrica, usando como
estratgia a adequao aos costumes locais. Nesses continentes e na Europa foi criada uma
rede de colgios. (Cf. Idem, ibidem: 168)

164
A Inquisio era um tribunal formado por membros da Igreja e existia desde 1231, quando
foi criado para vigiar, julgar e punir qualquer pessoa acusada de heresia. A Inquisio agia de
modo intolerante e violento. s vezes bastava uma simples suspeita para que a pessoa fosse
chamada a depor nesse tribunal. E, conforme suas respostas, era condenada a perda de bens,
priso perptua e, s vezes, morte na fogueira. (Cf. Idem, ibidem: 169)

165
O Conclio de Trento foi convocado pelo papa Paulo II e durou de 1545 a 1563, tendo
reunido bispos e o papa para tomada de postura da Igreja sobre vrios pontos relevantes.
Segundo o Conclio ficou estabelecido como crime o lucro obtido com a venda de
indulgncias, foram criados seminrios para a formao de padres e freiras, o poder do papa
foi reforada e permaneceu a proibio de casamento para os religiosos. A missa teve sua
importncia destacada e foi organizado o Index, ou seja, a lista de livros proibidos para os
catlicos. (Cf. Iem, ibidem: 169)

166

55

Porm, as mudanas sociais ocorridas no sculo XVI impuseram uma mudana de
mentalidade. A mendicncia e a caridade se tornaram fatos inadmissveis na medida em que
afastavam uma importante fora de trabalho. O mendigo passa a ser visto como um vagabundo
que atrapalha o enriquecimento da nao e seu comportamento, que antes ensejava assistncia,
passou a ser crime. Todos deviam trabalhar e produzir.

A ideologia da valorizao do mrito individual se desenvolveu. A prosperidade deixou
de ser pecado, portanto o prspero no precisava mais ser generoso com a pobreza para garantir a
aprovao divina, pelo contrrio, sua prpria prosperidade j era um atestado da aprovao de
Deus. A burguesia justificava sua vida confortvel com sua boa conduta cotidiana, seu sucesso
nesse mundo era sua prpria justificativa. Lutero ajuda a disseminar as idias de que os pobres
so displicentes com o trabalho, que oferece mltiplas oportunidades para todos.

O Calvinismo na Holanda e na Inglaterra, com sua atitude asctica e concepo de
poupana, restringindo o consumo de suprfluos e favorecendo a balana comercial dos pases foi
bastante conveniente poltica mercantilista.

Weber mostra que a acumulao de capital dessa fase foi abenoada por Deus. A
burguesia se sentia tranqila com as diferenas sociais, pois acreditava nos desgnios da
Providncia. Com isso o empregador podia colocar-se como juiz moral dos outros e impor
hbitos de trabalho como regra geral de conduta. Estava desenvolvida a ideologia necessria para
manter os lucros capitalistas
167
.

167

56

Vimos nesse captulo que a expanso comercial desarticulou o mundo feudal, substituindo
a viso religiosa do mundo pela viso da burguesia. O antropocentrismo coordenou as
preocupaes do renascimento e a recuperao do direito romano, sobretudo a propriedade
privada e os regulamentos mercantis. A degradao moral dos membros da Igreja, bem como o
abuso na cobrana das indulgncias levaram Reforma, iniciada na Alemanha por Lutero.
Calvino deu ao movimento um novo rigor, calcando os valores do trabalho, poupana, ascetismo
e desenvolvendo o princpio da predestinao, segundo o qual, de acordo com o merecimento de
cada um, Deus abenoa alguns com o sucesso e a riqueza e outros com a misria. A pobreza
passa a ser pecado, a mendicncia crime e o acmulo de capital abenoado por deus.

57

III. 2. O ABSOLUTISMO: POCA DE MENDIGOS E DA PENA DE MORTE

Os sculos XIV e XV retrataram o final da Idade Mdia e do modo de produo feudal e
vivenciaram uma profunda crise econmica e social que teve como conseqncia o nascimento
do Estado absolutista no Ocidente. Contudo, sculos de histria feudal no so apagados
imediatamente, de modo que esse foi um processo lento. Essas transformaes tambm no
ocorreram da mesma forma em toda a Europa Ocidental, basta lembrarmos das diferenas entre o
absolutismo ingls
168
e o francs
169
, alm do progresso urbano da Holanda.

Assim, na Frana, predominou a fora do poder central, sobrepondo-se
burguesia e controlando fortemente a nobreza, resultando no Estado absolutista
dos Luses. Na Inglaterra, onde o poder central j vinha temperado pela Magna
Carta (1215), no sculo 17 o Estado passa a ser controlado pela burguesia,
fortalecendo-se o Parlamento. J nas Repblicas das Provncias Unidas do
Norte (Holanda), prevaleceu a fora das cidades; ou seja, os particularismos
urbanos bloquearam a centralizao do poder. A Holanda viveu, j no sculo
17, grande liberdade comercial e de pensamento
170
.

Independentemente desta ou daquela perspectiva, importa notar que o Estado absolutista
foi um Estado de transio entre o feudalismo e o Estado liberal burgus, tendo preservado
durante esse perodo a maioria dos privilgios da nobreza, apesar das radicais transformaes na
estrutura da sociedade. Ao mesmo tempo, durante esse perodo a projeo econmica da

168
O absolutismo ingls foi curto e suave se comparado com o exemplar e quase caricato
absolutismo francs. A Inglaterra, com um parlamentarismo tradicional j retirara do soberano
parcela importante do poder legislativo, garantindo os direitos dos sditos. J a Frana
conheceu tal abuso de poder em detrimento do povo que acabou por produzir a mais inspirada
declarao dos direitos do homem.

169
No absolutismo da Inglaterra: A burguesia comercial consegue impor sua autoridade,
atravs do parlamento, a religio protestante e os direitos do cidado (burgus). Assim, na
Inglaterra, o poder central sofreu embates e limitaes provenientes de um regime
constitucional e liberal que marginalizava a Coroa; ao contrrio, portanto, do que ocorria na
Frana.
Na Inglaterra, criavam-se as condies para a acumulao que levaria Revoluo
Industrial; na Frana, o fechamento absolutista e o encastelamento da nobreza resultariam
numa profunda revoluo social (1789). (MOTA, 1986: 51). Portanto, o poder do rei ingls
se mostrou mais ponderado, j que O Estado ingls habitua-se a consultar os mercadores
antes de decidir ou arbitrar (MOTA, 1986: 61).

170
Idem, ibidem: 52.

58

burguesia transformou-a em necessria ao monarca, de modo que sua participao poltica estava
consolidada ainda que ela precisasse suportar os privilgios parasitrios da nobreza
171
.

A transformao gradual da servido em trabalho livre colocou em risco o poder da
nobreza, que se viu obrigada a ceder o poder de coero poltico legal local para uma
centralizao de poder militarizado de abrangncia nacional: o Estado Absolutista. A represso e
a manuteno das massas camponesas e plebias na base da hierarquia social passou a ser funo
do rei
172
. A burguesia e a nobreza favoreceram-se com a centralizao do poder poltico, que
lhes garantiu uma dominao mais eficiente sobre o campesinato.

Nesse sentido o Estado absolutista foi um instrumento de manuteno do domnio da
nobreza sobre as massas rurais. Isso fica claro quando percebemos a manuteno dos privilgios
da aristocracia, como a iseno ao pagamento de impostos acompanhado pela liberao do dever
da guerra
173
. A burguesia e os camponeses arcavam com o financiamento dos exrcitos do rei,

171
Conforme afirmamos, no nvel econmico a centralizao do poder monrquico com tudo
o que implicava favoreceu a burguesia, mesmo que neste plano, secundariamente, a nobreza
tenha se beneficiado, por exemplo, com a alodializao da propriedade fundiria, afirmao
que deve ser vista com a devida reserva na medida em que, em pleno apogeu do feudalismo,
boa parte das propriedades j havia assumido a funo de quiritria, sobretudo nas franjas dos
territrios onde ele se desenvolveu mais acentuadamente. neste sentido que a burguesia pode
ser considerada uma protagonista indispensvel no cenrio de construo do estado moderno,
pois lutou com o intuito de construir com o governante e o elemento feudal, atravs dos
Estados, estruturas mais amplas para a imposio da lei e manuteno da ordem, propcias
segurana e ao progresso de suas atividades mercantis (POGGI, 1981:73). Essas novas
estruturas legais, conforme observaremos mais adiante, importavam necessariamente no
enfraquecimento do direito consuetudinrio e aumento do prestgio da lei escrita como fonte,
por excelncia, do direito. (FREITAS, 2001: 24)

172
Com a comutao generalizada das obrigaes, transformadas em rendas monetrias, a
unidade celular de opresso poltica e econmica do campesinato foi gravemente debilitada e
ameaada de dissociao (o final desse processo foi o trabalho livre e o contrato salarial). O
poder de classe de senhores feudais estava assim diretamente em risco com o desaparecimento
gradual da servido. O resultado disso foi um deslocamento da coero poltico-legal no
sentido ascendente, em direo a uma cpula centralizada e militarizada o Estado
absolutista. Diluda do nvel da aldeia, ela tornou-se concentrada no nvel nacional. O
resultado foi um aparelho reforado de poder real, cuja funo poltica permanente era a
represso das massas camponesas e plebias na base da hierarquia social. (ANDERSON,
2004, p. 19).

173
A aliana entre o rei e a nobreza feudal, conforme observamos anteriormente, teve um
visvel carter militar, pois eram os senhores feudais que forneciam o exrcito ao monarca.
Com o advento do Estado monrquico absolutista, essa situao alterou-se profundamente
passando os exrcitos a serem constitudos a partir da utilizao de soldados mercenrios

59

enquanto a nobreza, alm de transferir essa obrigao ao Estado, usufrua da segurana e das
benesses do novo Estado sem contribuir.

Portanto, apesar das transformaes radicais na sociedade, a situao da nobreza no
absolutismo ainda era mais favorvel que da burguesia. Alis, foi justamente a manuteno das
regalias da nobreza, com carter eminentemente parasitrio, que levou s revolues liberais
burguesas posteriores
174
.

Nessa mesma poca a autoridade e as unidades polticas foram restauradas e as novas
monarquias surgiram na Frana (Luis XI), na Espanha (Fernando e Isabel), na Inglaterra
(Henrique VI) e na ustria (Maximiliano).

Durante o absolutismo, a aristocracia rural no teve apenas que se adaptar s
transformaes das obrigaes servis em contrato de trabalho livre, mas tambm ao surgimento
da burguesia mercantil
175
, pois a descentralizao do poder, tpica do feudalismo, possibilitou o
desenvolvimento das economias urbanas sem a dominao direta da classe dirigente rural. Foi
justamente a vitalidade e certa autonomia econmica dessa classe urbana que impediu o massacre

pagos pelo rei e sob as suas ordens, pois havia um temor por parte das classes dominantes em
armar os camponeses para a defesa do pas. Assim, por volta do sculo XV, tanto na Frana
como em outros Estados europeus, o servio dos senhores feudais havia sido dispensado,
deixando a guerra de ser uma de suas atribuies. (FREITAS, 2001: 26)

174
De fato, no era de escassa importncia a atividade tributria exercida, sobretudo, pela
nobreza em nome do estado, haja vista ter sido o monoplio dos cargos pblicos pela
aristocracia uma das causas imediatas da deflagrao da Revoluo Francesa. (...).
HOBSBAWN, alis, registra que, inclusive em virtude do prprio eclipse econmico da
aristocracia, esta foi levada a explorar com intensidade cada vez maior seu nico bem
econmico inalienvel, os privilgios de status e de nascimento. Em conseqncia, diz ele,
em toda a Europa continental os nobres expulsaram seus rivais mal nascidos de todos os
cargos rendosos no servio da coroa: desde a Sucia, onde a proporo de funcionrios
plebeus caiu de 66% em 1719 (42% em 1700) para 23% em 1780, at a Frana, onde esta
reao feudal precipitou a Revoluo Francesa. (Idem, ibidem: 27)

175
Simultaneamente, porm, a aristocracia tinha que se adaptar a um segundo antagonista: a
burguesia mercantil que se desenvolvera nas cidades medievais. Viu-se que foi precisamente a
intercalao desta terceira presena que impediu a nobreza ocidental de ajustar suas contas
com o campesinato maneira oriental, esmagando a sua resistncia para agrilho-lo ao
domnio. A cidade medieval fora capaz de desenvolver-se porque a disperso hierrquica de
soberanias no modo de produo feudal libertara pela primeira vez as economias urbanas da
dominao direta de uma classe dirigente rural. (ANDERSON, 2004, p. 20).

60

do campesinato ao modo oriental, interferindo positivamente na luta de classes centrada na terra.
Cumpre notar que a crise da economia feudal, que disseminou a fome, foi superada com a
incorporao pelo campo dos avanos tecnolgicos auferidos na cidade
176
e, portanto,
viabilizados pela burguesia.

Conforme j vimos no captulo anterior, a disseminao do comrcio e o aumento da
produtividade da agricultura proporcionaram um aumento da populao, cujas conseqncias
foram agravadas pelos cercamentos e expulses do campo, na medida em que a migrao para as
cidades em busca da sobrevivncia se tornou impositiva. A populao cresceu muito, mas a
manufatura incipiente ainda no conseguia garantir oportunidade de trabalho para todos. A
vadiagem
177
e os crimes contra a propriedade se tornaram uma constante. A misria era tamanha,
que Leo Huberman denominou essa poca como a Idade dos Mendigos:

A IDADE DOS FUGGER foi tambm a Idade dos Mendigos. Os dados
sobre o nmero de mendigos nos sculos XVI e XVII so surpreendentes. Um
quarto da populao de Paris na dcada de 1630 era constitudo de mendigos e
nos distritos rurais seu nmero era igualmente grande. Na Inglaterra, as
condies no eram melhores. A Holanda estava cheia deles e na Sua, no
sculo XVI, quando no havia outra forma de se livrar dos mendigos que
sitiavam suas casas ou vagavam em bando pelas estradas e florestas, os homens
de bem organizavam expedies contra esses desgraados heimatlosen
(desabrigados)
178
.

176
O desenvolvimento do canho de bronze fundido fez da plvora, pela primeira vez,
a arma decisiva na arte da guerra, tornando obsoletas as defesas dos castelos senhoriais.
A inveno dos tipos mveis possibilitou o advento da imprensa. A construo do
galeo de trs mastros, com leme popa, tornou os oceanos navegveis, facilitando as
conquistas ultramarinhas. Todas essas rupturas tcnicas, que assentaram os alicerces da
Renascena europia, concentraram-se na segunda metade do sculo XV; e foi ento
que a depresso agrria secular foi finalmente sustada, por volta de 1470, na Inglaterra
e na Frana. (Idem, ibidem: 22).

177
Mas a poca moderna foi tambm, como denominou Leo Huberman, a Idade
dos Mendigos. Nesse quadro, a contrapartida da ascenso da burguesia foi a pobreza e
a desqualificao social: a figura de D. Quixote, do espanhol Cervantes, bem o
demonstra. (MOTA, 1986: 43)

178
HUBERMAN, 1986: 97

61

Ao contrrio da Idade Mdia em que o crime mais combatido era a heresia, na medida em
que ameaava a unidade dos povos propiciada pela Igreja, com o mercantilismo, o principal
crime combatido contra a propriedade o que vai repercutir em uma poltica criminal dura contra
os pobres ou carentes de propriedade.

Outro fator importante a considerar a condensao jurdica nica ocorrida neste perodo
com a recuperao do direito romano. Concomitante ao Absolutismo, foi no renascimento que o
direito romano triunfou. A concepo caracterstica do direito romano da propriedade privada
absoluta e incondicional naturalmente interessava classe dominante. Um direito comercial
avanado tambm estava presente nas cidades, atendendo s necessidades da burguesia
mercantil
179
.

A modernizao jurdica atravs do direito romano fortaleceu os nobres na medida em
que transformou a posse das terras em propriedade privada e retirou do campesinato sua tradio
milenar de ligao com o meio natural de sobrevivncia. Esse processo s pode ser corretamente
entendido se entendermos o contexto econmico em que o campons foi expulso da terra.

A agricultura cientfica determinou a necessidade do cercamento das
terras porque o proprietrio progressista precisava de flexibilidade para
realizar as experincias que desejasse. (...) Com isso, muitos camponeses foram
expulsos da terra, mas a produtividade cresceu vertiginosamente. (...) Em
suma, a maior abundncia e concentrao de riqueza, trazidas pela revoluo
agrcola e pelo cercamento dos campos, foram pr-requisitos necessrios para a
Revoluo Industrial que comeou na Inglaterra por volta de 1780
180
.

179
A superioridade do direito romano para a prtica mercantil nas cidades residia, assim, no
somente em suas bem definidas noes de propriedade absoluta, mas nas suas tradies de
equidade, em seus critrios racionais de prova e na nfase dada a uma magistratura
profissional vantagens que os tribunais consuetudinrios normalmente no ofereciam.
(ANDERSON, 2004: 26)
Efetivamente, a transformao do direito refletia inevitavelmente a distribuio de poder
entre as classes proprietrias da poca: o absolutismo, enquanto aparelho de estado
reorganizado de dominao da nobreza, foi o principal arquiteto da assimilao do direito
romano na Europa. (Idem, ibidem: 28).

180
BURNS, 2005: 419.

62

Alm disso, com a descoberta das colnias e fundao dos Imprios coloniais, houve um
enorme influxo de metais preciosos para a Europa, sobretudo atravs da Espanha
181
, gerando um
aumento no total de dinheiro em circulao e provocando um aumento sensacional nos preos de
todas as mercadorias
182
.

Com o aumento dos preos uma parcela da populao se beneficiou bastante e outra
padeceu misrias. Os beneficiados foram os mercadores e aquelas pessoas que conseguiam
manter despesas fixas e aumentar o preo de seus produtos ao sabor das circunstncias, lucrando
bastante. Esses seriam aqueles que tinham um arrendamento a longo prazo, com valor fixo e que
podiam vender sua manteiga, seus ovos, trigo, etc., por um valor bem mais alto.

A alta de preos prejudicou os trabalhadores cujos salrios no acompanhavam a elevao
dos preos. Prejudicou tambm o grupo que vivia de rendas fixas, como a classe dos nobres
proprietrios, que viviam de anuidades.
(...) o pagamento dos arrendamentos em dinheiro substituiu o costume da
prestao de servios. Isso foi interessante para a nobreza latifundiria at que
ocorreu a revoluo nos preos. A partir de ento, os donos de terra
continuavam a receber os mesmos arrendamentos baixos, embora tivessem os
novos preos altos. Sentiam que era necessrio arrancar mais dinheiro da terra.
Mas como?
Havia duas formas o fechamento das terras e a elevao dos
arrendamentos
183
.

181
Enquanto os mercadores da Inglaterra, Holanda e Frana amontoavam fortunas enormes
no comrcio, os espanhis haviam descoberto uma forma mais simples de aumentar as somas
de dinheiro de seu tesouro. (...). As minas da Saxnia e ustria h muito produziam grandes
quantidades desse metal (prata), mas eram realmente muito pequenas se comparadas com a
riqueza que se derramava sobre a Espanha, vinda de suas possesses no Novo Mundo. Em 55
anos, de 1545 a 1600, calcula-se que anualmente cerca de dois milhes de libras esterlinas
eram levadas da Amrica para os tesouros espanhis. E parecia que, ao se esgotar uma mina,
descobria-se sempre um novo veio, para assegurar o fluxo. A casa da moeda espanhola
produziu apenas 45.000 quilos de prata no perodo de 1500 a 1520; no perodo de 15 anos,
porm, que foi de 1545 a 1560, sua produo aumentou seis vezes, passando a 270.000 quilos;
no perodo de 20 anos, entre 1580 e 1600, essa produo pulou para 340.000 quilos, ou seja,
quase oito vezes o que fora em 1520! (HUBERMAN, 1986: 98).

182
A Espanha participou de vrias guerras e pagavam em dinheiro pelo abastecimento e pelos
soldados. Alm disso, os espanhis estavam atrasados no processo de industrializao, se
comparado com o restante da Europa e, para abastecer a prpria populao, compravam mais
do que vendiam, transferindo o dinheiro para as mos dos mercadores que os abasteciam.

183
Idem, ibidem: 103

63

O fechamento das terras, tambm chamado de cercamento, visava aumentar a
produtividade agrcula com a implantao de tcnicas mais modernas. Mas um cercamento em
especial foi bastante prejudicial ao campons por importar em sua imediata expulso do campo:
os cercamentos para criao de ovinos, empreendimento rendoso em virtude da alta do preo da
l e que necessitava de poucos trabalhadores. Alm disso, quando um arrendamento terminava, o
senhor elevava seu preo, de tal forma que o campons no tinha condies de renov-lo e
acabava sendo obrigado a abandonar as terras
184
.

Mudou o espao do homem e mudou seu tempo; seu trabalho e sua produo passaram a
ser contados. O relgio mecnico surgiu no final do sculo XIV e representou a evoluo
tecnolgica da revoluo industrial medieval. O tempo que antes era de Deus e infinito como Ele,
cedeu essa caracterstica ao dinheiro e acumulao de capital. O tempo do homem agora era
finito e seu uso disciplinado passou a significar dinheiro. Assim nasceu a sociedade de vigilncia
denunciada por Foucault
185
.

Esse relgio mecnico passou a ser parte da paisagem urbana quando
colocado nas torres ligadas aos centros de comrcio (como em Bruges, hoje
pertencente Blgica, por exemplo), construdas pelas associaes comerciais
e com o apoio dos mestres principais das cidades; ou ento, foram sendo
colocados nas torres das igrejas com o apoio dos clrigos que se integravam
politicamente aos poderes locais. Tais relgios representavam o conhecimento
do tempo e sua importncia para a cidade: muito menos para saber-se a hora
correta da missa, marcada pelos sinos, mas muito mais para saber-se o horrio
de entrada e sada do trabalho. Afinal, com o relgio na praa principal da
cidade, todos sabiam quem estava atrasado para chegar ao trabalho a
comunidade vigiando a vida da ida e volta dos que tinham algum horrio. Isso
resultou em incmodos e at revoltas: por fim, o uso acumulado do tempo do
trabalho significa uma alterao na forma da explorao do trabalho. O saber
da hora de quem trabalha passou a ser um uso mantido at hoje
186
.

As monarquias absolutistas tambm trouxeram inovaes institucionais, entre as quais
podemos destacar: o exrcito, a burocracia, a tributao, o comrcio e a diplomacia.

184
Cf. Idem, ibidem: 105-106.

185
Cf. FOUCAULT, 2001 :162-187.

186
PISTORI, 2007: 115

64

O Estado Absolutista se destacou pelo seu exrcito profissional. No se tratava de uma
fora nacional, mas de um grupo heterogneo em que predominavam os mercenrios
estrangeiros. A presena dos mercenrios pode ser explicada pelo medo da nobreza em armar
seus prprios camponeses. Era prefervel para o ofcio de eliminar eventuais rebelies sociais, o
uso de mercenrios estrangeiros, que muitas vezes sequer dominavam o idioma local. Jean
Bodin j atestava essa situao ao afirmar: praticamente impossvel treinar todos os sditos de
uma comunidade nas artes da guerra e ao mesmo tempo mant-los obedientes s leis e aos
magistrados
187
.

J vimos que no feudalismo, a guerra era o modo mais racional e rpido de transferncia e
acmulo de riqueza e territrio. Por isso a classe dominante feudal era basicamente militar. A
profisso dos nobres e proprietrios de terras era a guerra. Muitas vezes, senhores e camponeses
sequer compartilhavam o mesmo idioma. Os Estados absolutistas mantiveram essa racionalidade
arcaica da guerra
188
. As guerras eram freqentes e seus custos consumiam a maior parte das
riquezas dos Estados, em franca contradio com a necessidade de acmulo de capital defendida
na poca.

187
Citado por ANDERSON, 2004: 30.

188
Os Estados absolutistas mantiveram esta racionalidade arcaica em sua mais ntima
estrutura. Eram mquinas construdas predominantemente para o campo de batalha.
significativo que o primeiro imposto nacional e regular a ser institudo na Frana, a taille
royale, tenha sido criado para financiar as primeiras unidades militares regulares da Europa
as compagnies dordonnance de meados do sculo XV, cuja primeira unidade foi constituda
por aventureiros escoceses. Por volta da metade do sculo XVI, 80 por cento das rendas do
Estado espanhol destinava-se s despesas militares. (...) Um sculo mais tarde, nas vsperas
pacficas de 1789, dois teros dos gastos do estado francs eram ainda, segundo Necker,
distribudos para o sistema militar. Parece evidente que esta morfologia do Estado no
corresponde racionalidade capitalista: representa uma reminiscncia formidvel das funes
medievais da guerra. (...). Tem-se calculado que, em todo o sculo XVI, houve apenas 25
anos sem operaes militares de larga escala, na Europa; no sculo XVII, passaram-se apenas
sete anos sem guerras importantes entre os Estados. (ANDERSON, 2004: 32-33).

65

O Estado absolutista tambm apresentava um sistema burocrtico e fiscal contraditrio. A
nobreza feudal ingressava no Estado absolutista Ocidental adquirindo cargos. Com um carter
fortemente parasitrio, o nobre poderia adquirir um cargo e depois recuperar com vantagens o
investimento abusando dos privilgios e da corrupo viabilizados pelo cargo pblico
189
.

Nesse contexto francamente parasita, quem pagava a conta eram os camponeses que, cada
vez mais penosamente suportavam os encargos de guerra e os impostos remotos. No existia a
idia do cidado da nao e, portanto, sujeito ao fisco. Os nobres, simplesmente estavam isentos
dos impostos diretos. Enquanto isso os pobres sofriam um sistema duplo de exaes que
resultava em uma epidemia de rebelies, pois alm dos coletores reais, tinham que suportar os
tributos locais
190
.

Enquanto doutrina econmica e poltica o mercantilismo foi uma face importante do
absolutismo. Tinha por objetivo a criao de um mercado interno para a produo e circulao de
mercadorias, aliado ao fomento das exportaes, com exceo do ouro e da prata. O objetivo de
uma economia forte era o sucesso de uma poltica externa voltada para a conquista. Mas o
comrcio e a guerra no eram as nicas atividades externas do Estado absolutista, pois uma das
grandes invenes institucionais da poca foi a diplomacia, embora definitivamente marcada pelo
egosmo poltico, j que o dever do embaixador era aconselhar e pensar apenas o mais
conveniente para o fortalecimento de seu prprio Estado.

189
A expanso da venda de cargos foi, naturalmente, um dos subprodutos mais
surpreendentes da crescente monetarizao das primeiras economias modernas e da ascenso
relativa no seio destas, da burguesia mercantil e manufatureira. (...) A burocracia absolutista
tanto registrou a ascenso do capital mercantil como a impediu. (Idem, ibidem: 34).

190
A nobreza e o clero eram ordens privilegiadas, com posses de terras e iseno de
impostos. A alta burguesia (parte do terceiro estado) vivia da expanso dos negcios e
comprava cargos pblicos (tornando-se noblesse de robe, ou seja, nobreza togada, de nvel
mais baixo). Os camponeses e a pequena burguesia urbana pagavam, com seu trabalho e
impostos, os gastos do estado absolutista. (MOTA, 1986: 49).

66

A melhor estratgia da diplomacia era o casamento, na medida em que era uma
alternativa mais econmica que a guerra armada para o objetivo de expanso territorial. Porm, a
imprevisibilidade da natureza humana, muitas vezes, fazia com que o casamento terminasse em
guerra
191
.

possvel sintetizar as contradies do absolutismo da Europa pela constatao de que tal
regime foi um instrumento para a preservao da propriedade e dos privilgios aristocrticos, ao
mesmo tempo em que forneceu os meios para, simultaneamente assegurar os interesses bsicos
das classes mercantis e manufatureiras emergentes.

O absolutismo encontrou justificativa nas idias de vrios filsofos da poca. Jean Bodin
(1530-1596) foi um dos primeiros. Para ele os governantes estavam submetidos lei divina e
tinham a obrigao moral de respeitar os tratados assinados, porm, Bodin negava aos sditos o
direito de rebelio e considerava o parlamento dispensvel. Segundo sua doutrina da soberania
o poder do prncipe no poderia ser limitado pelas leis, a fim de garantir o poder absoluto sobre
os sditos
192
.

O holands Hugo Grotius (1583-1645) alertou sobre a necessidade de um conjunto de
regras racionais capazes de colocar em ordem as relaes entre os governos. Por isso conhecido
como um dos principais fundadores do direito internacional. Ele tambm defendeu o governo
absoluto como forma de evitar as turbulncias polticas. Sustentava que o governante deveria ter
autoridade ilimitada e que o povo devia obedecer-lhe sem contestao
193
.

191
Em vista disso, a longa variante do casamento muitas vezes levava diretamente ao curto
atalho da guerra. A histria do absolutismo est repleta de tais conflitos, cujos nomes o
testificam: Guerras da Sucesso da Espanha, ustria ou da Baviera. (...) Tambm na
diplomacia, o ndice de dominao feudal no Estado absolutista evidente. (ANDERSON,
2004: 39).

192
Cf. BURNS, 2005: 449.

193
Cumpre observar que, nessa poca ordem e segurana eram mais importantes que liberdade
e estavam de acordo com os interesses do comrcio que se beneficiava com a estabilidade. (Cf.
Idem, ibidem: 450)

67

Contudo, o mais famoso defensor do absolutismo foi o ingls Thomas Hobbes (1588-
1679), que vivenciou a Inglaterra com profundos problemas sociais. Em sua famosa obra Leviat
desenvolveu um absolutismo racional justificado sem necessitar da religio. Sua formulao de
um tipo de contrato social substituia, com vantagens para a burguesia, o dogma religioso de
delegao divina.

Para Hobbes, que tem uma viso competitiva da vida, a inclinao natural do homem o
egosmo
194
. Duas frases suas nesse sentido so famosas: o homem o lobo do homem e
guerra de todos contra todos. Mas como os homens so naturalmente iguais, ou seja, tm todos
o mesmo instinto de auto-conservao, esse estado natural egosta em que impera a guerra
destrutiva exige uma sada: um acordo forado para garantir a paz e a sobrevivncia. Contudo,
uma vez que o pacto social artificial e precrio, h necessidade de um poder desptico que o
garanta
195
.

194
Contrasta com esse ponto de vista o que vai desde Hobbes at Freud, e que supe uma
contradio fundamental e constante entre a natureza humana e a sociedade, contradio essa
que conseqncia da suposta natureza associal do homem.

Conquanto siga Rousseau na idia do selvagem feliz, segue Hobbes na suposio da
hostilidade fundamental entre os homens.

O conceito que Freud tem da natureza humana como essencialmente competitiva (e
associal) o mesmo que encontramos na maioria dos autores que acreditam que as
caractersticas do homem no capitalismo moderno so suas caractersticas naturais. (...). No
podemos deixar de ver que toda a teoria de Freud sobre o sexo se baseia na premissa
antropolgica de que a competio e a hostilidade mtuas so inerentes natureza humana.

Darwin deu expresso a esse princpio na esfera da Biologia com sua teoria da luta pela
sobrevivncia. Economistas como Ricardo e os da escola de Manchester transferiram-no para
a esfera da Economia. Posteriormente, Freud, sob a influncia da mesma premissa
antropolgica, aplicou o conceito esfera dos desejos sexuais. Seu conceito fundamental o
de um homo sexualis, como o dos economistas foi o do homo oeconomicus. Tanto o homem
econmico como o homem sexual so criaes teis cuja suposta natureza isolada,
associal, insacivel e competitiva faz com que o capitalismo parea ser o regime que
corresponde perfeitamente natureza humana e o coloque fora do alcance da crtica.
Ambas as posies o ponto de vista da adaptao e o ponto de vista hobbesiano-
freudiano do conflito necessrio entre a natureza humana e a sociedade implicam da defesa
da sociedade contempornea, e ambas so deformaes unilaterais. Mais ainda, as duas
ignoram o fato de a sociedade no s estar em conflito com os aspectos associais do homem ,
mas tambm muitas vezes com suas qualidades humanas mais valiosas, que ela mais reprime
do que incentiva. (FROMM, 1983: 82-85, passim)

195
Cf. HOBBES, 1979: XVI

68

Hobbes partidrio de um poder absoluto, embora admita o pacto social. Diferente de
Bodin, Hobbes absolutista sem ser telogo, pois entende que o pacto bem entendido levaria ao
absolutismo. Ele no deriva o absolutismo de um direito divino, mas do pacto.

O contrato firmado entre os membros do grupo que renunciam ao seu direito a tudo e o
entregam ao soberano encarregado de promover a paz. O soberano no est submetido lei, pois
ele a prpria fonte legisladora, ele concentra todos os poderes em sua mos e a obedincia a ele
deve ser total. Os pactos sem a espada no passam de palavras
196
.

Para Hobbes a religio implica em um poder diferente da soberania civil e causa conflitos.
Segundo ele todos os dogmas de Deus trazem divergncias entre os homens e so causas de
guerras, pois um quer impor ao outro sua crena. A soluo apontada pelo filsofo a entrega de
toda autoridade religiosa ao soberano absoluto, ou a religio ameaaria a paz civil. O soberano
no permitiria o ensino de idias que significassem sua condenao eterna. Na Inglaterra da
poca reis catlicos governavam sditos protestantes. Hobbes faz uma clara crtica ao papel da
Igreja.

importante contextualizar o pensamento de Hobbes. A Inglaterra foi o primeiro pas da
Europa a vivenciar a revoluo comercial, que justamente apresentou ao mundo a idia da
competio de todos contra todos pelo mercado e acmulo de capital. Portanto, o pensamento
hobbesiano mais retrata as transformaes de valores e cultura que ele mesmo vivenciou do que
as justifica. Teorias pessimistas sobre a natureza humana, como a de Hobbes, esquecem que a
prpria existncia da sociedade contraria a hiptese de ser o homem um animal no social, alm
disso, essas teorias deixam de avaliar a fora com que os sistemas scio-econmicos combatem
as melhores virtudes humanas.

(...) o funcionamento econmico do mercado repousa sobre a competio
de muitos indivduos que querem vender suas mercadorias no mercado
correspondente, assim como o seu trabalho ou os seus servios no mercado de
trabalho e de personalidade. Esta necessidade econmica de competio
conduziu, especialmente na segunda metade do sculo XIX, uma atitude cada

196
Cf. HOBBES, 1979: XVIII

69

vez mais competitiva, caractelogicamente falando. O individuo se sentia
compelido pelo desejo de ultrapassar o seu competidor, com o que ficou
totalmente invertida a atitude caracterstica da poca feudal, segundo a qual
cada um tinha na ordem social o seu lugar tradicional com o qual devia
contentar-se. Produziu-se em oposio estabilidade social do regime feudal,
uma mobilidade social inaudita, na qual todos lutavam para ocupar os melhores
lugares, embora fossem poucos os escolhidos para ocup-los. Nessa luta pelo
sucesso ruram as normas sociais e morais de solidariedade humana; a
importncia da vida consistia em ser o primeiro em uma corrida competitiva.
(...)
Outro fator que constitui o modo capitalista de produo que neste
sistema a finalidade de toda a atividade econmica consiste no lucro. (...) a
atividade econmica s tem sentido se a sua conseqncia o lucro, isto , se
ganhamos mais do que gastamos no ato de produzir.
(...)
O nosso problema est no fato de o nosso motivo para produzir no ser a
utilidade social, no ser a satisfao produzida pelo trabalho de produzir em si,
mas o lucro resultante do investimento. No h razo alguma para que interesse
ao capitalista individual a utilidade do seu produto para o consumidor
197
.

Apesar desse racionalismo de Hobbes que fundamenta o poder absoluto na necessidade de
um acordo entre os homens, prevaleceram na Europa as monarquias absolutas de direito divino,
cujo exemplo mais claro ocorreu na Frana sob o reinado de Luis XIV. Jacques Bossuet (1624-
1704) foi um ardoroso defensor desse absolutismo e sustentou que todo o poder deriva de Deus,
de modo que revoltar-se contra o governo estabelecido configura crime de sacrilgio a ser punido
com a morte. Segundo Bossuet o homem um ser social que necessita da autoridade do divino
soberano para frear suas paixes e evitar a violncia. O rei o Estado. ele quem administra,
julga e faz as leis. Enquanto divina, sua autoridade absoluta, legtima e incontestvel
198
.

Com a centralizao do poder, o Estado conseguiu o monoplio da criao do direito e o
juiz passou a julgar com base no direito autorizado pelo Estado e no mais nas mximas de
direito natural e na equidade. O direito positivado passou ento a ser reconhecido e aplicado.
Cumpre notar que nesta seara a aristocracia tambm obteve privilgios do Estado absolutista,
com regras jurdicas prprias e tribunais especiais
199
.

197
FROMM, 1983: 95-96, passim.

198
Cf. MARQUES, 2008: 71-72.

199
Um dos mais importantes privilgios concedidos pela Frana absolutista nobreza, foi a
criao de regras jurdicas especficas e tribunais especiais para a aristocracia e o clero

70

Mais importante do que esses privilgios dos estados, entretanto, o
privilgio obtido pela posse de riquezas, a possibilidade, em muitos casos, de
substituir a pena capital e o castigo corporal por fiana ou, nos casos mais
graves, pelo banimento.
Destarte, enquanto aqueles que tinham recursos suficientes para pagar
estavam aptos a comprar a liberao da punio, delinqentes que no tinham
meios (isto , a grande maioria) eram impotentes para porem-se a salvo do
tratamento severo a que eram submetidos. De longe, o maior nmero de crimes
era agora contra a propriedade, cometidos por aqueles que no tinham
propriedade alguma, de modo que dificilmente uma fiana atingiria esses
casos
200
.

O direito penal no escapou da centralizao do poder e deixou definitivamente a rbita
do poder local para se tornar uma necessidade do Estado, um instrumento de preservao e
reproduo da ordem poltica e social. Se o direito penal feudal teve como misso poltica manter
as relaes sociais feudais, o direito penal absolutista reprimia as foras sociais garantindo a
expanso da poltica mercantilista.

Nessa retomada do poder punitivo pelo Estado
201
o conceito de crime passa a se distanciar
da idia de pecado, pois o direito penal no est mais a servio da f religiosa e sim do Estado e
seu sistema poltico. Um importante documento jurdico do perodo, elaborado no contexto do
direito medieval alemo foi a Constitutio Criminalis Carolina de 1523, que expressa o triunfo da
concepo pblica da pena, ou seja, a sano penal decorre do Estado e no mais da vontade de
particulares. Esse documento provocou o desenvolvimento do processo inquisitivo e estabeleceu
requisitos legais para a tortura e o arbtrio das decises judiciais. As penas corporais eram

julgarem os seus prprios membros. Outro, o privilgio da imunidade tributria conferido
tambm nobreza e ao clero desobrigando-os do desagradvel dever de pagar impostos.
Segundo os historiadores, na Frana pr-revolucionria os nobres perfaziam 400.000 pessoas,
numa populao total de 23.000.000 de franceses. (FREITAS, 2001: 30)

200
RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004: 35-36

201
O direito penal deixa de ser uma mera arbitragem entre interesses privados e se transforma
em parte decisiva do direito pblico devido a 3 fatores principais:
.fortalecimento da funo disciplinar do senhor feudal contra todos os que estavam em
situao de subordinao econmica;
.fortalecimento das autoridades centrais (reais) para fortalecer sua influencia atravs da
extenso dos direitos judiciais;
.interesse fiscal, pois o direito penal gera riqueza atravs do confisco e da fiana. (Cf. Idem,
ibidem: 23-25)

71

abundantes e a pena de morte aplicada de forma cruel. As penas de priso tinham uso bastante
restrito
202
.

De um modo geral os diplomas penais da poca se dedicavam mais a organizao
judiciria do que definio dos crimes em espcie. As decises judiciais no precisavam ser
fundamentadas, a tortura tinha destaque nas provas e as penas eram severas e cruis. A pena de
morte era aplicada a um grande nmero de crimes. A privao da liberdade no tinha carter de
sano penal, mas cumpria finalidades administrativas nem sempre relacionadas com o processo
penal. Alm disso, o segredo institudo como regra em todas as fases do processo deixava o
acusado praticamente sem defesa
203
.

A justia penal se transformou em um meio de explicitar o poder do soberano sobre a
comunidade. As penas cruis eram executadas em praa pblica para que todos pudessem
testemunhar os sofrimentos do contestador da autoridade divina do soberano. Esse espetculo
sdico tinha a funo de intimidar a populao e reafirmar o poder do rei. No existia qualquer
preocupao com a correo do condenado
204
j que a regra era a imposio da morte. As penas
tambm no conheciam o princpio da legalidade e seu carter era meramente vindicativo e
intimidativo, visando dar exemplo aos demais atravs do temor
205
.

Quanto mais empobrecidas ficavam as massas, mais duros eram os
castigos, para o fim de dissuadi-las do crime. O castigo fsico comeou a
crescer consideravelmente por todo o pas, at que finalmente tornou-se no
apenas suplementar, mas a forma regular de punio. Execuo, mutilao e
aoites no foram introduzidos atravs de uma mudana revolucionria

202

203

204
Na justia penal no vigorava o princpio do duplo grau de jurisdio. As clebres frases
de Luis XIV LEtat cest moi e Le Juge cest moi caracterizam a justia da poca. O
poder no admitia partilhas. Nas mos dos monarcas absolutos, o suplcio infligido aos
criminosos no tinha por finalidade restabelecer a justia, mas reafirmar o poder do soberano.
A pena sem qualquer proporo com o crime cometido, no possua nenhum contedo jurdico
nem qualquer objetivo de emenda do condenado. Sua aplicao tinha a funo utilitria de
intimidar a populao por meio do castigo e do sofrimento infligido ao culpado.
(MARQUES, 2008: 73).

205

72

repentina, mas gradualmente se converteram em regra no interior de uma
situao que se transformava.
(...)
A legislao era francamente contra as classes subalternas.
(...)
At o sculo XV, a pena de morte e a mutilao grave eram usadas
somente em casos extremos, para suplementar o complicado e cuidadosamente
diferenciado sistema de fianas. Entretanto, agora essas penas tornavam-se a
medida mais comum. (...). O crescimento extraordinrio do nmero de
sentenas para a pena de morte ao longo do sculo XVI bastante conhecido.
Os dados da Inglaterra, que deve estar aproximadamente corretos, fornecem-
nos a idia da situao no resto da Europa. Informam que aproximadamente 72
mil larpios foram enforcados durante o reinado de Henrique VIII, e que sob
Elizabeth vagabundos eram pendurados em fila, mais ou menos de trezentos a
quatrocentos de uma vez. A populao da Inglaterra estava ento em torno de
apenas trs milhes de pessoas. (...). A pena de morte adquiriu um novo
significado; no era mais o instrumento externo destinado aos casos mais
graves, mas um meio de tirar do caminho aqueles indivduos alegadamente
perigosos
206
.

No absolutismo as penas se caracterizavam por castigar o corpo do condenado, por causar
dor e sofrimento explcitos. Na aplicao da pena de morte o suplcio era a arte de reter a vida no
sofrimento, quantificando-o e dando prova da manifestao do poder que pune. O direito penal
era um espetculo que tinha como sede o corpo do condenado. A dor do executado servia
intimidao dos expectadores
207
.

Temos notcias de inmeras execues longas e terrivelmente cruis. A de Damiens,
relatada por Foucault talvez seja a mais famosa delas. O infeliz foi atenazado, retalhado e
desmembrado em vida. Enfim, foi uma poca em que a crueldade e a criatividade humana
andavam juntas
208
.

206
RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004: 36-38

207

208

73

A gravidade dos suplcios, em nome da vingana pblica, fez-se sentir em
vrios pases. Como relata Joo Bernardino Gonzaga, Na Itlia chegou-se a
criar uma forma de execuo que durava o nmero simblico de quarenta dias.
Dia aps dia, tudo meticulosamente estudado, cortava-se um pedao do corpo
do paciente, de modo a que somente no quadragsimo dia ele afinal expirasse.
As execues se faziam em praa pblica, aos olhos do povo. Para l
transportava-se o sentenciado em carroa, o que constitua, tradicionalmente,
sinal de ignomnia. Era proclamado ao pblico o crime cometido e, a seguir,
passava-se longa imposio de tormentos
209
.

Chama ateno o nascimento do Poder Judicirio. A justia deixa de ser um ajuste
regrado entre os indivduos envolvidos na contenda para ser um poder exterior que submete as
partes confiscando o direito de vtima e vingador. Surge o procurador: representante do rei e de
seu poder lesado, cuja funo substituir a vtima. no absolutismo que o poder poltico se
apossa definitivamente dos procedimentos judicirios, utilizando o confisco de bens e a aplicao
de multas para enriquecer
210
.

A fiana evoluiu de uma compensao parte prejudicada para um meio
de enriquecimento de juzes e oficiais de justia. Na prtica era reservada aos
ricos, enquanto o castigo corporal tornou-se a punio para os pobres
211
.

O crime deixa de ser apenas uma questo entre dois indivduos para ser uma ofensa ao
Estado e sua lei. A leso se transforma em infrao penal. O dano cometido por um indivduo
contra outro perde espao para a leso ordem, ao Estado, lei, sociedade.

Essa apropriao da justia pelo Estado cria a sano penal. Se na Idade Mdia o culpado
resgatava sua paz satisfazendo a vtima com uma compensao, com a elaborao do Estado, a
obrigao do condenado com a vtima alterada, pois no mais o ofendido quem tem o direito
de decidir sobre a paz e a segurana do ofensor. Esse arbtrio agora pertence ao Estado. vtima
restou um suposto direito de indenizao pelos prejuzos causados, mas como a maioria dos

209
MARQUES, 2008: 74-75

210
Cf. FOUCAULT, 2005: 65-67.

211

74

crimes patrimonial e praticada por pobres, na prtica a vtima ficou sem nada. A pena estatal se
torna primordial e a reparao do dano causado vtima perde espao, ficando em segundo plano,
quando possvel.

Ou seja, o enfoque do problema deve ser invertido: no a ateno dada
ao delinqente e pena a causa do preterimento da vtima, mas ao contrrio.
Ao substituir o indivduo-vtima pela comunidade-vtima, e relegar a vtima
individual a um segundo plano, alterou-se profundamente os termos reais do
conflito. E, como conseqncia, alterou-se tambm a resposta ao conflito. Ao
no existir uma proporo adequada entre o delito e sua resposta, o destinatrio
dessa proporo inadequada converte-se no centro da ateno, converte-se em
vtima do sistema penal. E o direito penal se ocupa de sua prpria possvel
vtima.
(...). A ateno posta no destinatrio da pena revela, em um plano moral,
que a pena prevalece sobre a reparao do dano causado pelo delito
212
.

Nessa fala de Messuti percebemos algo muito relevante: no absolutismo o sistema penal
destaca a punio, a sano penal concretamente aplicada. O ato de punir o espetculo.
Conforme veremos, essa poltica criminal ir sofrer uma grande mudana.

Assim, diante do criminoso, surge um segundo credor, uma fico jurdica: o Estado. Mas
este credor domina a cena na medida em que ele quem determina a vida e a morte do acusado.
O critrio na resposta penal no mais a satisfao da vtima do crime, mas o fortalecimento do
poder do Estado, enfraquecido com a ofensa lei. Se o criminoso tem recursos financeiros eles
sero capazes de satisfazer o Estado e resolver a dvida, mas se o criminoso tem apenas sua
vida, seu corpo, ento o corpo e a vida humana que sero usados atravs do sofrimento
espetculo para reafirmar o poder do soberano.

Como o preo da mo-de-obra baixou, a valorizao da vida humana
tornou-se cada vez menor. A luta renhida pela sobrevivncia moldou o sistema
penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de preveno de
grandes crescimentos populacionais. Von Hentig corretamente aplica a idia de
seleo para o sistema penal, mostrando que o sistema agia como um tipo de
terremoto artificial, destruindo aqueles que as classes altas consideravam
inadequados para a sociedade
213
.

212
MESSUTI, 2003: 75

75

Importa salientar a enorme mudana cultural imposta na poca. O campons, que vivia no
ritmo da natureza e na dependncia de sua ntima relao com ela, conhecia a famlia numerosa
como uma vantagem no trabalho na terra. J na cidade, na economia manufatureira, a situao
era totalmente diferente. A famlia numerosa significava mais bocas para alimentar sem a
correspondente oferta de trabalho produtivo para todos. A sobrevivncia nesse contexto s se
fazia possvel mediante a prtica da mendicncia ou de delitos patrimoniais. Essas pessoas que
sobravam margem da paisagem orgulhosa das cidades no tinham funo e eram uma constante
ameaa ao sistema poltico e econmico que estava criando razes. Sua eliminao era uma
questo de poltica pblica; funo que ficou a cargo do direito penal.

O protestantismo tambm interage nesse contexto. Enquanto a valorizao do dogma do
mrito individual e da crena de que o sucesso reflete a escolha divina e revela sua beno sobre
uma vida supostamente regrada prepondera, a carncia absoluta marginal demonstra o contrrio:
que o pobre no merecedor de bem-estar, segundo a ordem divina. O mesmo deus que
seleciona seus filhos privilegiando uns em detrimento de outros aquele que pune e dilacera os
corpos sem funo sistmica.

Primordial perceber com a anlise desse momento histrico que o Estado fundado
sobre um paradoxo: o discurso de valorizao do trabalho, do esforo pessoal e do
merecimento; mas a realidade premia, com a garantia dos privilgios decorrentes do nascimento,
quem no trabalha e pune com a misria quem trabalha e com represso cruel, quem nem isso
consegue.

No sistema atual, a renda pode ser totalmente independente do esforo ou
do servio pessoal. O dono de capital pode ganhar sem trabalhar. A funo
humana essencial da troca de esforo por dinheiro pode converter-se na
manipulao abstrata do dinheiro para obter mais dinheiro
214
.

213
RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004: 39

214
FROMM, 1983: 96.

76

O que caracteriza a distribuio de renda do capitalismo a falta de
proporo equilibrada entre o esforo e o trabalho de um individuo e a
considerao social que se lhe concede sob a forma de compensao financeira.
Em uma sociedade mais pobre que a nossa, essa desproporo teria por
conseqncia extremos de luxo e de pobreza maiores do que poderiam tolerar
as nossas normas morais. Porm eu no desejo acentuar os efeitos materiais
dessa desproporo, mas seus efeitos morais e psicolgicos. Um dos efeitos a
desvalorizao do trabalho, dos esforos e habilidades do homem. O outro est
em que enquanto o meu ganho estiver limitado pelo esforo por mim
desenvolvido, o meu desejo tambm o estar. Por outro lado, se minha renda
no proporcional ao meu esforo, no haver limitaes para os meus desejos,
pois sua satisfao depende das oportunidades oferecidas por determinadas
situaes do mercado e no de minhas prprias capacidades
215
.

O discurso retrico pela valorizao do trabalho, mas a imposio poltica e econmica
determina sua desvalorizao constante. Vtima desse processo, o trabalhador, expulso do campo
e ainda desnecessrio cidade, perde seu lugar entre o discurso e a realidade e precisa ser
eliminado, pois sua presena macia em estado de misria e abandono denunciam a hipocrisia do
sistema que surge com fora suficiente para prevalecer. Os eliminveis no tm nem espao nem
tempo, se perderam na velocidade das transformaes sociais.

importante observarmos que o espao da pena era pblico, pois a prtica penal era um
espetculo. Alm da punio sangrenta e dramtica, o infrator, pouco antes dos tormentos,
exteriorizava seu arrependimento e costumava pedir perdo pela falta cometida. Embora no
houvesse uma proporcionalidade entre os delitos e a pena aplicada, pois o mal da punio
excedia em muito a eventual gravidade do ato praticado, no parece correto afirmar que inexistia
qualquer preocupao com a proporcionalidade, pois o maior tempo do suplcio costumava
gravar os piores crimes. A pena de morte do absolutismo, ento, apresenta as seguintes
caractersticas, considerando o espao e o tempo: pena pblica explcita, no espao da
comunidade e tempo do suplcio determinando a gravidade da conduta praticada pelo condenado
morte. A ateno dos expectadores e do sistema est voltada para a punio exemplar do
criminoso.

215
Idem, ibidem: 97.

77

Vimos nesse captulo que uma somatria de circunstncias do absolutismo levaram uma
enorme quantidade de pessoas misria absoluta: revoluo dos preos, cercamento dos campos,
ausncia de trabalho, excesso de oferta de mo-de-obra, baixo preo dos salrios, aumento de
impostos para custear guerras, etc. A Idade dos Mendigos exigiu uma centralizao do poder
punitivo e medidas radicais de conteno da animosidade crescente. Em funo disso, a sano
penal se tornou pblica e a pena de morte foi aplicada de forma cruel e com freqncia,
eliminado as pessoas que perderam seu tempo e espao e no conseguiram se incorporar ao novo
modelo social com a rapidez imprescindvel sobrevivncia.

78

III. 3. A PRISO E A OCULTAO DA PUNIO

O sistema penal baseado no espetculo do sofrimento do criminoso e da pena de morte
comeou a entrar em decadncia junto com a superao do absolutismo. Alguns fatores
favoreceram essa mudana: a ineficcia do sistema punitivo que, embora cruel e vigoroso, no
conseguia conter a criminalidade perigosa que se multiplicava; a necessidade de trabalhadores
para as indstrias; a economia que exigia uma maior liberdade para o desenvolvimento do
capitalismo; a superao da poltica de manuteno parasitria dos privilgios de nascimento da
nobreza e do prprio rei.

O sistema punitivo do absolutismo, que explicitava a violncia e o poder do Estado e fazia
do condenado uma vtima pblica de sofrimentos atrozes, j estava causando alguns tumultos
sociais.

Na segunda metade do sculo XVIII, como observa Von Hentig, o arco
da pena de morte estava excessivamente tenso. O seu largo emprego
redundaria em estatsticas frustrantes, pois o aumento da criminalidade e das
tenses sociais exigiam novas formas de reao para proporcionar segurana s
classes dominantes.
O desterro das cidades e a inflio de penas corporais haviam contribudo
para o xito de uma delinqncia extremamente perigosa e que se expandia
com grande rapidez, pois as guerras e as revolues desacreditavam os velhos
poderes. Nas palavras do mesmo escritor, a pena privativa de liberdade foi o
novo e grande invento social, intimidando sempre, corrigindo frequentemente e
que deveria imprimir um retrocesso ao crime e, se no pudesse derrot-lo, pelo
menos deveria manter o fenmeno encerrado entre muros.
A pena de morte, assim, agonizava como instituio de grande
prestgio
216
.

Foucault nos relata um episdio ocorrido no fim do sculo XVII, em Avignon, que retrata
bem os problemas que o brbaro sistema punitivo do absolutismo comeava a enfrentar: Pierre du
Fort, assassino, estava para ser enforcado. Contrariando a vontade de seu carrasco, contudo, o
condenado prendia os ps no degrau e evitava ficar suspenso no vazio.

216
DOTTI, 1998: 37

79

Vendo isso, o carrasco lhe cobriu o rosto com seu gibo e lhe batia por
baixo do joelho, sobre o estmago e a barriga. Vendo o povo que ele o fazia
sofrer demais e pensando mesmo que o degolava com sua baioneta tomado
de compaixo pelo paciente e de fria contra o carrasco, jogou pedras contra
ele; enquanto isso, o carrasco abriu as duas escadas e jogou a vtima para
baixo, saltando-lhe sobre os ombros e pisando-a enquanto a mulher do dito
carrasco o puxava pelos ps por baixo da forca. Fizeram-lhe sair sangue da
boca. Mas a chuva de pedras contra ele aumentou, houve at algumas que
atingiram o enforcado na testa, o que obrigou o carrasco a subir a escada, de
onde desceu com tanta precipitao que caiu no meio dela, e deu com a cabea
no cho. E a multido se lanou sobre ele. Este se levantou com uma baioneta
na mo, ameaando matar quem se aproximasse; mas, depois de cair e se
levantar vrias vezes, apanhou muito do povo que o emporcalhou e o afogou
no riacho, arrastando-o em seguida com grande paixo e fria at a
universidade e de l at o cemitrio dos Cordeliers. Seu criado, igualmente
surrado, com a cabea e o corpo machucados, foi levado ao hospital onde
morreu alguns dias depois. Entretanto, alguns forasteiros e desconhecidos
subiram a escada e cortaram a corda do enforcado, enquanto outros o recebiam
por baixo depois de ter ficado pendurado o tempo maior que um grande
Misere. E, ao mesmo tempo, quebraram a forca, e o povo fez em pedaos a
escada do carrasco...As crianas atiraram a forca com grande precipitao no
Rdano. Quanto ao supliciado, foi transportado para um cemitrio, para no ser
apanhado pela justia e de l para a Igreja de Saint-Antoine. O arcebispo lhe
concedeu o perdo, mandou transport-lo para o hospital e recomendou aos
oficiais que tomassem com ele cuidado todo especial. Enfim, mandamos fazer
uma roupa nova, dois pares de meias, sapatos, vestimo-lo de novo da cabea
aos ps. Os nossos confrades lhe deram camisas, cales, luvas, e uma
peruca
217
.

No fim do sculo XVIII e comeo do sculo XIX, o espetculo da punio gradativamente
vai desaparecendo. A identificao entre o criminoso e o carrasco, entre o Estado e a violncia
passam a ser criticadas e se tornam um inconveniente a ser superado. A discrio, que no
absolutismo estava no processo penal, no inqurito, na investigao do crime com tortura,
transferida para a aplicao da sano penal. Descobrir e analisar a verdade do fato punitivo
louvvel, mas aplicar a sano penal vergonhoso. Como se fosse possvel separar a
responsabilidade por um ato da responsabilidade por sua conseqncia, a justia no mais
assume publicamente a parte de violncia que est ligada ao seu exerccio. (...). O sigilo e o
espetculo trocam de lugar. A apurao do crime que antes era sigilosa passa a ser notcia,
domina a cena e antecipa a execrao social do suspeito. A punio que antes acontecia no

217
FOUCAULT, 1987: 53

80

espao pblico, sob o testemunho e a garantia da populao, passa a ser discreta, velada.
indecoroso ser passvel de punio, mas pouco glorioso punir. (...). A justia tem a nobre tarefa
de revelar a verdade, mas no gosta de assumir sua responsabilidade pela punio. A execuo
da pena vai-se tornando um setor autnomo, em que um mecanismo administrativo desonera a
justia, que se livra desse secreto mal-estar por um enterramento burocrtico da pena
218
.

Essa inteno, algumas vezes declarada, de retirar da justia a responsabilidade pela
administrao da pena acompanhada pela alterao da retrica que justifica a punio. A
finalidade declarada da pena no mais a vingana pblica, o fazer sofrer, o castigar. A
finalidade declarada da pena a reinsero social, a recuperao do criminoso. O juiz no um
carrasco, um educador. Eventual sofrimento imposto pelo Estado apenas aquele essencial e
imprescindvel cura do delinqente.

Ao mesmo tempo em que ocorria o desgaste do absolutismo e de seu sistema de punio,
comea a surgir um interesse econmico em explorar o trabalho do condenado. As punies mais
comuns passaram a ser: escravido nas gals, deportao e trabalhos forados.

A conquista das colnias aumentou a demanda por bens de consumo e trouxe
prosperidade e desenvolvimento aos centros urbanos, que passaram a oferecer variadas
oportunidades de trabalho. Porm, nessa poca a Europa vivia uma queda em seu crescimento
demogrfico em funo das guerras religiosas e outros problemas internos. A Frana, aps a
Guerra dos Cem Anos, experimentou uma queda de cerca de sete milhes de pessoas
219
. A
Alemanha, aps a Guerra dos Trinta Anos, enfrentou um decrscimo populacional ainda mais
dramtico, existindo autores que estimam uma queda de dezoito para sete milhes de pessoas
220
.

218
Idem, 2001: 13.

219
RUSCHE e KIRCHHEIMER informam em nota de rodap que: a populao da Frana no
tempo de Henrique III no chegou a mais do que 14 milhes, enquanto antes do estopim da
Guerra dos Cem Anos chegou a somar entre 20 e 22 milhes. (2004: 44, nota 3).

220
(...) talvez no tenhamos experimentado nunca algo to terrvel como a Guerra dos Trinta
Anos da Alemanha (1818-1648). Cerca de dois teros da populao local desapareceram, a
misria dos que sobreviveram era extremamente grande. Cinco sextos das aldeias do imprio
foram destrudos. Lemos de uma delas, no Palatinado, que em dois anos foi saqueada 28

81

Diante da diminuio da populao e do aumento da oferta de trabalho os salrios
subiram. Na Holanda a falta de fora de trabalho era to dramtica que os proprietrios pagavam
salrios mais altos que seus prprios lucros. A Europa, em geral, portanto, presenciou uma
significativa melhora nas condies de vida dos trabalhadores urbanos e rurais
221
.

Outro fator determinante para essa situao foram as leis contra a imigrao, que
obrigavam os pobres a retornarem a suas casas mesmo quando no havia trabalho. Essa poltica
impedia uma distribuio racional da fora de trabalho
222
.

Os proprietrios dos meios de produo enfrentavam um duro revs. Ao mesmo tempo em
que a demanda pelos bens de consumo aumentava exigindo grandes investimentos e acmulo de
capital para expanso do comrcio e das manufaturas, o trabalho passou a ser um bem escasso s
acessvel mediante o pagamento de altos salrios e oferta de condies favorveis de trabalho.

Os empreendedores apelaram ao governo e vrias medidas foram adotadas para resolver o
problema da falta de mo-de-obra. Em toda Europa passou a ocorrer um estmulo s taxas de
natalidade e a idia de que a riqueza, sade e segurana de um pas dependiam de um grande
nmero de habitantes passou a ser difundida.

Na Inglaterra, diz Pribram, os Stuarts favoreceram as festividades
populares do May Day, com todo seu divertimento buclico e hilaridade, pois a
conseqncia era o crescimento da populao. Mesmo que as donzelas
perdessem suas virtudes, o rei ganhava novos sditos-particularmente soldados.
Nessas ocasies, ele prprio, provavelmente, ajudava no crescimento da
populao, de forma a fazer jus ao ttulo de pai do pas. (...). Na Frana,
Colbert oferecia reduo de impostos para casamentos precoces e famlias
numerosas. O incentivo sistemtico para o crescimento da taxa de natalidade
era, tambm, significativo para os alemes. As conseqncias da Guerra dos
Trinta Anos e as dimenses pequenas do territrio, em comparao sua

vezes. Na Saxnia, alcatias de lobos vagavam livremente, pois ao norte cerca de um tero da
terra havia sido abandonado. (HUBERMAN, 1986: 98).

221

222

82

demanda, exigiam que o governo adotasse uma ampla e efetiva poltica, de tal
forma que o mercantilismo na Alemanha tem sido presentemente chamado de
populacionista. Em 1746 o clero prussiano foi proibido de punir as mes
solteiras. O objetivo dessa medida era reduzir o nmero de infanticdios. Em
1747 promulgou-se um decreto contra o costumeiro ano de luto das vivas. Os
ditos de Frederico II da Prssia, de 17 de agosto de 1756 e de 8 de fevereiro
de 1765, proibiam considerar as mes solteiras como sem reputao e as
medidas relacionadas moralidade pblica foram abolidas. As opinies de
Frederico II sobre esse assunto foram expressas numa carta a Voltaire: Penso
neles (o povo) como um rebanho num grande ptio senhorial; sua nica
funo povoar e prover suas reservas
223
.

Nas guerras os nacionais eram poupados e em seu lugar passaram a ser usados
mercenrios estrangeiros
224
. A falta de homens era to grave que criminosos passaram a integrar
o exrcito. Juzes e carcereiros eram consultados sobre a adequao dos condenados para o
servio militar, sendo auferida a capacitao fsica e no a moral. O exrcito foi considerado um
tipo de organizao penal, apropriado para errantes, extravagantes, ovelhas negras e ex-
condenados
225
.

Os criminosos passaram a ver no exrcito uma alternativa s punies bem mais severas
como as gals. Era comum o recrutamento e posterior desero. A execuo de um soldado j
treinado era evitada e muitos crimes eram perdoados na expectativa de que tais homens
ocupassem posies de alto risco nas batalhas. Essa tolerncia influenciou negativamente a
moralidade militar e trouxe insegurana para a vida e propriedade em geral
226
.

223
Idem, ibidem: 49-50

224
A Inglaterra travou suas guerras coloniais praticamente com mercenrios estrangeiros, com
o argumento de que sua populao podia ser melhor ocupada em ofcios e artes da paz.

225
Idem, ibidem: 52.

226

83

Todavia, a principal preocupao continuava a ser a necessidade de uma grande reserva
de fora de trabalho para o crescimento continuado da indstria. Era interesse comum do governo
e dos donos dos meios de produo a existncia de fora de trabalho a baixo custo e uma
legislao definindo regras para o trabalho nas fbricas. Por esse motivo o Estado passou a
proibir com vigor a emigrao de trabalhadores
227
e tabelou salrios mximos para conter a alta
nos preos da mo-de-obra.

Nesse contexto surge a ideologia segundo a qual o homem teria inclinao natural para o
cio e o prazer e que se no houvesse necessidade ele no trabalharia; assim a riqueza de um pas
dependia da existncia de uma grande quantidade de habitantes empobrecidos forados a
trabalhar para sobreviver
228
.

O trabalho infantil era incentivado de todas as formas e eventualmente o Estado criava
seus prprios estabelecimentos para empregar os rfos. Isso afetava diretamente a educao,
cujo principal objetivo passou a ser treinar as crianas para a indstria
229
.

A Inglaterra foi o primeiro pas que vivenciou a revoluo industrial e a decadncia do
absolutismo, de modo que seu capitalismo nascente detinha mais poderes para influir nas
decises polticas e econmicas. Durante um bom tempo, o aoite, o desterro e a pena de morte
foram os principais instrumentos que a poltica social inglesa utilizou para coibir a mendicncia e
a vadiagem, mas a idia do trabalho obrigatrio e da disciplina logo combinou com os interesses
da poca em que imperava a falta de mo-de-obra.

227
Um decreto francs de 1669 estabelecia o seqestro e o confisco da propriedade do
trabalhador emigrante, e um ltimo decreto de 1682 ia mais longe, introduzindo a pena de
morte aos emigrantes e aprisionamento ao incitamento emigrao. (Idem, ibidem: 54).

228
Conforme RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004: 55.

229
Conforme HUBERMAN, 1986: 109-117.

84

Por solicitao de alguns expoentes do clero ingls, alarmados com
propores alcanadas pela mendicncia em Londres, o rei autorizou o uso do
castelo de Bridewell para acolher os vagabundos, os ociosos, os ladres e os
autores de delitos de menor importncia. O objetivo da instituio, que era
dirigida com mo de ferro, era transformar os internos atravs do trabalho
obrigatrio e da disciplina. Alm disso, ela deveria desencorajar outras pessoas
a seguirem o caminho da vagabundagem e do cio, e assegurar o prprio auto-
sustento atravs do trabalho, a sua principal meta. O trabalho que se fazia era,
em grande parte, no ramo txtil, como o exigia poca. A experincia deve ter
sido coroada de sucesso, pois, em pouco tempo, houses of correction,
chamadas indistintamente de bridewells , surgiram em diversas partes da
Inglaterra
230
.

Na Inglaterra, portanto, o problema acabou sendo enfrentado com as casas de correo,
que ofereciam trabalho aos desempregados ou obrigava a trabalhar aqueles que se recusasse a
faz-lo. Eram instituies inspiradas na primitiva Bridewell e que atendiam ao esprito de
considerar criminosa a recusa ao trabalho
231
. Na histria do crcere esse tipo de instituio foi o
primeiro exemplo de deteno laica sem a finalidade de custdia
232
.

Nessa poca era freqente na Europa a existncia de estatutos estabelecendo um limite
mximo de salrio, de modo que estava proibido, sob pena de sano penal, pagar mais do que o
estabelecido. O trabalho era oferecido em condies difceis, com o claro objetivo de explorar ao
mximo a fora de trabalho. As houses of correction ou workhouses, com seu trabalho
forado, era uma forma bastante contundente de forar o trabalhador a aceitar as cruis condies
de trabalho existentes na poca.

230
MELOSSI e PAVARINI, 2006:36

231
A recusa ao trabalho parece ter sido o nico ato ao qual se atribua uma verdadeira
inteno criminosa, uma vez que na lei de 1601 considerada equivocadamente como o
estatuto principal da Old Poor Law, quando de fato ela no fez mais do que completar a
legislao anterior era facultado ao juiz enviar para a priso comum (common gaol) os
ociosos capazes de trabalhar. (Idem, ibidem: 36)

232
Cf. Idem ibidem: 39.

85

Em 1547, na Inglaterra, os vagabundos que se recusassem a trabalhar ou fugissem seriam
entregues aos senhores como escravos por dois anos. Reincidncia pela segunda vez ensejava
escravido pelo resto da vida, na terceira vez era aplicada a morte. A Frana procurou ocup-los
em obras pblicas, na construo de fortalezas, estradas e na limpeza pblica
233
.

Apesar dos esforos, o problema da mendicncia persistiu na Europa. Muitas vezes os
trabalhadores se tornavam mendigos para terem frias ou procurar emprego melhor. Mas a
poltica do sculo XVI procurava impedir que os pobres se recusassem a oferecer seu trabalho
por baixos salrios, preferindo mendigar.

Um decreto de Bruxelas de 1599 estabelecia penalidades para mendigos
aptos, serviais domsticos que abandonassem seus senhores, e trabalhadores
que deixassem seus empregos para se tornarem mendigos. Um decreto francs
de 1724 justificava a punio mendicncia apta com base na idia de que eles
de fato privavam os pobres de po, pois privavam as cidades e vilas de seu
potencial de trabalho. As definies de arruaceiro, vagabundo e mendigo
inveterado num estatuto ingls de 1597 constituem evidncia maior de
mudana na atitude, pois tais definies abrangiam todos os trabalhadores que
se recusassem a trabalhar
234
.

A casa de correo foi criada justamente para resolver a questo, conforme vimos, a
primeira surgiu em Londres no ano de 1555. Mas seu desenvolvimento mximo ocorreu na
Holanda no final do sculo XVI, pois foi nesse pas que o sistema capitalista estava mais
desenvolvido na Europa sem a adequada reserva de fora de trabalho
235
.

Mas as casas de correo no foram lanadas sozinhas para realizar a funo de
domesticar a fora de trabalho disponvel. Outras medidas polticas e paralelas a ela foram
tomadas pelo governo: a limitao por lei do teto salarial, o prolongamento das jornadas de
trabalho, a proibio da livre associao do trabalhador e assim por diante.

233

234

235

86

Na Holanda os salrios eram altos e a jornada de trabalho pequena, mas no era bom para
a indstria que as pessoas se contentassem com os ganhos de uma semana de quatro dias de
trabalho, preferindo passar o resto do tempo descansando. Alm disso, a reduo do custo da
produo era uma necessidade econmica real. Atravs do Calvinismo os trabalhadores foram
instados a acreditar que o dever para com o trabalho a essncia da vida e, portanto,
espontaneamente deviam trabalhar mais por menos
236
. Todavia, nem mesmo a disciplina do
catecismo conseguiu resolver os problemas sociais e medidas mais radicais como as casas de
correo tiveram que ser usadas para conter os mais relutantes
237
.

interessante observar a tese principal sobre a vagabundagem de um autor holands
chamado D.V. Coornhert, conforme escrito datado de 1567. Ele afirma que se na Espanha os
escravos valem de cem a duzentos florins, os homens livres holandeses, a maior parte dos quais
conhecia um ofcio, deviam valer mais vivos do que mortos, e, portanto, o mais conveniente seria
faz-los trabalhar quando cometessem um delito
238
. Parece que seus argumentos foram ouvidos,
porque em julho de 1589 os magistrados da cidade de Amsterd decidiram construir uma casa
com esse objetivo. O novo estabelecimento foi inaugurado em um antigo convento em 1596.

A criao dessa nova e original modalidade de sonegao punitiva
responde mais a uma exigncia conexa ao desenvolvimento geral da sociedade
capitalista do que a genialidade individual de algum reformador como
frequentemente uma histria jurdica entendida como histria das idias ou
histria do esprito tenta convencer-nos. Isso fica evidente no fato de que, ao
que parece, nenhuma influncia direta foi passada das experincias inglesas
anteriores (bridewells) para os holandeses do sculo VII. A criao holandesa
do Tuchthuis corresponde ao mais alto grau de desenvolvimento atingido pelo
capitalismo neste perodo
239
.

236

237
O exemplo de Amsterd foi estudado e seguido em toda a Europa, particularmente nos
pases de lngua alem. (Idem, ibidem: 69).

238
Cf. MELOSSI e PAVARINI, 2006: 42.

239
Idem, ibidem: 39.

87

A casa de correo essencialmente uma casa de assistncia aos pobres, uma oficina de
trabalho e uma instituio penal. Seu principal objetivo transformar a fora de trabalho do
indesejvel em utilidade. A correo ocorreria se, quando em liberdade, o interno procurasse o
mercado de trabalho espontaneamente
240
.

O pblico das casas de correo eram os mendigos aptos, vagabundos, desempregados,
prostitutas e ladres. No comeo apenas agentes de pequenos delitos eram recebidos, depois
foram tambm inseridos nesse sistema os flagelados, marginalizados e sentenciados com penas
longas. Com a boa reputao da instituio os cidados comearam a internar nas casas suas
crianas rebeldes e seus dependentes dispendiosos
241
.

O interesse econmico envolvido garantia a queda nas condies de vida dos prisioneiros
aos nveis mais baixos possveis. Contra as acusaes de concorrncia desleal com empresas
privadas, a casa de correo ocasionalmente aceitava encomendas ou emprestava o trabalho
forado
242
.
A capacidade de trabalho dos internos era utilizada de duas maneiras: as
prprias autoridades administravam as instituies, ou os reclusos eram
entregues a um empregador privado. Ocasionalmente, toda a instituio era
entregue a um contratante. Os internos do sexo masculino eram utilizados
principalmente no trabalho de raspar as madeiras duras, destinadas tintura de
tecidos, uma prtica primeiramente introduzida em Amsterd. Este era um
trabalho especialmente difcil, que requeria fora e resistncia fsica
considerveis. Os prisioneiros trabalhavam em pares com uma serra e a
produo semanal normal de dois homens era de 300 libras de madeira. Cem
libras deviam ser despachadas todos os dias. No sculo XVIII, os holandeses
consideravam a manufatura de l mais promissora e a introduziram em vrias
casas de correo. As internas geralmente prostitutas e mendigas, eram
empregadas nos teares
243
.

240

241
Idem, ibidem: 69

242
Em resposta s acusaes de competio desleal com a empresa privada, uma casa de
correo ocasionalmente aceitava realizar encomendas utilizando suas instalaes e pagando
seus baixos salrios. A empresa privada, por sua vez, no hesitava em utilizar o trabalho
forado de modo a destruir a competio. A honrada legio dos moleiros de Nuremberg, por
exemplo, adotou a estratgia de vender a preos abaixo de seus competidores de Frth atravs
da explorao do trabalho em Lochgefngnis. (Idem, ibidem: 73)

243
Idem, ibidem: 70.

88

interessante observar que enquanto os portugueses desbravavam o Brasil implantando o
trabalho escravo na colnia, na Holanda nosso pau-brasil era matria-prima para o trabalho
forado nas Casas de Correo.

Tendo em vista que os ricos pagavam os custos e recolhiam impostos destinados a essas
casas de correo, existem dvidas sobre a real lucratividade dessas instituies. Todavia, certo
que a possibilidade de lucros era um fator decisivo para a instituio desses estabelecimentos. Era
comum o argumento de que a pena de morte poderia ser mais barata imediatamente, mas a longo
prazo ela se tornaria mais cara, pois a nova forma de punio faria com que os delinqentes
trabalhassem para o Estado. Restava claro que o confinamento sem trabalho no seria punio
244
.

Importa observar, contudo, que essas instituies foram mais lucrativas naqueles locais
em que havia efetivamente e por mais tempo falta de trabalhadores, como a Holanda e a
Alemanha. Nesses pases o precoce desenvolvimento do capitalismo e o predomnio da ideologia
calvinista de valorizao do trabalho tambm eram maiores. Assim, na Frana onde a influncia
catlica era preponderante, essas instituies tiveram um carter mais assistencial e acumularam
prejuzos. Da mesma forma, em Portugal e na Espanha essa experincia no foi relevante
245
.

O exemplo da casa de trabalho de Amsterd foi seguido em muitas outras
cidades europias, especialmente de lngua alem. Tambm aqui a expanso da
experincia advm, no por acaso daquelas regies onde j havia um grande
desenvolvimento de tipo mercantil-capitalista, ou seja, nas cidades da Liga-
Hansetica (as Zuchthuse), em Lubeck e Bremen (1613), Hamburgo (1622)
Dantzig (1630). Uma outra regio na qual a casa de trabalho se difundiu
bastante poucos anos aps a experincia holandesa foi a Sua, em Berna
(1614), na Basilia (1616) e em Freiburg (1617). Diferentemente da relao
entre as casas de correo inglesas e as de Amsterd, entre as quais pode-se
apenas avanar uma influncia indireta, a rap-huis holandesa foi visita muitas
vezes por enviados das diversas cidades onde seriam implantadas instituies
semelhantes. Tambm neste ponto inegvel que o mesmo tecido conectivo
econmico e religioso, em especial calvinista, que ligava estas diversas regies,
exerceu um peso notvel no favorecimento da expanso da experincia
246
.

244

245
Cf. MELOSSI e PAVARINI, 2006: 83.

246
Idem, ibidem: 57.

89

Alm disso, as casas de correo viabilizavam a produo de bens a baixos custos, com
mo-de-obra barata. De modo que o treinamento de trabalhadores no qualificados e seus baixos
salrios foram fatores importantes para o desenvolvimento do capitalismo.

Tivemos ainda o trabalho compulsrio nas gals, pois havia a necessidade de remadores e
o trabalhador livre no aceitava o ofcio. A deportao de trabalhadores para as colnias cessou
com a escravido negra nas ltimas dcadas do sculo XVII. Uma tal oferta de trabalhadores
aliviou consideravelmente a fome de trabalhonas colnias, e a deportao de condenados
deixou de ser vantajosa, pois a escravido negra tendeu a manter um lucro maior que o trabalho
dos criminosos, disponveis por um perodo limitado de tempo
247
.

Na Inglaterra, a casa de correo concorreu com uma serie de medidas assistenciais que
transformaram a caridade privada em pblica, organizando os benefcios sociais. A chamada Old
Poor Law recebeu duras crticas, pois enfraquecia o poder de intimidao das workhouses,
demonstrando a necessidade de manter a vida no crcere em condies bem mais difceis que a
carente sobrevivncia fora dele
248
.

O mesmo motivo levou as rap-huis holandesas a diminuir gradativamente as lminas
utilizadas no penoso trabalho manual de raspagem do pau-brasil. Com a volta da ampla oferta de
mo-de-obra as casas de correo perderam sua possibilidade de produzir lucro direto e passaram
apenas a exercer a funo de punio e intimidao e condicionamento para o trabalho
249
.

certo que o uso da religio como meio de inculcar a disciplina e a disposio para o
trabalho duro foi essencial nessas instituies, mas a motivao econmica foi determinante
250
.

247

248
MELOSSI e PAVARINI, 2006: 62.

249
Idem, ibidem: 79.

250
O decreto de 1687, que fundou a casa de correo de Spandau, anunciava abertamente que
o objetivo da instituio era promover a produo txtil e combater a falta de teceles no
pas. (RUSCHE e KIRCHHEIMER, 2004: 71).

90

Escrevendo na primeira metade do sculo XIX, Fsslin deu aos
produtores dos Pases Baixos o crdito de haverem introduzido as casas de
correo no incio do sculo XVI, embora as motivaes tivessem sido menos
ticas que materiais. Causava-lhe pesar, ele pensava, mas era muito comum ao
longo da histria o fato de que o progresso de uma nao ou mesmo de toda a
humanidade em geral no se impulsiona sem o estmulo de alguma vantagem.
A barbaridade do sistema penal tornara-se mais e mais odiosa para a
civilizao avanada, mas o que a filantropia e a difuso da ilustrao no
puderam implantar foi conseguido num dado momento atravs de
investimentos financeiros nas casas de correo
251
.

Essa fala de Fsslin merece uma reflexo especial, pois nos leva a concluir que as penas
corporais e as inmeras penas de morte foram abolidas de fato pelo interesse econmico em
preservar a fora de trabalho necessria ao desenvolvimento do capitalismo. Sem esse interesse
econmico determinante, os humanistas no teriam encontrado espao para seus argumentos. A
vida humana efetivamente passou a ter um valor: o econmico.

Passado o momento de falta de mo-de-obra suficiente para a revoluo comercial, as
casas de correo, que j tinham se tornado verdadeiras prises perderam sua funo relacionada
ao trabalho forado e passaram a desenvolver atividades inteis. O proletariado inclusive
protestava sustentando que alm de tirar trabalho dos homens livres, as prises muitas vezes
ofereciam condies de sobrevivncia melhor do que a usufruda pelo pobre honesto mais
carente.

Essa situao gerou o endurecimento do tratamento carcerrio e aumentou o nmero de
mortes entre os internos. Contudo, a pena de priso estava consolidada. Veremos que os idias
penais defendidos pelo iluminismo contriburam para a solidificao do instituo.

Cumpre, antes de encerrar esse captulo destacar que na transformao dos mtodos de
punio do absolutismo para o capitalismo, foram determinantes os interesses econmicos da
elite da sociedade que estabeleceu uma mudana fundamental na poltica criminal. O crime e o
criminoso passaram a ser destacados, analisados em todos os seus detalhes e expostos, enquanto a
punio a mais discreta possvel. melhor que o povo tenha alguma sensao de impunidade e

251

91

constantemente exija mais controle social do Estado e mais rigor nas punies, do que perceba
que seus membros so gravemente punidos por esse controle. A insegurana em que vive a
sociedade divulgada, mas seus atores so trocados na propaganda ideolgica. O perigo no est
mais no uso arbitrrio da mquina estatal, est no criminoso, no indisciplinado, no desempregado,
no vadio, no intil, naquele que no consome nem colabora com o bem-estar que supostamente
usufrui com a vida em sociedade. A violncia vem daquele que rompeu com o contrato social que
o favorecia.

E acima dessa distribuio dos papis se realiza a negao terica: o
essencial da pena que ns, juzes, infligimos no creiais que consista em punir;
o essencial procurar corrigir, reeducar, curar; uma tcnica de
aperfeioamento recalca, na pena, a estrita expiao do mal, e liberta os
magistrados do vil ofcio de castigadores
252
.

252
FOUCAULT, 2001: 13.

92

Captulo IV O ILUMINISMO PENAL

O movimento iluminista teve sua maior expresso na Frana no sculo XVIII, em funo
do acirramento das contradies do antigo regime naquele pas. Tambm conhecido como
Ilustrao ou poca das Luzes, esse movimento intelectual defendeu o predomnio da razo sobre
o teocentrismo que dominava a Europa desde a Idade Mdia. Os iluministas acreditavam que seu
pensamento seria capaz de iluminar as trevas em que vivia a sociedade. Segundo eles o
pensamento racional deveria substituir as crenas religiosas e o misticismo que impediam a
evoluo do homem, que, por sua vez, deveria encontrar respostas lgicas para as questes que
at ento apenas a f solucionava. A Revoluo Francesa proclamou seu lema: Liberdade,
Igualdade e Fraternidade, sendo certo que o movimento tambm influenciou a Revoluo
Americana e a Inconfidncia Mineira no Brasil
253
.
O iluminismo foi um movimento da burguesia que, carente de garantias e liberdades,
desejava impor limites ao Estado e eliminar as regalias da nobreza. Seriam proclamados os
direitos naturais do indivduo e a igualdade entre todos os homens perante a lei. O sdito seria
substitudo pelo cidado, titular de direitos diante do Estado e contra ele
254
.

A no ser Montesquieu, que era aristocrata, o movimento se expressou
atravs do pensamento de filsofos burgueses cujas crticas s instituies
existentes prepararam o caminho onda revolucionria que destruiu o Antigo
Regime
255
.

253
A histria anglo-saxnica nos forneceu marcos importantes. Na Inglaterra temos as
clebres cartas ou pactos limitando o poder do soberano e protegendo os sditos: a Carta
Magna (1215), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights
(1689). Nos Estados Unidos diversas declaraes antecederam a Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789.

254

255
ALQUINO, ALVARENGA, FRANCO e LOPES, 1983: 109.

93

Os iluministas eram otimistas, acreditavam no progresso constante do homem e
defendiam uma sociedade justa e com direitos iguais para todos. Eles criticavam a intolerncia
religiosa, as prticas mercantis, o absolutismo e os privilgios da nobreza, favorecendo assim os
interesses burgueses que desejavam maior participao poltica e liberdade econmica
256
.

Como movimento burgus, o iluminismo ressaltou a proteo propriedade privada,
tornando-a um direito sagrado e inviolvel e, defendendo a liberdade mercantil de contratar
257

acabou por encontrar seu fundamento para o novo Estado: o contrato social. A justificativa para o
exerccio do poder deixou de ser o direito divino e passou a ser o contrato social.

Esse processo adquire consistncia a partir do sculo XVII, por obra de
filsofos como Thomas Hobbes (dito filsofo do absolutismo, entendimento
que foi revisado magistralmente por Hans Welzel), John Locke, Samuel
Puffendorf, Charles Secondat de Montesquieu, Jean Jacques Rousseau, dentre
outros. Na concepo desses pensadores, ditos genericamente iluministas,
embora pesem diferenciais, o homem deixa de ser sdito, e passa a ser cidado.
agente ativo na modelagem de seu espao social e poltico. Revivendo a
teoria do contrato social mas dando-lhe uma feio heurstica estes autores
entendem que o Estado deve ser organizado como se tivesse havido um
contrato
258
.

Voltaremos questo do contrato social ao finalizar o captulo apresentando as duas
principais teorias da pena: preventiva e retributiva. Por enquanto fica apenas o registro da
transformao do fundamento do Estado: o direito divino de governar substitudo pelo contrato
burgus. Essa transformao trar conseqncias na justificativa do direito de punir em prejuzo
das classes mais baixas da populao.

256
Cf. BURNS, 2007, 460-469.

257
Todas as revolues escreveu Nicolau Berdiaeff tm os seus demnios- que corroem
suas entranhas. E a revoluo iluminista tambm os teve. possvel localiza-los no artigo 17
da Declarao Francesa de 1789, ao consagrar a propriedade como direito sagrado e inviolvel
e o seu apendculo, a absoluta liberdade de contratar. (LUISI, 2003: 105).

258
Idem, ibidem: 102.

94

No direto penal, o iluminismo se destacou pelo seu humanitarismo, propondo a reviso dos
Cdigos Criminais, caracterizados pela crueldade, e um tratamento mais generoso aos
prisioneiros. Em nome da igualdade e contra os privilgios de nascimento, os iluministas
criticaram o julgamento dos homens de acordo com sua condio social e se posicionaram contra
a escravido. Enfim, surgiu uma preocupao com os direitos e garantias do indivduo frente ao
Estado
259
.
No iluminismo h uma redefinio das relaes entre os indivduos e o Estado que pode
ser sintetizada em quatro vetores principais: o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege; a
fundamentao racional da pena que exige proporcionalidade com o fato cometido; a
diferenciao entre delito e pecado levando a um tratamento diferenciado dos crimes contra a
religio e a moral e, finalmente; a humanizao das penas, com a preponderncia da pena
privativa de liberdade
260
.
Muitos filsofos, hoje consagrados, participaram desse movimento, mas sero abordados
apenas os mais relevantes para o estudo da priso e da justificao do direito de punir: Cesare
Beccaria (1738-1774), John Howard (1725-1790), Jeremy Bentham (1748-1832) e Immanuel
Kant (1724-1804).
Pelas datas de nascimento dos intelectuais e diante do estudo j realizado sobre as
primeiras casas de correo, percebemos que os autores do iluminismo penal citados, defensores
do direito penal moderno e da fundao do Estado em novas bases, surgiram quando as casas de
correo j estavam consolidadas. Conforme vimos, a primeira casa de correo surgiu na
Inglaterra no ano de 1555 e seu desenvolvimento mximo ocorreu pouco depois, na Holanda, no
final do sculo XVI.

259
Cf. BURNS, 2007, 464-465.

260
Cf. LOPES, 1999: 47 e 48.

95

Isso demonstra que no foi o iluminismo o responsvel pela criao das prises modernas,
mas o enfraquecimento da questo econmica envolvendo esses estabelecimentos, diante da
renovada oferta de mo-de-obra, com perodos, inclusive, de escassez de empregos, fez com que
a priso precisasse de um apoio para persistir ou a economia poderia impor imediatamente o
retorno s penas capitais e s penas cruis.

Foi o iluminismo que, ao combater as penas cruis, conseguiu encerrar, ao menos
formalmente, esse captulo da histria. A realidade da prtica penal nos mostra que os direitos
garantidos em lei nem sempre so cumpridos, mas inegvel que as garantias penais
constitucionais so uma conquista e um avano que os estudiosos precisam manter, ainda que o
poder econmico deseje o contrrio.

Nesse ponto, tambm mais que provvel que a experincia da Igreja catlica com suas
penas privativas de liberdade tenha influenciado positivamente os reformadores, embora essa
mesma experincia no tenha participado das primeiras casas de correo, pois elas ocorreram
em pases protestantes, em sintonia com os ideais calvinistas. Assim, o ideal de penitncia da
Igreja com o arrependimento e a recuperao do criminoso coincide com as novas teorias mais
humanistas que criticavam abertamente o sadismo do direito penal do absolutismo.
O Direito Cannico contribuiu consideravelmente para o surgimento da
priso moderna, especialmente no que se refere s primeiras idias sobre a
reforma do delinqente. Precisamente do vocbulo penitncia, de estreita
vinculao com o Direito Cannico, surgiram as palavras penitencirio e
penitenciria. Essa influncia veio completar-se com o predomnio que os
conceitos teolgico-morais tiveram, at o sculo XVIII, no Direito Penal, j que
se considerava que o crime era um pecado contra as leis humanas e divinas.

Sobre a influncia do Direito Cannico sobre os princpios que orientaram
a priso moderna, afirma-se que as idias de fraternidade, redeno e caridade
da Igreja foram transladadas ao direito punitivo, procurando corrigir e reabilitar
o delinqente. Os mais entusiastas manifestam que, nesse sentido, as conquistas
alcanadas em plena Idade mdia no tem logrado solidificar-se, ainda hoje, de
forma definitiva, no direito secular. Entre elas, menciona-se a individualizao
da pena conforme o carter e temperamento do ru.

96

Seguindo a tradio cannica, na qual se fazia distino entre
pena vindicativa e pena medicinal, pode-se encontrar as iniciativas
penitencirias de Filippo Franci e as reflexes de Mabillon durante o sculo
XVII, as realizaes dos Papas Clemente XI e Clemente XII
261
.

O trabalho realizado por John Howard foi de extrema importncia para a melhora das
condies das prises na Europa. Pois como vimos no captulo prprio, as prises comearam a
piorar suas condies de dignidade humana assim que o desenvolvimento do capitalismo
conseguiu dominar a economia e impor suas condies para o proletariado. Se a vida fora do
crcere era difcil, a intimidao dos trabalhadores s ocorreria se no crcere as condies de
sobrevivncia fossem ainda piores. Os relatos de Howard sobre as condies das prises
revelaram essa situao permitindo sua crtica construtiva.

Seu interesse pelo crcere foi despertado por uma dramtica experincia pessoal. Em
1775, Howard deixava a Inglaterra para socorrer vtimas de um terremoto em Lisboa, quando seu
barco foi retido por corsrios e os passageiros encaminhados ao ftido calabouo. Ao regressar
Inglaterra foi eleito sheriff do condado de Bedford e passou a ocupar-se das reformas do estado
das prises
262
.

Para o bom encaminhamento dos trabalhos o humanista visitou inmeras instituies
penais em vrios pases, sendo que em 1777 revelou os valiosos resultados de suas pesquisas.
Howard constatou que, em funo das prises terem perdido sua relevncia econmica com o
trabalho dos presos, a maioria das instituies penais se apresentava decadente e oferecia
pssimas condies de vida e at de sobrevivncia para os presos.

261
BITENCOURT, 2000: 28.

262
Cf. DOTTI, 1998: 37.

97

Seus alertas procuravam conscientizar sobre a importncia da fiscalizao da vida
carcerria por magistrados, alm da necessidade de humanizao das prises, com alimentao,
sade e higiene viveis. Ele tambm destacou a prioridade de reforma do delinqente em
detrimento da retribuio. Embora ele no tenha conseguido alteraes substanciais na reforma
dos estabelecimentos de seu pas, conseguiu influenciar positivamente mudanas desejadas.

Um acontecimento importante para o progresso do sistema penitencirio
resultou na criao do Conselho Superior das Prises, por ato de Luiz XVIII,
em 1819. Muitos inquritos foram instaurados para averiguar as misrias dos
crceres e outros estabelecimentos destinados a recolher rus acusados ou
condenados ou pessoas mentalmente enfermas. Em 1828 surgiu a obra de
Charles Lucas (La reforme pnitentiaire em France) que tanto contribuiu para
a reviso e a estrutura dos estabelecimentos penais
263
.

Immanuel Kant e Jeremy Bentham merecem uma ateno especial, pois suas reflexes
originaram as duas principais teorias da pena: retribuio e preveno. As teorias da pena
pretendem justificar o direito de punir do Estado e dessa forma podem legitimar ou no o sistema
punitivo.

J vimos que, se durante o absolutismo os pensadores aceitavam e defendiam o direito
divino dos reis como fundamento do exerccio, por vezes arbitrrio, de seu poder. A decadncia
desse regime tornou imprescindvel uma construo racional capaz de substituir o argumento
religioso que justificava os atos do soberano. Nessa busca por respostas, Bentham e Kant
escolheram caminhos opostos, mas a correta compreenso de seus argumentos exige uma
contextualizao histrica e espacial de cada pensador.

Bentham nasceu em 1748, em Londres, na Inglaterra e isso j nos diz muita coisa.

A Inglaterra foi o pas que primeiro vivenciou a revoluo industrial e a decadncia do
absolutismo, antes de 1789, graas poltica, economia e religio. J na Idade Mdia o
Parlamento atuava como barreira aos excessos do monarca. Quando, em 1215, o rei Joo-Sem-

263
Idem, ibidem: 39.

98

Terra (1119-1216), j desgastado pelas guerras, pretendeu a elevao dos impostos e a tributao
das propriedades eclesisticas, a nobreza se organizou em protesto e exigiu a assinatura do rei em
um documento: a Magna Carta
264
. Esse documento remodelou o papel do rei. Entre outras
disposies a lei vedava a criao de impostos sem a consulta ao Grande Conselho (formado pelo
clero e a nobreza, futuro Parlamento) e nenhum sdito poderia ser condenado priso sem antes
passar por um processo judicial.

A religio foi a principal causa da revolta contra o absolutismo ingls. Os radicais
protestantes no toleraram a poltica religiosa do rei e transformaram essa oposio em causa
para a guerra civil. A crise se iniciou com a dinastia Stuart, segunda e ltima dinastia absolutista
da Inglaterra. Imprudentemente o monarca imps a seus sditos a doutrina francesa do direito
divino dos reis e em sua alocuo de 1609 declarou que os reis so com justia chamados
deuses, pois exercem na terra uma espcie de poder divino
265
.

A oposio do povo diante dessa ridcula pretenso de autoridade divina era previsvel,
pois a Inglaterra j contava com tradies de liberdade que no seriam superadas
266
.

264
A Magna Carta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro
concessione libertatum ecclesiae et regni angliae (Grande Carta das liberdades, ou Concrdia
entre o rei Joo e os Bares para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Ingls), um
documento de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra impedindo o exerccio do
poder absoluto. Resultou de desentendimentos entre Joo, o Papa e os bares ingleses sobre as
prerrogativas do soberano. A Magna Carta foi o primeiro passo para o surgimento do
constitucionalismo. (Cf. HOWARD, 1997).

265
Cf. BURNS, 2005: 428.

266
But the influence the Magna Carta goes deeper than its contents. The very fact that the
King was forced to agree to this declaration of rights and liberties set an example that could
never be erased. In a later century when Stuart Kings, to cloak their tyranny, involved the
doctrine of Divine Right, men could look back to Magna Carta as a reminder that free man
are not obliged to allow themselves to be ground into the dust.
Magna Carta is important, too, because of the doctrines wich it launched on the
mainstream of wester political thought. However unarticulated, there is in the Charter the
principle that we today would call the rule of law. This is the thrust of Chapter 39s Law of
the land and of the Chapters which guarantee accessible justice, punishments to fit the crime,
the appointment of men who Know and will Keep the law, and freedom from arbitrary acts by
both monarchy and lesser officials. So basic even to popular discourse are such terms as due
process of law and law of the land that we can readly say that no contribution of Magna
Carta surpasses the impetus which it gave to the development and acceptance, within and
without England, of the concept of the rule of law.(HOWARD, 1997: 23)

99

De 1611 a 1621, Jaime I governou praticamente sem Parlamento, mas em 1613, Edward
Coke foi nomeado presidente do supremo tribunal e se tornou o paladino dos direitos do povo,
pois era defensor do direito consuetudinrio aplicado pelos juristas, bem como defensor das
liberdades bsicas inferidas na Magna Carta. Jaime morreu em 1625 e foi substitudo por seu
filho Carlos I, que alimentava as mesmas idias tirnicas de seu pai. Ele logo entrou em conflitos
polticos e religiosos e quando precisou de recursos financeiros em funo de uma guerra travada
com a Frana, desrespeitou deciso do Parlamento e instituiu emprstimos compulsrios, punindo
a oposio com a invaso de suas residncias com soldados e a imposio de priso sem
processo. O Parlamento se organizou e exigiu a assinatura do rei na Petio de Direitos de
1628
267
.

Mas Carlos no aprendeu com o ocorrido e continuou desrespeitando seus sditos. Sem
nenhuma sensibilidade poltica ou religiosa, seus atos arbitrrios acabaram por desagradar os
calvinistas que organizaram uma rebelio armada, iniciando uma guerra civil generalizada. A
guerra civil durou de 1642 a 1649 e terminou sob o comando de Oliver Cromwell, que assumiu o
poder depois de eliminar a monarquia. Julgado pela Alta Corte de Justia Especial, Carlos foi
decapitado em 30 de janeiro de 1649. Pouco depois foi abolida a Cmara do Lordes e a Inglaterra
tornou-se uma repblica oligrquica.A Revoluo puritana completava sua primeira fase.
Contudo a Inglaterra ainda estava longe de vivenciar tranqilidade poltica e religiosa, que s foi
alcanada com a Revoluo Gloriosa (1688-1689), quando o trono ingls foi declarado vago e
oferecido ao prncipe Guilherme de Orange e sua esposa.

Em 1689 o Parlamento aprovou inmeras leis para proteger os direitos dos ingleses e
proteger seu prprio poder contra intromisses da coroa. A primeira lei aprovada determinava
que as verbas do tesouro fossem fixadas para o perodo de um ano. Em seguida foi publicada a
Lei de Tolerncia que estabelecia liberdade religiosa a todos os cidados, menos aos catlicos e
unitrios.

267
O fruto dessa tirania foi a petio de direitos que os lderes do Parlamento obrigaram
Carlos a assinar em 1628. Esse documento declarava ilegais todos os impostos no aprovados
pelo Parlamento. Condenava tambm o abotelamento de soldados em casa particulares e
proibia as prises arbitrrias e a aplicao da lei marcial em tempo de paz. (BURNS, 2007:
430)

100

Por fim, no dia 16 de dezembro, foi aprovada a famosa Bill of Rights (lei
dos direitos dos cidados). Estipulava o julgamento por jri e afirmava o direito
de recurso ao governo para reparao de injustias. Condenava a fiana
excessiva, as punies cruis e as multas exorbitantes. Proibia ao rei suspender
leis ou lanar impostos sem permisso do Parlamento. Essa lei, mais ampla em
suas determinaes que a Petio de Direitos de 1628, era sustentada por um
Parlamento que tinha agora o poder de se fazer obedecido
268
.

A importncia da Revoluo Gloriosa foi enorme, pois terminou definitivamente a
monarquia absoluta na Inglaterra e estabeleceu o governo do Parlamento. Ela tambm contribuiu
para as revolues americana e francesa nos fins do sculo XVIII, bem como uma parte
considervel da Bill of Rights foi incorporada Declarao dos Direitos do Homem de 1789, na
Frana e s primeiras dez emendas Constituio dos Estados Unidos.

Pois bem, quando Jeremy Bentham
269
nasceu, em 1748, na Inglaterra, o Parlamento, e no
o rei, comandava o pas. Os ingleses desfrutavam de inmeras cartas de direitos e a burguesia no
ansiava tantas mudanas estruturais, pois de certa foram j as tinha conquistado. O poder do rei j
tinha sido recusado pelo Parlamento de forma consistente, sem necessidade de quaisquer outros
argumentos alm daqueles expressos e impostos pelas cartas que garantiam direitos e liberdades
individuais aos ingleses.

Certamente, tantas circunstncias polticas favorveis deram condies a Bentham para
criticar os contratualistas
270
e desenvolver sua teoria da pena com base em uma mxima
hedonista e consequencialista.

268
Idem, ibidem: 434

269
Jeremy Bentham nasceu em 15 de fevereiro de 1748, em Londres, Inglaterra. . Sua famlia
tinha recursos financeiros suficientes para propiciar aos filhos uma vida de estudo. Jeremy
comeou cedo e em suas biografias so narradas proezas dignas de uma criana prodgio.
Consta, por exemplo, que aos trs ou quatro anos de idade j sabia ler em grego e latim;
quando contava cinco, era chamado Jeremy, o filsofo.
Ele realizou seus primeiros estudos na escola de Westminster e em 1760 ingressou no
Queens College em Oxford, onde permaneceu at 1763, quando foi para o Lincolns Inn
estudar Direito, profisso de seu pai. A prtica jurdica no o cativou, mas as incongruncias
do sistema judicial e das leis passaram a ser sua principal preocupao.(Cf. BENTHAM,
1984).

270
Pensadores que fundamentam o estado em um pacto social, como Hobbes ou em um
contrato social com Rousseau e Kant.

101

Como princpio orientador para a poltica pblica, Bentham assumiu uma mxima que
surgiu no incio do sculo XVIII atravs de um filsofo escocs-irlands chamado Francis
Hutcheson: A melhor ao a que proporciona a maior felicidade ao maior nmero de pessoas.

Helvetius, pensador francs tambm teve influncia decisiva em seu pensamento.

(...) ligar o interesse geral com o pessoal. Essa unio o princpio
fundamental que os moralistas devem propor a si mesmos. Se os cidados no
pudessem buscar sua prpria felicidade individual sem promover a felicidade
pblica, no haveriam de existir indivduos maldosos, mas sim tolos; portanto,
toda arte do legislador consiste em forar (os homens) por meio do amor
prprio, a serem sempre justos uns com os outros
271
.

Segundo Bentham o destino e o anseio do homem ser feliz. Para atingir tal objetivo, os
homens agem buscando o prazer e evitando a dor. Bentham, como um verdadeiro empirista,
constata isso e faz dessa experincia um princpio de sua tica utilitarista. A dor e o prazer so os
fatores que esto sempre ligados ao certo e errado e s causas e efeitos. O pensamento de
Bentham, portanto, hedonista (busca o prazer e evita a dor) e conseqencialista (considera a
conseqncia dos atos para reprov-los ou no) e tem seu fundamento no princpio da utilidade
ou princpio da maior felicidade para o maior nmero, sistema que coloca a felicidade nas mos
da razo e da lei
272
.

Com o princpio da utilidade conseguimos aprovar ou desaprovar qualquer ao, de
acordo com a tendncia que ela tem de aumentar ou diminuir a felicidade dos envolvidos.
Determinado comportamento ser certo ou errado tendo em vista as conseqncias boas ou ruins
que ele pode trazer s pessoas. Se no resultado do clculo das conseqncias ele aumentar o
prazer ou a felicidade, ou diminuir o sofrimento, ento o comportamento certo a ser realizado,

271
HELVETIUS,1759: 120-121

272
Nature has placed mankind under the governance of two sovereing masters, pain and
pleasure. It is for them alone to point out what we ought to do, as well as to determine what
we shall do. On the one hand the standard of right and wrong, on the other the chain of causes
and effects, are fastened to their throne. (). The principle of utility recognizes this
subjection, and assumes it for the foundation of that system, the object of which is to rear the
fabric of felicity by the hands of reason and of law. (BENTHAM, 1988: 1).

102

caso contrrio, deve ser evitado. Por utilidade Bentham entende a capacidade de qualquer objeto
de produzir prazer, felicidade ou prevenir dor ou sofrimento.

O princpio da maior felicidade para o maior nmero deve ser aplicado ao comportamento
individual e aos atos do governo, pois o interesse da comunidade a soma dos interesses de seus
vrios membros
273
.

Conforme Bentham, a conduta estar correta ou errada conforme tenha como
conseqncia o sofrimento ou o prazer das pessoas envolvidas. uma construo racional
extremamente vigorosa para a superao de valores culturais e preconceitos. Isso talvez explique
o fato do Bentham ter defendido o voto das mulheres e os direitos dos homossexuais j naquela
poca!

El ensayo de Bentham Offences Against Ones Self redactado em 1785 y
solo recientemente publicado, puede considerarse com el primer texto moderno
que presenta uma argumentacin filosfico-jurdica favorable a la
despenalizacin de ls relaciones homoerticas privadas entre adultos
consintientes. Em la Europa del momento, estos actos eran considerados como
delitos de sodomia y castigados com la pena de muerte. Esta preceptiva penal
se habia extendido por todo el mundo occidental desde la baja Edad Media, y
solo a partir del siglo XVIII y por iniciativa de los reformadores penales
ilustrados comenzar a verse cuestionada
274
.

Segundo seu raciocnio, no existia justificativa racional para considerar crime a
homossexualidade. Assim, enquanto em toda Europa a sodomia era punida com a morte,
Bentham conseguia defender racionalmente essa liberdade. A importncia disso na teoria da pena
enorme, pois limita a atuao punitiva do Estado laico. S pode ser considerado crime aquilo
que efetivamente causa leso a bem jurdico indispensvel para a manuteno da vida em

273
Contudo, possvel mostrar que qualquer outro princpio diferente da utilidade no subsiste
a uma anlise mais rigorosa e exatamente isso que Bentham faz no segundo captulo de Os
princpios da Moral e da Legislao, afirmando que um princpio pode estar errado e diferente
da utilidade de duas formas: sendo seu oposto, como o princpio do ascetismo ou sendo s
vezes seu oposto e s vezes no, como o princpio da simpatia e da antipatia.

274
Cf. GARCIA, in BENTHAM, 2002: 15.

103

sociedade. Tudo mais arbtrio, excesso de poder e desrespeito s liberdades e garantias
individuais.

Essa limitao de contedo do direito penal, a teoria retributiva de Kant no consegue
oferecer.

Diferente de Bentham que um empirista, Kant um idealista e sua teoria da pena tem
fundamento em uma tica deontolgica (tica do dever), onde a liberdade o agir moral, agir de
acordo com o dever. Quem realiza a conduta tica no est buscando prazer, felicidade ou
qualquer outro interesse. Trata-se do cumprimento do dever pelo dever. Quem no cumpre seu
dever merece sua pena. No dar a pena a quem merece desrespeit-lo como agente racional.

Essa singela descrio da tica Kantiana j nos revela o quanto ela est prxima da tica
calvinista presente na Alemanha: a tica do dever, a tica do trabalho e da sobriedade. Kant
baseia sua tica em seu imperativo categrico: age segundo uma mxima tal que possas querer,
ao mesmo tempo, que se torne lei universal. Estaramos assim comprometidos com a
universalizao de nossas aes, de modo que os outros podem nos tratar como ns os tratamos.
Isso explicaria a idia retributivista de que o infrator deseja sua prpria punio ou que ele
impingiu uma punio a si prprio
275
.

A teoria da retribuio compensa a culpabilidade do autor com a imposio de um mal. A
pena aqui no tem nenhuma finalidade que ultrapasse a realizao da idia de justia. A pena no
serve para nada, pois um fim em si mesma. famoso o exemplo da ilha de Kant onde mesmo
diante da inutilidade da punio o ideal de justia deve ser preservado. A frmula dialtica de
Hegel tambm consagrada e prope a pena como a negao da negao do direito. A negao
do crime pelo sofrimento restabelece o direito lesado assim como na teologia crist.

275
LYONS, 1990: 147:148.

104

A coincidncia entre o idealismo filosfico e a tradio crist garantem a esta corrente o
maior nmero de seguidores na Alemanha. Porm, a teoria da retribuio no esclarece quando se
deve punir; ela deixa sem resposta a questo: Sob que pressupostos a culpa humana autoriza o
estado a castigar? Assim ela no estabelece um limite quanto ao contedo do poder punitivo
estatal, concedendo de certo modo um cheque em branco ao legislador. No surpreende que
tenha sido aplicada desde o absolutismo at hoje, configurando um evidente perigo prtico
276
.

Segundo Kant a finalidade da pena o restabelecimento da justia e isso conseguido
impondo ao infrator um mal. Nenhum outro objetivo existe alm deste: o imprio da justia.
Portanto a finalidade da teoria da retribuio terica e no prtica. Trata-se de um ideal a ser
preservado
277
. Alis, essa uma das crticas que o sistema kantiano recebe, sua abstrao
excessiva distante das necessidades prticas do cotidiano, principalmente quanto pena.

A teologia segue pelo mesmo caminho, considerando a justia uma ordem divina e a pena
uma execuo da funo judicial divina. Portanto, na teoria retributiva temos a tradio filosfica
do idealismo e a tradio religiosa, que penetram de inmeras maneiras na cultura burguesa
ocidental.

Kant defende que o homem deve ser considerado um fim em si mesmo, jamais um meio.
Enquanto a coero que impede o crime justa, a pena posterior no pode ter qualquer outro fim
que a transcenda ou torna-se imoral, pois usa o homem como meio, ainda que seja para
melhoramento prprio. Com sua teoria dedutiva Kant pretende legitimar a pena sem mediatizar o
ser humano, usando o talio para encontrar o seu limite.

276
ROXIN, 1998:17.

277
Mesmo que a sociedade civil com todos os seus membros decidisse dissolver-se (v.g. o
povo que vive numa ilha decida separar-se e dispersar-se por todo o mundo), teria antes de ser
executado o ltimo assassino que estivesse no crcere, para que cada um sofresse o que seus
atos merecessem, e para que a culpa do sangue no recassem sobre o povo que no haja
insistido no seu castigo. (Idem, ibidem: 16).

105

J vimos que com o confisco dos conflitos pelo Estado, o crime no uma leso apenas
vtima, mas tambm sociedade, de modo que ele traz um desequilbrio no plano individual e
social. A reparao visa o plano individual e a retribuio o social. Portanto, a pena no a
reparao dos danos causados pelo delito, j que o crime deflagra duas idias diferentes:
reparao e retribuio
278
.

Nietzsche questiona como pode o fazer sofrer ser uma reparao e os adeptos da teoria
retributiva respondem que o fazer sofrer da pena no visa reparar, mas castigar
279
. No razovel
pagar um mal cometido com um segundo mal, a pena. A nica justificativa a vingana humana
ou um ato de f e nenhum dos dois pode ser imposto pelo Estado
280
. Portanto, a retribuio, na
verdade, recorda o arcaico princpio de talio e no basta para justificar a pena.

A teoria do contrato social tem papel central na teoria da pena retributiva, sendo certo que
Rousseau exerceu profunda influncia em Kant. Assim, o contrato social substitui racionalmente
a justificativa divina do Estado absolutista, dando fundamento para o Estado da era da revoluo
industrial. Muda o poder dominante, mas a necessidade de conformismo continua a mesma. A f
sede lugar razo, mas a abstrao tanta que o dogma parece continuar a reinar.

Se antes os miserveis precisavam se conformar com a desgraa terrena para garantir um
lugar no paraso celeste e evitar o inferno, agora, tendo feito um contrato hipottico, ainda que
desvantajoso, devem cumpri-lo por dever, sem nenhum interesse alm deste: o dever cumprido.
Por pior que seja a situao o homem deve conformar-se, pois a aceitou por contrato e se quebrar
as regras merecer sua pena. Fica a questo: se o contrato inicial injusto, como a pena pelo
descumprimento do contrato pode ser justa
281
?

278
Cf. MESSUTI, 2003: 21.

279

280
Cf. ROXIN, 1998: 18.

281
CHIAVERINI, 2006: 63.

106

Kant considera o ser humano um ser racional, capaz de responder pelos prprios atos,
sendo que a idia de liberdade est diretamente ligada idia de autonomia.

Ora idia da liberdade est inseparavelmente ligado o conceito de
autonomia, e a este o princpio universal da moralidade, o qual na idia est na
base de todas as aes de seres racionais como a lei natural est na base de
todos os fenmenos
282
.

Contudo, A liberdade humana pressupe liberdade de vontade ou livre arbtrio e sua
existncia indemonstrvel. Ainda que se pudesse afirmar a liberdade de vontade, nada poderia
garantir que determinado homem poderia ter atuado de outra maneira em uma dada situao
concreta. Portanto meras suposies no podem justificar intervenes to graves nos direitos
individuais
283
.

Enfim, a influncia religiosa no pensamento de Kant sobre a teoria retributiva da pena
deixa o ser humano a merc de regimes totalitrios e no ajuda a diminuio da crueldade nem
humaniza o crcere.

Vimos que Kant viveu praticamente na mesma poca que Bentham, vejamos agora a
posio dele quanto a homossexualidade e o crime de sodomia, diante da aplicao da teoria
retributiva da pena.

Ms all de las diversas ticas naturalistas que, anclades en la orden de lo
sensible, no podran aspirar em ningn caso a la universalidad, Kant formula,
en el campo especfico de la moral sexual, lo que podra designarse como um
contractualismo transcendental. Em los Princpios metafsicos del Derecho
(1796) y en las Lecciones de tica se pueden encontrar las claves de esta
justificacin.
Em el argumento kantiano, la relacin sexual implica la posesin del
outro; se acta ante el outro como sifuera uma cosa, um objeto utilizado para
lograr la propia satisfaccin (usus membrorum et facultatum sexualium

282
KANT, 1991: 102.

283
Cf. ROXIN, 1998: 19.

107

alterius) (Kant, 1873, pg. 112). Como puede ser legtima esta prctica que
lleva a usar como mdio a quien, em tanto ser racional, solo puede ser tratado
como fin? Qu tipo de relacin contractual se tiene que establecer para que la
libertad de los partenaires no quede anulada? Debe tratar-se de um acuerdo em
el que el ajuste de ls vontades sea completo, perfectamente simultneo. H de
ser um contrato abstrado de toda contingncia, esto es, emplazado ms aa del
plano fenomnico, estipulado entre voluntades perfectamente libres. Este pacto
noumnico, que opera como condicin trascendental em el orden de la rzon
prctica es el matrimonio.
Sin duda, el matrimnio expresa por una parte una realidad natural: la
inclinacin biolgica a la repruduccin y a la crianza de la prole. La sodomia,
como la masturbacin, em este orden de cosas, equivaldra a un
comportamiento antinatural. Sin embargo, el critrio ltimo de la tica sexual
kantiana no es naturalista sino trascendental. El derecho conyugal no solo pose
uma legitimidad natural, sino tambin racional, vlida a priori , como ya se
seal. Por eso, la fornicacin entre um varn y uma mujer solteros , o el
adultrio, aunque no atenten contra la Naturaleza, si implican uma transgresin
de los limites de la razn prctica, identificados com el contrato trascendental
del matrimonio (Kant, 1873, pgs. 112-116). La sodomia y toda falta contra la
Naturaleza (crimen carnis contra naturam) son tambin lesivas para la razn.
Por eso, seala Kant, tienen la condicion de delitos innombrables
(Unnenbar), no pueden justificar-se, como lesin de la humanidad em nuestra
propia persona por ninguna restriccin o excepcin, contra la reprobacin
universal (Kant, 1873, pgs. 112)
284
.

A retribuio, portanto, no se sustenta racionalmente e principalmente no oferece as
garantias necessrias ao indivduo frente ao Estado punitivo. A retribuio endossa a vingana e
no limita o contedo material do direito penal, sendo realmente perigosa e til aos Estados
totalitrios. Vale mencionar que Bentham, ao contrrio de Kant, no era religioso, mas ateu; foi
um autentico radical reformador.

Ao criticar o princpio do ascetismo Bentham menciona um procedimento punitivo como
o kantiano e afirma sarcasticamente que, nesse caso a proporcionalidade aplicada quando
estabelecidas quais condutas desagradam. A punio dos infratores ser proporcional ao grau de
desagrado. Se uma conduta for muito odiada ser punida com severidade, se pouco odiada com
menos severidade, pouco importando a utilidade da punio. Bentham ironiza:

284
Conforme GARCIA, in BENTHAM, 2002: 15.

108

(...). In that same proportion also is it meet for punishment: if you hate
much, punish much: if you hate little, punish little : punish as you hate. If you
hate not at all, punish not at all: the fine feelings of the soul are not to be
overborne and tyrannized by the harsh and rugged dictates of political utility
285
.

Ironias a parte, segundo Bentham castigar impor o mal a uma pessoa com inteno
direta relativamente ao mal, em razo de alguma ao que parece que se fez ou deixou de
fazer
286
.

Punishment may be defined an evil resulting to an individual from de
direct intention of another, on account of some act that appears to have been
done, or omitted
287
.

A definio do eminente utilitarista apresenta dois elementos importantes: a imposio de
um mal intencional direto e o motivo, que um anterior comportamento imprprio do castigado.
Portanto, para que a noo de castigo se apresente precisamos ter obrigatoriamente um
comportamento inadequado por parte daquele que ser punido, lembrando que esse
comportamento pode ser comissivo ou omissivo; alm de um mal imposto intencionalmente em
decorrncia da falta praticada.

Pode parecer redundante esclarecer que no temos castigo sem a imposio de mal
intencional ligado a uma falta anterior, mas esse pormenor tem sua serventia. Bentham, com
esses elementos do conceito, consegue seu intento de diferenciar a ao de castigar de outras
idias prximas.

Se no pratiquei qualquer comportamento anterior inadequado que justifique o mal que
recebi, no h castigo, mas pura hostilidade ou malcia. Tambm no h castigo, mas vingana
quando a razo do mal que me causa um ato que pratiquei e te escandalizou. Ser apenas pura
antipatia quando me punes apenas porque descobriu alguma qualidade em mim que te desagrada.

285
BENTHAM, 1984:17.

286
BENTHAM. Teoria das Penas Legais e Tratados dos Sofismas Polticos, 2002:17.

287
BENTHAM, 2004: 2.

109

Nos trs casos acima citados, percebemos que a falha est no motivo, pois s se pode falar
em castigo quando existe efetivamente um comportamento anterior reprovvel, danoso, ou
formalmente imprprio. A ausncia do motivo (pura hostilidade) ou sua deturpao (vingana ou
antipatia) fazem desaparecer a noo de castigo.

Enfim, embora a tica utilitarista de Bentham possa trazer inmeras garantias ao direito
penal, as crticas radicais e o desconhecimento do autor tem nos privado desse benefcio. Hoje,
ainda prevalece a maior aceitao da teoria retributiva da pena.

Contudo, a obra mais conhecida de Bentham o Panptico
288
, divulgada pelas crticas de
Foucault em seu Vigiar e Punir. No panptico Bentham sustenta uma arquitetura penitenciria
capaz de viabilizar uma vigilncia constante embora oculta de todos os detidos. Foucault o acusa
de ser o mentor intelectual da sociedade de vigilncia que se dissemina a cada dia.

No presente trabalho especialmente importante mencionar o panptico de Bentham
porque ele comprova tudo o que temos falado at aqui a respeito da origem das prises. Ou seja,
os mtodos punitivos vo sendo desenvolvidos em busca da maneira mais econmica de controlar
os menos favorecidos, sejam eles criminosos ou simplesmente pobres.

Para dizer tudo em uma palavra, verse- que ele aplicvel, penso eu,
sem exceo, a todos e quaisquer estabelecimentos, nos quais, num espao no
demasiadamente grande para que possa ser controlado ou dirigido a partir de
edifcios, queira-se manter sob inspeo um certo nmero de pessoas. No
importa quo diferentes ou at mesmo quo opostos, sejam os propsitos: seja
o de punir o incorrigvel, encerrar o insano, reformar o viciado, confinar o
suspeito, empregar o desocupado, manter o desassistido, curar o doente,
instruir os que estejam dispostos em qualquer ramo da indstria, ou treinar a

288
O panptico foi escrito em 1787 quando Bentham estava na Rssia, em companhia de seu
irmo menor Samuel, arquiteto e parceiro no Panptico, que estava a servio de Catarina, a
Grande. A obra um conjunto de cartas enviadas por Bentham Inglaterra, descrevendo a
arquitetura da priso ideal, suas vantagens e possibilidades de aplicao.

110

raa em ascenso no caminho da educao, em uma palavra, seja ele aplicado
aos propsitos das prises perptuas na cmara da morte, ou prises de
confinamento antes do julgamento, ou casas penitencirias, ou casas de
correo ou casas de trabalho, ou manufaturas, ou hospcios, ou hospitais, ou
escolas.
289

A arquitetura do panptico permite que o condenado, doente, operrio, louco ou escolar
esteja perfeitamente individualizado e constantemente visvel. O princpio da masmorra que
tranca, priva de luz e esconde, invertido. S o trancar permanece, pois agora h plena luz e a
suposio de um olhar constante do vigia. A visibilidade uma armadilha
290
.

Os detentos no tem possibilidade de contato entre si, so vistos mas no vem. So
objeto de uma informao, nunca sujeito de numa comunicao. Com isso, no h violncias
recprocas, ms influncias, planos de fuga, cola, contgio, etc. A multido, onde as trocas
acontecem substituda por vrias individualidades separadas. Aos detentos resta uma solido
seqestrada e olhada.

O efeito mais importante do panptico induzir ao detento um estado consciente e
permanente de visibilidade que assegura o funcionamento automtico do poder. O poder se
torna visvel e inverificvel. A relao de poder se mantm, ainda que na realidade ela no esteja
ocorrendo naquele momento. No preciso que o preso esteja efetivamente sendo vigiado, mas
apenas que ele pense que est. O Panptico uma mquina de dissociar o par ver-ser visto: no
anel perifrico, se totalmente visto, sem nunca ver; na torre central, v-se tudo, sem nunca ser
visto
291
.

No mais necessrio recorrer fora para conseguir o comportamento desejado dos
detentos. o fim das grades, das correntes, das fechaduras pesadas; o vigiado incorpora as
limitaes do poder e as faz funcionar espontaneamente sobre si mesmo. Com o poder interno
sendo o princpio de sua prpria sujeio, o poder externo pode aliviar-se.

289
BENTHAM, 2000: 17.

290
FOUCAULT, 2001: 166.

291
Idem, p. 167

111

Foucault insinua que Bentham talvez tenha se inspirado no zoolgico construdo por Le
Vaux em Versalhes, que tinha uma arquitetura parecida com o panptico. O Panptico um
zoolgico real; o animal substitudo pelo homem, a distribuio individual pelo grupamento
especfico e o rei pela maquinaria de um poder furtivo. . Alm disso, permite fazer diferenas e
classificaes: nos estudantes, distinguir o que preguia e teimosia da imbecilidade
incurvel, nos operrios constatar o tempo que cada um leva para fazer um servio e calcular seu
salrio em funo disso.
Cesare Beccaria (1738-1794), profundamente influenciado pelas obras dos racionalistas
franceses, publicou em 1764 seu famoso tratado Dos delitos e das penas. Beccaria condenou as
penas severas para dissuadir criminosos e ponderou que a intimidao seria melhor garantida
pela certeza de punio. Recomendou a abolio da tortura e condenou a pena capital, que,
segundo ele, no poderia ser revogada em caso de erro judicirio. Ele defendeu ainda a
legalidade, a proporcionalidade da pena e sua humanizao. O livro de Beccaria foi traduzido
para vrias lnguas e influenciou positivamente diversas legislaes, tendo importncia vital na
reforma penal dos ltimos sculos
292
.
Beccaria lanou as bases do direito penal moderno e, talvez seu principal mrito ainda
no tenha sido bem compreendido: sua teoria da pena. Beccaria era contratualista e utilitarista. A
aparente contradio em unir dois sistemas opostos funciona perfeitamente na teoria da pena de
Beccaria.
Assim sendo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma
parcela de sua liberdade; disso advm que cada qual apenas concorda em por
no depsito comum a menor poro possvel dela, quer dizer, exatamente o
necessrio para empenhar os outros em mant-lo na posse do restante.
A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o
fundamento do direito de punir. Todo o exerccio do poder que deste
fundamento se afaste constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de
direito; constitui usurpao e jamais um poder legtimo.

292
BITENCOURT, 2000: 33-34.

112

As penas que vo alm da necessidade de manter o depsito da salvao
pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quo mais
sagrada e inviolvel for a segurana e a maior liberdade que o soberano
propiciar aos sditos
293
.

Conforme podemos perceber, Beccaria, como Bentham, foi influenciado por
HELVETIUS, no retribucionista, utilitarista e contratualista. Com o contrato ele consegue
remediar a ausncia de uma teoria da justia no utilitarismo, e com o utilitarismo limita o direito
penal justificado pelo contrato. Uma opo terica a merecer maiores estudos em outra
oportunidade.
Por aqui importa apenas observar que o prevalecimento das teorias contratualistas e
retributivas impem um fundamento para o Estado e seu direito de punir irracional e dogmtico,
baseado na imposio de vingana coletiva e sofrimento. Eventuais paradoxismos do sistema
podem ser explicados porque as reformas burguesas foram feitas quando ela se via na situao de
oprimida e no de titular do poder poltico e econmico. Agora, h notcias que assustam
demonstrando o interesse em voltar atrs em direitos que j foram formalmente garantidos a
todos os homens.
Para punir um homem retributivamente preciso injuri-lo. Para
reform-lo, preciso melhor-lo. E os homens no so melhorveis atravs de
injrias
294
.

293
BECCARIA, 1998: 15.

294
THOMPSON, 2000: 5, citando Bernard Shaw.

113

CONCLUSO

Diante da pesquisa realizada, possvel tirarmos algumas concluses sobre a origem da
pena de priso. Cada conjunto de idias vem apresentado em tpicos para facilitar a reflexo.

1. Antes do nascimento do capitalismo a pena de priso no existia nos moldes atuais nem
merecia destaque, mas j estava presente na histria do homem e no inconsciente coletivo. A
pena de priso pressupe a existncia de um Estado e retira o condenado do tempo e do espao da
sociedade e o coloca em um tempo e espao prprios, institucionais.

2. Com o desenvolvimento histrico do direito penal, houve uma uniformizao da sano
que estabeleceu a pena de priso como regra para a resposta ao crime. O tempo de priso
utilizado para refletir a gravidade do crime, o que demonstra o carter principal da pena (aflitivo,
imposio de um mal, de um sofrimento), a proporcionalidade baseada no talio e a adoo da
teoria retributiva da pena com carter de vingana pblica.

3. A preocupao com a reintegrao social do infrator est em segundo plano, pois a lei
fixa um tempo mnimo de priso, independente da realidade e das circunstncias de cada caso
concreto. No h uma preocupao prioritria com a individualizao da pena.

4. A pena pblica surge com a formao do Estado e como resultado de uma evoluo da
culpa coletiva para a culpa individual e da vingana privada para a pblica, sendo que a Lei de
Talio, aplicada em vrias civilizaes antigas teve o aspecto positivo de reduzir a abrangncia da
ao punitiva.

5. Na Idade Mdia, a falta de um poder central fez prevalecer a soluo regrada do
conflito pelas prprias partes, com a vtima tendo uma participao ativa. A composio e a
transao no tinham um carter reparatrio ou indenizatrio, mas consistiam em uma
compensao pela renncia da vtima ao seu direito de vingana. As penas corporais surgem com
a carncia financeira do infrator. A diferena de poder econmico j determina uma conseqncia
penal mais severa aos pobres.

114

6. Embora procurasse humanizar as prticas penais, a Igreja, fortalecendo seu poder
religioso, poltico e econmico foi a primeira a subtrair da vtima o direito de fazer justia.

7. A decadncia moral dos membros da Igreja e sua postura crtica s prticas mercantis,
viabilizaram a Reforma protestante, que alterou os valores da sociedade adaptando-os aos desejos
da burguesia nascente. O princpio da predestinao de Calvino justificou a acumulao de
capital e a indiferena em relao ao sofrimento alheio. Pobreza passou a ser pecado e
mendicncia, crime.

8. O desenvolvimento do comrcio favoreceu a centralizao do poder e a unificao do
direito. Houve uma retomada do poder punitivo pelo Estado e o conceito de crime comea a se
distanciar da idia de pecado. H o triunfo da concepo pblica da pena (Constitutio Criminalis
Carolina de 1523) e o confisco definitivo do conflito penal pelo Estado em prejuzo dos direitos
da vtima. A justia penal se torna um meio de explicitar o poder do soberano sobre a
comunidade, intimidando a populao.

9. A urbanizao repentina da sociedade e o controle do tempo como medida de produo
acompanharam a multiplicao de vagabundos e mendigos e fizeram proliferar os crimes contra a
propriedade. Com essas transformaes a maior parte da populao perdeu seu tempo e espao
originais e se tornaram objeto de controle social pelo direito penal, atravs da proliferao da
pena de morte.

10. O absolutismo, tambm conhecido como Idade dos Mendigos, adotou uma poltica
criminal para conter a ameaa da misria. A vida humana perdeu seu valor e as penas de morte se
tornam a regra da resposta penal, exercendo a funo de controle do crescimento populacional,
atravs da eliminao do desajustado.

11. A prtica penal do absolutismo tem por objetivos a intimidao da massa miservel e
a afirmao do poder do monarca. A apurao do crime discreta, na verdade sigilosa, mas a
aplicao da pena um espetculo em que o povo participa e testemunha. A proporcionalidade
entre o crime e a pena conseguida atravs do tempo do suplcio, pois a morte certa.

115

12. Essa poltica criminal de dor e espetculo, em uma sociedade marcada por injustias
sociais, criou uma identificao perigosa entre o carrasco e o criminoso e gerou revoltas sociais,
com o recrudescimento da violncia e insegurana.

13. Ao mesmo tempo, a revoluo comercial coincidiu com uma queda na populao
europia, o que recuperou o valor da vida humana. Faltava mo-de-obra e sobrava trabalho, os
salrios subiram e logo prevaleceu o entendimento que a utilizao do trabalho do criminoso era
mais til sociedade que sua morte.

14. Disciplinar o pobre e o criminoso para o modelo mercantilista se tornou a nova misso
do direito penal. Com esse objetivo foram criadas as primeiras casas de correo no sculo XVI,
primeiramente na Inglaterra e depois na Holanda, onde o capitalismo estava mais desenvolvido.
As penas de morte e corporais diminuram e a idia da priso com trabalho se espelhou pela
Europa.

15. Atenta s transformaes sociais, a justia se adapta. O espetculo no mais a
punio, mas o crime e o criminoso. A apurao do crime, que antes era sigilosa, passa a ser
notcia, antecipando a execrao social do suspeito. J a punio, antes espetculo, passa a ser
discreta, distante do espao pblico. Como se fosse possvel separar a responsabilidade por um
ato da responsabilidade por sua conseqncia, a justia no assume mais publicamente a parte de
violncia que est ligada ao seu exerccio. A justia revela o crime, expe o criminoso, mas
oculta o castigo.

16. O juiz no um carrasco, um educador. prefervel que o povo tenha alguma
sensao de impunidade e constantemente exija mais controle social do Estado e mais rigor nas
punies, do que perceba a violncia sofrida e causada por esse controle. A insegurana em que
vive a sociedade divulgada, mas seus atores so trocados na propaganda ideolgica. O perigo
no est mais no uso arbitrrio da mquina estatal, est no criminoso, no indisciplinado, no
desempregado, no vadio, no intil, naquele que no consome nem colabora com o bem-estar que
supostamente usufrui com a vida em sociedade. A violncia vem daquele que rompeu com o

116

contrato social que o favorecia. Em seguida vem a negao terica. O juiz no castiga, apenas
corrige, reeduca, cura.

17. O iluminismo foi um movimento da burguesia que, carente de garantias e liberdades
desejava impor limites ao Estado e eliminar os privilgios da nobreza. Com esse objetivo em
mente, foi defendida a igualdade entre os homens e construdos os direitos do cidado. Esse
processo coincidiu com a queda da funo econmica das prises, pois o capitalismo j estava se
consolidando e no precisava mais intimidar e disciplinar trabalhadores j adaptados aos meios
de produo. Contudo, o discurso humanista garantiu a manuteno da priso e impediu o
retrocesso s penas corporais e pena capital.

18. A experincia da Igreja com as penas privativas de liberdade tambm influenciou os
pases de maioria catlica a adotarem a priso.

19. O discurso jurdico punitivo se mantm contraditrio na construo das teorias da
pena pelos pensadores iluministas. A preponderncia das teorias retributivas, que endossam
concepes de vingana pblica impedem uma abordagem mais lcida da questo.

21. As teorias contratualistas no conseguem justificar a punio pelo argumento do
descumprimento do contrato original em uma sociedade injusta. A teoria retributiva kantiana no
oferece um limite ao contedo punitivo do Estado, favorece abusos de poder e deixa desprotegido
o cidado. Se a inteno de sua aplicao eliminar pessoas indesejadas pelo sistema,
exatamente como foi no absolutismo, ento, o discurso adequado. Contudo, se a inteno a
reinsero social do infrator, parece que o melhor caminho buscarmos solues humanas e
racionais que coincidam com os interesses econmicos, pois esses so sempre preponderantes.
(...) ligar o interesse geral com o pessoal. Essa unio o princpio fundamental
que os moralistas devem propor a si mesmos. Se os cidados no pudessem
buscar sua prpria felicidade individual sem promover a felicidade pblica, no
haveriam de existir indivduos maldosos, mas sim tolos; portanto, toda arte do
legislador consiste em forar (os homens) por meio do amor prprio, a serem
sempre justos uns com os outros
295
.

295
HELVETIUS,1759: 120-121

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