El Pensamiento Juridico Contemporaneo - Ariel Alvarez Gardiol

ARIEL LVAREZ GARDIOL
EL PENSAMIENTO JURDICO CONTEMPORNEO
Las ideas que se exponen en esta publicacin son de exclusiva responsabilidad de su autor, y no reflejan necesariamente la opinin de la Fundacin para el desarrollo de las Ciencias Jurdicas.
Alvarez Gardiol, Ariel Pensamiento jurdico contemporneo. - 1a ed. - Rosario, 2009. Ediciones AVI S.R.L. Fundacin para el desarrollo de las Ciencias Jurdicas. 220 p. ; 21x15 cm. Coleccin Textos Jurdicos /dirigida por Adolfo Alvarado Velloso. ISBN 978-987-25298-0-2 1. Filosofa y Teora del Derecho. I. Ttulo CDD 340.1 Hecho el depsito que marca la ley 11.723. Derechos reservados. Prohibida su reproduccin total o parcial. Impreso en Argentina. 2009 Ediciones AVI SRL Mitre 208, Rosario, Santa Fe, Argentina. para la Fundacin para el Desarrollo de las Ciencias Jurdicas Italia 877, Rosario, Santa Fe, Argentina. fundeciju@gmail.com
In memorian de mi inolvidable hija, la Licenciada Lida Beatriz lvarez Gardiol.
PRLOGO En estas palabras iniciales creemos innecesario aclarar que no se ha formulado hasta ahora, que sepamos, una caracterizacin genrica del sentido y contenido del prlogo de una obra jurdica o literaria. La omisin, empero, no debera preocuparnos mayormente por cuanto todos los lectores saben de qu se trata. El prlogo, en la generalidad de los casos, linda con la oratoria y suele abundar en hiprboles exageradas, que la lectura inicial de los lectores acepta como un convencionalismo del gnero. En nuestro caso y por el contrario, parafraseando a Jorge Luis Borges, consideramos que el prlogo no es una forma subalterna del brindis que saluda y festeja la edicin de un nuevo libro, sino ms bien una especie literaria y til de la crtica y el razonamiento bibliogrficos. En suma, debe cons7
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tituir una aproximacin a la persona y al pensamiento del autor, conteniendo un anlisis breve y sincero de la tesis expuesta en la obra. El profesor Dr. Ariel lvarez Gardiol, consagrado estudioso y docente de la iusfilosofa argentina, me solicit escribir estas lneas liminares de su libro El pensamiento jurdico contemporneo, recordando afectuosamente nuestros vnculos en actividades acadmicas comunes. Asum tan honorfico ofrecimiento con la certeza de que estamos en presencia de un trabajo intelectual novedoso, en donde su metodologa expositiva permitir a sus lectores valorar, sin duda alguna, a un autor con innata vocacin docente y profunda fe en el derecho. Doctor en ciencias jurdicas y sociales y miembro de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba, el profesor Dr. Ariel lvarez Gardiol es un referente intelectual ineludible en el campo de la filosofa del derecho y la epistemologa, con recordados aportes bibliogrficos a la teora general del derecho y el apasionante mundo de los valores jurdicos. En definitiva, un investigador serio y riguroso que prestigia, desde hace dcadas, la labor cotidiana de los claustros de casi todas las universidades pblicas y privadas del pas, en sus actividades de grado y de postgrado, con epicentro en su querida Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, su ciudad nativa, sede de sus afectos y de su residencia habitual. En sus palabras preliminares, el autor destaca especialmente que esta obra encuentra su gnesis intelectual en las clases que dicta para la disciplina Pensamiento jurdico contemporneo, en el contexto de la Maestra en Magistratura y Gestin Judicial, que se desarrolla en los histricos claustros
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de la Universidad del Norte Santo Toms de Aquino de Tucumn (U.N.S.T.A.). Entendemos que el propsito propedutico alegado ser largamente cumplido con este singular libro, que trascender los propsitos pedaggicos iniciales de su autor, para constituirse en una obra de necesaria consulta en los temas iusfilosficos abordados. Sus pginas nos entregan un estudio evolutivo completo del pensamiento jurdico contemporneo, con una singular metodologa expositiva. Ofrece una sistematizacin prolija y ordenada de las ideas jurdicas occidentales elaboradas con posterioridad a la Revolucin Francesa hasta nuestros das, analizando todas las escuelas y tendencias en el marco de un particular respeto con las distintas orientaciones y autores que han jalonado estos ltimos doscientos aos de nuestra vida social organizada sobre la base institucional del Estado de Derecho. El estilo literario es llano y conciso, y su lectura ser un motivo de solaz intelectual para todos los abogados que accedan a sus mgicas pginas. Estamos en presencia de una obra de refinado pensamiento jurdico-filosfico. Su lenguaje ameno y directo, es casi una palabra hablada, con un estilo docente que delata las pasiones y convicciones del profesor Dr. Ariel lvarez Gardiol. Este libro, adems, nos permite reafirmar con saludable optimismo que nuestras universidades no son exclusivamente centros de otorgamiento de ttulos profesionales con destino a la lucha diaria en los foros judiciales, sino que ellas tambin pueden constituirse en recintos formadores de investigadores severos y con enjundia cientfica, como el profesor Dr. Ariel lvarez Gardiol, cuyos aportes y pensamientos ex9
teriorizados en estas pginas aquilatan desde hoy nuestras bibliotecas especializadas. Su lectura nos depara profundas meditaciones sobre el Derecho interpretado como un sistema organizado de convivencia social, con la libertad como base fundamental de toda conducta humana responsable y, en esencia, sobre el sentido mismo de la vida y de los valores trascendentes que la inordinan. La obra es un detallado y analtico discurso sobre todos los autores que contribuyeron con su pluma a conformar las bases jurdicas de Occidente. Excedera el marco conceptual propuesto para este prlogo, referirnos en forma puntual al universo de ideas y doctrinas que emergen sucesivamente de estas pginas. Cada lector abrevar seguramente, con mayor o menor detenimiento, en aquellos pensamientos o ideas que le resultan ms afines, en el marco subjetivo de sus propias preferencias y adhesiones. Por nuestra parte, particular emocin por coterraneidad hemos sentido recorriendo los prrafos dedicados al recordado iusfilsofo tucumano, Carlos Cossio, cuyas ideas sobre la Teora Egolgica del Derecho, irradiadas desde su exilio interno en la ciudad de La Plata, nos ubicaron con solidez y prestancia en el concierto internacional de la filosofa del derecho. Este libro nos ratifica en nuestro convencimiento de que las normas jurdicas, en su acepcin amplia (constitucin, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.), constituyen pautas imprescindibles de convivencia y cooperacin de la sociedad humana. En Occidente, a partir de la organizacin constitucional del Estado de Derecho con basamento en las ideas republicanas
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y liberales emergentes de las Revoluciones Americana de 1776 y Francesa de 1789, se acenta la conviccin de que el respeto a la ley (pacto social) constituye el cimiento de la organizacin social, poltica y econmica de las naciones. Como lo expresaba el recordado pensador Jorge Luis Garca Venturini, construir la Ciudad de la Ley ha sido el largo sueo de Occidente, desde los griegos hasta nuestros das. El filsofo se refera al vocablo ciudad como sinnimo de vida social organizada constitucionalmente, con los calificativos de abierta, pluralista, democrtica, dinmica y perfectible. En este contexto ideolgico, a los abogados y jueces les cabe el deber institucional de resguardar el debido proceso y constituirse en custodios de la paz social. Ya no visten la toga de antao, pero siguen representando la ltima y definitiva garanta de los derechos y libertades de los ciudadanos. De su ejemplo de vida y de su juzgar con prudencia y sabidura, dependen las condiciones mnimas de nuestra convivencia civilizada. Ya nos adverta Jean Jaques Rousseau que el derecho y la justicia son, como la salud, bienes que se gozan sin sentirlo pero cuyo precio se siente despus de haberlos perdido. Es por ello que la cuestin ms relevante para el desarrollo jurdico de este siglo ser el continuo esfuerzo del Derecho por readaptarse constantemente a una sociedad en evolucin y cambio continuos. El alto grado de desarrollo institucional y econmico alcanzado por los estados lderes del mundo tiene sus races en una clara y decidida organizacin social bajo estas convicciones, preservadas y acentuadas por generaciones. As han conformado sociedades que priorizan valores jurdicos fundantes tales como el orden social y la seguridad jurdica, con
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instituciones confiables y alternancia republicana de gobiernos, luciendo una envidiable calidad de vida y un buen grado de respeto de los derechos individuales. A su vez, en sentido inverso, hace tiempo que en nuestro pas nadie discute que la anomia (inobservancia de normas jurdicas, morales y sociales) constituye el componente bsico del subdesarrollo argentino y de su ostensible declinacin poltica y econmica de las ltimas dcadas. Argentina es un pas acostumbrado a vivir al margen de la ley, con habitantes que desarrollan conductas con tendencias francamente ilegales. Este drama nacional impulsa a que socilogos, juristas y psiclogos se formulen preguntas bsicas y de compleja respuesta: para qu la ley?, cmo sostener la vigencia de las normas en nuestra sociedad?, para qu sirven los valores? Atento a que disponemos de leyes sabias y suficientes y que, en cierto sentido, tambin padecemos de una inflacin legislativa de normas sobreabundantes y superpuestas, qu nos ocurre con su falta de acatamiento? Existe consenso en sostener que el respeto a las pautas morales y jurdicas de convivencia en una sociedad constituye un valor social imitativo transmisible generacionalmente entre ciudadanos convencidos de su eficacia como factor de desarrollo personal y comunitario. La educacin surge as como un factor clave en el tema, para generar dinmicas eficientes de trato social. El lema debera ser aqu la ley se discute, pero se cumple. Atento a que en el Derecho no existe la casualidad, sino la causalidad, la confianza pblica en el funcionamiento efectivo del Estado de Derecho slo habr de reconstituirse si persistimos en la aplicacin manifiesta y continuada de las
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vas de accin sugeridas. Un largo camino en procura de conductas virtuosas y con responsabilidad cvica, como elementos motorizadores del cambio social. Estas meditaciones personales sobre nuestra preocupante realidad jurdica nacional reconocen gnesis y respuesta en las pginas de este libro. Pginas que ilustran con matices crticos y enciclopdicos la evolucin histrica de las ideas jurdicas contemporneas. Pero que tambin invitan al pensamiento reflexivo del lector, con proyecciones a un porvenir humano incierto y cautivante. En suma, una obra desafiante y alentadora, con destino de trascendencia y perdurabilidad. Un aejo consejo expresa con singular agudeza que, cuando no se duerme mucho, los das tienen bastantes horas, y que si sobrevienen el cansancio o la saturacin, es saludable observar el sabio consejo de reponerse de un trabajo, emprendiendo otro nuevo y distinto. En un mundo acuciado de problemas e incgnitas, y con un contexto argentino pletrico de dificultades sociales e individuales, la empresa de escribir un libro nos suena titnica y cuasi epopyica. Con este marco referencial y por su calidad de ciudadano comprometido con su realidad, el autor observa en su propia vida aquel viejo adagio antes descrito, y hoy edita este magnfico libro como un modo de no seguir agregando y corrigiendo lo ya escrito. Aquellos que conocemos su personalidad exquisita, sabemos que su pensamiento se encuentra ya elaborando una prxima propuesta, indagando algn nuevo tema, profundizando cierto enfoque jurdico desde un nuevo y diferente punto de vista.
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Estamos convencidos, como el profesor Dr. Ariel lvarez Gardiol, que as es como hay que continuar, sin desfallecer, honrando la vida. PROF. MIGUEL EDUARDO MARCOTULLIO
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Tucumn San Miguel de Tucumn, Julio de 2009.
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PRIMERAS PALABRAS El Comit Acadmico de la Universidad del Norte Santo Toms de Aquino, de la ciudad San Miguel de Tucumn, me ha honrado designndome profesor titular de la disciplina Pensamiento jurdico contemporneo en la Maestra en Magistratura y Gestin Judicial que se desarrolla en sus venerables claustros. Asum el compromiso con la preocupacin de intentar recorrer las teoras que, a partir de la Revolucin Francesa comienzo de la edad contempornea se han desplegado generosamente en el mundo jurdico, tratando de describir su esencia y funcionamiento con los resultados que la historia con su sabidura, establecer en cada caso. Con la simple tarea de pasar vista a las casi mil doscientas pginas que demandaron a don Luis Recasns Siches el hacer referencia al panorama jurdico solo del siglo XX, sab15
a de inicio que era vana la pretensin ma de proponerme agotar mi propsito en el tiempo acordado por los responsables de la gestin acadmica en el espacio temporal establecido para su desarrollo, Me propuse entonces un despliegue menos profundo y tal vez ms acotado en el tiempo, con referencia a los aportes que don Luis Recasns Siches no alcanz a conocer. Tena yo la base de una muy larga experiencia docente de ms de cincuenta aos, y el agregado de una todava mayor prctica profesional, que me permitan compatibilizar lo acadmico con lo pragmtico. El eminente procesalista uruguayo Eduardo J. Couture sola decir en sus clases y conferencias la cita es de una charla pronunciada en el Rotary Club de Rosario hace muchos aos que una cosa es una exhibicin de esgrima en la pedana del Jockey Club y otra muy diferente abordar el duelo que todos los das emprendemos en los Tribunales en defensa del honor de los bienes y de la dignidad de nuestros clientes. Por ello, he tenido en cuenta las doctrinas y las he acercado a la praxis, para luego poder volcarlas con el mximo de la claridad expositiva de que soy capaz en la Ctedra. El propsito se ver largamente colmado si este trabajo, que no va ms all que un ensayo propedutico, se convierte en una herramienta pedaggica al servicio de sus destinatarios: los cursantes de la Maestra en Magistratura y Gestin Judicial de la U.N.S.T.A. ARIEL LVAREZ GARDIOL
Rosario, Julio de 2009.
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UNIDAD UNO
LA CONTEMPORANEIDAD. LAS IDEAS FUNDAMENTALES DE LA EXGESIS FRANCESA. EL HISTORICISMO. EL POSITIVISMO. LA CONTROVERSIA JUSPOSITIVISMO - JUSNATURALISMO. LAS DIRECCIONES JURDICAS NEOKANTIANAS. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE. LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA.
Los antiguos y los poetas dividieron la historia de la humanidad desde sus ms remotos orgenes hasta el tiempo de la formulacin de un criterio taxonmico de un cierto rigor cientfico, algunos en tres y otros en cuatro edades, que llamaron de oro, de plata, de bronce y de hierro. Es ms convencional, tal vez, dividir la historia universal en cuatro edades: la antigua, que comprende desde los tiempos ms remotos hasta la cada del imperio romano de occidente, (aproximadamente en el siglo V despus de J.C.), la media, que transcurre desde ese episodio hasta la toma de Constantinopla por los turcos, aproximadamente en el siglo XV; la moderna que arranca desde all hasta la revolucin francesa, a fines del siglo XVIII, y la contempornea, que comienza en ese hito fratricida de tantas consecuencias en el mundo de la cultura y en el mbito de lo jurdico, hasta los tiempos actuales. Casi inmediatamente despus de la revolucin francesa, se codifica el derecho francs y se sanciona el Cdigo Napolen en 1804: este es el punto de partida de la Escuela Exegtica Francesa, que estableci un cuerpo legislativo nico, que emanaba del poder estatal y consagraba la valoracin de la voluntad del legislador como hecho sicolgico. El rasgo esencial de la escuela es el culto al texto de la ley, la total identificacin del derecho positivo a ley y la limitacin de la preocupacin jurdica al mero examen gramatical y lgico de su sentido, consagrando el predominio de la intencin del legislador en la interpretacin del texto de la ley.
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La exgesis francesa consolid los principios emanados de la escuela clsica del derecho natural, o tambin llamada derecho natural moderno, que coincidi en nuestra civilizacin con el Renacimiento (renacimiento de las atalayas del refinamiento de la Hlade) y con la Reforma Protestante. La fuerte influencia codificadora que gener la sancin del Cdigo Napolen, tuvo consecuencias hegemnicas en todo el mbito del llamado derecho continental romanista. Prueba irrefutable de ello es la gravitacin que tuvo en la sancin del Cdigo Civil Argentino, ya que nuestro codificador abrev en aquellas doctrinas casi textualmente, generando dentro de nuestro derecho una situacin algo contradictoria, por no decir paradojal, ya que siendo tributarios de una constitucin proveniente del sistema del Common Law, hemos elaborado nuestro derecho privado siguiendo las estructuras del sistema continental romnico. La Revolucin Francesa introdujo a Francia en una poca heroica. Va de suyo que el fenmeno revolucionario est integrado por etapas muy diferentes y, a veces, hasta un cierto punto autocontradictorias. Como casi siempre, es muy difcil sostener que el absolutismo francs era todo mal, y mucho menos suponer que la nueva doctrina reflejara las ideas del Evangelio. Lo cierto es que su enorme influencia en Europa y en el mundo fue un largo proceso donde todas las emociones se convulsionaron en burbujeante ebullicin. Todos los grandes factores que venan de la poca de la Ilustracin convergen aqu en una explosin telrica de significacin desconocida y de proyecciones insospechadas. Con sus veintisis millones de habitantes, Francia era todava el pas ms poblado de Europa continental. El sistema tributario era de una injusticia salvaje, ya que los dos estados superiores estaban totalmente exentos de impuestos impiadosamente aplicados a los dems que soportaban toda la carga impositiva. A ello deba sumarse la presin indirecta que se reflejaba en la prohibicin de comercializar cereales,
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que era el rubro que ms gravamen produca al campesinado, y a lo que se agregaban algunos impuestos al consumo, como aquel aborrecible impuesto a la sal. (Es remedo nuestro actual problema con el campo y el impuesto al cheque, tan fuertemente resistido?). El poder de la corona era ilimitado, y parecieran dadas las condiciones para pensar, en un mecanismo que desbaratara las maneras tradicionales de la opulencia poltica. La herencia de Luis XV no era de las mejores, porque la deuda pblica haba aumentado enormemente y los fracasos en las guerras internacionales hicieron ms intenso el encono de la crtica. El que heredara a Luis XV, su nieto Luis XVI, fue recibido con un jbilo que era ms la expresin de un deseo que la gratificacin de un reconocimiento genuino, ya que fue indudablemente un inepto para la gestin poltica, careca de toda condicin de estadista y slo encontraba placer en los ingenuos y triviales pasatiempos privados. Era casi una consecuencia inevitable de todo este cuadro que su mujer, con una bella estampa, le dominara en absoluto. Y fue Maria Antonieta una desgracia casi peor que su marido. Su desenfreno en las fiestas y sus derroches en tiempos de grave depresin econmica y delicada tensin poltica, es posible que se le hubieran disculpado si hubiese tenido un poco de prudencia en el protocolo diplomtico; pero adoraba llegar tarde a los actos de etiqueta, le encantaba la intriga, se crea superior a todos y despreciaba los ms sabios consejos que sus amigos fieles le acercaban. Sin embargo Francia ya estaba en marcha, quera ser libre, quera ser fuerte. Predominaban en ella los intelectuales, los juristas de primer nivel, la cultura y la filosofa, que constituyeron una unidad rpidamente transformada en mayora. Era colosal la voluntad de trabajo serio y la obra fue notable. La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano constituye el vrtice ms alto que alcanza la Francia nueva.
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Como seala el maestro ngel B. Chvarri, La Revolucin Francesa no se agota en un solo episodio. Tiene numerosos antecedentes y algunos muy remotos en el tiempo, con relacin al momento en que ella se manifiesta en forma aguda y espectacular y prolonga sus consecuencias mediatas a lo largo de todo el siglo XIX, en virtud de la profunda influencia que ejerci en el constitucionalismo moderno. Es bien sabido que la conmemoracin tradicional del acontecimiento al que me refiero, est representado por la toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789. La Asamblea sancion la Constitucin de 1791, dando lugar al establecimiento de una monarqua constitucional en la que el rey, depositario del poder ejecutivo, tenia facultades muy restringidas. Este rgimen de estabilidad precaria dur hasta la insurreccin del 10 de agosto de 1792, con la invasin de las Tullerias por el pueblo de Paris dirigido por la Comuna Insurrecta, marchando con los acordes del himno inmortal de Rouget de LIsle (La Marsellesa). Se suceden a estos trgicos episodios una cantidad de hechos y circunstancias que no sera del caso relatar en este momento, ya que la Revolucin Francesa nos ha servido slo para indicarnos el comienzo de la edad contempornea que estamos transitando; y ello termina probablemente en aquel dramtico discurso de Robespierre, que finaliza con aquella frase escalofriante: Luis debe morir porque es preciso que la patria viva, proceso que termina con la ejecucin de Luis XVI. Y aqu viene, siguiendo siempre el breve opsculo de Chvarri, lo sublime: ese hombre mediocre dotado de virtudes domsticas poco brillantes, que haba soportado humillaciones de todo calibre, frente a la muerte, se conduce con un valor y serenidad ejemplares y muere como un hroe, un mrtir y un santo. Los verdugos se apoderaron de l, y el abate de Firmont, que le asista dirigi las palabras que supuestamente la historia ha conservado: Hijo de San Luis,
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subid al cielo!. Dice Charraba: Es de esperar que Dios haya escuchado esta plegaria!... Muchos aos despus se encontr una carta del jefe de verdugos, Charles-Henri Sanson, que se subast en la casa Cristies, de Londres, seguramente superando los 175.000 euros en la que, con precisin de historiador avezado, relata los detalles de los ltimos instantes del rey guillotinado. Los movimientos de reaccin contra la Exgesis se mostraron en el historicismo y despus en el positivismo. De todas las vertientes del historicismo, nos interesa sealar la importancia de la escuela histrica del derecho, cuya figura paradigmtica fue Federico Carlos de Savigny (1779-1861), que reconoce como precedente obligado a Gustavo Hugo y que tiene vnculos inescindibles con el historicismo poltico y el filosfico. Tal vez lo ms importante de sealar en este momento sea la polmica sostenida por Savigny con Antn Friedrich Justus Thibaut, quien contagiado de la fiebre codificadora francesa, haba publicado un ensayo titulado La necesidad de un derecho civil para Alemania, instando a los congresistas de una junta reunida en Viena a que cumplieran la impostergable tarea de poner orden y seguridad jurdica como consecuencia de la diversidad de disposiciones vigentes, consagrando las normas del derecho germnico en un texto que fuese el Cdigo Civil Alemn. Afortunadamente la tesis de Savigny logr ms adeptos y el Cdigo Civil Alemn (BGB), se sancion el 1 de enero de 1900 siendo adoptado, a la letre por Japn, la Repblica Popular China, Taiwn, Grecia y Corea del Sur, lo que de alguna manera contradice el fundamento anticodificador del gran maestro de Frankfurt. Nuestro temario es demasiado ambicioso para que yo pueda detenerme cada vez que un tema en desarrollo me sugiera una ampliacin oportuna. Me ver limitado a hacerlo slo en las que considero imprescindibles.
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JUSPOSITIVISMO-JUSNATURALISMO La polmica entre los trminos o expresiones que titulan este subtema, se plantea o como una inagotable controversia histrica entre posiciones doctrinales diferentes, o como un conflicto planteado en nuestra intimidad, entre lo que nos ha sido enseado en nuestra formacin cientfica y acadmica y lo que podramos considerar nuestras ms altas aspiraciones morales, con apoyo en una tica personal o en una tendencia religiosa asumida. Es indudable que, a partir de los desarrollos experimentados por las ciencias naturales en los siglos XVI y XVII, uno de los ms significativos ingredientes de la cultura iluminista del siglo XVIII fue sin duda el naturalismo, que coloca como objeto fundamental de la investigacin cientfica al problema de la indagacin filosfica de la realidad objetiva. Como derivacin de ello, seguramente, los mtodos ms atendidos fueron aquellos de esencia emprica, que no eran sino los mtodos por excelencia de las ciencias de la naturaleza. Por ese tiempo, Alemania estuvo intelectualmente dominada por el romanticismo y por el idealismo, pero ese desenvolvimiento del naturalismo continu aun en los primeros decenios del siglo XVIII en casi toda Europa. Todo esto y los logros que le fueron acreditados en el plano de las ciencias de la naturaleza, hicieron pensar en la necesidad de trasvasar los principios de esa metodologa al territorio de las ciencias llamadas morales o espirituales y fundamentalmente, al campo de las ciencias sociales. Esa actitud se convirti casi en una mentalidad ms que en una doctrina y, con el rtulo de positivismo, fue adoptada respecto de toda teora que no fuese o intentase siquiera ser de raz metafsica; y con el nombre de positivismo jurdico atendi a los fundamentos de esa porcin del saber, respecto del cual el positivismo originario, aqul de estirpe comteana,
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poco inters haba despertado, resuelto en definitiva en uno de los tantos fenmenos sociales absorbidos por la Sociologa. En el orbe de la juridicidad, esa actitud positivista se mueve bsicamente en dos planos esencialmente diferentes. Uno es el de la positividad de un comportamiento humano, concreto y efectivo, y otro es el de la positividad constituida en la existencia formal de una norma. Es indudable que, efectivamente, en ambos planos hay una cierta prescindencia del ingrediente valorativo o, ms precisamente, de una consideracin tica del derecho, como supraordinada a su estructura, lo cual no impide diferenciar claramente ambas posiciones. Sin embargo, puede aceptarse que la expresin positivismo jurdico haya indicado prevalentemente, aun cuando no de modo exclusivo, a una teora que reconoce carcter jurdico solo a aquel puesto por una autoridad soberana, lo que acenta la circunstancia de que, en ese orbe, lo positivo refera siempre al plano formal de la creacin de la norma y su ser emerga de un ente exclusivo que se atribua el poder de generar derecho. En Italia, a la influencia casi hegemnica del idealismo de fuerte raz hegeliana, acusado tambin de una considerable cuota de responsabilidad o, por lo menos, intensamente comprometido ideolgicamente con los cimientos filosficos del fascismo, le sucedieron diferentes modos de reaccin. El mismo idealismo se fractur en dos direcciones casi opuestas. Una, mezclada con ingredientes de la izquierda marxista que, como su antecedente clsico, no dio sustantivos frutos en el mbito de la juridicidad y otra, que se amalgama en el pensamiento catlico y que recala en diferentes modos de actitud jusnaturalista. Hay tambin otra forma de reaccin al idealismo clsico, tal vez ms directa y contestataria, la que, apoyada en un pensamiento iluminista, se muestra en una actitud totalmente extraa al marxismo, aun cuando en el plano poltico acta
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ubicada en una posicin de izquierda, que se alimenta en los ambientes socialistas y democrticos, marcadamente laicos, sin puntos de contacto ni con los idealistas, cualesquiera fuera su tendencia, ni con los catlicos. En ese clima doctrinario, pensar en una renovacin jusnaturalista no tena realmente mucho sentido, mxime cuando el jusnaturalismo, no siempre fundadamente, era atribuido solo a crculos de fuerte tendencia catlica e incluso directamente a actitudes clericales, por entonces, severamente criticadas. Este antijusnaturalismo edificado sobre el prejuicio de hostilidades al catolicismo ha gravitado, sin duda, y aun gravita, estimulando polmicas en las cuales la esencia propiamente filosfica del debate aparece deformada o desviada de la materia propia de lo que deba ser la cuestin. Ese positivismo jurdico, hacia el cual este jusnaturalismo iluminista conduca, poco tena que ver con el positivismo filosfico, aqul para el cual el derecho, no era sino una rama y por cierto no trascendente de la Sociologa. Por el contrario, este nuevo positivismo que encuentra un fundamento diferente para la ciencia jurdica, en la expresin de una Teora General que sobre un fundamento lgico, construye una Filosofa Jurdica, excede los marcos del naturalismo y conforma una slida base por la que transitan los juristas italianos. Esta actitud que comienza a desenvolverse como una teora de la ciencia, movida por una severa exigencia de rigor y de precisin en la indagacin cientfica, que intenta satisfacer a travs del anlisis del procedimiento cientfico y del lenguaje similar precisamente al modo en que funcionan los instrumentos cientficos de la investigacin recibe el nombre alternativo de neopositivismo o empirismo lgico o positivismo lgico. La preocupacin inicial de esta actitud neopositivista, no pasa tanto por la intencin de fundamentar una cientificidad
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jurdica, edificada sobre la verdad sino que apunta, antes bien, hacia el tema de la validez, en donde la bsqueda no se dirige tanto a la verdad de la sustancia cuanto al rigor del mtodo. La severidad racionalista de Norberto Bobbio no poda pasar inadvertida frente a esta nueva expresin del positivismo e incursiona en la filosofa analtica, intentando encarar a la ciencia jurdica como un anlisis del lenguaje. Hay en esta actitud un fuerte ingrediente epistemolgico de raz emprica, al afirmar que todo saber se apoya en la percepcin sensible y eventualmente en la introspeccin, lo que lo conduce a una preocupacin y anlisis del lenguaje, que as se constituyen en el objeto fundamental de la preocupacin cientfico-filosfica de su pensamiento. Sobre esos presupuestos tericos, Bobbio encara el intento de resolver el espinoso problema de la cientificidad del derecho, elabora una Teora de la Ciencia Jurdica, un riguroso estudio de la ciencia del derecho y fundamentalmente trabajos sobre positivismo jurdico. En esa temtica, su gran mrito es, a nuestro juicio, haber puesto una fundamental cuota de prudencia en la atribucin de rtulos a los autores del supuesto o pretendido baldn de sus respectivos caracteres de juspositivistas o jusnaturalistas, conclusin a la que slo puede llegarse en mrito a la vaguedad y ambigedad de las palabras, cargadas de intensa imprecisin y que sirven para ser utilizadas como elogios o agravios en los conflictos ideolgicos. Sostiene este autor con respecto al positivismo jurdico, que esa expresin lingstica, sin previa o posterior explicitacin, no dice gran cosa, e intenta demostrar que dentro de la textura de su contenido caben por lo menos tres modos diferentes de concebirlo, con implicaciones muy diferentes en el mundo jurdico y aun fuera de l. Siguiendo a Bobbio en El problema del positivismo jurdico, podramos comenzar afirmando que estas expresiones, como muchas otras en nuestra disciplina, son multvocas y, a
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veces, aun despus de alguna explicitacin aclaratoria, no logra despejar nuestra perplejidad.
LOS MODOS DE MANIFESTARSE EL JUSPOSITIVISMO Y EL

JUSNATURALISMO
En un esfuerzo de sntesis podramos intentar describir las ms inequvocas acepciones de positivismo, aceptando que muy probablemente algunas puedan no ser abarcadas por alguno de estos gneros en los cuales intentamos volcar todas las expresiones histricamente insinuadas. 1) Positivismo como modo de acercarnos al derecho, comprendiendo aqu una acepcin que distingue el derecho que es del que debiera ser o que nos gustara que fuese y reservando entonces la denominacin slo para aqul que es, en una actitud definitivamente avalorativa o ticamente neutral. Esta posicin de profunda estirpe emprica, lo que hace es abroquelarse respecto del derecho que es aplicado en un sistema, con total prescindencia de que el mismo sea justo o injusto, ya que sus investigaciones se desarrollan a partir de un determinado umbral cientfico que depone respecto a los juicios de valor. Al igual que el lingista, que sea que se ocupe de lenguas muertas o vivas, dirige su preocupacin a la lengua que es efectivamente hablada en un pueblo, desde esta perspectiva del positivismo el jurista solo atiende al derecho vigente en un ordenamiento, prescindiendo de su ponderacin axiolgica. Entindase bien que ello no significa que ese derecho que es carezca de valores que estn precisamente plasmados en la normatividad, pero esas valoraciones se convierten en derecho, slo y necesariamente slo, cuando son acogidas mediante procedimientos establecidos y objetivamente verificables, en el sistema de las fuentes del ordenamiento de que
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se trate, con total prescindencia de su mayor o menor adecuacin a determinados modelos de justicia. 2) El positivismo como teora es la identificacin del derecho con la fuente generadora del mismo en el Estado, que es naturalmente el poder encargado de ejercitar la coaccin. A esta segunda acepcin de positivismo estn vinculadas las teoras que, respecto de las fuentes del derecho, postulan la primaca de la ley respecto de las otras fuentes de juridicidad, que proponen la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico y que reducen la actividad aplicadora e interpretadora a una operacin esencialmente lgica. 3) En esta tercera acepcin nos referimos al positivismo como ideologa, que postula que el derecho que es, por el slo hecho de ser, es portador de un valor plausible con total prescindencia de su correspondencia con un valor ideal o absoluto. Cuando se anatematiza del positivismo, como responsable de consecuencias totalitarias y se proclama un retorno al jusnaturalismo, se est pensando generalmente en esta forma de positivismo. Del mismo modo que intentamos, en un esfuerzo de sntesis y siempre guiados por los desarrollos citados del maestro Bobbio, una descripcin de las distintas maneras en que la multvoca expresin juspositivismo se ha plasmado en su desenvolvimiento doctrinario histrico, intentaremos hacer lo mismo con la expresin jusnaturalismo, sin dejar de sealar que, si no fue tarea fcil ese intento respecto del juspositivismo, la cosa se complica enormemente por la complejidad y anciana venerabilidad de la posicin jusnaturalista. Bobbio, en el trabajo ya mencionado, reconoce tres formas tpicas de jusnaturalismo: el escolstico, el racionalista moderno y el hobbesiano. Nosotros preferimos referirnos al jusnaturalismo griego, del cual la escolstica no es sino una recreacin, como a su turno lo fue Cicern, de la Escuela Clsica del Derecho Natural, que incluye al modelo hobbesiano, como una de expre27
siones ms originales y de las renovaciones del jusnaturalismo, que plasman en diversas formas. 1) En la versin griega, reelaborada por el genio del aquinatense, pero que se puede vertebrar desde la sofstica, el derecho natural se presenta como el conjunto de los primeros principios ticos, de mxima generalidad, y de los cuales el legislador infiere su inspiracin conceptual. En esta modalidad, el derecho natural est integrado por muy pocas normas, tan pocas que en la poca de decadencia del tomismo, quedaba limitado slo a un enunciado prescriptivo de "amar a Dios por sobre todas las cosas" y cuyo destinatario era esencialmente el legislador. 2) En la segunda acepcin, que denominamos racionalista moderna, el derecho natural es el producto de las aproximaciones de interrelacin del ser humano conviviente, fuera del Estado, es decir en estado de naturaleza, y que tiene como destinatario al legislador y a los sbditos de la juridicidad. 3) En su tercera versin, vemos el tema de la renovacin del Derecho natural, que se plantea como un acontecimiento realmente apasionante. En efecto, desde la dcada del treinta aproximadamente del siglo recientemente fenecido, la teora del derecho natural pareca ser una concepcin totalmente superada, mantenida solo en algunos estrechos crculos catlicos. La limitacin del derecho al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural que estuviese supraordinado a aqul, fue el punto de partida de la generacin contempornea de juristas. El concepto del derecho natural queda en ellos alejado de lo propiamente jurdico, bajo la condena ms triste, la del olvido. Toda la rica filosofa neokantiana de riguroso corte positivista, no anatematiza del derecho natural, pero lo margina; no lo ataca, pero prescinde de l. Sin embargo, luego de la penosa experiencia del Tercer Reich, la filosofa del nacional socialismo, colocara a los tericos alemanes del derecho frente a la difcil tarea de replantear el enfoque formalista del positivismo, que reci28
bi tal vez no del todo justamente un fuerte porcentaje de la responsabilidad de la catstrofe jurdico poltica de Alemania y se vertebran, a partir de esa actitud, varias corrientes de renovacin del derecho natural. Algunos vuelven siguiendo las estructuras del jusnaturalismo griego-tomista, otros, recorriendo los canales abiertos por el clasicismo jusnaturalista de los siglos XVI y XVII.
INTENTO DE ACERCAMIENTO As planteada esta dicotoma doctrinaria, el juspositivismo y el jusnaturalismo aparecen como posiciones decididamente incompatibles, que nos conducen a un debate dentro de cada uno de nosotros, que se plantea entre la adopcin de una actitud cientfica y la concepcin del mundo y de la vida que cada uno asumimos. Sin embargo, ms bien creo como intentar demostrarlo un poco ms adelante que teniendo en cuenta las distintas acepciones que he examinado, no siempre y necesariamente es imprescindible adoptar una de las alternativas, ya que, por momentos, deberamos coincidir en que no son siempre antitticas. La posicin jusnaturalista, no niega la existencia del derecho positivo sino lo que hace es proclamar en esa dicotoma, la supremaca del derecho natural sobre el derecho positivo, que quedara as supraordinado a aqul jerrquicamente superior. Por el contrario, el juspositivismo es una doctrina que no acepta la distincin entre derecho positivo y natural, sencillamente porque desconoce la existencia del derecho natural y solo parte de la existencia del derecho positivo. En menos palabras, la posicin jusnaturalista es dualista y en esa dualidad concede preeminencia al derecho natural, mientras que el juspositivismo, es una concepcin monista de la juridicidad, no admitiendo otro derecho distinto al positivo elaborado por el hombre.
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Sin embargo la controversia se ha planteado histrica y acadmicamente como una pugna casi irreconciliable que no pareciera admitir trminos medios ni intentos eclcticos y que debera conducir, necesariamente en su ejercicio, a resultados tambin irreconciliables. Si esto fuere realmente as, como parece difcil objetarlo, deberamos concluir en que los resultados del obrar de quienes se enrolen en cada una de esas posiciones debern ser fundamentalmente distintos, del mismo modo que sin duda obtendramos diferentes resultados de la gestin funcional de un ministro de economa marxista que de la actuacin funcional de un libremercadista. En efecto: si un Estado quisiere adoptar una economa marxista y pusiere al frente de la cartera econmica a un funcionario de esa formacin ideolgica, seguramente los resultados que se produciran al poco andar de su gestin seran totalmente dismiles de los que producira un ministro de cuo fuertemente liberal; a tal punto, que sera impensable que pudiera ocurrir en un estado liberal la designacin de un economista marxista para el cargo, y tampoco su antpoda. Correlacionando el ejemplo con nuestra temtica y los resultados de su ejercicio, tendramos que admitir que las sentencias de los jueces de inequvoca orientacin jusnaturalista, deberan ser sustancialmente diferentes de las decisiones de aquellos que nutren su pensamiento en las expresiones del positivismo jurdico. Es ms: la diferencia debera ser tan notoria, que bastara leer una sentencia de un jusnaturalista para poder percatarse de sus fundamentos doctrinales y lo mismo cabra anotar de un decisorio inspirado en el numen de un magistrado juspositivista. La experiencia demuestra que esto no es tan as. Si leemos una sentencia elaborada precisamente para indicar las distintas fuentes de emanacin de los principios de justicia, como las que dramticamente nos relata Fuller en El caso de los exploradores de cavernas" o en su planteo de El delator
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rencoroso, trabajos ambos en los que intencionadamente el autor ha querido mostrar los diferentes productos que el desarrollo de una concepcin doctrinaria conllevan, fcil es descubrir los perfiles que encasillan a los jusnaturalistas tomistas, diferentes de los jusnaturalistas modernos y absolutamente distintos de los que agotan el encuadre en las estrechas conclusiones de un razonamiento positivista. Sin embargo, repito, eso que aparece con inequvoca claridad en un trabajo prctico de gabinete, elaborado con sentido pedaggico para mostrar a los alumnos las conclusiones que los diferentes apoyos y fundamentos doctrinales producen, en modo alguno se dan con tan absoluta claridad en la compulsa de los productos de los jueces de distinta orientacin doctrinaria. Leyendo sentencias de Tribunales colegiados, integrados por jueces de distinta orientacin doctrinal, resulta difcil y a veces totalmente imposible descubrir, por el hilo de su discurso dialctico argumental, la raz subyacente de su formacin ideolgica. Ello nos conduce a pensar que la controversia, que ha pasado por momentos de extrema virulencia, est transitando una etapa madura de reflexin adulta, en la que sin pretender deponer armas que hunden sus profundas races en las convicciones ms ntimas de cada personalidad, con vnculos inescindibles que tienen que ver con nuestros ancestros, con nuestra cultura y con la concepcin del mundo y de la vida de cada comunidad, de cada grupo humano y aun de cada persona en definitiva, ha asumido frente a la realidad la actitud que conduce a la mejor comprensin del fenmeno jurdico. Por eso creo realmente lcida y sin desperdicio la reflexin con la que concluye su ensayo el autor que hemos seguido parcialmente en nuestro desarrollo, sosteniendo que el modo ms inteligente de responder a la pregunta acerca de si cierto autor es juspositivista o jusnaturalista, es insi-
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nuar con un gesto de cautela: "depende"... Depende del punto de vista en el que nos ubiquemos para encasillarlo.
LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE A partir del estridente alarido lanzado por Ihering a la historia del mundo jurdico, se advierte el surgimiento de teoras que postulan tambin la necesidad de un acercamiento del derecho a la vida, a la realidad. Herman Kantorowicz, bajo el seudnimo de Gnaeus Fiavius, escribi un ensayo en el que, sin proponrselo, recoga en gran parte la prctica judicial del presidente del Tribunal de Chteau- Thierry, el famoso juez Magnaud. Dice en un prrafo de su opsculo: El movimiento tiende con todas sus fuerzas hacia una meta que comprende todos los fines mencionados, la meta ms alta de toda juridicidad: la justicia. Slo si hacemos estallar los angostos cauces de las pocas disposiciones legales, slo si la plenitud del derecho libre hace posible dar a cada caso la reglamentacin adecuada, slo donde hay libertad, existe tambin justicia. Slo si eliminamos estriles sutilezas, y colocamos en su lugar la libertad creadora que engendra nuevos pensamientos, slo donde hay personalidad existe tambin justicia. Slo si apartamos la mirada de los libros y la dirigimos hacia la vida, calculando las consecuencias y las condiciones ms lejanas de nuestros actos. Slo donde hay sabidura, existe tambin justicia". Este movimiento es considerado tambin un brote de la contracorriente irracionalista, que se opone a las frmulas que haban encontrado su expresin en el siglo XVII, como culminacin de los desarrollos del jusnaturalismo moderno, contracorriente que se expresa, en el campo de la filosofa general a travs de Schopenhauer, Nietzsche y Bergson, y en el campo de nuestra disciplina, en las postulaciones del Freie Recht.
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Es, por fin, un ataque a la estructura del escolasticismo, que pretende desembarazar nuestra disciplina de las asfixiantes ligaduras dogmticas en l selladas. Adems del antecedente impensado que conecta este movimiento con las decisiones cargadas de emocin y sentimientos humanitarios de Magnaud y de la vinculacin troncal con el pensamiento de Gny, que le precede, Larenz considera al escrito de Oskar Bulow, aparecido en 1885, sobre Gesetz und Richteramt, como precursor de ese movimiento. Bulow sostiene la tesis de que en la decisin judicial no se produce un mero proceso de aplicacin de una norma general, sino que lleva implcita un aporte jurdico-creador: "La ley no puede crear derecho, es slo una preparacin, un intento para la consecucin de un orden jurdico". La expresin teora del derecho libre se origina en una conferencia pronunciada por Eugen Ehrlich el ao 1903 titulada Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft", donde se reclama la necesidad de una libre formulacin del derecho que, partiendo de la tradicin jurdica, aspire al derecho justo sin proclamar por cierto la arbitrariedad. La tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo, partiendo del principio de que junto al derecho estatal positivo, en nuestro concepto moderno figura, con igual importancia que ste, el "derecho libre", que es el resultado del criterio jurdico de los miembros de la comunidad jurdica, de la jurisprudencia y de la ciencia del derecho, es decir, indudablemente un resultado jurdico voluntario. El intrprete o aplicador de la ley puede y debe buscar la solucin del caso sometido a su decisin ms all de la ley, e incluso, en determinados supuestos, dejarla totalmente de lado. Y ello porque, adems del derecho estatal, existe un derecho libre con los atributos de la positividad, pero que emana espontneamente de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los jueces por la necesidad impostergable de
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resolver todos los casos sometidos a su decisin, salvando as las lagunas del derecho positivo. El derecho libre es, por tanto, una resurreccin del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histrica", que no admite la existencia del derecho natural sino en tanto y en cuanto detrs de l exista un poder, una voluntad y un reconocimiento. Tiene el acierto de afirmar que el derecho libre existe, con total prescindencia del poder del Estado y est respaldado por los ingredientes mencionados ms arriba. Slo as, a travs del derecho libre, adquirir la ciencia jurdica la dimensin cientfica a que aspira, abandonando definitivamente su papel de cenicienta del legislador. El juez debe resolver el caso conforme a la ley, pero slo cuando sta le ofrece una solucin no carente de dudas o cuando el Estado hubiese elaborado el standard de decisin acorde con la realidad. Resumiendo, el juez debe resolver el caso conforme al sentido que surge en la norma preestablecida y elaborada por el Estado. Pero el juez puede prescindir de ella si estima que no le ofrece una solucin no carente de dudas o si no la estima verosmil, con arreglo a su libre y concienzuda conviccin, ponderando el criterio de la comunidad jurdica, la doctrina y la jurisprudencia que el Estado existente en el momento de la decisin hubiese convalidado. Slo admite la decisin arbitraria, en casos desesperadamente complicados o dudosos, en su aspecto cuantitativo. Estas ideas, que importan una clamorosa reclamacin de libertad para la decisin judicial y que concluyen, no ya en la aplicacin libre de la ley, sino inclusive en la facultad de decidir aun en contra de lo predeterminado por las normas establecidas, encuentra consagracin legislativa en el Cdigo Civil suizo sancionado el 10 de diciembre de 1907 y en vigencia desde el 10 de enero de 1912.
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"En todos los casos no previstos por la ley, el juez decidir segn la costumbre, y en defecto de sta, segn las reglas que establecera si tuviese que obrar como legislador. Se inspirar para ello en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada". Este precepto, largamente discutido en el debate pblico a que se someti el proceso de la labor codificadora en Suiza, importa al decir de Rossel y Mentha "la adopcin del mtodo para una legislacin democrtica, consagrando un "notable precepto", que en su caso prev la misin del juez equiparable a la del legislador".
LA ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA El clebre Decano de la Universidad de Nancy, Franois Geny, anuncia en su primera obra publicada en 1899 Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho Privado Positivo, y da cima en su segundo libro, Ciencia y tcnica en derecho privado positivo, aparecido en 1914, al desenvolvimiento terico-tcnico de una doctrina de la elaboracin y aplicacin del derecho que, aunque limitada a estos aspectos pragmticos, tiene una importancia fundamental que se explica, no slo por la circunstancia de que las soluciones pragmticas deben estar determinadas y lo estn, por cierto, en el caso de Gny por un planteamiento sustancial que le sirva de fundamento terico y por el no menos trascendente hecho de que, siendo el derecho un regulador de conducta, interesan a su respecto, con fundamental relevancia, todos los matices del mismo que se refieran a su creacin y aplicacin, sino tambin por el auge que esta doctrina tuvo entre los juristas latinoamericanos. La exgesis francesa nos haba enseado a respetar la razn legal. El fetichismo de la ley lleg en sus expositores a los mximos extremos. Haba una determinante poltica de esta ideologa. La Revolucin francesa necesitaba tener la certeza de inmutabilidad con respecto a los preceptos jurdicos
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emanados de la obra legislativa. La exgesis era la doctrina que la Revolucin necesitaba para evitar que, so pretexto de interpretar adecuadamente, se alteraran los principios revolucionarios consagrados en sus normas jurdicas. Y esta determinante poltica debi haber tenido mucho ms fuerza que la que pudiera surgir del pensamiento de los juristas revolucionarios, ya que ellos, en su mayora, no tuvieron jams la vanidosa pretensin de que la legislacin pudiera preverlo todo. El discurso de Jean Portalis, que fue uno de los ms importantes redactores del Cdigo Civil, con ocasin de la presentacin del proyecto gubernamental habla bien claro de este pensamiento de los juristas revolucionarios: "Hgase lo que se quiera, jams las leyes podrn reemplazar enteramente al uso de la razn natural en los negocios de la vida. Las necesidades de la sociedad son tan varias, el comercio entre los hombres es tan activo, los intereses son tan mltiples, sus relaciones tan extensas, que le es imposible al legislador preverlo todo. En aquellas mismas materias en que el legislador pone su atencin, hay una multitud de detalles que se le escapan, o que son demasiado cuestionables y variables para ser objeto de una norma legislativa. Adems, cmo suspender la accin del tiempo? Cmo oponerse al curso de los acontecimientos o variar el rumbo de las costumbres? Cmo conocer y calcular previamente lo que slo la experiencia nos da a conocer? Puede la previsin llenar asuntos que el pensamiento no puede alcanzar? Por completo que pueda aparecer un cdigo, no est concluso todava, como se ve cuando se le presentan al juez mil cuestiones inesperadas... " Son stas las palabras de un exegeta? Puede ser ste el apoyo de la escuela? Evidentemente el peso del argumento poltico era muy superior a la conviccin ntima de los juristas de la exgesis, que no ignoraban la falacia argumental contenida en el supuesto
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estatismo legalista postulado, que reduca la positividad solamente a la ley. Geny incorpora al pensamiento jurdico francs la posibilidad de que la interpretacin y la creacin del derecho no se realicen meramente a travs de los esquemas lgicos o gramaticales que surgen del texto de la ley sino que, adems de stos, intervengan en el proceso, con fundamental relevancia, otros elementos extraos al texto de la ley. Hay un prrafo en la primera obra de Geny que transcribo parcialmente por considerar resumido en l el intento de su tesis: "No pretendo volver, ni remotamente, a la famosa tesis discutida hace tiempo por Thibaut y Savigny. Cualquiera que sea el valor que se atribuya al fondo mismo, a la simple oportunidad de la codificacin, este fenmeno social nos est impuesto con la fuerza de los hechos consumados... Frente a este material legislativo, tal como es, mi pregunta es la siguiente: si el jurisconsulto, intrprete del derecho, puede desplegar una actividad flexible y fecunda que, sin lastimar la autoridad del texto legal, sepa apoyarse, no abandonarse a ella totalmente; puede cumplir su misin sin abdicar de la independencia de juicio y la libertad de investigacin que, para la ciencia jurdica positiva, como para toda disciplina del espritu, son condiciones esenciales de fecundidad y de progreso?" No se anima todava Geny a formular las posiciones extremas que luego las teoras contemporneas rebasaran. No se anima an a desjerarquizar a la ley como fuente de juridicidad. Ella sigue manteniendo, si no el papel de "nica fuente" de lo jurdico, el no menos relevante de "ms importante fuente". Pero, junto a ella, y cuando el esquema legal es insuficiente para extraer de l las soluciones exigidas por la naturaleza del problema, puede recurrirse a un mundo de produccin jurdica que se transforma al comps de los cambios que se operan en la vida comunitaria. El tema capital de su pensamiento nos ensea que el derecho no es una disciplina aislada que pueda bastarse a s
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misma, encerrada en sus textos y frmulas, con un absurdo criterio de autosuficiencia, ms que de autonoma. El derecho es, para Geny, una ciencia de hechos, una disciplina real que toma de la naturaleza misma de las cosas los primeros elementos para su creacin e interpretacin. Las fuentes formales son "los imperativos de autoridad externas al intrprete con virtualidad bastante para regir su juicio, cuando tiene por objeto propio e inmediato la revelacin de una regla destinada a imprimir una direccin en la vida jurdica", y a continuacin enumera la ley escrita, la costumbre cuya fuerza creadora de juridicidad estaba vivamente impugnada la tradicin y la autoridad. El mtodo interpretativo postulado le indica que tiene que recurrir siempre y en primer trmino al texto legal, y en la indagacin de su sentido y de la voluntad que l trasunta no debe agotar la bsqueda en la frmula gramatical de la norma, sino valerse tambin de elementos externos a la expresin gramatical, como los antecedentes histricos, los trabajos preparatorios, la discusin parlamentaria, etctera. Es decir que el intrprete debe recurrir a la ley como primera fuente de lo jurdico y, no encontrando en ella la satisfaccin requerida para la solucin del caso propuesto, debe acudir entonces a las otras fuentes formales, que en su doctrina son la costumbre, la autoridad como llama Geny a la jurisprudencia y doctrinas actuales y la tradicin como denomina a la jurisprudencia y doctrinas antiguas. Pero si aun agotado ese procedimiento a travs de las fuentes formales, tampoco encontrara la solucin buscada, deber recurrir a las fuentes no formales a las que referir inmediatamente, todo ello en razn de que la solucin exegtica al problema de la interpretacin era una falsa aplicacin de una pretendida lgica deductiva, ya que suponer que la frmula legal encerraba una expresin de validez objetiva, universal y eterna, susceptible de extraer de ella, siempre y permanentemente, idntica solucin interpretativa de sentido, era un grosero error.
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Lo ms que poda pretender la exgesis era una apariencia de solucin uniforme, que diera satisfaccin al intento de mantener una tajante divisin de los poderes del Estado, y que en ningn momento y bajo ningn concepto, los jueces pudieran crear formas objetivas de juridicidad. Esto, que nunca haba ocurrido como ya lo seal Portalis en su discurso y que jams podra suceder, ya por las mismas razones citadas por Portalis, ya por otras no menos importantes, fue lo que provoc el ataque de Geny y la creacin de su doctrina esencialmente tcnica y pragmtica. Pero Geny no pudo superar totalmente el pasado; le fue imposible cortar de un slo golpe las gruesas ligaduras que lo ataban a todo un proceso de elaboracin clsica y admiti, que en los casos en que la ley contena una expresin gramatical, claramente inteligible, la aplicacin gramaticalista y lgica jugaba un papel relevante y todo el proceso tendiente a penetrar el sentido de la ley, se agotaba en su formulacin textual. Este lmite no es superado por el maestro francs, porque el enorme peso que constitua la carga de su informacin jurdica se lo impona. Slo lo logran las doctrinas ms recientes, que arrancan de cuajo las profundas races de los criterios tradicionales. Decamos que, cuando se agotaran las soluciones a travs de las fuentes formales, deba recurrir el intrprete a las fuentes no formales. Sin embargo, en el prlogo de su primera obra, firmado por Raymond Saleilles, hay un vaticinio final. Se refiere Saleilles a la frase que inspira el libro de Geny: "Por el Cdigo Civil, pero ms all del Cdigo Civil" (Au-del du Code Civil, mais par le Code Civil) y termina: "Ser muy difcil que, en lo sucesivo, este ms all no se convierta en el santo y sea de todos los jurisconsultos es decir, que la tarea deba dirigirse entonces hacia una investigacin cientfica libre. "Cientfica", porque no recurre el intrprete arbitrariamente a cualquier dato, sino nicamente a aquellos que la ciencia le proporcio39
na, y "libre", porque no queda constreido a lo imperativamente dispuesto por el legislador, sino que tiene opcin para recurrir a otras frentes. El derecho se integra por la construccin jurdica, es decir, el resultado y la obra de la tcnica de los juristas ms aquellos otros elementos que le son suministrados al tcnico por la ciencia, los que provienen de las realidades de hecho, o de principios vlidos y esenciales con ciertos caracteres de permanencia. Estos datos, que suministran al jurista la materia de su elaboracin, son tambin los que debern examinarse como fuentes no formales en la tarea de la aplicacin correcta del derecho. El dato y lo construido (Le donn et le construit). Cuatro son las clases de datos que Gny estudia. Los datos reales, que son las condiciones de hecho en las cuales se encuentra situado el hombre, como las realidades fsicas, biolgicas, condiciones econmicas, fuerzas polticas, elementos de presin social que sin crear o constituir formas de juridicidad, son el panorama donde el derecho debe desenvolverse; los datos histricos, datos racionales, que importan una aceptacin del jusnaturalismo y datos ideales, En suma, todos los elementos de investigacin social deben desempear su papel en la obra de la creacin y de la interpretacin del derecho, a condicin de saber reconocer sus propios valores y de ordenarlos jerrquicamente segn corresponda. Vano ser pretender dice Geny encadenar todas las soluciones necesarias en un sistema de teoremas precisos y dominados por la lgica pura. Buscando una precisin indispensable, es necesario no perder de vista que la naturaleza misma de los problemas a resolver, dejar siempre un lugar necesario a la apreciacin subjetiva del intrprete. Es suficiente solamente que esta apreciacin est contenida en algunas lneas esenciales y guiadas en su accin por elementos superiores tomados del orden objetivo.
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FILOSOFA DE KANT CRITICISMO Puede afirmarse sin sutilezas que el criticismo es una de las tantas consecuencias de la Ilustracin que sucedieron al absolutismo representado posiblemente con la figura paradigmtica de Luis XIV. El absolutismo fue seguramente la forma de vida de los que ejercan el poder a travs de la dominacin y la Ilustracin podra ser la respuesta de los sbditos y sometidos. El siglo XVII es el siglo de las matemticas y, con la universalizacin de las matemticas, aparece la figura trascendente de Descartes que la hace trascender del conocimiento a la tica El siglo XVII se anuncia con Galileo, que sigue las observaciones del clrigo polaco Nicols Coprnico, a los que sucedern las investigaciones de Kepler y Tycho Braer, consolidando definitivamente la teora heliocntrica del Universo. Los avances de la fsica y la astronoma, se agregan al espritu crtico que no pudo limitarse a la mera teora de las matemticas y las ciencias naturales. En Alemania en las postrimeras expresiones de la Ilustracin, aparece el historicismo en todas sus vertientes filosfica, poltica y jurdica y al rococ en Francia le siguieron los hroes de la poca que fueron los escritores. El Barn de Montesquieu, que se inmortaliza en El espritu de las leyes, que plasma en la famosa teora de la divisin de los poderes, ya insinuada por Aristteles; Jean Francois Marie Arouet, ms conocido por su anagrama de Voltaire, filsofo y notable pensador que anticipa las ideas de Juan Jacobo Rousseau y de Moliere. En Alemania es el tiempo de Juan Sebastin Bach, que personifica los impulsos de la ilustracin, en lo natural y lo racionalista y le siguen Gluck, Haydn y el genio inagotable de Mozart. Este es el marco cultural en el que se despliegan las ideas sutilmente antagnicas de Johan Herder que se insina co41
mo el primer historiador alemn de la cultura y el intento original de la metodologa crtica, por primera vez perfilado y llevado a cabo por Immanuel Kant, (1724-1804) proponindose buscar un vrtice, fuera del pensamiento mismo, para desde l, establecer la esencia del pensamiento mismo y que corona en la sabidura de Goethe con la creacin inmortal de su Fausto. La filosofa Kantiana resulta una de las ms difciles de enrolar. El talento del maestro de Knigsberg, su visin y la plenitud de su obra puede generar grandes discusiones acerca de su calidad de empirista, idealista o racionalista. La mejor adjetivacin de su pensamiento, que ganara su propio sello en la historia de la filosofa, es la de Criticista. El Criticismo es un intento de superacin y sntesis del racionalismo y del empirismo. Se propone responder a cuatro interrogantes basales: qu puedo saber?; qu he de hacer?; qu puedo esperar? y qu es el hombre? El primer interrogante tiene como fuente la posibilidad del conocimiento universal y necesario. Kant lo responde demostrando que el entendimiento, al legislar sobre la sensibilidad y la imaginacin, hace posible una fsica a priori. Su mxima expresin se encuentra en la Crtica a la razn pura. Respecto al segundo interrogante dijo: acta estrictamente segn la mxima que hace que puedas desear a la vez que tu accin se convierta en ley universal del obrar. A la penltima cuestin, que es la pregunta del destino, sostuvo para la especie humana que la respuesta es el reino de la libertad garantizado por una constitucin poltica; y, para el individuo, el progreso de su virtud y un mejor conocimiento del otro y de s mismo a travs del arte. La ltima, es la sntesis de las otras tres, ya que todas confluyen a dar respuesta a esta ltima gran pregunta.
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Kant parte de la premisa de que el hombre no slo tiene facultad cognoscitiva. Su personalidad tambin se manifiesta en el obrar. Con ello se reflejan los campos de su filosofa terica y prctica. El hombre como sujeto del conocer (Crtica a la razn pura) y el hombre como sujeto del obrar (Crtica a la razn prctica). Corona esta triloga La crtica del juicio, que es un tratado de esttica monumental.
LOS JUICIOS En su Crtica de la razn pura examin las bases del conocimiento humano y cre una epistemologa individual. Kant, al igual que sus antecesores, distingua los modos de pensar en proposiciones analticas y sintticas. Seguidamente se analizarn cada una de ellas: Una proposicin es analtica cuando su predicado est contenido en el sujeto: as por ejemplo: los puentes colgantes son puentes. La verdad de este tipo de proposiciones surge evidente de la misma proposicin. Lo contrario implicara que dicha proposicin es contradictoria (recurdese el principio de no contradiccin). Se llaman analticas porque la verdad se descubre por el anlisis del concepto en s mismo. Son proposiciones sintticas aquellas a las que no se puede llegar por anlisis puro; as v. gr. los puentes son negros. Las proposiciones comunes que resultan de la experiencia del mundo son sintticas. Asimismo las proposiciones pueden ser divididas tambin en otros dos tipos: empricas o a posteriori y a priori. Son proposiciones empricas (a posteriori) aquellas que dependen tan slo de la percepcin. Requieren la indagacin real del mundo. A modo de ejemplo: la casa es grande.
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Son proposiciones a priori aquellas que no necesitan de la experiencia para descubrir su verdad. Tienen una validez esencial y no se basan en tal percepcin. La tesis de Kant afirma que resulta posible formular juicios sintticos a priori. Esta posicin filosfica es conocida como transcendentalismo. Creo que resulta necesario aclarar este concepto. El concepto filosfico de transcendencia (o trascendencia, del latn transcendenta que en la lengua castellana son similares) fue desarrollado por Platn. Empero, no en el sentido que luego iba a emplear Kant. Platn sostena la existencia de una bondad absoluta. Filsofos posteriores y religiosos influidos por el majestuoso idealista, aplicaron este concepto a la divinidad. La doctrina de Dios transcendente (fuera de la naturaleza) es un principio fundamental en las formas ortodoxas del cristianismo, el judasmo y el islamismo. Los defensores de la escolstica, a finales de la Edad Media, lo utilizaron en un sentido ms limitado. Reconocan algunos conceptos de transcendencia: esencia, unidad, bondad, verdad, materia. Por fin Kant es el autor de una fundamental distincin tcnica de los trminos transcendente y transcendental. Transcendente fue reservado para Dios y el alma por existir fuera de la experiencia humana. Transcendental fue utilizado para indicar a priori formas del pensamiento (principios innatos en los que la mente configura sus percepciones y hace inteligible la experiencia). Siguiendo con el estudio de los juicios sintticos a priori, posibles para Kant, debemos atribuir sus conclusiones al hecho de que l consideraba los objetos del mundo material como incognoscibles en esencia. Para la razn sirven slo como materia pura a partir de la cual se nutren las sensaciones. Los objetos, en s mismos, no existen. El espacio y el tiempo pertenecen a la realidad slo como parte de la mente, como intuiciones. La intuicin en Kant es una forma de conocimiento independiente de la experiencia o la razn. El concepto intuicin surgi de dos realidades distintas: el con44
cepto matemtico de axioma y la idea mstica de la revelacin.
TICA En la Crtica de la razn prctica, en la Fundamentacin de la metafsica de las costumbres y en la Metafsica de la tica, nos ensea Kant la razn en su uso moral, es decir que no es que pretenda descubrir una razn diferente de la terica, sino solo un uso diferente de la razn, en el que basa el sistema tico; en la idea de que la razn es la autoridad ltima de la moral criticando la tica de bienes y predicando que solo la buena voluntad es absoluta. Los actos han de ser emprendidos desde un sentido del deber que dictase la razn y ningn acto realizado por conveniencia o slo por obediencia a la ley o costumbre, puede considerarse como moral. La razn dicta dos tipos de rdenes: el imperativo hipottico que dispone un curso dado de accin para lograr un fin especfico y el imperativo categrico que dicta una trayectoria de actuacin que debe ser seguida por su exactitud y necesidad. El imperativo categrico, base de la moral, puede resumirse en estas palabras: Obra como si la mxima de tu accin pudiera ser erigida, por tu voluntad, en ley universal de la naturaleza. Kant crea en la libertad fundamental del individuo, tal como expres en su Crtica de la razn prctica. Sus ideas ticas se basan en este axioma fundamental. Pero la libertad no est exenta de autoridad, no es anrquica. La libertad se encuentra sometida al gobierno de s mismo. La libertad para obedecer en conciencia las leyes del Universo como se revelan por la razn.
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Por otra parte sostena que el bienestar del individuo, en sentido estricto, es un fin en s mismo. Estas ideas de libertad e individuo como fin en s mismo constituyen, sin duda, bastiones fundamentales de los principios jurdicos de autonoma de la voluntad y de la libertad del hombre contra la esclavitud. Tan es as que en su tratado La paz perpetua aboga por el establecimiento de una federacin mundial de estados republicanos.
MORAL Y DERECHO Partiendo de la afirmacin de que nada existe que sea absolutamente bueno, salvo la buena voluntad, dedujo que la misma est contenida en el concepto de deber. Los conceptos de libertad, el imperativo categrico y como colofn: la consideracin del hombre como fin en s mismo, resultaran suficientes para demostrar su evidente entusiasmo por las ideas polticas de Rousseau, el contrato social y la Revolucin Francesa. Sin embargo, Kant distingui entre moral y derecho partiendo de la nota sealada por Tomassio. Las acciones internas son exclusivas del campo de lo moral. Las acciones externas se encuadran dentro del mbito del derecho. El carcter distintivo es la coercibilidad. La posibilidad de coercin es lo que hace del derecho derecho y, siendo nicamente coercibles las acciones externas, ste se limita a dicho mbito de aplicacin. La definicin de derecho que se ha inferido de Kant, a la luz del imperativo categrico, se puede indicar de la siguiente manera: es el conjunto de las condiciones por las cuales, el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems segn una ley universal de libertad.
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LAS IDEAS DE HEGEL Georg Wilhelm Friedrich Hegel, naci en Stuttgart en 1770. Muri en 1831. Fue el sucesor de Fichte en la ctedra de Filosofa del Derecho en la Universidad de Berln. Hemos dicho en otro lugar que Kant y Hegel fueron las dos ltimas expresiones de filosofa general que incluyeron en sus respectivos sistemas al derecho. Es decir, entindase bien: el derecho experiment una cierta actitud de dejacin por los filsofos generales que no incluyeron en sus doctrinas al derecho, lo que fue motivo de anlisis filosfico por los jusfilsofos, es decir por los filsofos del derecho. Recin en estos ltimos aos ha aparecido una obra de un filsofo general: estoy refirindome a Jrgen Haberlas, un filsofo general que ha producido una obra traducida a nuestro idioma en una excelente versin de Manuel Jimnez Redondo en 1998, que desde la filosofa general incursiona en el derecho, pero no incorporndolo, como hicieron Kant y Hegel dentro de un sistema filosfico mayor, sino desde la filosofa general ensayando una teora general sobre el derecho y el estado democrtico desde la teora del discurso. Ms adelante, me referir a este notable aporte en la temtica. Hegel parte del absoluto de la razn pura de Kant, absoluto que Fichte lo llev a la teora de la accin, del yo activo, Schelling lo traslad a la armona, a la ausencia de contradiccin, o a la unidad sinttica de los contrarios y Hegel, absolutiz la razn, el espritu. Elabora su Filosofa del Derecho dando cima a su sistema determinado por una autntica pasin por el Estado. Se cierra con su sistema un denso perodo que haba conocido de las altas expresiones del idealismo kantiano y de sus seguidores.
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La Revolucin Francesa y la Escuela Exegtica, que fue la consecuencia inevitable de esa matriz, cometieron el error de petrificar el derecho natural clsico que se haba desplegado en teoras fecundas en la modernidad. Hegel pretende encontrar nuevas verdades, ya que sobre el derecho, la eticidad y el Estado, la verdad reconoca una rancia y antigua prosapia. Su sistema filosfico es dogmtico, no reconociendo limites a la posibilidad del conocimiento, intelectualista, identificando el pensamiento con el ser y evolucionista, siguiendo en esa direccin las lneas del pensamiento de Schelling. En el Prlogo de la obra citada nos dice textualmente que: Por ello Platn otro idealista se ha manifestado como un gran espritu, porque precisamente el principio en torno al cual circula la sustancia caracterstica de su idea, es el eje alrededor del cual ha girado el inminente trastorno del mundo: lo que es racional es real y lo que es real es racional, es decir que solo el pensamiento es real porque la razn es la facultad de lo incondicionado, que nos revela la naturaleza condicionada de la experiencia. Para Hegel lo absoluto, esto es la idea, deviene a travs de contradicciones, contrastes y vicisitudes. De lucha y contradicciones que se resuelven a travs de la dialctica, tpica y caracterstica de su sistema, que es el alma matriz del progreso cientfico y cuyo carcter peculiar es la propia y verdadera naturaleza de las determinaciones intelectuales de las cosas y de lo finito en general. La Lgica es la ciencia de la idea pura, la idea es el elemento abstracto del pensamiento y divide a la ciencia en tres partes o aspectos: a) la lgica o ciencia de la idea en s y para s, b) la Filosofa de la Naturaleza o ciencia de la idea en su existencia exterior a si misma (es decir la naturaleza como una especie de proyeccin del espritu) y c) la Filosofa del Espritu como ciencia de la idea que luego de haberse exteriorizado (en la Naturaleza) vuelve a recogerse en s misma. Se ha notado que las diferentes ciencias filosficas, son otras tantas determinaciones de la idea, y que esta se desenvuelve
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en sus diferentes momentos. En la naturaleza, lo mismo que en el espritu, se encuentra la idea; pero en aquella ha tomado la forma de una existencia exterior y en ste se vuelve la idea a ser en s y por si. A su vez a la Lgica la divide tambin en tres: A) la doctrina del ser, es decir lo que nosotros estudiamos como la cuestin ontolgica, para Hegel es la nocin en s, en primer lugar ser, o existir para despus diferenciarse y pasar luego, de una a otra diferencia, tal es la forma de la dialctica; B) la teora de la esencia en que la nocin est solo puesta, es lo absoluto y C) la doctrina de la nocin que es la potencia libre sustancial que no existe nada ms que por s, formando una totalidad en la que se encuentra en cada uno de sus momentos como un todo y como una unidad indivisible, es idntica a s misma y determinada en s y por si. Will Durant, al terminar el recuerdo de Hegel dice: As como en el espacio de un ao se haba visto nacer a Napolen, a Beethoven y a Hegel, entre 1827 y 1832, Alemania perdi a Goethe, a Hegel y a Beethoven. Era el fin de una poca, el ltimo y magnfico esfuerzo del siglo ms grande de Alemania Su lgica es un estudio de los conceptos utilizados en el razonamiento y esos conceptos son las categoras (cualidad, cantidad, relacin) de las cuales, la relacin es la ms penetrante de todas y de ella infiere la relacin de contraste u oposicin. Hegel se plantea un problema esencial que es una de las ms acuciantes preocupaciones del espritu humano: Qu cosa es la realidad? Y su respuesta es el idealismo absoluto. Tal vez para completar la estatura del pensamiento del filsofo har por lo menos una fugaz referencia a las ideas que plasma en su Esttica, que sigue las lneas centrales del idealismo de Schelling aun cuando tal vez, con una metodologa ms adecuada, contiene pginas realmente subyugantes por su profundidad. Lo bello nos dice es la manifestacin sensible de la idea, que es la condicin misma de toda exis49
tencia; el pensamiento como sustancia del universo hace de este universo la manifestacin externa de la idea absoluta. El concepto de la belleza reside en la unidad que guardan los objetos con la idea divina que ha presidido a la creacin de todo lo que es. Lo bello es la idea, no la idea abstracta anterior a su manifestacin o no realizada, sino la idea concreta, realizada, inseparable de la forma como sta lo es del principio que en ella aparece lo bello. En suma consiste en la manifestacin sensible de la idea, en la unidad de la forma con la idea, ya que ninguna existencia real expresa el ideal como lo hace el arte. Despus de Hegel, se produce como una suerte de empobrecimiento de la filosofa alemana, como una especie de fatiga en la capacidad creadora del espritu filosfico. En realidad, no es que la filosofa no se eleve a las cumbres ms escarpadas del pensamiento, sino que lo que ocurre por lo menos as lo veo yo es que las expresiones filosficas que se desarrollan se producen fuera de la Universidad; y ello trae como consecuencia que la difusin de esos pensamientos filosficos, sean fragmentarios y tardos. Advirtase, por ejemplo que, tal vez por la estrechsima relacin que tuvo el marxismo con los acontecimientos sociales y polticos, las obras de Karl Marx ms significativas desde el punto de vista filosfico fueron las que se conocieron mas tardamente como los Manuscritos econmicos-filosficos y La ideologa alemana, sin duda porque mucho ms interesantes y combativas desde aquellos puntos de vista, eran El Capital o el Manifiesto Comunista, y los trabajos de Friederich Nietzche, por mencionar otro pensador muy lcido, no fueron comprendidos en la poca de su publicacin, habiendo sido valorados solo despus de su muerte. NEOKANTISMO Comenzamos el desarrollo de este tema, al que dedicaremos tal vez una extensin no proporcionada a la fecundidad de
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las ideas que desarrolla en el plano de la filosofa general, teniendo siempre presentes los destinatarios ltimos de nuestra faena pedaggica. Esta disciplina est dirigida a estudiantes de posgrado de una Facultad de Derecho que pretende brindar capacitacin y desarrollo de los conocimientos de la ciencia jurdica, profundizar el adiestramiento en la formacin de los abogados y no filsofos y en el rea de la jusfilosofa, los aportes del neokantismo han sido realmente muy importantes. La Filosofa general es, sin embargo para ellos, importante en esta disciplina que pretende exhibir un muestrario selecto de las corrientes del pensamiento jurdico contemporneo; y ello obliga a proponer una iniciacin en la noble tarea de filosofar, que no debera ser slo un repertorio de las respuestas que cada uno de sus variados problemas vinculados a la juridicidad, merecieron en el curso de la contemporaneidad. Sin embargo, esas respuestas que son las doctrinas filosficas que se han desplegado en el devenir de ms de dos mil quinientos aos en la historia de la humanidad, han tenido mayor o menor influencia respecto de la problemtica jurdica y pareciera plausible que subrayramos nuestra preocupacin, ms inmediatamente, respecto de aquellas que tuvieron una gravitacin mayor en las cuestiones vinculadas al derecho. Ello legitima la dedicacin con la que desarrollo este tema del neokantismo en el que poco despus de la segunda mitad del siglo XIX y en plena efervescencia del positivismo y del materialismo histrico, se advierte que la filosofa se encontraba en franca retirada, relegada a papeles de ordenacin del material elaborado por las ciencias, para soslayar as su definitiva aniquilacin. El estrepitoso derrumbe de la filosofa romntica de Schelling y de Hegel, sus desaciertos metodolgicos, haban sido el ingrediente propicio para desterrar la filosofa del campo especulativo.
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Sin embargo la filosofa contaba con un bastin inexpugnable: la augusta grandeza del filsofo de Koenisberg y entonces a partir de la segunda mitad del siglo XIX, se advierte un claro retorno a las expresiones del criticismo bajo las diferentes formas que adopta el neocriticismo. Hasta el gran materialista Claude A. Helvecio escribi en De Lsprit que la filosofa no volver a ser jams tan ingenua como lo fue en la sencillez de sus primeros das; tendr que ser en el porvenir cada vez ms diferente y profunda, porque hubo un Kant. L Los excesos de materialismo y de positivismo evidenciados en las doctrinas referidas que, en el agudo decir de Ortega son ms que dos expresiones filosficas, dos modos de ignorancia filosfica, la absoluta impotencia para resolver a travs de sus esquemas la cada vez ms compleja problemtica jurdica, la perentoria necesidad de conceptuar el derecho y de fijar los lmites entre el conocimiento cientfico y el filosfico, marcan un regreso a las estructuras del idealismo kantiano. Ese regreso, que parece arrancar de una obra de Otto Liebmann titulada Kant y sus epgonos, en la que en cada uno de sus captulos se acenta la necesidad de volver a Kant, revitalizada por una Historia de la Filosofa Moderna de Kuno Fisher transita por muy diferentes senderos, pero siempre afincado territorialmente en Alemania. Refiero aqu, por las razones que he enfatizado, a dos expresiones, tal vez las ms orgnicas, que anidan en sendas universidades alemanas: La Escuela de Marburgo y la Escuela de Baden, aunque sin duda ms mediatamente de Kant y con ms directo vnculo intelectual con Brentano de quien procede directamente queremos incluir aqu tambin a la Fenomenologa. Una observacin ms, comn a todos los neokantianos: todos son kantianos que vuelven al idealismo ms puro de la metafsica kantiana, pero a partir de las expresiones ms crudas del positivismo en el que encuentran el origen de su
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pensamiento. Es decir que los neokantianos son positivistas apstatas de su fe, que abandonan los caracteres esenciales de su filosofa y esto les da un perfil muy particular. El neokantismo no es una simple crtica de las obras del filsofo de Koenisberg, sino una verdadera profundizacin de su sistema a partir de una ms aguda comprensin del mismo, revitalizada por los aportes de los sistemas posteriores a Kant. Los aprioristas de la Escuela de Marburgo que reconocen como filsofos generales a Hermann Cohen, a Paul Natorp, a Ernst Cassirer y a Arthur Liebert y como expresin en filosofa del derecho a Rudolf Stammler. Esta manifestacin de retorno se formula desde un categrico rechazo a toda metafsica procurando establecer a partir de la Crtica de la razn pura, las condiciones lgicas del conocimiento y del acto volitivo, es decir del saber y del querer determinando las posibilidades del conocimiento, haciendo una teora filosfica de la ciencia de su tiempo y rechazando por imposible la metafsica tradicional parte de una consideracin lgico analtica o, ms precisamente lgica gnoseolgica y por eso su teora relacional de los conceptos y de las categoras se convierte en una de sus temticas ms importantes. La base kantiana parte de la distincin entre forma que refiere al mtodo ordenador y el contenido material que llama materia. No debe ser concebido como algo separado, sino como partes esenciales que integran todo pensamiento, unidos en una sntesis ineludible. En todos los contenidos de la conciencia es posible distinguir elementos particulares, que son contingentes y causales y elementos con validez universal. A partir de esta distincin es posible distinguir una filosofa del derecho, en la que se atienden a las consideraciones de tipo formal y de validez universal y la ciencia del derecho que atiende a contenidos particulares con sentido particular.
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La materia es a posteriori. La forma es a priori. El predominio que mantuvo esta escuela se vio debilitado considerablemente por el florecimiento de la fenomenologa, que de alguna manera eclips las distintas tendencias internas que surgieron en el seno de la escuela. Esta escuela fue la base fundacional de pensadores que influyeron en la formacin de la filosofa de nuestro tiempo, como Nicolai Hartmann, Manuel Garca Morente y Jos Ortega y Gasset. La escuela de Baden, tambin llamada Escuela Sudoccidental Alemana, reconoce en el rea de la filosofa general a las figuras seeras de Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert y como Filsofos del Derecho a Gustav Radbruch y Emil Lask. Esta escuela tiene una muy marcada tendencia hacia el mundo de la cultura y de la Historia. La realidad est integrada por el reino de la naturaleza y por el reino de los valores puros. Entre ellos hay un mundo intermedio, que es mundo de la cultura que se apoya fcticamente en la naturaleza y se nutre de valoracin. Ese mundo de la cultura est ubicado, como dice Radbruch poticamente, entre el polvo y las estrellas. Cultura es lo que est sometido al valor, es lo sensible que vive y se nutre en la realidad, pero que es susceptible de valoracin, que lleva ingnitos valores de necesaria apreciacin. Ciencia cultural es realidad con referencia a valores. En este mundo est el Derecho. Se plantea la existencia de tres substratos distintos de valoracin y consecuentemente tres clases de valores que sern atendidos: los de la personalidad, representados por la moral, los de las obras, representados por la belleza y la verdad y los de la sociedad, representados por la justicia. En esta corriente, sin duda que el fuerte idealismo kantiano sigue siendo predominante, pero orientado hacia el mundo de los valores, tema en el que la Escuela de Baden intenta
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mediar entre subjetivismo y objetivismo, no obstante que la mayora de sus representantes, estaban ms bien orientados en una posicin claramente objetivista.
LA FENOMENOLOGA He incluido al pensamiento fenomenolgico dentro de este significativo movimiento de filosofa trascendental del neokantismo no obstante que, sin duda, su temtica se desenvuelve hacia un aspecto muy especfico del totum intellectualis que desarroll Kant en sus tres crticas y an cuando puedan descubrirse solo muy escasas conexiones con ella. Casi podra afirmarse que, hasta cierto punto, en oposicin al predominio ejercido por la filosofa kantiana, pero sin embargo dentro de sus rigurosos lmites idealistas, se origin al comienzo del siglo este movimiento originado en las ideas de Franz Brentano e impulsado vivamente por Alexis von Meinong y llevado a su cenit por Edmund Husser. Una de ellas, que no podra dejar de anotarse en esta referencia, es que Husserl, la figura ms importante de la fenomenologa, fue el sucesor en la ctedra que profesaba Rickert en Friburgo. El pensamiento fenomenolgico se fundamenta en las enseanzas de Franz Brentano (1838-1917) a quien recordaremos en la vanguardia del pensamiento axiolgico, como la ms fecunda nutriente tanto de la Escuela austraca, dirigida por Alexius von Meinong y que reconoci como una de sus figuras ms representativas a Christian von Eherenfelds, que referiremos como las cabezas indubitables de la tendencia subjetivista en la gran polmica dentro del mundo de los valores y curiosamente descubriremos tambin su enorme influencia en los pensadores ms representativos de la tendencia objetivista, Max Scheller y Nicolai Hartmann. La fenomenologa tiene un sentido antes de Edmund Husserl y otro despus de l. Debe concederse asimismo que
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tampoco se agota en Husserl, porque hay expresiones fenomenolgicas en Scheller que no tienen que ver con Husserl. Sin embargo, no puede desconocerse que es Husserl, primero en la orientacin combativa contra el positivismo que cuestiona que la lgica sea una parte de la psicologa y que se convierte en el principal objetivo de su primera obra importante Las investigaciones lgicas (ao 1900), (traducida por Garca Maynez y Jos Gaos, Madrid 1929) y el Husserl de Las ideas (ao 1913) (traducida por Jos Gaos, Mxico 1949) en la que se propone fundar una filosofa que responda a la aspiracin de ser una ciencia estricta y cuyo propsito ya haba sido enunciado en una obra anterior as llamada La filosofa como ciencia estricta (ao 1911) (traducida por E. Tabernig, Buenos Aires 1969). El punto de partida es el de los objetos ideales, negados por el positivismo y que tienen todas las caractersticas de la objetividad, toda vez que pueden ser identificados, intuidos y mentados. Objetos no son solamente las cosas sino todo aquello que puede ser sujeto lgico de una predicacin. Todo objeto, real o irreal, tiene una esencia que es posible describir en la medida en que esa esencialidad no sea trascendente del sujeto cognoscente, ya que Husserl niega el ser absoluto de los objetos, con prescindencia del ser de la conciencia pura, desligada de toda contingencia. Descubrir y describir esa esencialidad es solo posible a travs de una actitud metdica que depure el conocimiento de toda contingencia psicofsica y el mtodo para conseguirlo es el mtodo fenomenolgico. Cediendo a las ciencias empricas, todo estudio que se refiriera a entes concretos, la fenomenologa se limita a indagar la esencia lgica de las cosas de que se ocupa. Husserl no se pregunta entonces cundo y dnde se presenta un determinado fenmeno, sino exclusivamente lo que es en si el fenmeno estudiado. Sin embargo esta investigacin cientfica no es aplicable solo a los objetos singulares, sino que puede ser extendida a toda la realidad. Se consideran as y se crean
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de ese modo disciplinas eidticas, palabra que proviene de la expresin griega eidos equivalente a esencia y que corresponden a cada una de las ramas de los saberes experienciales y cuya tarea consiste en forma inequvoca hacia las nociones lgicas fundamentales con las cuales operan esas ciencias. Pero al lado de esas disciplinas eidticas materiales, existen adems otras de naturaleza slo formal, como la lgica y las diferentes ramas de las matemticas, que tienen adems del carcter estrictamente a priori, como todas las disciplinas eidticas, el enorme valor de servir a la ciencia positiva para la estructuracin lgica de todo nuestro saber.
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DIRECCIONES ACTUALES EN EL PENSAMIENTO JURDICO
UNIDAD DOS
LA TEORA PURA DEL DERECHO. EL PENSAMIENTO JURDICO ANGLOSAJN. EL REALISMO NRDICO.
LA TEORA PURA DEL DERECHO Tal vez como reaccin al modo de enseanza recibido durante su formacin universitaria, por la vaguedad y falta de precisin entre lo que se consideraba por entonces como derecho positivo y lo que deba serlo desde un punto de vista estimativo, puede afirmarse que la crtica al jusnaturalismo, en sus distintas formas, fue la determinante de la elaboracin de Hans Kelsen, el notable jurista viens, aunque hubiese nacido en Praga, fundador de la escuela de Viena, de slida base neokantiana y cuyas investigaciones pueden considerarse actualmente el ms valioso aporte en la elaboracin de una teora general del derecho. Siempre he credo que, para comprender profundamente una doctrina, es necesario conocer su historia y la situacin poltico-cultural en la que se desenvolvi el pensamiento del autor, ya que nunca las grandes obras son solamente fruto de la genialidad individual del creador, sino de sta en constelacin con las circunstancias que condicionaron el nacimiento de la teora. Un desarrollo de esa naturaleza excedera los lmites de este ensayo de apoyo propedutico. Slo recordar que Hans Kelsen era un viens por adopcin y son los ingredientes que modelan su universalista personalidad los que laten como trasfondo ideolgico en la doctrina del maestro viens.
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Kelsen anuncia ya desde su obra primigenia Doctrina del Estado de derecho, aparecida en 1911 en lengua germana, el esbozo o por lo menos la sugerencia de todos los problemas que resolver luego la teora pura hasta su entrega completa en la Teora general del derecho y del Estado, aparecida en 1945 en los Estados Unidos, y en la ltima versin de la Teora pura del derecho, publicada en Suiza el ao 1953 y editada por Eudeba, en prolija traduccin de Moiss Nilve en 1960, mejorada sensiblemente en la traduccin del profesor Roberto Vernengo. Una seria fundamentacin filosfica, un acercamiento entre la dogmtica inicial y el pensamiento de la escuela de Marburgo, un ms estricto y riguroso logicismo, dan cima a una tarea impuesta inmediatamente despus de su formacin universitaria. Kelsen denota tambin un movimiento de retomo a Kant, pero por distintos senderos a los que abrieran Stammler y Radbruch. Kelsen empieza su obra primigenia, Hauptprobleme der Staatsrechtsslehre, con la distincin kantiana entre ser y deber ser, llevando el dualismo kantiano a una fase superior, ya que hace de l un antagonismo formal-lgico indisoluble, que tiene como consecuencia una inevitable divisin de las ciencias. Segn sea el objeto de la investigacin, sta representar el ser de los hechos reales es decir, la realidad o un deber ser tico-jurdico, esttico o de otra ndole es decir, idealidad y as como nuestro conocimiento se divide en dos grupos fundamentalmente distintos, el mundo tambin se divide en dos reinos que no une ningn sendero. En consecuencia, las ciencias se clasifican en ciencias causales y ciencias normativas. La teora pura se estructura sobre la base de tres pilares fundamentales, as considerados en un esfuerzo de sntesis: 1. La vieja lgica aristotlica, construida y utilizada para pensar nociones del mundo natural, sobre bases de relacin causal y donde la vinculacin se produce de causa a efecto,
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slo aplicable vlidamente a los juicios existenciales o, ms precisamente, a los pensamientos que piensan el ser en cualquiera de sus formas, es desplazada por la lgica jurdica, a la que no le interesa predicar nada sobre lo que es, sino que su preocupacin es enunciar lo que debe ser. Esta oposicin entre lo fctico (el mundo del ser) y lo normativo (el mundo del deber ser) no es creacin kelseniana, ya que ste la adopta de los estudios lgicos de Cohen y Natorp, observndose su empleo en la literatura filosfica contempornea sobre todo a travs de la influencia de Dilthey, aunque su traslacin al mundo del derecho es atribuible a la originalidad del jurista viens. 2. Se hace patente para la teora pura la necesidad de encararse con viejas nociones de profunda raz metafsica, como el problema causal y el problema teleolgico. La relacin causal es reemplazada en el mundo del derecho por la relacin imputativa. En el mundo causal siempre un efecto es a su vez causa de otro efecto distinto, en una relacin sin punto final. La imputacin, contrariamente, es una relacin lgica atribuible a un sujeto y all termina. Adems, la vinculacin causal, es una conexin entre fenmenos del mundo fsico, en los que no existe intervencin alguna de elementos humanos o sobrehumanos, mientras que la imputacin es la atribucin a un sujeto de una conducta. Desaparece del escenario jurdico el problema causal, para ser reemplazado por la imputacin normativa, de donde resultar que la consecuencia no es efecto de una causa que la ha desencadenado, sino que la consecuencia es atribuida al sujeto, en una relacin humana que ah terminar. 3. Llega en suma Kelsen al concepto fundamental de todo conocimiento jurdico: el concepto de norma, que afirma que algo o ms exactamente una determinada conducta, debe ser. Estas tres nociones fundamentales, abrazadas por la exigencia metodolgica de pureza, constituyen el punto de partida
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de la teora pura. El elemento jurdico, su material, su objeto, est rodeado por una serie de elementos no propiamente jurdicos, y la primer tarea del jurista ser rescatar la pureza gnoseolgica del pensamiento jurdico, sometiendo este material a una purificacin que desbroce de su contenido toda ideologa jusnaturalista moral, poltica, justicia y que lo libere de naturalismo y de sociologa. El suceso exterior al derecho es ajeno a la ciencia jurdica; lo que importa es su significado. La norma jurdica, que es el objeto de la ciencia del derecho es un juicio hipottico que expresa el enlace imputativo de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Ms brevemente: es un juicio hipottico en el que se establece un deber ser. Pierde aqu la norma jurdica el carcter de proposicin categrica como orden o mandato de la autoridad del soberano, como la haba calificado la vertiente inglesa de la teora general del derecho (Analythical School of jurisprudence), a travs de su mximo expositor John Austin. Kelsen afirma que es un juicio hipottico, que enlaza en forma imputativa, un hecho condicionante a una sancin o consecuencia condicionada. La ltima versin ya referida de la teora pura del derecho, aporta una modificacin al esquema de la norma, distinguiendo los juicios a travs de los cuales la ciencia jurdica expresa el derecho, de las normas que elaboran los legisladores. stas tienen sentido prescriptivo, ya que prescriben conducta, mientras que aqullas slo describen lo que la prescripcin normativa ha ordenado. Por eso reserva Kelsen la denominacin norma jurdica a las disposiciones prescriptivas de los rganos creadores de derecho y llama reglas de derecho a las descripciones que la ciencia jurdica utiliza para mentar su objeto. "Entendemos por reglas de derecho (Rechststze) las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Este ltimo lo constituyen las normas jurdicas tales
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como han sido creadas por actos jurdicos. Si consideramos que las reglas de derecho son tambin normas, estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo no originario. Las reglas de derecho no son formuladas por actos jurdicos, es decir, por individuos que poseen la calidad de rganos o de miembros de una comunidad jurdica. Son formuladas por juristas deseosos de comprender y descubrir el derecho, que empero, no actan, en su actividad cientfica, como rganos o miembros de la comunidad jurdica que estudian". Aclarada esa diferencia, nos ensea Kelsen que la funcin de los rganos y de los miembros de una comunidad jurdica es crear o aplicar normas jurdicas que regulen la conducta, mientras que la tarea del jurista consiste en conocer y describir el derecho con ayuda de las reglas de derecho. Consecuente con ello, mientras la norma jurdica impone deberes y otorga derechos, la regla no puede tener ese efecto. De ello resulta que la regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipottico, pero la norma jurdica puede muy bien presentarse como un imperativo, ya que la funcin de los rganos que crean y aplican derecho no es describir conductas sino prescribir comportamientos. Puede por ello afirmar Kelsen que "las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurdica y que el objeto de esta ciencia est constituido por normas jurdicas. Hasta la teora pura, la norma jurdica haba sido siempre considerada de una manera esttica. A partir de entonces, comienza su consideracin dinmica. La norma como sistema, que permite considerar todo el conjunto de normas de un determinado orden jurdico, no como una mera yuxtaposicin, sino como un todo integral vinculado por relaciones de fundamentacin y derivacin. Un conjunto de normas constituye un ordenamiento cuando la razn de ser o validez de todas ellas proviene de una sola norma, sobre la cual todas las otras se apoyan y que respecto de las dems constituye la norma fundamental.
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Segn sea la naturaleza de esa norma fundamental, podrn as estructurarse dos diferentes grupos de normas. Cuando la validez resulta atribuida por razn de contenido en la norma fundamental, se integran los ordenamientos estticos materiales (la moral, es su forma tpica). Cuando la validez reposa en el hecho de haber sido creada de conformidad con determinadas reglas y segn mtodos especficos, integran ordenamientos dinmicos materiales, siendo el derecho su representacin nica. La teora pura atribuye a la norma fundamental en el ordenamiento jurdico el papel de hiptesis bsica, ya que sta no funda su validez en ninguna otra norma de derecho positivo. La norma fundamental no es puesta como todas las que de ella provienen, sino meramente supuesta, y por tanto es el supuesto bsico del cual surge la validez de todas las otras normas puestas que de ella derivan. Todas las normas que integran este orden escalonado se nos exhiben como una muestra de creacin y aplicacin de normas simultneamente. Aplican una norma de grado superior y crean una norma de grado inferior. Todas, menos los actos de coaccin que surgen de la aplicacin de las normas individuales y donde Kelsen ve un fenmeno de aplicacin pura y menos la norma fundamental, donde no hay aplicacin de ninguna otra norma superior del ordenamiento y donde Kelsen ve un fenmeno de creacin pura. A partir de la tesis de la construccin escalonada del derecho y a travs de ella, estudia Kelsen la relacin que lgicamente es posible entre dos o ms ordenamientos jurdicos estatales respecto del orden internacional. Las relaciones entre dos rdenes jurdicos, es slo lgicamente posible, partiendo de alguna de las siguientes hiptesis: el primado de un orden estatal particular o el primado del orden internacional. Cualquiera que sea la teora que se adopte para dar razn a su validez, el derecho internacional cumple la funcin de delimitar los rdenes jurdicos nacionales. La teora pura cumple la tarea de resolver los anti64
nmicos dualismos sealados por la teora tradicional de este modo: 1) La oposicin y supuesta prelacin entre derecho objetivo y subjetivo es resuelta por el maestro viens afirmando que el derecho subjetivo no es otra cosa que la norma (derecho objetivo) en su referencia concreta al comportamiento de un individuo determinado. 2) Ilumina la nocin del sujeto de derecho como un concepto creado por la ciencia jurdica, sin efectiva realidad transjurdica. El sujeto de derecho es slo un haz de obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos. De normas, en fin, que expresan la unidad de una pluralidad de deberes y derechos. Cuando el punto de insercin de este conjunto de derechos y deberes es una personalidad fsica, sta ser entonces el punto central de un orden jurdico parcial, compuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo. La llamada personalidad moral o jurdica es el centro de unidad de un conjunto de normas, a saber, que regula la conducta de una pluralidad de individuos, y a veces la de un orden jurdico total que comprende el conjunto de ordenes jurdicos parciales, llegando as a la personalidad jurdica del Estado. Kelsen, con un mecanismo lgico normativo de insercin de normas, estructura con idntico sentido ambas personalidades, llegando por el mismo camino a la creacin de la personalidad jurdica del Estado. 3) El violento dualismo establecido por la teora tradicional entre Estado y derecho, basado en una deformacin ideolgica de la realidad, lo resuelve tambin Kelsen afirmando que derecho y Estado son en esencia la misma cosa: un orden coactivo de la conducta humana. La tesis llamada del Estado bifronte, segn la cual el Estado sera el creador del derecho, no obstante lo cual se sometera a su arbitrio cuan65
do el Estado reaparece como persona jurdica obligada, queda resuelta merced a la teora del ordenamiento jurdico, en mrito a la cual el Estado no es ni ms ni menos que la personificacin del orden jurdico nacional. 4) Toda la copiosa elaboracin doctrinaria para establecer las distinciones entre el derecho pblico y el derecho privado como categoras del derecho positivo, es desestimada por Kelsen, quien a partir del mtodo autocrtico y democrtico de creacin normativa, establece que la nica distincin posible en las relaciones jurdicas debe formularse a travs de la creacin de la norma individual. Si sta ha sido elaborada con la participacin del sujeto facultado, o por la declaracin coincidente de obligado y facultado, ser una relacin de derecho pblico o de derecho privado, respectivamente, pero entendiendo siempre que no se trata de una diferencia substancial, sino de una distinta aplicacin entre los mtodos de creacin de las normas jurdicas individuales. La teora pura suministra tambin un mtodo interpretativo, que indaga las diferencias que median entre la interpretacin que realizan los rganos de aplicacin del derecho y las que realizan los cientficos. Esta ltima es puro conocimiento. Puede, en consecuencia, predicarse de ella su verdad o falsedad. Aqulla, la que realizan los rganos de aplicacin del derecho, es siempre autntica, obligatoria jurdicamente y por tanto carece totalmente de sentido predicar de ella su verdad o su falsedad. Una desapasionada observacin del mundo jurdico de nuestros das nos muestra el pensamiento de Kelsen como el eje alrededor del cual se han polarizado las posiciones doctrinarias con respecto a la teora fundamental del derecho. A pesar de que, sobre todo en los ltimos aos, han surgido varios intentos de alejamiento del normativismo, buscando satisfacer esencialmente imperativos de corte sociolgico, de realidad, no menos cierto es que la influencia de Kelsen se advierte no slo entre sus partidarios, sino tambin en aquellos que polemizan con l.
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Se observa aqu algo parecido a lo que ocurriera en los representantes del jusnaturalismo clsico, cuando polemizaban acremente con la teologa medieval. Todos siempre o casi todos los filsofos de la escuela clsica del derecho natural, haban recibido formacin escolstica, y aunque se volvieran violentamente contra las enseanzas recibidas, era a travs de las ideas de la escolstica como realizaban su ataque. Sin imponer esta afirmacin, fuerza es admitir que la teora pura constituye un intento serio, con mtodo riguroso y sobre un plan sistemtico, para desarrollar una teora general del derecho.
EL PENSAMIENTO JURDICO ANGLOSAJN La cultura jurdica de la civilizacin occidental puede dividirse en dos grandes captulos, esencialmente diferentes: los pases que acogieron el derecho romano y codificaron su derecho a semejanza del Corpus Juris y los que lo han elaborado bajo el signo del Common law. Las diferencias entre estos dos captulos sealados son en mayor medida de estructura metodolgica, de fuentes y de tcnicas, que de contenido sustantivo de las normas. No afirmo con esto afirmar que no haya diferencias en punto al derecho sustantivo, pero stas no son ms notorias que las que puedan descubrirse, con un criterio comparatista, entre los distintos sistemas jurdico-positivos de los Estados en particular. La desigualdad se muestra evidente en el tema de las fuentes, en la mayor jerarqua que se da al derecho legislado en los sistemas continentales, rango que se atribuye a la costumbre y a la jurisprudencia en los sistemas del common law. Pero tampoco es una mera cuestin de localizacin del orden jerrquico de las fuentes sino que, adems, la ley es
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fuente que suministra un criterio genrico en el derecho continental, mientras que para el common law es slo una regla excepcional, que regula los sectores expresamente establecidos por el legislador, como exceptuados del principio general del common law. En los primeros se va del principio normativo al caso particular. En el common law, del caso particular resuelto se infiere el principio normativo aplicable a los casos posteriores. La esencia del case law, su espritu, es la vida jurdica misma en su realidad actual. Siempre he credo, por tanto, que en los planes de estudio de las universidades argentinas hay un importante vaco en la formacin de los abogados, a quienes se trata de suministrar, a su paso por las aulas de las escuelas de derecho, todos los conocimientos posibles del sistema continental romanista, con total olvido de este otro sector del derecho que tambin integra la cultura jurdica occidental. No pretender suplir aqu ese defecto. Todo el tema de las fuentes y la estructura misma del derecho anglosajn, sus diferentes sistemas, el estudio de su tcnica legislativa y los principios axiolgicos en que se asienta, exigira una consideracin mucho ms detenida que la breve referencia que nos permitimos a continuacin. El derecho angloamericano, que sigue las estructuras bsicas del common law ingls, significa, en el estado actual de la evolucin del pensamiento jurdico de los Estados Unidos, la quiebra del dogma poltico de la idea de la separacin de los poderes. El hecho de que el juzgador sea distinto del legislador, afirmacin que provoc los primeros esbozos de doctrina y segn la cual el juez era un mero descubridor de lo que ya aunque fuera potencialmente exista con anterioridad a la sentencia, ha sido arrasado totalmente de las modernas concepciones realistas o sociolgicas del derecho, segn las
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cuales el juez es creador de la sentencia judicial y creador, por tanto, de formas de normacin jurdica. Las tendencias modernas, prescindiendo ahora de rotulacin en escuelas y exhibiendo una muestra de firme unanimidad, sostienen que los tribunales norteamericanos, al decidir aplicando el derecho vigente, crean de algn modo y dentro de ciertos lmites, aunque estrechos, derecho. El common law se estructura sobre la base de dos principios fundamentales, que responden sin duda a un fundamento radical nico: la doctrina de los precedentes, segn la cual las causas deben ser juzgadas de conformidad con los principios inferidos de la experiencia judicial anterior, y la supremaca del derecho, que consiste en afirmar que el soberano y sus representantes han de obrar segn principios y no atendiendo a una voluntad arbitraria. Roscoe Pound, de quien obtengo la idea central del prrafo que antecede, seala en su obra magistral El espritu del common law que idntico espritu anima ambas instituciones doctrinales: "razn versus voluntad". El primado del raciocinio sobre la voluntad arbitraria, tiene su consagracin en esos principios vertebrales de la idea del derecho angloamericano. La doctrina del common law consiste, dice el autor citado, en aplicar la razn a la experiencia partiendo del supuesto de que la experiencia suministra el fundamento ms satisfactorio para los estndares de accin y principios de decisin. Para comprender los planteamientos doctrinarios que surgen en el derecho angloamericano, es necesario aunque sea muy brevemente hacer una referencia del derecho mismo vigente en los Estados Unidos. Una aclaracin fundamental se impone primeramente. Toda la estructura jurdica norteamericana est basada en un principio esencial de autonoma, es decir, que en funcin de su riguroso sistema federal, cada Estado conserva para s el
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poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. El Congreso Federal legisla slo en cuanto a las materias expresamente delegadas por los Estados, quedando todo el grueso de la legislacin ordinaria como potestad de las legislaturas locales. El matrimonio, la propiedad, la sucesin, los contratos y la responsabilidad mencionados solo enunciativamente y como ejemplaridad son temas vedados al Congreso Federal y propios y especficos de la competencia legislativa estadual. Idntica autonoma apreciamos en la organizacin de su sistema judicial. Por lo dems, todos los Estados formados despus de la Declaracin de la Independencia de 1776, y todos los que con posterioridad se unieron a la Federacin, con la nica omisin de Louisiana, que constituye una conocida excepcin a la general adopcin del sistema del common law en los Estados Unidos, acogieron el derecho ingls. La base de la formacin jurdica del Louisiana es el derecho espaol, que rigi hasta comienzos del siglo XVIII, en que se aplic el derecho francs hasta la cesin del estado por Francia a los Estados Unidos en 1803. Sin embargo, el Cdigo de 1808, elaborado por una comisin codificadora designada por el Gobierno Federal para someterlo a la decisin de los pobladores locales, fue de influencia netamente francesa. Todo esto crea la gran dificultad de que en los Estados Unidos no se aplica solamente un derecho, sino tantos derechos como Estados tiene la Unin, y si bien todos esos derechos estn vinculados por una misma raz gentica, cual es el common law ingls, mantienen su estricta autonoma, que es fuente de no pocas dificultades. Partiendo del primado de la Constitucin Federal, dos cuerpos jurdicos se estructuran con una fundamentacin lgiconormativa, con modalidades totalmente diferentes: el common law o derecho no escrito, que es su fuente primordial, y el statute law o written law, que es el derecho legislado y
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excepcional, no obstante el frecuente uso que de esta modalidad se hace actualmente en materia federal. El common law ha resistido originariamente muchos intentos de sustitucin o reforma. En Inglaterra obtuvo la primaca frente al derecho eclesistico en el siglo XII; soport sin dejarse infiltrar el avance del derecho romano que invada toda Europa en el siglo XVI; sali airoso del Renacimiento y de la Reforma; dej establecida su primaca contra el intento restaurador de los Estuardo en el siglo XVII, y en los Estados Unidos se mantuvo firmemente, a pesar del desprecio que durante aos merecieron todas las cosas inglesas. Su indudable ductilidad prctica, su insustituible adaptabilidad para solucionar el caso concreto, le permiti superar ampliamente la mejor estructura abstracta del sistema continental. El derecho legislado o statute law, o simplemente statute, no se diferencia fundamentalmente de lo que se conoce como legislacin dentro de una estructura romanista. Los ingleses llevaron consigo a Amrica su por entonces dbil derecho legislado de la metrpolis, al que se mantuvo siempre en una situacin de inferioridad respecto del common law, no obstante algunos intentos de codificacin realizados al final del siglo XVII. La independencia fomenta los prejuicios antibritnicos en Estados Unidos y seala el punto de partida de movimientos ideolgicos en favor de la legislacin. Estos intentos se repiten con algunos intervalos uno de los perodos ms destacados se lo seala durante la presidencia de Teodoro Roosevelt hasta adquirir en nuestros das una importancia real, no tanto por la extensin del alcance de las leyes, como por su vasto nmero. La actitud de hostilidad cesa casi completamente gracias al aporte doctrinario del Canciller Kent y de Joseph Story, que constituyeron el fundamento racional del derecho natural, abrindose en los Estados Unidos un perodo de calma, en el
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que se sucede la evolucin de dos grandes movimientos de doctrina que interesan a nuestra disciplina.
A) ESCUELA SOCIOLGICA NORTEAMERICANA
El contraste entre racionalismo y empirismo fue la gran polmica suscitada en la filosofa jurdica norteamericana en lo que va del presente siglo. Las lneas racionalistas, por donde haba discurrido el pensamiento de los juristas de los Estados Unidos en el siglo XIX, consideraban el common law como un sistema jurdico racional, encarnacin de la razn trascendente, que contena en su seno todas las posibles respuestas para la solucin de los futuros casos que pudieran plantearse. Este sentimiento, inspirado a travs de la doctrina por las corrientes del clasicismo jusnaturalista, aparece evidente en la declaracin de derechos contenidos en la Constitucin Federal. El juez en este sistema es el protector del derecho natural, el guardin de los principios de common law y el intrprete fiel de sus postulados. Los comienzos de siglo despuntan en la obra de Roscoe Pound, un ataque a esta interpretacin racional deductiva del derecho, tratando de reemplazar esta actitud por una postura pragmtica y emprica. Aunque si bien es cierto que la primera versin del common law, de corte netamente racionalista, responde al apoyo doctrinario que emanaba de las ms puras interpretaciones del clasicismo jusnaturalista, no menos cierto es que este giro hacia el empirismo no le hace perder la predicacin axiolgica, basada ahora en los principios emergentes de la declaracin de derechos y garantas del hombre, que contena fundamentalmente las exigencias de razonabilidad de los actos estatales y la garanta del debido proceso. Este pragmatismo est an anclado en el pasado axiolgico, que sigue
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nutriendo de valoracin la formulacin jurdica norteamericana. El caso a resolver no debe ser juzgado en funcin de eternos e inmutables patrones de razn, sino atendiendo a consideraciones de tipo experiencial, negando as la existencia de los tales principios eternos e inmutables. El derecho no es ni puede ser inmutable, ya que es algo fluido, que cambia cuando las condiciones sociales as lo determinan. Tres nombres arquetpicos, Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes y Benjamn Cardozo, son quienes marcan en los Estados Unidos el desenvolvimiento de una doctrina que, bajo el nombre de jurisprudencia sociolgica, ha influido considerablemente en la teora y en la prctica del derecho en el pas del norte. Las condiciones econmicas y sociales imperantes en los comienzos de siglo hicieron definitivamente inaplicables los principios de razonamiento deductivo a partir de los postulados del derecho natural. Esos mismos factores que en el continente haban reclamado la necesidad de una jurisprudencia de intereses, determinaron el nacimiento de esta jurisprudencia sociolgica, en la cual el derecho se convierte en un instrumento de mejoramiento social y toda la ciencia jurdica en una ingeniera social, que no se ocupa tanto de derechos, cuanto de intereses y pretensiones. Por ese camino se advierte que la sociedad no se satisface utilizando al derecho como un mecanismo lgico, sino que a travs de sus estructuras lgicas, es necesario considerarlo como un instrumento imprescindible para la realizacin de los fines sociales. Con esa ideologa, la labor del jurista legislador, juez o doctrinario debe desplegarse sobre la base de una efectiva compulsa de los intereses sociales actuales, que sern los que en definitiva determinen el nacimiento de las normas jurdicas.
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All, en los intereses sociales, retomados de la ms prstina fuente del pensamiento de Ihering, indagados como valores bsicos en los que apoyar el derecho y las instituciones jurdicas, encuentra Pound el fundamento de su doctrina. Distingue Pound los intereses individuales como pretensin, a los que el derecho les brinda una tutela y los transforma en derechos subjetivos, y la necesidad de proveer al ajuste entre los intereses individuales en conflicto. El derecho requiere para ello la necesidad de compararlos en un mismo plano y lo logra colocando esas pretensiones o intereses individuales, en su forma ms generalizada, como intereses sociales, con el propsito de compararlos. As, repitiendo palabras de Pound, "los intereses sociales son pretensiones o requerimientos o deseos involucrados en la vida social de la sociedad civilizada y mantenidos a ttulo de esa vida. Son pretensiones de todo grupo social, en cuanto tal". Pero, a su vez, estas dos categoras de intereses individuales o sociales que son una misma e idntica cosa, encarados por el derecho desde dos ngulos diferentes, deben distinguirse de los intereses pblicos, que son las pretensiones de una sociedad polticamente organizada, sustentada a ttulo de derechos y en razn de esa organizacin. Son, dice Pound, "las pretensiones de una sociedad polticamente organizada tratada como una entidad jurdica". Esta distincin entre el hacer del Estado en razn de un inters pblico (como el obrar del Poder Ejecutivo en la esfera de su competencia) y el hacer del Estado en cuanto proteccin de un inters social (la represin del homicidio), est claramente expresada por Pound, quien se esfuerza por descubrir cules son los intereses sociales del Estado y cul su manera de adecuada proteccin.
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ARIEL LVAREZ GARDIOL B) REALISMO NORTEAMERICANO
La expresin ms radical de la doctrina recientemente analizada surge en los Estados Unidos a partir del primer tercio del pasado siglo, en la opinin de varios jurisconsultos que no forman escuela y que se denomina el realismo norteamericano. Las tesis desenvueltas, que comienzan al principio como una simple exhibicin de franqueza, tratando de destruir toda la serie de ficciones y convencionalismos que alrededor del mundo jurdico se haban elaborado, importan una perentoria exigencia de aproximacin del derecho a la realidad de la vida social. Lo que se inicia entonces como un ataque violento a la mstica del common law y a su pretensin de resolver en la prctica judicial todos los casos con la heternoma aplicacin del precedente convenga o no a las exigencias axiolgicas de la poca o el lugar toma cuerpo definitivo en la realidad de la vida social que, respecto del derecho, no es otra cosa que el comportamiento de los jueces y funcionarios en la decisin del problema concreto. La posicin del realismo llega a despreocuparse totalmente del derecho que aparece declarado en las normas del common law, interesndose en el derecho efectivo, que no es otro que el real comportamiento de jueces y funcionarios frente a la decisin del caso concreto. Para ello, no slo hay que saber en funcin de qu principios tericos arriban los funcionarios a la decisin, o dicho en otras palabras, cules son las reglas efectivas segn las cuales se decide, sino que adquiere fundamental relevancia determinar cules son los principios por los que se eligen los hechos relevantes del caso para la decisin. En efecto, si para la decisin de un caso se utiliza un precedente, ser importante determinar en virtud de qu principios se explicitarn los hechos relevantes del caso preceden75
te, que funcionarn como premisa mayor para la decisin del caso actual. Y tambin cumplir una funcin de idntica jerarqua la determinacin de los principios en virtud de los cuales se inferirn los hechos relevantes del caso por resolver premisa menor, a fin de poder determinar con ello la posibilidad de adecuarlo a la decisin del precedente. La actitud realista importa afirmar que cuando el juez juzga o el funcionario resuelve un problema administrativo, "siente y vive el derecho", poniendo en su interpretacin una instancia de su personal creacin tanto en lo que se refiere al derecho legislado, cuanto al principio inferido de una decisin anterior; tanto en la evaluacin de los hechos relevantes del caso precedente, como en la estimacin del valor de los hechos probados en el caso a resolver. Esta actitud no importa una oposicin a la utilizacin de todo patrn axiolgico, sino slo al uso de aqullos que surgieran como la necesidad de una estimativa actual y razonable. En sntesis, el realismo, buscando el acercamiento del derecho a la vida, a la realidad, a los hechos, y prescindiendo de los conceptos sin advertir por cierto que esos hechos presuponen esos conceptos, se encierra en la consideracin del proceso judicial, demostrando un limitado aprecio por los hechos, a los cuales ellos mismos han preconizado como lo esencial del movimiento. Exhibe una total despreocupacin por los conceptos jurdicos fundamentales prolijamente analizados por la teora general y una repulsa por toda concepcin axiolgica jusnaturalista. Los ms destacados representantes de este movimiento que reconoce indudablemente a Holmes como mximo inspirador, junto con Roscoe Pound, son Jerome Frank, distinguido magistrado y catedrtico norteamericano, y Karl N. Llewellyn, profesor en Columbia y Chicago. Militan tambin en
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las filas del realismo, Walter W. Cook, Charles E. Clark, Herman Oliphant y Joseph W. Bingham, entre otros.
EL REALISMO NRDICO A partir de las investigaciones realizadas por Axel Hgerstrom en la Universidad de Upsala, surge en los pases escandinavos un movimiento doctrinario que, sin la armnica consistencia de una escuela, mantiene lneas de conexin con las corrientes que acabamos de estudiar del realismo norteamericano. Es sta tambin una expresin de hostilidad al normativismo logicista; tambin es una clara tendencia a disolver la ciencia del derecho en la sociologa y un inequvoco intento de aproximacin del derecho a la vida, destruyendo todos los convencionalismos que envuelven al material jurdico en la teora tradicional.
A) WILHELM LUNDSTEDT
Su pensamiento prologa de alguna forma todos los estudios posteriores nucleados en esta genrica denominacin que hemos elegido de realismo nrdico; dirige su ataque a la filosofa jurdica occidental, en una devastadora crtica a la idea de justicia, que segn esta concepcin, debe ser el sustrato necesario de todo derecho positivo, escrito o no escrito. Tal actitud de la filosofa jurdica occidental, enraizada en el pensamiento estoico, por cuyo medio se incorpora al derecho romano y se difunde en Europa a travs del fenmeno de la recepcin, que ve la idea de justicia como subyacente al derecho y determinante de su contenido, slo es, en dicho pensamiento, pura imaginacin. "No existe la justicia. Tampoco existe ningn deber ser objetivo, y en consecuencia,
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tampoco se da un derecho objetivo, es decir, preceptos jurdicos". Este intento del realismo de hacer aparecer el derecho como un simple hecho, como un hecho ms, vinculado a toda la cadena de facticidad de la accin humana nos lleva a la indubitable conclusin de que la ciencia jurdica es, en su concepto, no ms que una rama de la ciencia social, siendo as prcticamente imposible encontrar lmites fijos que nos permitan una separacin de "objetos" entre la ciencia jurdica, la psicologa, la sociologa y la economa poltica. La nica explicacin que se dio dentro del realismo para justificar la pretensin de la ciencia jurdica, de desenvolver sus investigaciones en una esfera propia, son argumentos metafsicos, que engendraron la idea de una esfera propia de accin de la ciencia jurdica, distinta de la atinente a las disciplinas sociales en general.
B) KARL OLIVECRONA
Continuando con el intento del realismo de disolver el normativismo, Karl Olivecrona nos dice que las normas jurdicas no difieren de las normas de otras organizaciones, en el sentido de que las primeras posean alguna misteriosa cualidad que falte en las segundas. Todas son imperativos independientes, aunque la gente reaccione frente a ellas de manera diversa. Objetivamente, las normas jurdicas se distinguen de las dems por la especial naturaleza de la organizacin a que pertenecen: el Estado. Un Estado moderno difiere de toda otra organizacin en que implica un monopolio real de la fuerza dentro de ciertos lmites territoriales. Las normas jurdicas regulan esa organizacin y el uso que ella hace de la fuerza. Como decamos, este intento de disolver el normativismo y la mstica que en alguna medida implica, transforma a la ciencia jurdica en la organizacin monopolizada y canalizada de la fuerza. La fuerza dice Olivecrona es semejante al fuego: en libertad
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es un elemento destructivo para el hombre; en sujecin es necesario para la vida. Todo el derecho se resuelve, as, en la canalizacin de la fuerza por el aparato del Estado; y es la fuerza y ninguna otra subyacencia mstica o metafsica lo que da validez al derecho y sentido a las expresiones de deberes y facultades.
C) AIF ROSS
La relativamente reciente publicacin de la obra de Aif Ross: Sobre el derecho y la justicia, en prolija edicin de Eudeba, ha aclarado bastante el pensamiento del jurista nrdico, en lo que respecta a lo por l expresado en su anterior trabajo vertido a nuestra lengua de la traduccin inglesa, Toward a Realistic Jurisprudence. Su nueva exposicin, realizada en tono polmico, aprovecha los modernos aportes de la semntica, disciplina que el autor maneja con gran solvencia, brindando un panorama general de lo jurdico que hacen de su trabajo una verdadera teora general del derecho. El derecho es, para Ross, algo que consiste en parte en fenmenos jurdicos y en parte en normas jurdicas en mutua correlacin. Es decir, por consiguiente, que el derecho es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretacin para los fenmenos del derecho en accin. Esto a su vez significa que las normas jurdicas son vividas como socialmente obligatorias. Con este enfoque sobre la naturaleza del derecho y su fuerza obligatoria, intenta Ross poner en duda la necesidad, histricamente sentida por muchos filsofos del derecho, de fundamentar la validez del derecho en nociones metafsicas o en ideas a priori, o por lo menos, en especficas postulaciones. La distincin entre el derecho en accin fenmenos jurdicos y las normas jurdicas, suministra el fundamento de la distincin entre dos disciplinas diferentes: la sociologa jurdica y la ciencia del derecho. No son por ello estas discipli79
nas dos distintas esferas sino aspectos de una misma realidad. La ciencia del derecho se dirige al contenido abstracto de las directivas, no a las realidades. El carcter normativo de la ciencia del derecho significa que se trata de una doctrina referente a normas y no una doctrina compuesta de normas. No tiene por fin postular o expresar normas, sino solamente establecer que stas son derecho vigente. La ciencia apunta a la ideologa, a la abstraccin, a las directivas. La sociologa jurdica en cambio, al derecho en accin, a los fenmenos jurdicos. Las normas jurdicas tanto las que el autor llama propiamente de conducta, como las que denomina de competencia son en definitiva directivas dirigidas a los jueces, y si bien en general las primeras estn redactadas como sealando el comportamiento de los particulares, en definitiva ordenan a los tribunales un determinado proceder una vez realizado un determinado supuesto. Generalmente, las normas penales estn redactadas siguiendo esa tcnica. En efecto, no ordena el derecho penal a los obligados qu es lo que deben hacer u omitir, sino que se dirige a los tribunales, diciendo cul debe ser el contenido de la sentencia frente a la realizacin de un determinado supuesto. Nada impedira, por supuesto, que todas las normas de comportamiento se redactaran de esa forma, lo cual pone en evidencia que el contenido real de una norma es una directiva para el juez, siendo la directiva al particular obligado, slo una norma jurdica derivada o norma en sentido figurado deducida de aqulla. El problema de la vigencia del derecho est tambin reducido a trminos de facticidad, ya que para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas, debemos atender exclusivamente a la aplicacin judicial del derecho y no al derecho en accin. Para determinar si la prohibicin de algo es derecho vigente, lo nico decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por
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los tribunales en los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas. Un orden jurdico nacional dice Ross considerado como un sistema vigente de normas, puede definirse como un conjunto de normas que efectivamente operan en el espritu del juez, porque ste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. Sin embargo, todo este problema se disuelve tambin en un empirismo pragmtico, cuando afirma que la vigencia es slo una prediccin de acontecimientos sociales futuros, que estn fundamentalmente indeterminados y no es posible a su respecto formular predicciones exentas de ambigedad. El derecho no es en Ross un sistema de normas respaldado por la fuerza, sino un conjunto de reglas concernientes al ejercicio de la fuerza fsica. Esta afirmacin permite al mencionado autor iluminar, desde un ngulo original, el eterno dualismo planteado entre el derecho y el poder. El poder no es algo que est detrs del derecho, sino algo que funciona a travs del derecho. El examen realizado de la idea de justicia en Ross es sencillamente devastador, ya que en un breve captulo y con sinttica argumentacin demuestra la falacia contenida en toda la doctrina jusfilosfica durante ms de veinte siglos. Invocar la justicia, dice, es como dar un golpe sobre la mesa. Es slo una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto; y as lo afirma, ya que todas las frmulas tendientes a explicar este concepto no son ms que elementos de persuasin, pero jams argumentos racionales. El problema de la justicia es, en definitiva, un problema de poltica, no de filosofa del derecho. Alguien ha dicho, y no sin razn, que los aportes del realismo nrdico significan una inyeccin de nueva savia en el viejo tronco de la teora jurdica tradicional. Si no revolucionarios, los aportes del realismo escandinavo son la culminacin del pensamiento moderno del derecho, que a partir de
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la vigorosa personalidad de Ihering, sealan el advenimiento de las concepciones jurdicas contemporneas.
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UNIDAD TRES
LAS RENOVACIONES DEL JUSNATURALISMO. LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO. LA FILOSOFA JURDICA INTEGRATIVA. LAS CORRIENTES JURDICAS EXISTENCIALISTAS. LA ESCUELA EGOLGICA ARGENTINA. LA FILOSOFA DE LA RAZN VITAL.
RENOVACIONES DEL JUSNATURALISMO El estado actual del problema del derecho natural se plantea otra vez como un acontecimiento apasionante. Hasta la dcada del treinta aproximadamente del pasado siglo, la teora del derecho natural pareca ser una concepcin totalmente superada, mantenida slo en algunos estrechos crculos catlicos. La limitacin del derecho al derecho positivo y el rechazo de todo derecho natural que estuviera por encima de aqul, fue el punto de partida de la generacin de juristas contemporneos. El concepto de derecho natural queda en ellos alejado de lo propiamente jurdico, bajo la ms triste condena, la del olvido. Toda la filosofa neo-kantiana, de riguroso corte positivista, no anatematiza el derecho natural, pero lo margina; no lo ataca, pero prescinde de l. Recogemos las palabras de uno de los ms ilustres expositores del neokantismo de Baden y uno de los espritus ms finos de la poca, Gustav Radbruch, no ha mucho fallecido, que escriba durante la dcada recordada: "El juez tiene la obligacin de hacer valer la voluntad de validez de la ley, sacrificar el propio sentimiento de lo jurdico ante la orden autoritaria del derecho, preguntar nicamente qu es lo que es derecho y nunca si tambin es justo. Despreciamos al prroco que predica en contra de sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja engaar en su fidelidad a la ley por una sensibilidad jurdica contraria a aqulla".
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Con este marco ideolgico, los juristas alemanes se ven desbordados por el sistema jurdico del Tercer Reich y frases como la que afirmaba que una orden de matar a todos los nios de ojos azules poda ser vlida siempre y cuando emanara de quien ejerciese el poder supremo del Estado, y que segn Hans Welzel, que la cita, era mera especulacin positivista, adquirieron espantosa realidad. La experiencia del nacionalsocialismo colocara a los tericos alemanes del derecho suscitando por ello una agobiante inquietud en el mundo occidental contemporneo frente a la difcil tarea de replantear el enfoque del positivismo formalista, que recibi un fuerte porcentaje de responsabilidad en la catstrofe jurdico-poltica de Alemania. Observamos en los pensadores actuales una preocupacin constante por lograr un criterio universal que asegure la vigencia de los valores ticos permanentes en el orden positivo. Ms brevemente: el siglo XIX y los comienzos del XX importan una tajante divisin entre derecho positivo y derecho natural. La teora jurdica slo poda serlo del derecho positivo. Nuestra poca ha rediseado estas conexiones entre derecho positivo y derecho natural. Este replanteo de las postulaciones jusnaturalistas, este verdadero renacimiento al que nuestro siglo asiste, est todava en la tormentosa etapa de su pujante elaboracin. No obstante, se advierten ya lneas definidas en distintas direcciones, que encuentran su antecedente, inmediato o mediato, en doctrinas que hemos estudiado ya en otras obras, pero que, a diferencia de ellas, tienen la ventaja de la reflexin de segundo grado. En efecto, quienes intentan por ejemplo un renacimiento del pensamiento escolstico, lo hacen desde la posicin de ventaja cientfica que supone el examen actual de la doctrina, con todos los aportes que la evolucin del pensamiento filosfico le ha suministrado en largos aos de reelaboracin crtica, de tal suerte que pueden pulir los aspectos ms conflictivos, eliminando las asperezas y agregando las contribu84
ciones de los nuevos descubrimientos en este apasionante mundo de la razn. Luego de las corrientes analizadas del neokantismo en Alemania, concluimos de que no obstante el intento que no se oculta en el pensamiento de Radbruch de llenar de contenido la mera consideracin metodolgico-formal del derecho, slo la tica material de Max Scheler (1875-1928) y Nicolai Hartmann (1882-1950) ha realizado un esfuerzo decidido para la reconquista de una esfera axiolgica material absoluta. Scheler tiene el mrito ponderable, merced al apoyo terico que encuentra su doctrina en los descubrimientos de la fenomenologa, de sealar el error incurrido por el formalismo al postular los a priori abstractos como inevitables, negando la posibilidad de que estos a priori puedan ser jams algo de contenido concreto material. Scheler, en el mundo jurdico, y antes que l Husserl, nos han enseado y mostrado la existencia de ideas y esencias materiales preadas de contenido, ampliando en consecuencia el limitado mundo de las categoras formales a priori. Hay en su pensamiento una continuidad de la direccin tica kantiana, pero elevndola de la chatura formal racionalista que le impeda descubrir el mundo de las esencias materiales. Rectifica Scheler el formalismo kantiano, no obstante la reverente admiracin que guarda por el coloso de acero y de bronce; luego de mostrar lo falaz de su pensamiento, se aboca a la tarea de mostrar que los valores no dependen de los bienes y los contenidos de los fines: son cualidades esenciales a priori de carcter objetivo. Estas categoras axiolgicas, agrupadas en modalidades, estn ordenadas jerrquicamente y esta jerarqua es tan a priori como el valor mismo, aun cuando escape a nuestro conocimiento. Pero Hartmann se opone a esta ordenacin jerrquica postulada por Scheler. Seala que si se quisiera determinar una jerarqua basndose en las caractersticas postuladas por Scheler, no hay duda de que no se ira ms
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all de contornos generalsimos. El que los valores morales sean superiores a los vitales parece de toda evidencia sin necesidad de comprobacin, pero en cuanto quisisemos intentar una ms sutil ordenacin, el criterio fracasara. Cabra recordar aqu aunque probablemente demasiado en los bordes urgidos por la densidad de la problemtica en estudio el intento de Helmut Coing, profesor de la Universidad de Colonia que, inspirado en los sistemas de Scheler y Hartmann, toma como punto de arranque la conciencia axiolgica del hombre y a travs de ella pretende descubrir un sistema de valores jurdicos supremos y de mximas jurdicas fundamentales, dotadas de contenido, que sirven como criterio para el derecho positivo y asimismo como medida de legitimacin de ste. Todas las doctrinas desarrolladas en el presente siglo persiguen virtualmente la solucin de esta problemtica, que no es otra por cierto que la que se haba planteado al despuntar la reflexin filosfica sobre el tema de la justicia. Que ahora lo hagan a partir de un desenvolvimiento doctrinario y terico mucho ms amplio, no significa que el problema no se plantee tratando de satisfacer los mismos interrogantes que determinaron su formulacin antigua. Las mismas razones que aconsejaron limitar cuando no suprimir en algunos casos la exposicin de los sistemas jusfilosficos, son las que condicionan nuestro examen superficial, de algunas de las doctrinas ms relevantes que se exponen en el mundo contemporneo. El dilogo de la humanidad consigo misma, buscando la respuesta que haga ms justa la convivencia entre los hombres, tiene perodos de aguda crisis y de declinacin y letargo. Asistimos a uno de los momentos ms vitales de este proyecto y tal vez por ello el examen de los aportes sobre el tema, exceda las posibilidades de este estudio, en razn de los fines a que l apunta. No obstante, y una vez ms tentados por la originalidad de algunos desenvolvimientos, no limitaremos nuestro examen a "renovaciones modernas del jusnaturalismo", sino que junto a ellas mencionaremos por lo menos algunos aportes
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contemporneos, que si bien no pueden rotularse con esta comn denominacin de jusnaturalistas, pretenden dar respuesta a esta inconclusa problemtica desde puntos de mira totalmente nuevos.
A) EMIL BRUNNER
El rector de la Universidad de Zurich, Emil Brunner, publica en 1943 una obra anticipatoria de los emprendimientos que se desarrollarn, sobre todo en Alemania, despus de terminada la segunda guerra mundial. El fin de este terrible acontecimiento del siglo tiene perfiles muy distintos de los del eplogo de la primera conflagracin europea. Prescindiendo ahora de las diferencias cuantitativas en punto a destruccin y a pases beligerantes, as como a la limitacin del primer conflicto a las fronteras de un continente, lo importante es la consideracin espiritual e ideolgica del fenmeno. A las rivalidades ideolgicas surgidas del seno mismo de los aliados, se sumaran los antagonismos territoriales propios de la rapia de posguerra. El marxismo de la Unin Sovitica tena que "negociar" con las ms puras expresiones del "humanismo liberal" de sus aliados, y la desintegracin espiritual de la alianza que por otra parte nunca logr una perfecta unin fue una inevitable consecuencia. Pero adems de estos elementos ideolgicos, existen unos imponderables espirituales, que se convierten en los aguijones que azuzan la inquietud por una respuesta eticista, a un mundo materialista. El primer intento llega a travs de Brunner, con su obra Justicia: doctrina de las leyes fundamentales del orden social, donde se propone un ensayo filosfico jurdico desde la perspectiva de las concepciones religiosas del protestantismo, iniciando la tarea de reconstruir un derecho natural, basado en el orden de la divina creacin, pero apoyado en las corrientes del postaristotelismo estoico. Slo esta recons-
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truccin ser capaz de evitar que la catstrofe totalitaria nazi o sovitica se repita. "O hay algo intrnsecamente vlido dice Brunner una justicia que est por encima de todos nosotros, una exigencia que se nos impone y que no dimana de nosotros, una regla normativa, de justicia vlida para todos los Estados y todos los sistemas de derecho positivo, o no hay justicia alguna, sino que hay tan slo el poder organizado de tal o cual manera, que se llama a s mismo derecho. O hay derechos de los hombres eternos e intangibles, o hay tan slo las buenas oportunidades de quienes por azar resultaron perjudicados. O hay un derecho sagrado ante el cual se puede apelar contra todas las ordenaciones sociales inhumanas e injustas y contra todas las arbitrariedades y crueldades estatales, o ese derecho sagrado es tan slo un ensueo, y entonces derecho no es ms que otra palabra para designar los resultados casuales de los componentes fcticos de poder en el campo de las fuerzas polticas". Distingue Brunner tres distintas acepciones de derecho natural. La acepcin objetivista de la antigedad griega, identificada con el orden racional csmico; la acepcin racionalista del pensamiento clsico de la modernidad, donde se produce casi una identificacin entre naturaleza y razn, y la acepcin cristiana, donde la naturaleza es el Orden Divino de la Creacin, el orden de Dios. Todas estas formas, aunque tienen un denominador comn, ya que se refieren siempre a una serie de principios de justicia que se encuentran por encima del arbitrio humano y por tanto de la positividad jurdica, difieren sustancialmente y es la acepcin cristiana la que combina la idea de los derechos individuales, con la idea de los derechos de la sociedad como ente corporativo. "The idea of Justice and the concept of a divine law and justice are one and the same thing. That is for a philosophical theory not a religious opinion which may be agreed to, or dissent from. Whoever says with serious intention : "That is just ", or "That is unjust" has, even though unwitingly, appealed for a superhuman, supreme or ultimate tribunal, to
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a standard wich trascendes a human laws, contracts, customs and usages, a standard by which these human standards are measured. Either this absolute, divine justice exists, or else justice is merely another word for something which some but not of hers, which appears expedent for some, but not to others. Either the word justice refers for the primal ordinance of God, and has the ring of holiness and absolute validity, or it is a thinking symbol and sounding brass. En la obra de la cual extractamos este ltimo pargrafo, se propone Brunner, despus del anlisis de los principios de la justicia siempre vinculados a las ideas expuestas, un traslado prctico de ellos al orden social, desarrollando captulos vinculados al "orden poltico", al "orden familiar", al "orden econmico" y al "orden internacional". Valiosas son al respecto, sus referencias desde la perspectiva econmica al problema del justo inters, el justo salario, la justa distribucin del poder econmico y a la grave alternativa de este siglo entre capitalismo y comunismo. No menos vlidos son sus aportes relativos al orden social, considerar la injusticia del Estado totalitario, la ley justa, el justo castigo, culminando su examen prctico con el orden y la paz en el derecho internacional.
B) JOHANNES MESSNER
Este autor es quien inicia en Alemania un renacimiento del jusnaturalismo desde el ngulo del neotomismo. Fundamentalmente, a travs de su obra ms importante, Das Naturrecht, en la cual trabaj desde 1940 hasta 1948, obra clsica en el terreno de la disciplina y que ha merecido ya varias ediciones No es extrao que este renacimiento provenga de Messner, por su condicin de sacerdote catlico. Sin embargo, su gran formacin humanista y cientfica se enorgullece, por ejemplo, de haber sido discpulo del ms eminente socilogo
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alemn de este siglo, Max Weber le permite exponer su inspiracin tomista con un rigor crtico. Reconoce expresamente las limitaciones del jusnaturalismo medieval, pero observa en ese movimiento uno de los ms poderosos factores que pusieron en marcha la evolucin espiritual, de la que han surgido las modernas ideas de libertad. Considera Messner que el derecho positivo debe estar subordinado al derecho natural y que adems ste desempea una funcin complementaria y limitadora respecto de aqul. Como complementador, en todos los casos en los cuales la aplicacin del derecho positivo produjese efectos que no fueran queridos por el legislador, de acuerdo con los principios del derecho natural por l reconocidos. Como limitador, en cuanto el derecho positivo carece de fuerza obligatoria, cuando se opone a principios primarios jusnaturalistas. Considera Messner al derecho natural, en primer lugar, una realidad jurdica y en segundo lugar, una ciencia. Como realidad jurdica, es una suma de normas jurdicas y una suma de derechos y facultades. En otras palabras, aqu radican los principios fundamentales de la conciencia jurdico-moral del hombre, o los principios que ste conoce en virtud de su conciencia del derecho. Entre todos esos principios se destaca como supremo el principio del suun cuique (da o deja a cada cual lo suyo). Como ciencia, tiene el derecho natural dos acepciones. Como filosofa y tica del derecho, que tiene por finalidad esencial descubrir la naturaleza y el criterio del derecho y la justicia y como la aplicacin de los principios anteriores del derecho natural a la vida en todos los sectores comunitarios (poltico, econmico, social y cultural). ste sera en Messner "el derecho natural derivado o aplicado", que importara un traslado o proyeccin de los principios fundamentales del "derecho natural primario, originario o primeros principios", a las realidades condicionadas por los factores sealados.
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En el tema de la justicia, examina Messner la justicia relativa al bien comn y la justicia individual. El objeto de la primera est constituido por el bien comn de las varias clases de sociedades y lo subclasifica en justicia legal que es el bien comn del Estado, justicia social que es el bien comn de la sociedad y justicia internacional que ordena los Estados hacia el bien comn de la comunidad de las naciones. Clasifica a la justicia individual, siguiendo las lneas aristotlico-tomistas, en justicia distributiva y justicia conmutativa.
C) ALFRED VERDROSS
A esta renovacin jusnaturalista, tambin de inspiracin neotomista, se suma el pensamiento de Alfred Verdross. Del riguroso esquema positivista de la escuela vienesa ya que Verdross fue quien "internacionaliz" la teora pura del derecho y fue a partir de su pensamiento, acogido por Kelsen, que la doctrina del maestro viens dej los lmites del derecho nacional, para pasar a ocupar en el derecho internacional un puesto de avanzada en la expansin de la teora pura se suma Verdross a los esquemas del jusnaturalismo. Poco tiempo dur en Verdross su condicin de discpulo de Kelsen, ya que habiendo pertenecido al crculo estrecho de los elegidos, pronto sigui su propio camino, discrepando en importantes aspectos de la teora pura, no obstante haber expresado siempre el reconocimiento de que le era deudor. En efecto, mucho antes de abjurar definitivamente de su fe positivista y de abrazar la creencia de que existen "normas jurdicas fundamentales", que no proceden del derecho positivo, sino que le preceden y constituyen su base, se plantea Verdross el problema de la validez de la norma fundamental hipottica en el esquema kelseniano. La validez de esa norma puede ser una validez delegada de un orden suprapositivo (derecho natural), o puede ser su eficacia. En el pri-
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mer caso el problema es de axiologa; en el segundo de ciologa. Ve ah Verdross atrapado el derecho positivo entre el ineludible dilema que le sealan la axiologa y la sociologa: "Su cabeza se eleva hacia el mundo del valor, del que slo puede derivar su validez normativa; sus pies estn plantados en el firme campo sociolgico de la real conducta humana". De all, hasta sus actuales afirmaciones sobre la existencia del derecho natural, que tambin clasifica en primario y secundario e importa un sistema abierto de normas hacia las que debe tender la elaboracin jurdica positiva, admitiendo as la coexistencia del derecho positivo y del derecho natural, hay slo un paso que Verdross da enrgicamente. El derecho natural, referido al derecho positivo nos da en su unin la vivencia del "derecho" concreto de cada comunidad. Dice Verdross: "En tiempos de relativa estabilidad el derecho positivo suele bastar para resolver adecuadamente las cuestiones jurdicas que se suscitan. Ms cuando las estructuras sociales se estn transformando, el derecho positivo no da respuestas a muchas de ellas, por no haber previsto los nuevos supuestos de hecho y no haber podido, por tanto, resolverlos. De ah que en tales casos sea necesario trascender el derecho positivo para lograr decisiones racionales y llevaderas. As se explica que el positivismo jurdico saliera conmovido de las tormentas de la primera guerra mundial y fuera en parte desplazado por un renacimiento del jusnaturalismo. Pero no se ha impuesto todava la direccin unitaria nueva.
D) JACQUES LECLERCQ
Profesor de la Universidad de Lovaina, Jacques Leclercq adquiere un lugar de importancia en la consideracin de la problemtica actual sobre el derecho natural, principalmente despus de la publicacin de su obra ms importante, aparecida en 1960 en Pars con el ttulo de Du droit naturel
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la sociologie, que nos llega en prolija traduccin del profesor Salvador Lisarrague, de la Universidad de Madrid. Pero, no obstante la claridad del pensamiento del abate Jacques Leclercq en el desarrollo del tema del derecho natural, bajo una neta inspiracin escolstica a travs de un mtodo que lo lleva a una ontologa de los valores, es indudable que su posicin es de escepticismo. Y es en Leclercq un escepticismo intencionado si se nos permite la expresin, ya que el autor quiere llegar a la sociologa travs del derecho natural.
E) MICHEL VILLEY
No podra y mucho menos en este mbito olvidar el valioso aporte de este romanista, historiador y filsofo del derecho nacido en Caen (1914) y muerto en Pars (1988) que habiendo comenzado su actividad acadmica en Estrasburgo, la culmin en Pars en 1961 que devendra en el tiempo Pars II habiendo all fundado con Henri Batifol, el universalmente famoso jusprivatista en el rea de derecho internacional, el Centro de Filosofa del Derecho. La revitalizacin del jusnaturalismo se hace en Villey profundizando las ideas fundamentales de Aristteles, especialmente a partir de la recepcin de sus pensamientos en la Summa Theolgica de Santo Toms de Aquino. Parte de las ideas aristotlicas, expresadas en el libro V de la tica a Nicmaco, que distingue la justicia general como la suma de todas las virtudes y la especial, que importa asignar a cada uno su parte. As como se ha visto algunas posiciones escpticas con respecto a la justicia, anoto en Villey una revitalizacin de su valor, considerando que la justicia no puede ser un imposible inalcanzable sino la conducta propia que, en determinados supuestos, deben cumplir las personas implicadas en una relacin jurdica.
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En ese reverdecer aristotlico-tomista, Villey considera que la nota esencial de la filosofa del derecho fue la de investigar dialcticamente, en el sentido aristotlico lo justo. Y ese dialcticamente se asemeja bastante a la idea stammleriana de la justicia, con aquella potica imagen concebida como la estrella polar que gua a los navegantes, pero que ninguna se propone desembarcar en ella, esa dialctica digo, se propone rodear a la verdad trascendente que persigue sin prender alcanzarla jams, esforzndose solo en su aproximacin. Y esta es la metodologa del derecho natural, de la Poltica aristotlica y de la Suma Teolgica. En este regreso al jusnaturalismo, no hay una subestimacin de las leyes positivas y siguiendo las lneas tomistas, se reconoce un rol fundamental a la ley humana, promulgada por la autoridad pblica y sancionada por sta. Todas nuestras normas jurdicas, nos dir el profesor de Paris, tienen un origen positivo ya que, en toda sociedad humana, hay hombres investidos de una atribucin formal, que los habilita a arreglar los asuntos comunes. Y ste es el origen de las leyes humanas positivas, que no se producen por deduccin de la naturaleza sino ms bien por el arbitrio del legislador. Villey, considera que el juspositivismo no pudo plasmar una justificacin de las leyes positivas y ello los condujo a postular un legalismo insostenible, que el jusnaturalismo permiti mejorar la ley positiva limitando el poder absoluto, del legislador a solo una funcin en la realizacin del derecho.
F) LA RENOVACIN EN ITALIA
Probablemente, las mismas motivaciones que condicionaron la llegada de esta orientacin en Alemania, alentaron el espritu de los juristas latinos despus de la segunda guerra mundial. Recordamos en esta direccin a Alfredo Bartolomei, que en sus Lecciones de Filosofa del Derecho intenta una renovacin racionalista del derecho natural, y a Felice Battaglia, que en el Curso de Filosofa del Derecho, publicado en Madrid en 1951, reconociendo la fuerte influencia de
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Benedetto Croce y de G. Gentile, se separa del idealismo y de la influencia eticista de Del Vecchio, profundizando el anlisis de la experiencia jurdica en pos de una revaloracin del tema de la justicia. Gicomo Perticone, en Orientaciones actuales del pensamiento jurdico, adhiere a las crticas dirigidas al positivismo en cuanto pretende identificar "derecho vigente" y "derecho estatal", sosteniendo que el jusnaturalismo, como teora de la justicia, mantiene su posicin central en el sistema jurdico. Luigi Bagolini, profesor de la Universidad de Bolonia, postula una revitalizacin valorativa del concepto del derecho. De una u otra manera, estas renovaciones del jusnaturalismo pretenden demostrar que los hombres no se han conformado nunca, ni tampoco se han sometido jams al derecho del Estado, que cuenta con el respaldo de la fuerza pblica. Por el contrario, a travs de esquemas de idealidad, han valorizado ese derecho estatal, lo han criticado y anatematizado, originando las distintas transformaciones jurdicas y polticas de las naciones. Y lo han hecho en nombre de ese derecho natural, constituido por principios universales, anteriores y superiores a las normas positivas, que no es en la mayora de los casos ni un sistema ni siquiera una teora, sino ms bien una tendencia innata del espritu humano.
LA TEORA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO La expresin teora tridimensional del derecho es usada por primera vez en nuestra disciplina por el jusfilsofo brasileo y profesor de la Universidad de San Pablo Miguel Reale, para quien el derecho es una realidad histrica cultural que posee tres dimensiones, los elementos esenciales de la experiencia jurdica: hecho, valor y norma. En todas las modalidades de la conducta hay, en suma, el hecho de una energa espiritual, imantada por un valor do95
minante, que se inclina a realizarlo como ley, como forma, como norma. Los antecedentes de esta concepcin se remontan segn Goldschmidt Hermann Kantorowicz, a quien debemos el nombre trialismus, donde se esboza una distincin entre "realidad", "sentido y valor". Pero es el valioso aporte sociolgico de Max Weber unido al descubrimiento de la teora de los valores por el pensamiento neokantiano de la escuela de Baden, lo que abre definitivamente el camino hacia el tridimensionalismo jurdico. Emil Lask sera para Werner Goldschmidt el primer autor jurdico tridimensionalista, y anota en apretada lista, a Francois Geny, Giorgio del Vecchio, Roscoe Pound, Julius Stone, Huntington Cairns, Jerome Hall, Luis Recasns Siches, Luis Legaz y Lacambra, Eduardo Garca Maynez y Carlos Cossio, como los juristas que han abierto nuevos senderos en esta concepcin. Distingue Goldschmidt entre la filosofa jurdica lisa y llanamente y la filosofa jurdica menor. Esta ltima analiza la estructura del mundo jurdico. Una vez desarrollada sta y ya dentro del mundo jurdico, debemos desenvolver la filosofa jurdica mayor tendiente a suministrarnos la localizacin del mundo jurdico en la totalidad del cosmos. La teora tridimensional del mundo jurdico es la filosofa jurdica menor y tiende a superar los unilateralismos, que han aislado del mundo jurdico alguno de los tres elementos integrativos. Kelsen, por ejemplo, postula un unilateralismo normativista, a travs de la teora pura del derecho. En Olivecrona campea un unilateralismo sociolgico, para quien entre otros el mundo jurdico se reduce a mera facticidad. Sin embargo, aquella concepcin tridimensional a que hemos hecho referencia, adquiere la magnitud de una teora en Werner Goldschmidt, a partir de la elaboracin por parte del autor de una ciencia de la justicia, de la cual recordamos
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un excelente comentario del profesor Jos Juan Bruera en el Colegio de Abogados de Rosario, donde la presencia del autor permiti completar la exposicin del comentarista, que aport valiosos elementos para la comprensin de su teora. "La investigacin de la justicia como valor lleva inexorablemente al anlisis del objeto valorado por la justicia o sea a su material estimativo. El objeto sobre el cual recae la valoracin de justo o injusto, son el orden de conducta de reparto de potencia e impotencia y las razones de las mismas". "El sustentculo del mundo jurdico es el orden de conducta de reparto de potencia y de impotencia y sus razones y (que) este orden de repartos razonados constituye el objeto de valoracin de la justicia". Tendramos aqu desenvueltos, en este breve pensamiento del autor mencionado, dos de los elementos o ingredientes de configuracin del mundo jurdico, pero nos faltara explicitar el papel que desempean las normas con respecto al orden de repartos. Las normas nos dice Goldschmidt describen e integran el orden de repartos. Describen, en cuanto la norma es la autobiografa de la voluntad de los repartidores y adems reviste una funcin integradora en la que pueden distinguirse una integracin relacional y otra sustancial. "La integracin relacional consiste en que los repartidores, al repartir potencia e impotencia, parten de una adjudicacin de potencia e impotencia llevada a cabo por fuerzas no humanas (distribucin); de esta suerte se incorporan al orden de repartos numerosas distribuciones". "La integracin sustancial, a su vez, se sirve de los conceptos o de las materializaciones". Esta estructura del mundo jurdico brevemente reseada y en la cual, inevitablemente, por un esfuerzo de sntesis, hemos empalidecido la exposicin del profesor Goldschmidt, realizada con una terminologa especfica, que el autor considera imprescindible os exhibe un orden de conductas de reparto de potencia e impotencia, valoradas por la justicia,
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como justas e injustas, descriptas e integradas por las normas jurdicas.
LA FILOSOFA JURDICA INTEGRATIVA Siguiendo los lineamientos de la concepcin tridimensionalista del mundo jurdico, Jerome Hall, profesor de la Universidad de Indiana, que ha brindado valiosos aportes de su pensamiento a la temtica del derecho penal, nos sugiere el camino de una filosofa jurdica integrada. Hall puntualiza en su trabajo los errores del particularismo o unilateralismo y dirige su crtica contra las doctrinas jusnaturalistas en especial, contra las modernas renovaciones contra las dos vertientes del realismo vigente norteamericano y nrdico y contra las expresiones preponderantes del positivismo a travs del pensamiento de la escuela analtica de jurisprudencia de Austin y de la teora pura del derecho de Kelsen. Estima Hall que lo que olvidaron todos los que expusieron unilateralismos, es que lo que se encuentra en la vida real, son realidades complejas, mezclas de ideas jurdicas y no jurdicas, con hechos. Denuncia por ello la necesidad de tender hacia una concepcin jurdica integralista, que sirva de puente de unin entre el conceptualismo jurdico, en cuanto expresin de normas de comportamiento, la sociologa, en cuanto ese comportamiento es un hecho de la realidad social y la axiologa. En esa concepcin jurdica integralista, cada una de las vertientes particulares o unilaterales, dejan de ser divisiones capitales para convertirse en aspectos compatibles con una teora general coherente e integrada. La teora jurdica formal tiene como tpica faena el anlisis lgico de trminos jurdicos, normas, decisiones y cdigos.
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La sociologa jurdica nos suministra generalizaciones formuladas sobre la base de los propsitos y aplicaciones de las normas. La axiologa jurdica deber discernir si una cierta conducta que se encuadra en varios esquemas o situaciones fcticas, debe o no ser alcanzada por la coercin. Este esfuerzo de Hall, limitado por ahora slo al esquema programtico de la posibilidad de crear una teora jurdica integralista, se propone la construccin de un repertorio de ideas bsicas, que brinden una filosofa jurdica relativamente adecuada.
LAS CORRIENTES JURDICAS EXISTENCIALISTAS Pocos acontecimientos de posguerra han provocado en el mundo de la cultura tan honda repercusin y tan violentas polmicas como el existencialismo Esta actitud filosfica desenvuelta a la luz del pensamiento de Sren Kierkegaard, y desarrollada por Martin Heidegger y Karl Jaspers, con remembranzas de concepciones fenomenolgicas y nietzscheanas, ha invadido todo el campo de la filosofa y ha encontrado una no siempre feliz difusin a travs de todas las expresiones del mundo literario, del ensayo, la novela, la representacin teatral y el cinematgrafo. Esta ontolgica pretensin filosfica de descubrir el sentido del ser, con representantes en las ms diferentes orientaciones ya que hay existencialistas que nos vienen hasta de Dostoievsky reprobada por no poco caracterizado grupo de comentaristas, que ha provocado eptetos acres y peyorativos, desde la filosofa de la mistificacin, hasta la nusea de la impotencia, encuentra tambin resonancia en el mundo del derecho, a travs de destacados representantes. No es posible cuestionar la importancia decisiva que este movimiento filosfico ha adquirido en el mundo de la cultura, pero si es posible establecer la distinta fecundidad y valor
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de las tendencias que, a partir de la influencia existencial se han desarrollado. Su detenida consideracin excedera los lmites impuestos a este tema en la obra. Slo sealaremos que, a partir de esos planteos y como consecuencia de su influencia, se han desarrollado en Francia, ejerciendo desde all una virtual hegemona sobre el mundo actual de las ideas, dos tendencias. Por un lado, la sostenida por Gabriel Marcel (18891973),primer representante de estas doctrinas, de origen judo converso al catolicismo en 1929, que expone los principios de una escuela existencialista catlica; por el otro, la tendencia que encarna Jean Paul Sartre, desde el atesmo, que partiendo de una concepcin fenomenolgica, deriva luego a las formas actuales del existencialismo marxista, ejerciendo profunda gravitacin sobre el pensamiento de la novelista Simone de Beauvoir y del escritor Albert Camus. Por ello, a causa de la diversidad de tendencias que rotuladas bajo el mismo signo se han desenvuelto con considerables divergencias y distinta significacin, afirmamos que la denominacin de existencialismo es imprecisa y confusa, y sugiere no pocos equvocos. Dentro de la corriente del existencialismo filosfico marco dentro del cual incluiremos fundamentalmente la escuela egolgica argentina y partiendo de los desarrollos expositivos de Martin Heidegger y Karl Jaspers, varias corrientes de pensamiento se han desarrollado sin llegar a constituir escuelas en el sentido de la temtica, organizacin y sistematizacin de su doctrina. En la Universidad de Wurzburg, el profesor Werner Maihofer expone una teora existencial de la personalidad jurdica. Sostiene que es en el mundo del derecho, donde se da la total personalidad inautntica del hombre, ya que en la sociedad el hombre se enajena, actuando como padre o hijo en el derecho de familia, como comerciante o consumidor en el derecho de las obligaciones, como ciudadano o no ciudadano en el derecho pblico, actuando en fin, en cada una de las
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rbitas de lo jurdico, representando una funcin, sin autenticidad. Erich Fechner, profesor de Tubinga, tambin como reaccin contra los positivismos legales extremos, elabora una concepcin que constituye una expresin de jusnaturalismo de inspiracin existencial. Busca Fechner, no un derecho natural de contenido variable, sino un derecho natural de contenido de devenir, que recibe aportes de la sociologa y de la metafsica. No puedo omitir en esta muy breve resea el nombre del jurista espaol nacido en la primera dcada del pasado siglo y que desde su ctedra de Filosofa del Derecho en la Universidad de Santiago de Compostela y en la complutense de Madrid, ha realizado importantes estudios que han permitido el engarce de algunas concepciones del normativismo de Kelsen, con las facetas axiolgicas del jusnaturalismo. Nos referimos a don Luis Legaz y Lacambra, de quien Luis Cabral de Moncada ha dicho que, al lado de su tomismo modernizado y apoyado en serias reflexiones de ontologa crtica hartmaniana y junto a su semikelsenianismo restringido a la dimensin jurdica del derecho, ha elaborado como una nota fundamental particularmente habida de su alma, un grito de existencialismo o de filosofa existencial. Legaz aspira lograr en este aspecto, y enmarcado en el orden ontolgico de la filosofa tomista y agustiniana, un existencialismo cristiano en el que el derecho sera una realidad social, una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, concretada en una normatividad adaptada a la mudable dimensin del hombre. Joaqun Ruiz Gimnez, profesor de Madrid, y Francisco Elas de Tejada, en Salamanca, representan tambin en Espaa formas de existencialismo elaborado sobre bases neotomistas. En Mxico, Agustn Basave Fernndez del Valle ha realizado importantes estudios de inspiracin neotomista, iluminando su pensamiento con los aportes de la doctrina existencial a
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travs de Jaspers, Marcel y Ortega y Gasset. Sealamos la singularidad de su pensamiento, ya que es probablemente el primer jurista que ha trasladado al mundo de lo jurdico las vigorosas especulaciones filosficas de la crtica de la razn vital de Ortega. En efecto, no obstante la nutrida escuela aglutinada alrededor del pensamiento del ms grande filsofo espaol y que ha legado al campo de la filosofa los ilustres nombres de Manuel Garca Morente, Xavier Zubiri y Jos Ferrater Mora entre otros, insignes representantes de la escuela de Madrid, es el recordado jurista mexicano, quien trata de realizar un original trasplante de las ideas orteguianas al campo del derecho.
LA ESCUELA EGOLGICA ARGENTINA Carlos Cossio fund, a travs de la ctedra de Filosofa del Derecho en la Universidad de La Plata y ms tarde en el instituto all nucleado, una escuela, denominada Escuela Egolgica Argentina y cuya difusin e influencia ha trascendido sin duda los lmites nacionales. Esta corriente del pensamiento jurdico, de autntica raz neokantiana, que importa un brote de normativismo kelseniano reelaborado a travs de los aportes de la fenomenologa de Husserl y de la filosofa existencial de Heidegger, parte del concepto de que el derecho es "la libertad metafsica fenomenalizada en la experiencia", o dicho en menos palabras, "la conducta humana en su interferencia intersubjetiva". Este es el punto de partida de toda la elaboracin de Cossio, el concepto existencial de la libertad metafsica, y esta libertad, fenomenalizada en la experiencia, es lo que constituye el objeto del derecho, como ms detenidamente lo veremos ms adelante.
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Con esta herramienta afirma que las normas no son el objeto del derecho, ya que las normas se refieren a conducta; luego el objeto del derecho es la conducta mentada por las normas (conducta normada). La egologa desarrolla cuatro grandes problemas: 1) La indagacin esencial acerca del ser del derecho. Esta indagacin ontolgica o eidtica, usando el lxico egolgico concluye que el ser del derecho es libertad metafsica fenomenalizada en la experiencia. Tras un examen de las posibles ontologas regionales donde se advierten sus antecedentes fenomenolgicos, concluye que el derecho es un objeto cultural, ya que tiene experiencia real, est en el experiencia, es susceptible de valoracin y requiere un mtodo especial para su comprensin. Pero dentro de estos objetos culturales que tienen un sustrato material y un sentido especfico, Cossio, siguiendo a Dilthey, distingue los objetos mundanales (o vida humana objetivada), referido a aquellos objetos que son el resultado del hacer del hombre, que poseen un efectivo sustrato material un libro, una estatua, un cuadro, una mquina, una pieza de artesana de aquellos otros cuyo sustrato es la propia accin, la conducta misma, la vida humana viviente y que denomina objetos egolgicos. La tesis fundamental en el plano ontolgico es que el objeto de la ciencia del derecho no son las normas, sino la conducta. Pero no cualquier conducta reducida a un puro ser y que puede ser patrimonio de otras disciplinas, sino la conducta en su libertad, la conducta fenomenalizada en la experiencia, la conducta en interferencia intersubjetiva (utilizando aqu Cossio la feliz expresin de Del Vecchio para distinguir derecho de moral). 2) El problema lgico jurdico formal, en el que se hace la analtica de la estructura del juicio jurdico, o mejor an siguiendo a Kelsen la analtica del pensamiento jurdico.
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Cossio formula una norma doble, como expediente indispensable para integrar todos sus atributos necesarios, sin los cuales no podemos percatamos de la totalidad del esquema normativo. Una norma primera, que Cossio llama perinorma y que trae consigo la nota de coaccin, y una norma segunda, que Cossio llama endonorma (sugiriendo la idea de un ncleo encerrado por la primera), que contiene el deber jurdico o la debida prestacin. Construye Cossio este doble esquema de la norma, insistiendo en que ninguna de sus partes puede considerarse aisladamente, sino en la estructura inseparable que forman ambas en su vinculacin. El enunciado de la norma, desenvolviendo este esquema doble, es el siguiente: Endonorma: Dado un hecho antecedente con su determinacin temporal, debe ser la prestacin por alguien obligado frente a alguien pretensor o (cpula que establece el carcter disyuntivo del juicio) Perinorma: "Dada la no prestacin, debe ser la sancin por un funcionario obligado ante la comunidad pretensora". En el campo de la moral, la posibilidad del sujeto de obrar se interfiere dentro de su propia subjetividad, con una serie de posibles acciones, de las cuales elige una u otra. En efecto, la posibilidad de hacer caridad al mendigo que la implora puede realizarse de muy distintas formas. Si de todas ellas elegimos una y hacemos caridad, dentro de nuestra propia subjetividad se han interferido una serie de acciones posibles entre las cuales hemos seleccionado, elegido y obrado. Es este mecanismo de interferencia de acciones posibles dentro de nuestra propia subjetividad al que Del Vecchio llama interferencia subjetiva. En el mundo del derecho, nuestro obrar se interfiere siempre con el obrar de otro u otros, y por lo tanto se produce una interferencia de acciones entre varias subjetividades, y a esto llama Del Vecchio interferencia intersubjetiva.
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De ese enunciado de la estructura lgica de la norma jurdica, Cossio explicita los diez conceptos jurdicos esenciales que integran el cuadro normativo que no se identifica con el de Kelsen; no slo por el agregado de la constante disyuntiva "o", la que separa ambos juicios, sino porque mientras la norma primaria de Kelsen representa la conducta del sujeto pasivo de la norma, a quien se le imputa la consecuencia prevista por haberse cumplido la hiptesis descrita por la norma secundaria, la perinorma egolgica se refiere a esa misma conducta, pero a partir de la aplicacin de la sancin por el Estado. No acepta Cossio la afirmacin de Kelsen de que las otras normas sean juicios hipotticos sino que, optando por otra forma de juicio condicional a partir de la clasificacin kantiana de los juicios segn su relacin, afirma que la norma expresa en su enunciado completo un juicio disyuntivo, disyuncin que estara sealada por la presencia de la proposicin copulativa "o" que vincula perinorma y endonorma, haciendo ver que hay entre ellas una continuidad significativa. De esa forma los modos de conducta descritos por cada una de las partes de la norma (perinorma y endonorma) vinculados por la disyuncin, se refieren a dos posibles realidades distintas: a) que el sujeto se comporte conforme al deber jurdico enunciado, describiendo as el modo de conducta prescripto por la endonorma; o b) que se comporte en forma distinta, quebrantando ese enunciado y hacindose pasible de la sancin impuesta por el funcionario obligado frente a la comunidad pretensora. 3) El problema lgico jurdico trascendental, que importa una significativa vinculacin entre los dos aspectos desarrollados, preocupndose aqu no de lo que el jurista conoce, sino de lo que el jurista conoce (en cualquiera de las formas que Cossio considera esa equvoca expresin: jueces, legisladores, doctrinarios, etc.).
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Aqu no se preocupa la escuela egolgica por determinar la validez del pensamiento jurdico en concordancia con las distintas partes en que se puede descomponer, sino por su validez trascendental o verdad. Este es el quehacer de la lgica jurdica trascendental, la indagacin de las estructuras del conocimiento, que nos permiten llegar a la plenitud del conocimiento verdadero, descartando lo falso. 4) El problema axiolgico, o axiologa jurdica egolgica, seala que el derecho no implica una referencia a un nico valor que haba sido la meta perseguida casi unnimemente por la especulacin jusfilosfica sino a un grupo de valores, que son los valores de la conducta: orden, paz, seguridad, cooperacin, solidaridad, poder. Estos valores, que poseen como atributo jurdico la nota de la alteridad, no se dan meramente yuxtapuestos, sino armnicamente coordinados en un plexo, presididos por la idea de justicia, que ocupa el lugar central, estableciendo mediante ella el perfecto equilibrio de todos los otros valores. Esta concepcin egolgica que ensambla el sentido virtuoso de la justicia platnica, armonizante y totalizadora de los distintos estamentos del macrocosmos, con la nocin de alteridad de la justicia particular, aristotlica, permite considerar el problema de la valoracin jurdica como un ingrediente indispensable de la experiencia jurdica, y considerar el problema axiolgico, no slo como la respuesta brindada a la aspiracin de justicia, sino como consideracin temtica a todo el problema de los valores jurdicos. Cossio ha ratificado ltimamente su fe positivista, contestando a la tacha de un larvado jusnaturalismo, que le atribuye Miguel Reale a raz de la primera edicin de su libro La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad y Jerzy Wroblewski, con motivo de la segunda edicin de esta misma obra. Sostiene all, que la teora egolgica del derecho impugna al derecho natural, porque ste no presenta una base ontolgica en que sustentarse. La escuela catlica del derecho natural no es ontolgica ni pretende serlo ya
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que, sea que radique el ser del derecho en la voluntad o en el pensamiento Divino, obvio es que en cualquiera de los dos casos (intelectualismo o voluntarismo) el ser del derecho es Dios y no el derecho mismo. La escuela protestante del derecho natural, escuela clsica, no obstante estar mejor orientada ontolgicamente, carece de autenticidad filosfica. Ninguna de las respuestas por ella intentadas es una respuesta ontolgica. La axiologa egolgica pretende partir de una distincin ontolgica elaborada como fenomenologa coexistencial y se implanta en la distincin marxista de una infraestructura social, contrapuesta a una superestructura. Los valores positivos puros dice Cossio son valores infraestructurales, es decir, aluden a las mejores posibilidades contenidas en la infraestructura Social. Por eso vienen a ser prenormativos, al contrastarlos con los valores de la superestructura, que, como realizaciones del hecho, son s, valores, pero slo valores positivos empricos. Por eso, los valores puros son invulnerables por los hechos y siguen estando all frente a los hechos que desfilan en el acaecer comunitario.
EL EXISTENCIALISMO "HEIDEGGERIANO" COMO INGREDIENTE FILOSFICO DE LA ESCUELA EGOLGICA Escribe Carlos Cossio en el pargrafo IV del apretado prefacio a la segunda edicin de su Teora Egolgica del Derecho: "... Sin embargo, corresponde a mi lealtad declarar que para llegar a la total inteligencia de la concepcin egolgica del derecho creo necesario un adecuado conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger adems de Kelsen que desgraciadamente, por razones de espacio, no puedo poner en este libro al alcance de los juristas, pero que ha de encabezar el tratado que alguna vez he de escribir. Quienes no posean este conocimiento filosfico propedutico, han de limitarse a
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captar la idea egolgica en forma ms o menos larvada, bajo la fuerza directa de la conviccin que les produzcan las soluciones que reciben los problemas jurdicos concretos y nada ms. De todas maneras, esta es siempre la ltima palabra, porque al final de cuentas slo se trata de obtener una adecuada representacin conceptual de la experiencia jurdica, acerca de lo cual, por cierto, siempre el jurista tiene algo que decir". No pretendo aqu suplir en modo alguno, ni siquiera esa modesta propedutica filosfica respecto de Heidegger. Slo quiero rescatar de la totalidad de su denso pensamiento, algunas ideas fundamentales, que deben ser pienso la espina dorsal sobre la que se sustenta y apoya el contenido de libertad metafsica sobre el que se edifica la teora egolgica del derecho. Martin Heidegger, en el mbito para el cual estas pginas estn destinadas, por cierto que no debera necesitar presentacin. Su metafsica, su pensamiento a partir de la existencia inmediata, el dasein, est sin duda ms all o ms ac de las eventualidades de nuestro tiempo y mantiene ms bien una secreta vinculacin con la tradicin ms genuina de la filosofa perenne. La filosofa de Martin Heidegger es una de las ms fecundas corrientes del pensamiento existencial que se propone postergar y eventualmente aspira a aventajar aquel saber esencial, abstracto y de alguna manera ausente de la genuina realidad, para reponer la filosofa en el mbito de lo vital, de lo concreto, en suma de lo existente. La gran apora del pensamiento filosfico, desde sus inicios helnicos en su fundamental preocupacin por el ser, se transforma en esta nueva ptica vital que pretende iniciar y dar debida respuesta a la preocupacin del ser. Y an dentro de la misma corriente, que nos ofrece representantes genuinos en distintos mbitos territoriales casi contemporneamente, la expresin heideggeriana significa una tendencia muy particular, que no se conforma con la
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mera descripcin pura de las posibilidades concretas ofrecidas a la existencia humana prefigurando lo que Jaspers por ejemplo llamara o configurara una filosofa existentiva sino que calando ms profundamente, en lo que sera el meollo ms original y a la vez ms vigoroso de su sistema, pretende destruir la metafsica tradicional esencialista y crear una metafsica propia existencialista. En efecto, Heidegger se propone efectivamente tal vez sea demasiado apresurado an, en trminos de trascendencia histrica, afirmar si lleg a elaborar plenamente ese propsito, o si su intento no fue logrado por lo menos con toda la eficacia pretendida una reedificacin de la metafsica a partir del hombre concreto. Y es ste el punto de partida elegido porque el hombre es el nico ser ontolgicamente hablando que posee la inefable libertad de preguntarse a si mismo sobre su propio ser y por el ser de los otros entes en general. La metafsica no es as, para el maestro de Friburgo, una especial disciplina dentro de la filosofa, sino que se transforma en el acontecimiento ms radical en la existencia misma, es decir, es existencia, logrndose as en su sistema, una simbiosis que se convierte en verdadera identificacin entre metafsica y humana existencia, lo que explica, por lo dems, el valor esencial que adquiere en su pensamiento, esa tarea radical de anlisis de esa existencia. Esta perspectiva metafsica del existencialismo heideggeriano es lo que logra trascender su pensamiento de una mera antropologa con ribetes filosficos a lo que se reducen no pocas vertientes de este enfoque a las que brevemente nos referiremos despus yendo entonces ms all o ms ac del concreto vivir, de los hondos motivos de la vida real, de la angustia y de la muerte, excediendo incluso su sentido de temporalidad, como el ms fidedigno y autntico sentido de la existencia humana y persiguiendo la construccin de una nueva teora del ser.
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Esta nueva metafsica, est elaborada sobre el ser del dasein, que es el nico ser a quien le va su ser en su ser. Esta expresin dasein, usada tanto por Heidegger como por Jaspers y aun por Hegel, tiene en el filsofo de Friburgo una significacin muy particular, que por momentos es verdadera antpoda de las significaciones de otros filsofos que la han empleado. El dasein no es una existencia en general, no es una realidad que deba someterse al anlisis existencial, sino que es una significacin absolutamente restringida al ser humano, ya que el nico ejemplo posible que puede darse del dasein es solamente yo mismo. Su esencia radica en la existencia porque no puede hacer ni hacerse, sino mera y plenamente existir. Es por ello como deca antes el nico ser que puede preguntarse por el ser y por el sentido de ese ser. El anlisis del dasein le permite descubrir las races del ser y por tanto, los lmites de su existencia. La analtica existencial heideggeriana, da por resultado que slo en la temporalidad, es posible bucear por los fundamentos de una disciplina ontolgica, ya que el existir humano, es la nica forma posible de trascendencia, de donde el tiempo, hecho existencia, es la raz de todo saber y de todo conocimiento. Textualmente lo dice Heidegger cuando escribe: "La cuestin acerca del ser, no es otra cosa que la radicalizacin investigacin de las races ms profundas y ltimas de una manera de ser esencialmente propia del dasein de la inteligencia o aprensin pre-ontolgica del ser". De all entonces que como sentido del ser del dasein, se los evidenciar la temporalidad. La comprensin e inteligencia del ser, la opera el dasein a partir del tiempo temporalizndose. O dicho de otro modo, el tiempo es el horizonte posible de toda comprensin del ser. El dasein es un ser sido, es un zu sein, un ser para, desde su finitud y en orden de ella. El dasein, por fin, sobre ese horizonte de su finita constitucin, es un haz de posibilidades que se cristaliza en la libertad.
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En todo el sistema del filsofo de Friburgo, se advierte una duplicidad de sentidos (idealista-realista) como una mezcla entre un realismo ingenuo y un idealismo. Y esta duplicidad de sentidos tambin se detecta al tratar de la libertad, ya que a veces parece estar referida como un poder y otras, en el plano del conocimiento. La libertad queda reducida fundamentalmente a un conocimiento interior sin trascendencia sobre la realidad de la existencia. La libertad, as concebida, es la eleccin entre la aceptacin o no de las condiciones tal como nos son dadas. Esas condiciones son las de estar expulsado a existir, para ser para la nada, para la muerte como sumergimiento en la nada: arrojado a la existencia, con control sobre el comienzo, y estar destinado a desaparecer en la nada sin poder remediarlo de ningn modo. Frente a ese condicionamiento slo caben dos actitudes. La autntica, a la que se llega aceptando todas las condiciones, sin ocultamiento y que nos muestra el mundo en su ser, como una creacin y como una posibilidad; o la inautntica, que ve un mundo diferente, el cotidiano, como un campo de acciones posibles, dotadas de valor, de seguridad y an de grandeza, pero en acciones cuyo centro no soy yo mismo sino lo otro. El fin de la existencia autntica es la posesin de la libertad de mirar de frente a la muerte y por ello la libertad est en comunicacin con la existencia autntica, porque la libertad es la capacidad de constituirse a s mismo. Este constitutivo ontolgico del existencialismo conduce, en el sistema heideggeriano, a fundar un peculiar modo de humanismo, que abre, como intentaremos demostrar luego, una nueva posibilidad tica en el existencialismo. En su ltima obra Uber den humanismus (Sobre la Humanidad), Heidegger da forma a una preocupacin que aparece insinuada en la totalidad de su produccin filosfica, que es la elaboracin de un esquema de antropologa filosfica, que fije fundamentalmente los lmites de la disciplina y propor111
cione respuesta a lo que pareca insinuado en Kant como la posibilidad de fundamentar en ella una metafsica. En efecto, el filsofo de Koenigsberg plantea las cuatro preguntas esenciales que pertenecen por derecho propio al campo de la filosofa: qu puedo yo saber?, qu puedo yo hacer?, qu me es dado esperar? y qu es el hombre? La importancia de esta ltima pregunta est sealada por Kant cuando afirma que en el fondo, todo podra ser reducido a la antropologa, ya que las tres primeras preguntas radicalmente filosficas, caben o se refieren en forma directa a la cuarta: qu es el hombre? De ello podra inferirse, sin esfuerzo, que toda la filosofa se fundamenta, apunta y descansa en una antropologa filosfica y al revitalizar esa preocupacin kantiana, Heidegger indaga sobre la posibilidad de estructurar toda la filosofa sobre los fundamentos de una nueva antropologa, edificada sobre los densos conocimientos que nuestro tiempo ha proporcionado al hombre, dibujando un ser misterioso, polimorfo, que escapa a toda posible conceptualizacin. Sin embargo, el problema del hombre no desemboca como podra haberse supuesto y como varios intrpretes de Heidegger han supuesto en una antropologa filosfica, sino en una verdadera antologa fundamental, que ha conducido al propio filsofo a rechazar las interpretaciones antropolgicas de su pensamiento. Heidegger nos ha explicado que ninguna antropologa puede dar fundamento a una metafsica. La cuestin sobre la esencia del hombre pertenece a la metafsica del dasein y la revelacin de su estructura es ontolgica, donde el tema de la finitud del hombre es un elemento fundamental que hace posible y explica la comprensin del ser. El propsito de Heidegger es un complejo ensayo que se refiere al hombre y lo condiciona para la reivindicacin del ser a travs del descubrimiento del humanismo, que no es sino reflexionar para que el hombre sea humano y no inhumano,
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o lo que es lo mismo, fuera de su esencia, ya que la humanidad del hombre descansa en su esencia. El humanismo incluso aceptando la posibilidad de un humanismo grecorromano tanto en su versin italiana de los siglos XV y XVI, como en las distintas versiones de la poca actual, el humanismo renacentista entendido ms como un estilo filosfico que como una tendencia filosfica, y el humanismo cristiano de la Encarnacin (en el sentido maritainiano) o el humanismo socialista, o el neohumanismo liberal, o cualesquiera de las experiencias cientficas y an existencialistas, todos esos humanismos, ignoran la relacin entre el ser y la esencia del hombre y con ello imposibilitan siquiera el planteamiento del problema. Y ello, sencillamente porque todas esas expresiones de lo que podramos llamar los humanismos tradicionales, hacen metafsica y como tal olvidan la pregunta esencial sobre la verdad del ser. Todas esas expresiones del humanismo, ya consideren al hombre como un animal racional, ya como una persona o an un ser espiritual dotado de cuerpo y alma, no son atacadas o rechazadas por el sistema heideggeriano, pero se considera que esas expresiones de humanidad, no exhiben la dignidad propia del hombre; y en ese sentido, el existencialismo quiere llegar a una suprema significacin del hombre, a un supremo neohumanismo, que no es terico ni tampoco prctico. Al respecto, Heidegger intenta negar a su ontologa implicaciones ticas. El sentido final de su ontologa importa un intento, un proyecto de salvar la verdad del ser. Lo cual le acarrea consecuencias tales que lo ubican como un defensor de lo inhumano, como un ateo nihilista, como un negador de la tica. Lo era? Toda concepcin tica alberga dos cuestiones fundamentales: su carcter normativo y su sentido prctico. Ello ha producido, tambin como consecuencia, dos formas de pensar tico, que encuentran abrigo en sendas concepciones o, tal vez, estilo de concepciones filosficas: una halla fundamento e ins113
piracin creadora en la intimidad y a la vez en la libertad del comportamiento tico, en su estilo creador y slo accidentalmente se refiere al problema de la legalidad normativa; otra, acenta la relacin en esa estructura objetiva de normas y la coloca como regulando la accin del sujeto que obra y se conduce en libertad. Este dualismo controvertido, de acentuaciones en el mundo tico, que se recorta precisamente en la controversia medieval de los universales entre el voluntarismo y el intelectualismo moral, alcanza su mxima expresin en la filosofa de la existencia donde pareciera identificarse con la tica en todo lo que importa de practicidad de teora vital de la accin humana, pero al mismo tiempo pareciera rechazarla en todo lo que significa un objetivismo ideal y preceptivo. El existencialismo es y no escapa a esta generalizacin el sistema de Heidegger como lo fuera el origen mismo de la filosofa helnica: un estado de admiracin, de asombro ante lo que existe; y que as como entonces se expresara ante el movimiento, ante el cambio y la individualidad, rebrota al cabo de ms de veinticinco siglos y se reedita con una simplicidad realmente inspiradora en la admiracin existencial. Si pensamos en el comn denominador que ana toda la permanente rplica de sistemas y contrasistemas que se suceden en la Edad Moderna, a partir del Renacimiento y hasta los comienzos de este mismo siglo, todos ellos, poseen un radical comn que es el racionalismo. Y cuando el idealismo alemn, subraya esta circunstancia en un sistema absoluto, casi perfecto, un verdadero mecanismo de relojera, donde la realidad queda como atrapada por la tenue y sutil malla de la razn pura, la acuciante y perentoria necesidad de la percepcin de la existencia, se convierte en una necesidad absoluta para el hombre de nuestros das. Esta nueva percepcin de la existencia, que reedita el asombro original que hace al motor radical de la filosofa, se apoya en dos temores fundamentales. El primero, es un temor csmico de no vivir la vida en su autntica realidad y mal114
gastarla de un modo superficial en la banalidad de las cosas exteriores; el segundo, es el de perder la vida entre realidades ficticias creadas por el mismo hombre y forjadas por l como una realidad subyacente para explicarse cosas que de otro modo no podra atender. Esta lucha contra la banalidad de la existencia y contra ese trasmundo ideolgico, conduce al existencialismo a la bsqueda para el hombre de una conversin personal, de una actitud existencial liberadora, que ser de aceptacin radical o de trascendencia, pero siempre de carcter tico. Heidegger muestra en el dasein los tres elementos de la situacin de angustia: el abandono, la posibilidad y la cada, y es en presencia de esta visin de la propia finitud del dasein que la conciencia moral hace un llamado para salir de la inautenticidad de la existencia insignificante y lograr la verdad radical. Ello determina en el dasein una existencia hacia el futuro y un despliegue existencial hacia adelante que le permite elegir sus propias posibilidades en la conciencia de su responsabilidad y frente a la presencia de la muerte absoluta, destino final que define y da sentido a la existencia: la aceptacin de la muerte, es la que determinar realmente esta trgica autenticidad. Evidencia de un cambio en el sentido de la tica, al faltar el dualismo necesario para que la disciplina se edifique con el carcter que la define en todos los sistemas, la tica deviene as inmanente al ser que existe; y al propio tiempo que aparenta evaporarse como ingrediente de esos existencialistas que la rechazan o no se refieren a ella, aparecen ellos mismos inficionados de dicha tonalidad tica rechazada, o por lo menos ignorada, que pareciera tener toda la concepcin filosfica y que pareciera ser, a la vez, una verdadera doctrina de salvacin. Si despus de este breve examen en el que hemos pretendido trazar un boceto, apenas un croquis sobre las ideas ticas del existencialismo heideggeriano y sobre su humanismo debiramos definir cules son, en la tonalidad de esos ingredientes, los que ms aparecen reflejados en la teora
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egolgica, sera un desafo muy complejo, porque sera como pretender develar cules han sido aqullos que ms se han incorporado al pensamiento del fundador de la egologa. Slo por un acto de audacia, nos permitimos apenas insinuar dos pensamientos de rancia estirpe heideggeriana, que creemos insinuados en el esquema global de la egologa. Para Cossio, el derecho es libertad; pero una libertad sin valores que la ordenen, deja de serlo. La labor de la libertad es la lucha, pero slo puede conquistarse a partir de valores objetivos que puedan ser realizados por y con la libertad. Si los valores son meramente subjetivos, la libertad sin sujecin a la objetividad podra llegar a destruirse y generalmente se destruye. El segundo pensamiento se refiere ms bien al humanismo de Heidegger, apenas subyacente en la egologa cossiana. Heidegger considera y estudia las definiciones tradicionales respecto del hombre y sin rechazarlas cuestiona que stas logren estructurar la autentica e inefable dignidad del hombre, que consiste, ni ms ni menos, en ser custodio y mayoral del ser. El descuido o la inadvertencia por el ser equivale a la expatriacin de los antiguos y el hombre est impelido y forzado a encontrar y rescatar la verdad del ser. El hombre es un cuidador vigilante del ser y en esa proximidad reside su genuino humanismo.
LA FILOSOFA DE LA RAZN VITAL Una de las personalidades ms importantes del siglo pasado ha sido sin duda el gran filsofo espaol Jos Ortega y Gasset, quien tampoco se ha sustrado a la actitud postkantiana de prescindir del derecho en la formulacin de su sistema. No obstante las muchas referencias al tema del derecho, de la justicia y del Estado, contenidas en las obras de Ortega, observamos que no intenta una programtica visin panormica del mundo jurdico. Sin embargo, consideramos tan agudas sus reflexiones sobre la materia, que no podemos
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prescindir de una cita, aunque fugaz, de su ilustre pensamiento. Legaz y Lacambra, que reconoce en su formulacin filosfica la impronta orteguiana, nos asegura que no hay en la obra de Ortega una idea clara y distinta del derecho''. Ello es cierto y tambin agregaremos que, as como es difcil encontrar una idea nica del derecho en el pensamiento orteguiano, es difcil encontrar el pensamiento orteguiano, ya que el maestro espaol se ha presentado a travs de sus obras y ensayos con una personalidad polifactica, tan notablemente variable, que resulta a veces imposible pretender estatizar su pensamiento. Cuatro tesis formula Ortega con respecto al origen del Estado. La tesis contractual, la no contractual, el origen deportivo del Estado y el origen no deportivo del Estado. Hierro Pescador se refiere a la tesis del origen deportivo del Estado, que ha pasado casi inadvertida entre los tratadistas del derecho poltico y tiene sin duda el sello de la originalidad. Dice as: "... en poca primitiva en que por un lugar deambulaban diversas hordas, grupos humanos inorganizados, el aumento de poblacin que la mayor proliferacin determina, provoca la iniciacin de relaciones de convivencia entre jvenes de varias hordas prximas. Indefectiblemente alguien entre ellos propone una expresin comn, el rapto de las jvenes de una horda ajena... Para ello hay que luchar, y esto a su vez consolida la formacin de la autoridad y suscita un germen de organizacin del mando-Estado". Quiero olvidar deliberadamente de todo lo que en Ortega hay que pueda servir para fundar una ideologa totalitaria del derecho; quiero prescindir de sus actitudes antidemocrticas, para recordar slo un aleccionador prrafo de su obra Una interpretacin de la historia universal, donde con todo el vigor de su exquisita prosa nos dice: "La destruccin universal del derecho, seores, clama urgentemente al cielo; por eso haba que clamar con tanta urgencia. A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado al juez, al derecho, por117
que no se ha respetado su esencia, que es la inexorabilidad y la invariabilidad (...) Derecho es slo el runrn de que algo se va a quitar, no es lo que se da y todo a cuenta de la llamada justicia. Para el romano no haba ms justicia que la justicia del juez, la justicia intrajurdica; por eso dice que lo justo es justo porque es derecho. Es la justicia que produce y crea el derecho, pero no esa vaga e irresponsable cosa de que se habla en los editoriales de los peridicos y en las vociferaciones de los mtines, que, haciendo al derecho inestable, ha quitado de cuajo debajo de los pies de los hombres, la tierra firme en que antes se afirmaba, y al faltarle este punto de apoyo, qu puede hacer el hombre sino caer. Ya no puede afianzarse en esta tierra firme que era el derecho y desde la cual poda intentar ser con dignidad. Ahora el derecho se hace informe y el hombre cae, y yo no he visto nunca que alguien que cae de un sptimo piso, mientras cae sepa caerse con dignidad. Todo caer es decaer. La destruccin del derecho no puede producir sino envilecimiento del hombre, y as, con esta palabra lo pronosticaba yo al europeo hace un cuarto de siglo. Como siempre, una vez ms, lo mejor ha sido enemigo de lo bueno, y a cuenta de este afn de justicia presunta, pero yo creo que inspirado en mucho de buena fe por el amor al hombre, lo que se est haciendo es destruir muchas de las mejores cosas humanas".
EL SENTIDO DE LA JUSTICIA EN ORTEGA Y GASSET Hegel y Kant, fueron los dos ltimos grandes filsofos que construyeron sistemas en los cuales el derecho ocup un lugar preponderante. Ni Cassirer, ni Croce, ni mucho menos Ortega y Gasset, por slo citar algunos, escapan a esta regla que supone algo as como un abandono de lo jurdico en la problemtica filosfica. No son as, en Ortega, las pginas ms afortunadas aquellas que dedica a los temas jurdicos.
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Cuantitativamente, si se piensa en las pginas que ha dedicado Ortega a los temas jurdico-polticos y se las compara con las que puedan haber escrito Aristteles, o Kant o Hegel, debe concluirse que la idea apuntada es incuestionablemente cierta y la ejemplificacin buscada absolutamente feliz. Sin embargo, creo tambin que, referido a Ortega, nada sera ms errneo que considerar que en sus escritos est agotado su pensamiento. Quienes hayan ledo un solo trabajo de Ortega, por breve o intrascendente que sea si lo hubiere, estarn familiarizados con las metforas que acompaan su prosa, que se convierten casi en un estilo literario propio. Cuntas de estas metforas, que quedan all solo enunciadas, casi apenas sugeridas, son un autntico instrumento de indagacin filosfica; cuntas una expresin filosfica vital! Es que los escritos de Ortega son como un abigarrado ovillo de ideas, en las cuales slo es cuestin de encontrar el hilo conductor que lleve a la profundidad de su pensamiento. La idea buscada le aparecer al investigador, tal vez entremezclada en otros temas de la especie, pero siempre desenvuelta con magistral diafanidad. Por ello es que me parece felicsima la afirmacin de Maras, cuando seala que los escritos de Ortega deberan tomarse siempre como icebergs, por cuanto esos escritos slo muestran el diez por ciento de su realidad, El resto, prcticamente todo el pensamiento de Ortega, permanece oculto bajo las aguas, apenas insinuado. Y no es porque no supiera hacerlo sino porque su propsito era estar, no estando, estar debajo, subyacente a lo dicho, sustentndolo. Tan feliz es la idea de Maras que, como en el tmpano, el pensamiento orteguiano es un todo nico y unidimensional, lo que dice y lo que sugiere, porque su profunda presencia es una perfrasis. Con frecuencia, los comentaristas de Ortega, se han preguntado si el insigne filsofo espaol, tena una filosofa propia suya o si careca de un sistema filosfico, en el senti119
do estricto que esta expresin tiene en el mbito del hacer universal. Me inclino a conceder, siempre estando al rigor severo de esta expresin, que la obra de Ortega no concluye un sistema filosfico, pero nos parece tambin indudable, que la suma de su quehacer intelectual, sigue una lnea claramente definida en cuanto a su planteo metafsico de la razn vital, el cual se ve esbozado desde las pginas iniciales en su obra primigenia: Meditaciones del Quijote, hasta las ltimas entregas de su talento. Ortega recibe, en Marburgo, las expresiones del neokantismo all vigente. Sin embargo, ni siquiera el rigor lgico de su maestro Hermann Cohen logra mantenerlo mucho tiempo en los lmites formales de este pensamiento escolstico. Como Scheler y Hartmann primero y Husserl y Heidegger despus, abandona el neokantismo; pero varios de sus escritos posteriores importan un retorno a aquel grupo privilegiado de la filosofa germana. Me refiero a dos trabajos de Ortega en los que estn contenidas algunas de sus reflexiones axiolgicas y especialmente aquellas que nos interesan ahora sobre el tema de la Justicia. La polmica axiolgica est planteada, casi desde los albores del siglo, en torno a dos postulaciones antitticas. La objetividad de los valores, por un lado y la subjetividad o su relativismo por el otro. Alexius von Meinong fue quien primero enunci sistemticamente la teora subjetiva de los valores y fue Max Scheler quien, desde una posicin objetivista, se refiri al apriorismo material de los valores. Tal polmica, que sigue vigente en nuestros das y cuyo traslado al mbito de lo jurdico, ha abierto profundas grietas y generado no pocas disidencias en nuestra materia, podra resumirse, tal vez de manera no muy ortodoxa, pero respondiendo a una exigencia de brevedad, afirmando que el valor ser subjetivo, si debe su validez, su sentido o su existencia en suma, a reacciones fisiolgicas o psicolgicas del sujeto que valora; y ser objetivo, si su existencia no se encuentra encadenada a la conciencia valorativa de ningn sujeto.
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En menos palabras, tienen valor las cosas porque las deseamos o exactamente a la inversa, las deseamos como consecuencia del valor intrnseco en ellas contenido? Decimos sistemticamente, por cuanto antes de la obra de Meinong Investigaciones psicolgico-ticas para una teora del valor, hay insinuaciones de tipo subjetivista en varios pensadores del iluminismo moderno y un apretado y meduloso resumen en Los valores jurdicos, de Sebastin Soler. Ortega y Gasset, se suma a la lista de quienes postulan la objetividad de los valores y su estrecha vinculacin con nuestro tema la encontramos en un prrafo de rigurosa precisin: "Se nos presenta, pues, el valor como con un carcter objetivo consistente en una dignidad positiva o negativa que, en el acto de valoracin reconocemos. Valorar, no es dar valor a quien por si no lo tena; es reconocer un valor residente en el objeto. No es una quaestio facti sino una quaestio juris. La cuestin del valor es la cuestin del derecho por excelencia. Y nuestro derecho en sentido estricto representa slo una clase especfica de valor: el valor de justicia". Unas pginas ms adelante de ste prrafo y referido al conocimiento de los valores, respecto del cual afirma que es absoluto y cuasi matemtico, Ortega seala algo que tambin queremos destacar. En efecto, sostiene que las cosas son realidades opacas a nuestra percepcin, es decir que nuestro conocimiento respecto de las cosas, puede lograr un grado de aproximacin muy grande, pero no ser nunca perfecto (la realidad noumenal es incognoscible, dira Kant). Contrariamente a ello, la irrealidad y los valores, como entidades irreales, son naturalezas transparentes. Sin duda, meditaciones sucesivas nos proporcionarn nociones ms minuciosas de ellas, pero desde nuestro primer contacto, nos brindan ntegra su estructura. Dice entonces Ortega, que ese mundo de los valores, tiene una realidad latente que exige del esfuerzo humano, de la bsqueda, para que se patentice.
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En otras palabras, la visin que tenemos de los valores, es su perspectiva, trmino ste que en Ortega tiene una significacin mucho ms extensa que su simple aspecto visual, ya que segn l, slo a travs de la historia pueden descubrirse toda la serie de perspectivas de los objetos. Slo as, yuxtaponiendo todas las visiones parciales, podra lograrse tejer la verdad omnmoda y absoluta, una verdad y omnisciencia que slo pertenecera a Dios. As, Ortega ve la justicia slo en el escorzo y en la perspectiva que el derecho le proporciona, como una realidad que se encuentra en la profunda dimensin del derecho positivo. En suma, como un ideal del que el derecho, slo proporciona una visin parcial y deslucida. Sin embargo, ese ideal no es un mero principio formal y secundario que en ltima instancia nada resuelve (como lo era en Scheler, por ejemplo), sino que este ideal debe en alguna medida estar agregado al concepto del derecho, ya que el sentido del derecho es ser justo, no obstante admitir que tal derecho, no existe ni en el momento actual, ni ha existido jams en la historia, siendo slo una meta casi inalcanzable. El sentido de la justicia de Ortega no es el sentido de la justicia del clasicismo jusnaturalista contra el que reacciona. Este sentido extrajurdico del racionalismo moderno, que promete a cada uno lo suyo, pero no aquello que le pertenecera en el orden ideal de la teora, no ha dado en definitiva, nada a nadie, sino slo prometido algo absolutamente inalcanzable; y tan estricto es este atributo, que en rigor de verdad, el derecho vigente se transform en el derecho que es necesario reformar no obstante que toda reforma, se sabe de antemano insuficiente para alcanzar el ideal de justicia extrajurdico por cuanto siendo un ideal forneo, es por tanto diluido y difuso, mudable y esquivo, y toda reforma, debe ser inmediatamente seguida por una sensacin de insatisfaccin, que slo proporciona el clima necesario para una nueva, que tampoco alcanza el ideal all fijado. "El derecho, se vuelve as lege ferenda, que resuelve contra la lex lata y la destruye". Estos ideales, que slo han servido
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para destruir al derecho, son repensados, no desde el ngulo del racionalismo, sino del raciovitalismo. Aqu, en este concepto capital de la filosofa orteguiana, se engarza el ideal de justicia, porque esta razn no es en realidad un tipo de razn distinto de los dems, sino que es la vida misma como razn. La razn vital, es la propia vida funcionando como razn, y por ello es que, no se trata como alguna vez se ha pretendido de prescindir de la razn, sino de desmantelar su pretendida hegemona sobrehumana, para ubicarla en el sitial que le corresponde. El tema de los valores, est en el entramado de la totalidad del pensamiento de Ortega, en su concepcin de la vida, entendida en un esfuerzo de sntesis como un constante hacerse al infinito, con una orientacin de futuro, enfrentndose, paso a paso, con el eterno dilema entre la autenticidad y la inautenticidad. Tiempo e historia, son las sntesis categoriales de su pensamiento. La justicia, no es en Ortega un ideal extrajurdico sino intrajurdico determinado por la razn vital. Nos animamos a creer, que si las conferencias sociolgicas que integraron luego su libro El hombre y la gente se hubieran completado en la forma programada, hoy tendramos expuesto sistemticamente el pensamiento de Ortega sobre el derecho y la justicia ya que, estaba previsto, entre las ltimas, el desarrollo de estos temas. Sin embargo, nunca fueron pronunciadas ni despus escritas para la confeccin final del libro. Pero volviendo a la idea del tmpano de Maras, se puede concluir que existen en su pensamiento, los ingredientes necesarios para la elaboracin de una teora de la justicia. Algunos expresados, otros meramente sugeridos, que se transparentan en la luminosa superficie de sus ideas. De esos ingredientes sugeridos, muchos han sido desenvueltos por Recasns Siches; otros, an hundidos en el pilago profundo, pero quin podra afirmar que totalmente olvidados?.
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UNIDAD CUATRO
LA CONTROVERSIA PERSONALISMO - TRANSPERSONALISMO. CONCEPCIONES ANTILIBERALES Y AUTORITARIAS. EL ESTRUCTURALISMO.
El tema a exponer en este momento nos sita en un desenvolvimiento puramente axiolgico, valorativo. Podramos tambin titularlo: la ordenacin jerrquica de los valores. Los valores, como cualidades irreales, como esencias, objetivos o subjetivos no entramos por cierto a la consideracin de esa temtica previa estn ordenados jerrquicamente de tal suerte que podemos hablar de valores superiores y de valores inferiores. Esta nota, la jerarqua, unida a la polaridad (el desdoblamiento con que se presentan los valores <justo-injusto, bello-feo, bueno-malo>) son posiblemente las dos principales caractersticas de ellos. Jerarqua no es por cierto clasificacin, sino opcin del individuo, eleccin, preferencia. Reconocer la existencia de esta caracterstica, como nota fundamental de los valores no significa enunciar un criterio ordenador o una tabla de valores puros. Hay filsofos caso de Scheler, para quien los valores son esencias objetivas a priori que han elaborado prolijamente tablas de valoracin jerrquicas y otros que se han abstenido de hacerlo. El tema tiende, pues, a darnos una respuesta polticojurdica, con respecto a la ordenacin jerrquica de los valores a que se debe atender y ponderar, para la elaboracin del derecho. Mejor an, la consideracin del tema pretende examinar sumariamente los distintos enfoques que han resuelto antitticamente la cuestin. O bien el derecho y el Estado son slo medios para la exaltacin de la personalidad humana o, por el contrario, el hombre es mero instrumento para la consagracin del Estado y el derecho. Personalismo y transpersonalismo.
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Radbruch nos haba orientado ya en este problema de la ordenacin jerrquica de los valores, ensendonos todos los posibles ideales que se nos podan brindar, atendiendo a su jerrquica relacin. Distingua Radbruch tres clases de valores: los de la personalidad, representados por la moral; los de las obras, representados por la belleza y la verdad, y los de la sociedad, representados por la justicia, y segn fuese el valor que encabezara el ordenamiento jerrquico, se dibujarn tres formas distintas de ideal: libertad, poder y cultura, que corresponderan a tres clases de ideales jurdicos: personalismo, conservadurismo y culturalismo. Lo que tratamos de considerar ahora, siempre a travs de esos esquemas, es si la personalidad humana debe ser considerada como el fin ltimo de la cultura o, por el contrario, si debe ser ella sacrificada para satisfacer otros fines de ponderacin ms relevantes. Examinar las teoras que han considerado al Estado y al derecho y a todas las organizaciones de ellos dependientes o por ellos creadas, como justas y vlidas slo en la medida en que sirvieran para la consagracin ltima de los fines de la personalidad humana, o por el contrario, si el Estado y el derecho son fines en s mismos, que se valen de los individuos como meros medios para la satisfaccin de aquellos otros fines de consagracin ms urgente, cuando no ms importante. Cuando nos referimos al personalismo o al humanismo, quiero deliberadamente prescindir de la consideracin histrica de este problema. No interesa destacar si los primeros atisbos estn en la sofstica o si su definitivo planteamiento en el plano poltico, se logra a travs del pensamiento moderno sobre el derecho natural. No interesa tampoco saber si el Renacimiento fue la exaltacin del humanismo o si Petrarca fue, como se ha dicho, el primer humanista autntico y el ltimo de los trovadores. Y no interesa aqu considerarlo, no slo por entender que se invadira con ello una consideracin filosfico-poltica, ajena
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a los lmites de nuestro trabajo, sino, bsicamente, porque es probable que todas esas formas de personalismo no sean la representacin de lo que precisamente hoy entendemos por humanismo. Ese humanismo, el de Petrarca y Dante, fue una forma de vida de las clases superiores y no mereci sino la burla, la crtica y el descreimiento de las inferiores. Ese humanista, prncipe del intelecto, siempre dispuesto a tratar como pares a sus iguales y a despreciar a quienes no hubiesen disfrutado de la suerte del talento o del barniz de la cultura, no dibuja el esquema del personalismo que aqu queremos presentar como idea antpoda del transpersonalismo. La idea de humanidad se proyecta al decir de Radbruch, en tres distintos sentidos: como el amor al hombre, contra todo lo que sea crueldad inhumana; como la dignidad del hombre, en contra de toda inhumana humillacin; como la formacin del hombre, en contra de toda aniquilacin inhumana de la cultura. Nuestro objetivo se agota en el estudio de los sistemas jurdico-polticos casi actuales, contemporneos, que prescinden o prescindieron de algunos de esos sentidos. En todos los casos, deliberadamente o no y aunque algunos de ellos nos referimos al nazismo se solazaran en la exaltacin del pensamiento de Kant, ello ha importado el derrumbamiento del colosal edificio del idealismo crtico y tal vez la conquista ms importante de toda la reflexin trascendental en el plano tico: la consagracin del principio del hombre como un fin en s mismo.
NACIONALSOCIALISMO "Sabemos lo que somos, pero no lo que podemos llegar a ser". Esta frase de Shakespeare nos hace reflexionar seriamente al entrar en la consideracin especfica de nuestro tema. Estoy absolutamente convencido de que si los pueblos
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pudieren tener siempre un esquema anticipatorio de lo que pueden llegar a ser mediante la aplicacin de doctrinas polticas circunstanciales, no podran jams creer o aceptar la visin espectral que pueden llegar a dibujar. Sin embargo, las potencias europeas de la cultura universal, nos han mostrado en lo que fue del siglo XX expresiones de transpersonalismo que han llevado a la cultura occidental a los lmites ms oscuros de su crepsculo. La tremenda profeca de Grillparzer: "El camino de la cultura alemana va de la humanidad, pasando por la nacionalidad, a la bestialidad" se cumpli en aterradoras proporciones y nos bastara citar algunos de los lemas electorales del movimiento nacionalsocialista para tener la ms absoluta demostracin que no hubo en la profeca exageracin alguna: "Derecho es lo que conviene al pueblo"; "El bien comn est por encima del bien propio", "T no eres nada, tu pueblo lo es todo". Si a estos lemas se agregan algunos de los puntos del programa del Partido Nacionalista Obrero Alemn del ao 1920, casi se podra aceptar incluso que la profeca no previ enteramente la terrible tragedia que estaba incubando Alemania para el mundo. El sistema inaugurado bajo el signo del omnmodo poder del arbitrio nazi podra resumirse de la siguiente manera: a) el Fhrer es la mxima autoridad del gobierno alemn, sin que la esfera de su jurisdiccin reconozca lmite de ninguna naturaleza; b) todos los poderes del Estado estn concentrados en la persona de Hitler, quien ejerce ilimitadamente la funcin del legislador supremo y es la mxima encarnacin viviente de la justicia. Y esto, por cierto, era mucho ms que una simple muestra de pedantera, mucho ms que una reaccin patolgica contra la injusticia de Versalles, mucho ms que la rabia contenida en una dcada de opresin. Era la consagracin de un sistema transpersonal, que haba llegado al extremo, no slo de convertir al individuo en un medio o en un instrumento
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del Estado, sino que arrasando con los ms groseros vestigios de toda la civilizacin no ya del humanismo prescindi totalmente de la persona humana como entidad existente. La breve historia del rgimen nacional socialista la limitamos a la mencin de los acontecimientos que constituyeron hitos de avanzada en la entronizacin del sistema. Adolf Hitler nace en Austria, de padres austriacos. En 1919 se vincula al Partido Obrero Alemn organizado en Munich, del que asume su jefatura, cambindole el nombre por el de Partido Nacionalsocialista Obrero Alemn. En 1920 se celebra el congreso de partidos nacionalsocialistas de Viena, Karlsbad y Munich, donde se aprueba el programa de lucha poltica. En 1923, como consecuencia del fracaso del putsch de Munich, Hitler es encarcelado y en la prisin escribe el primer tomo de Mein Kampf. En junio de 1933 es designado Canciller de Alemania, hace disolver el Reichstag despus de elecciones donde no obtena mayora, logra la eliminacin de los diputados comunistas, la desintegracin del partido socialdemcrata y de los partidos burgueses, "que voluntariamente deciden disolverse", y el 14 de julio de 1933 el Partido Nacionalsocialista se proclama como nico partido del Estado. De all hasta 1945 fue una desenfrenada carrera hacia la meta del desastre. El rgimen, desde el punto de vista poltico, est organizado sobre la existencia de un partido nico, del que emerge un hombre providencial que pronuncia verdades carismticas. Los lineamientos fundamentales no difieren mucho del fascismo italiano, fuera del ingrediente racista que lleva al sistema a los lmites de bestialidad antes sealados. Desde el punto de vista de nuestro inters, es indudable que hay un traslado de la fuente de juridicidad al poder y quien ejerce la funcin de ste es quien establece los criterios vlidos de normatividad. Eso, en cuanto a la posibilidad de que el jefe supremo del Estado asuma la funcin del mximo legislador y de supre129
ma encamacin de la justicia. Pero en los lmites menores de la aplicacin cotidiana del derecho, surge otro principio, el del poder normativo de lo fctico (normative Kraft das Fasctischen), a partir del cual, es posible hablar tambin de decisiones que tienen su justificacin en s mismas. Podemos admitir, pues, que en toda la organizacin del rgimen nacionalsocialista hay un traslado de los principios postulados por Kantorowicz, Ehrlich y Fuchs, que aunque entonces estuvieran determinados por legtimas reclamaciones de acercamiento del derecho a la vida y no menos ponderables deseos de justicia, sirven ahora para legitimar un sistema que implica la destruccin misma del derecho como sistema regulador del comportamiento. Como ejemplo de la reestructuracin que experimenta el rgimen jurdico alemn, como consecuencia del nuevo orden entronizado a travs de la dictadura del jerarca, transcribimos uno de los principios postulados en el Memorial prusiano, especie de anteproyecto de Cdigo Penal que dice en el prrafo dos: "Es castigado quien comete una accin que la ley declara punible o que merece pena segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento popular" (el subrayado es nuestro). La norma del apartado 20 del Cdigo Penal de 1935, que importa para el juez la posibilidad de sancionar lo que le parezca, cuando transforma el principio del nullum crimen sine lege en el principio del nullun judex sine lege, y que para que haya sentencia, basta que haya juez, est fundado en el art. 1", apartado 20, del Cdigo Civil suizo de 1907 y en el art. 105 del Cdigo de Carlos V. Esos son los argumentos que usa el ministro Freisler para aconsejar la abrogacin del principio del nullum crimen. Y es obvio recordar que el art. 10, apartado 20, del Cdigo Civil suizo de 1907 es la consagracin legislativa de los principios sostenidos por la escuela del derecho libre, cuando permite al juez prescindir en determinados casos de los estndares contenidos en las normas objetivas del derecho, para resolver de acuerdo con el sentido jurdico inspirado por la comunidad.
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Deca Karl Larenz en 1942: "Hegel no pens en el Estado prusiano de su poca; pero la idea hegeliana del Estado tiene realidad en el Tercer Reich. Lo general concreto est ah, presente, en esa realidad estatal que es el Estado alemn forjado en 1933. La filosofa del Estado que sigue las huellas del neohegelianismo, resulta, pues, una interpretacin de la existencia poltica del pueblo alemn, unificado por el nacional socialismo. El espritu objetivo no es una entelequia, es el espritu que vive hoy en Alemania y la impulsa a empresas grandiosas; y ese espritu no est difundido amorfamente en la subconciencia popular; posee entidad propia y se halla encarnado, corporizado, en la personalidad viva del Fhrer, en quien la comunidad, por as decirlo, se hace carne y sangre. En otro prrafo agrega: "La idea nacional del Estado no es un producto de la teora. La renovacin poltica del pueblo alemn, a diferencia de la Revolucin Francesa, no ha arrancado de una teora filosfico-poltica, sino que fue y es sostenida por la fuerza informadora de una vivencia de comunidad a la que el Fhrer dio realidad y forma". Estas ideas subyacen en la informacin jurdica de quienes postulaban un requerimiento de justicia, "ms all del jusnaturalismo y del positivismo". Y ese ms all no es otra cosa que el espritu del pueblo alemn, encarnado en la cabeza del Fhrer o de los pequeos Fhrer locales, que pueden prescindir de la figura legal predibujada, para poner en su lugar el sano sentimiento popular, aunque en el caso, el sano sentimiento popular estuviera inspirado en deleznables principios racistas o abominables pretensiones de conquista guerrera. El nacionalsocialismo es derecho libre. Claro, el que postulaba Kantorowicz, era una reclamacin perentoria de justicia. El que consagran los nazis, es tambin una exigente reclamacin de su justicia. Lo tremendo es que el contenido de una y otra es sustancialmente diferente y lo grave es que esta experiencia nos
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pone frente a la evidencia de lo que significa la utilizacin de esquemas que persiguiendo la consagracin de valores ponderables, pueden servir a los intereses de quienes quebrando la jerarqua, procuren la entronizacin de los valores inferiores. Y ello es posible porque lo polemizable en la idea de justicia, respecto de la cual todos coinciden en que es dar a cada cual lo suyo, se circunscribe a saber, qu es lo suyo de cada cual. FASCISMO No hay en el rgimen fascista, en cuanto organizacin jurdica, ninguna particularidad que determine una detencin para su consideracin exhaustiva. No tiene el fascismo ni siquiera una ideologa poltica original, sino slo la mezcla de los atributos clsicos de una concepcin totalitaria, caracterizada tambin por la absorcin absoluta del individuo por el Estado. El Estado corporativista se integra en un ncleo polticoeconmico que reconoce el poder absoluto del Duce, parodia casi burlesca del Fhrer alemn. Su rgimen jurdico es la pantalla necesaria y la herramienta imprescindible para la exaltacin de la figura del Estado, que tiende a asimilarse a medida que transcurre el tiempo y se define la alianza talo-germana, al rgimen del nacionalsocialismo, llegando inclusive a agregarse los ingredientes racistas de aquella doctrina totalmente extraos de la realidad italiana. EL ESTRUCTURALISMO El pensamiento cientfico ha experimentado ms cambios en los ltimos cincuenta aos que en todo el perodo que transcurre desde Descartes a los albores del siglo XX. Esos cam132
bios, que son progresos, han nacido de nuevas conformaciones que reemplazan a las anteriores, y as como hemos debido aceptar que en nuestro universo, nada es esttico sino que todo es movimiento, porque incluso la consistencia del mrmol se debe a la extraordinaria velocidad con que se mueven los electrones que componen su materia, as tambin estamos dispuestos y propensos a aceptar todo lo que pueda significar una innovacin y transformacin; aun aqullas que den por tierra con todo lo que hasta hoy hemos aceptado como vlido. Es as como el mundo de la ciencia, el ancho campo de las ciencias particulares en general, se nos muestra como una visin del universo, traducida y explicitada por conceptos elaborados a travs de abstraccin de experiencias y vivencias, para el logro de leyes y enunciados normativos. Es indudable que, por ejemplo, en el terreno de la filosofa de la naturaleza, los aportes de la llamada filosofa cientfica o empirismo lgico han desarrollado instrumentos tcnicos como la lgica simblica y el mtodo axiomtico que transplantando los procedimientos tericos de las ciencias fsicas, se han convertido en maravillosos instrumentos para el anlisis sistemtico. Porque para hacer ciencia, con ese todo amorfo y yuxtapuesto que es la realidad, ha sido necesario simplificarla, y esa simplificacin an cuando en muchos casos ha conducido a una decoloracin de la realidad, fuerza es admitir que nos ha brindado un espectculo ms limitado pero que gana en precisin. Hay quienes se lamentan por esa evolucin en todos los campos. Y se lamentan de ella casi por atavismo, porque estn aferrados a un pasado que no se compadece con los valores de la poca actual. Esta actitud romntica, que prefiere el filosofar intuitivo sin un serio fundamento de razn para oponer al cambio progresista, que est slo anclada sentimentalmente en los valores emocionales del pasado, no es defendible.
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Pero as como no es cientfico rechazar los cambios, slo por ancestral atavismo, slo por una sentimental actitud que nos retrocede a los valores emocionales del pasado, tampoco puede aceptarse una teora slo porque en algunos campos haya conducido a ciertos resultados fructferos, o haya dado mejor cuenta del pasado, si es que en el terreno limitado y especfico en el cual pretendemos transponerla, hay vallas insuperables y barreras infranqueables. Marcel, con la agudeza de su brillante estilo, formula en Le mystre de l'Etre, un pensamiento que podra considerarse un mojn indicativo de la prudencia y el rigor cientfico: "Siendo el conocimiento un auxilio para el descubrimiento de las verdades, mucho ms que un sistema para probar verdades, tanto el cientfico como el filsofo que descubren verdades y las exponen luego en sus ntimas conexiones sistemticas y dialcticas, corren siempre el grave riesgo de alterar profundamente la naturaleza de las verdades que han descubierto". Todos los que alguna vez hemos enseado la historia de la filosofa y ms precisamente la historia de la filosofa del derecho, todos los que hemos abordado el gran debate doctrinario sobre los temas capitales de este veleidoso mundo de la juridicidad la crnica de este ininterrumpido esfuerzo humano dirigido a orientarse y tratamos de explicar coherencias internas y externas que nos den frmulas inequvocas y precisas para resolver los problemas de la interpretacin y de la aplicacin del derecho, las observaciones profundamente sabias de algunos sistemas; tanto genio y talento puesto al servicio del mismo objetivo, y hemos llegado a la comprobacin de tan pocas conclusiones objetivas e indubitablemente vlidas. Sin duda, nos habremos planteado ms de una vez: todo esto, para qu? Cul es el objeto de ensearlo todo, si no nos conduce a ningn resultado universalmente vlido ni a ninguna verdad absolutamente reconocida?
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No sera mejor ensear slo un sistema, slo una doctrina, la que nos parezca que mejor explica y atiende a toda la problemtica y cubrir el resto con un deliberado cendal de silencio? Pero es que en definitiva, no ser que la heterogeneidad de sistemas no responde, en ltimo anlisis, a una diversidad de opiniones, sino que en realidad todos significan lo mismo, que en ellos, de uno u otro modo, se dan las mismas soluciones, pero en versiones distintas? Los investigadores de otras disciplinas cientficas la mayora de ellas, por no decir todas saben de la enseanza de un sistema con bases comunes, ecumnicamente vlidas y universalmente aceptadas. Casi todas las ciencias particulares han llegado tarde o temprano al desarrollo de un cuerpo general de conocimientos sobre los cuales, o no se polemiz nunca, o no se polemiza ya ms. Y quienes ensean esas ciencias, lo hacen con el sentimiento de autntico orgullo que significa introducir a sus alumnos en un territorio de verdades indiscutidas y claramente establecidas. Por mi parte, en cambio, he renunciado prcticamente a la enseanza de verdades y slo enseo la porcin de verdad que surge del sistema de un determinado jurista, restringiendo la objetividad a la exposicin de lo que es la idea de ese jurista. Y por si esto fuera poco, en el retaceo de verdades comunes y universales, esta exposicin no puede ser realizada con la conviccin del general asentimiento, ya que muy frecuentemente la interpretacin de las distintas doctrinas, es tambin campo de desacuerdos. Conscientes de ello, sabiendo por anticipado que muy difcilmente se podr llegar a una elaboracin uniforme de problemas comunes que sean aceptados en forma absoluta; renunciando al intento de proclamar enfticamente ninguna doctrina que tenga la fuerza mgica de la unificacin, encontramos de una profunda sabidura la exigencia de Hernndez Gil de comenzar todo intento por una clara delimitacin de la especificidad del objeto de la juridicidad.
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Complementaria de esta exigencia, sealo tambin la necesidad de aceptar con todo rigor y hasta sus ltimas derivaciones los principios de un estructuralismo especfico, cuyo trasvasamiento a ese derecho, cuyo objeto preciso hayamos previamente aclarado y acordado, se intenta. Las mismas razones que hacen imposible unificar los distintos sistemas o doctrinas jurdicas, dificultan tambin aunar los diversos contenidos elaborados sobre el tema del estructuralismo. A este respecto hemos podido observar que cada autor selecciona, de ese caleidoscpico enfoque de la realidad que es el estructuralismo, aquellas conclusiones que le parecen valiosas desde el punto de vista de su inters particular y lo acepta, rechaza o interpreta, segn que dicho mtodo o teora concuerde o no con la doctrina o el sistema general del cual l, conscientemente o no, ha partido en su intento de trasplante. Evidentemente, esta actitud no es fructfera para el entendimiento respecto del posible contenido doctrinal de un nuevo descubrimiento filosfico. Y esta actitud es la que explica la sorprendente variedad de opiniones acerca de la importancia y eventuales aplicaciones cientficas del estructuralismo. Ms an, el asunto se complica particularmente con el estructuralismo, ya que no hay una sola vertiente del origen de sus principios y obviamente sern y son distintos los resultados, si el injerto se realiza con arreglo a los postulados de un estructuralismo matemtico, lingstico o sociolgico, Tal vez fuere necesaria una mayor sedimentacin y decantacin de los postulados desenvueltos y pueda el jurista del siglo XXI ms avanzado, encontrarse a suficiente distancia intelectual del movimiento estructuralista, como para captar con mayor limpieza y precisin la teora o la metodologa propuesta. Pinsese por ejemplo que si adoptremos una actitud racionalista o empirista, cualquiera de ellas, en cuanto sistema filosfico, la encontraramos originada en el pensamiento griego, el cual posee fcilmente veinticinco siglos
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de evolucin, de desarrollo y de sedimentacin de sus postulados esenciales. Por el contrario el estructuralismo, como movimiento especfico, nos es contemporneo y sus ms remotos orgenes no exceden del siglo XIX. Es decir que, aunque tal vez preciso y progresivo en su vida, el estructuralismo es una concepcin nueva de la realidad y, como tal, se halla en periodo de crecimiento y no exento de ataques y crticas. Nos consuela pensar que la filosofa, tal vez como una de las ms importantes tareas del intelecto humano, trabaja lentamente. Los pensamientos duermen a veces durante edades enteras, cuando de pronto, casi de improviso, la Humanidad se encuentra con que se han encarnado en sus instituciones. La filosofa construye catedrales deca en bellsimo pensamiento Whitehead antes de que los obreros hayan movido una piedra y las destruye antes de que los elementos hayan desgastado sus arcos. Es el arquitecto de los edificios del espritu y tambin su destructor: lo espiritual precede a lo material.
A) PENETRACIN DE IDEAS ESTRUCTURALISTAS EN LA CIENCIA JURDICA
Como consecuencia de la explosin estructuralista, muchos autores han intentado un trasvasamiento de los principios del estructuralismo al campo jurdico, y lo han hecho desde diferentes enfoques doctrinarios y aplicado a distintos niveles de la juridicidad. Hernndez Gil, que pareciera en los ltimos aos decididamente preocupado por encontrar un enganche de los principios del estructuralismo con el mundo del derecho, cita valiosos estudios de autores que han intentado la aproximacin, como Frosini, en su obra La strutura del diritto aparecida en 1962, Santi Romano en El ordenamiento jurdico, Lpez Calera en La estructura lgico-real de la norma jurdica, Snchez de la Correa seguidor de ste
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ltimo en La estructura lgica de la proposicin normativa, no sin olvidar a muchos autores que fueron sus discpulos en un curso de doctorado dictado por l sobre esta temtica y cuyos trabajos, a su juicio, merecen publicacin. Sin embargo, comentar los comentarios pareciera ser un trabajo sobreabundante, careciente de todo mrito investigativo, como no fuere el de disentir con lo comentado; por lo que, sin subestimar la contribucin de esos autores, mes limitar en este momento a la consideracin del pensamiento del propio Hernndez Gil, no slo por la originalidad de su enfoque, sino por el mrito de su esforzada preocupacin de los ltimos aos; atender asimismo a un excelente artculo publicado por el maestro Luis Legaz y Lacambra, en el comienzo, y a las referencias estructuralistas de Miguel Reale, para finalizar.
B) EL PENSAMIENTO DE LUIS LEGAZ Y LACAMBRA
El gran maestro de la Universidad de Santiago de Compostela que, en su momento, recibi con tanto entusiasmo los postulados del normativismo kelseniano, no tard en considerarlo continente muy estrecho para toda la problemtica que encierra, por lo que bebi de fuentes jusnaturalistas y ensay finalmente en otros manantiales. Se puede o no aceptar las distintas conclusiones logradas en los divergentes tanteos, pero debe admitirse en todas, la insobornable honestidad que las anima. Este jurista considera que el estructuralismo puede ofrecer posibilidades constructivas a travs de una doble vertiente. Por un lado, sera posible una filosofa jurdica estructuralista que, a su vez, habra que fundar en una concepcin filosfica general definida y coherente. Por otro lado, el estructuralismo podra constituir un mtodo altamente fructfero en el anlisis de las instituciones jurdicas y en el planteamiento general de algunas investigaciones en el sector de la ciencia del derecho. Se refiere luego, en lo que considera un
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ejemplo importante, al derecho comparado, donde agota el examen de una consideracin metodolgica. Esta duplicidad de vertientes que, referidas a la juridicidad, podran aceptar el ingrediente estructuralista, no es en modo alguno clara, ya que no se sabe si la consideracin metodolgica es, para Legaz, un aspecto de estudio tcnicocientfico del derecho o si, ubicado desde una perspectiva ms estricta, el estudio de los mtodos comprende una parte de la lgica formal que, como tal, integra la nocin ms genrica de la filosofa. En la primera hiptesis, admitira Legaz la consideracin estructuralista, tanto en la filosofa del derecho, como en la ciencia del derecho. En la segunda hiptesis, la estructura sera una nocin que podra manejarse en el mbito de la filosofa, tanto en una consideracin genrica de su problemtica, como en uno de sus aspectos especficos: la lgica metodolgica. Pretender entonces proclamar dos campos o vertientes para una consideracin estructuralista del derecho, el filosfico y el vinculado a la teora del mtodo, significa tanto como declarar una independencia disciplinaria de esas dos formas de saber. Y en este sentido no estoy de acuerdo con el autor, ya que indudablemente la consideracin metodolgica no es slo una ntima reflexin esencial que se agota en la descripcin de los mtodos, sino que debe valorar, justificar y limitar la tarea metodolgica, de donde deviene tanto un saber dogmtico, positivo, que tiende a la aplicacin emprica de los diferentes procedimientos, cuanto un saber filosfico que sirve de gua y derrotero al quehacer tcnico impuesto. Hay entonces, entre la perspectiva filosfica y la preocupacin por el mtodo, infinitas trabazones de cooperacin e intercambio, constantes relaciones que van condicionando a una y a otra. El positivismo no es slo un mtodo y si se agotaba en esos estrechos lmites en el pensamiento de Saint-Simn, prontamente fue liberado por Comte, constituyendo una direccin filosfica tan dilatada y ancha que culmin con la ro139
mantizacin de la ciencia, llegando a creer que el positivismo era el nico conocimiento, la nica moral y an la nica religin posible. El materialismo dialctico, es mucho ms que una metodologa. Es una dialctica naturalista, es la teora dialctica de la realidad, natural e histrica, o por lo menos pretende serlo. Por otra parte, el ejemplo buscado para la aplicacin de los principios del estructuralismo el derecho comparado, an cuando es consentido por el autor mencionado slo como un ejemplo importante, parte de la premisa de aplicar el anlisis estructural al derecho in genere, sin referencia ninguna a sistema positivo en particular; y an cuando ello pueda ser considerado como un plausible intento para determinar las diferentes correlaciones estructurales de cada sistema semejanzas y diferencias, no pareciera corresponderse con la exigencia sistemtica del estructuralismo, que tiende a captar en su plenitud e integridad cada uno de los sistemas jurdicos positivos. En tal sentido seala acertadamente Hernndez Gil que de la misma manera que la lingstica no trata de explicar el hecho universal del lenguaje, sino manifestaciones de lenguas determinadas, de igual manera tambin una teora estructural del derecho, sin negar la universalidad del mismo, tiene que captarle en sistemas jurdicos determinados. Reconforta en Hernndez Gil la prudencia con que aborda el tema. Esa misma prudencia que yo llamo escepticismo al modo cartesiano, ms bien una epoj fenomenolgica o duda metodolgica, cuando afirma que el derecho no ha conocido revoluciones copernicanas Efectivamente, la ms grande transformacin de la ciencia jurdica se debe an a Savigny, que se apoy como hemos visto en la continuidad ms que en la innovacin. Pero son pocos todava los juristas que admiten la quiebra de la teora tradicional que signific el pensamiento histori140
cista, al concebir al derecho no como un cuerpo de normas que depende de una voluntad personal, sino como un sistema autnomo, cuya emancipacin radica en la ley. El vitalismo en su acepcin ms lata, con todas sus expresiones vinculadas al mundo de la juridicidad, desde el llamado de alerta de Ihering hasta las formas ms radicalizadas del irracionalismo o de lo concreto frente a lo abstracto, no ha pasado de ser un enfoque ms, con algunos aciertos y no pocas deformaciones perniciosas. El materialismo dialctico, con su agorera prediccin de una sociedad sin derecho, proclam que el antagonismo entre las clases era la causa de todos los males que aquejan a la sociedad fraternal, hiptesis en la que no existe la explotacin del hombre por el hombre, en donde cada uno proporciona segn sus posibilidades y recibe segn sus necesidades, y en donde no haran falta ni el Estado, ni el derecho, que se revelaran intiles y desapareceran. Estamos hoy muy lejos de aquel vaticinio revolucionario, aun en los pases que aplican del modo ms ortodoxo la teora socialista que con el paso del tiempo, cada vez son menos y cada vez menos ortodoxos en los cuales, a medida que se edifican en ellos los sistemas jurdicos, devuelven al derecho el mismo carcter y autoridad que posee en los pases burgueses. En las primeras pginas del famoso prlogo al Sistema de Derecho Romano Actual, traducido del alemn por M Ch. Guenoux, venido al castellano por Jacinto Mesia y Manuel Poley, Madrid 1878, se lee: "cuando una ciencia como el derecho descansa sobre los esfuerzos no interrumpidos de muchos siglos, constituye una herencia inapreciable, cuya posesin quieta y pacfica goza la generacin de que formamos parte... Ahora bien; renunciar por presuncin o por pereza a las ventajas de nuestra posicin o contentarnos con dirigir una mirada superficial a la obra de nuestros antecesores, abandonando al acaso la parte de influencia que deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, sera repudiar esta rica
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herencia, destruir la comunidad de las convicciones cientficas y romper la continuidad viva del progreso, sin la cual la comunidad de convicciones degenerara en verdadero estancamiento". Por ello es que, cuando contesta Hernndez Gil a la pregunta de si es previsible para la ciencia del derecho un trnsito al estructuralismo, similar al experimentado por la lingstica, se apresura a contestar que de momento, un anlisis estructural slo sera otro punto de vista para contemplar al derecho. Se podr llegar a una ciencia estructural del derecho; pero difcilmente la ciencia del derecho llegar a ser solamente la ciencia de las estructuras jurdicas. Continuando el examen de la juridicidad, a fin de poder verificar desde qu puntos de vista es posible una consideracin estructuralista de su problemtica o, mejor dicho, cul sera la pieza de su aparato desde donde podra elaborarse la "estructura" que permitiese una consideracin estructural de la totalidad de su temtica, pueden sealarse por lo menos cuatros distintas posibilidades. Tal vez de ellas, la ms simple sea la norma jurdica. Lpez Calera intenta una consideracin estructuralista del derecho que culmina curiosamente incluso con una infraestructura y una superestructura que recuerda al verbalismo marxista, sin tener absolutamente nada que ver con l, a partir de la estructura de la norma como producto del hombre, como ser racional y social. All, a partir de un determinado concepto de estructura, que por momentos parece haber recogido el acopio de los ms modernos estudios sobre el tema, cuando en otros todava, no parece desenvolverse sino con el sentido vulgar y equvoco de la expresin, se hace una consideracin fenomenolgica de la norma jurdica, como fenmeno social en la prctica humana intersubjetiva, que puede solucionar de un modo fundamental los grandes problemas de la creacin, interpretacin y aplicacin de los ordenamientos jurdicos.
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Quienes transitamos desde hace tiempo ya por este milenario mundo de la juridicidad, estamos acostumbrados a encontrar cada tanto la fatua pretensin de descubrir la alquimia milagrosa, la receta axiomtica que aplicada a las relaciones de convivencia de los seres humanos nos brinde siempre e infaliblemente, la respuesta precisa y adecuada a la situacin. La norma jurdica es un todo, integrado por partes, entre las cuales se dan determinadas relaciones. Hasta aqu pareciera haber elementos como para una consideracin estructuralista. Sin embargo, obviamente teniendo en cuenta los elementos con los que se caracteriza a la estructura, faltan varios de ellos y no de poca monta. Por lo dems, la estructura nunca se da como objeto mismo que, en el caso, sera la norma, la realidad emprica, sino ms bien como reflejo de los modelos construidos con arreglo a esa realidad emprica, Todos los pensadores estructuralistas, transitando por las disciplinas ms variadas, coinciden en un comn ideal de inteligibilidad. Para los lingistas, de quienes nos llegan sin duda las expresiones ms maduras del estructuralismo y desde cuya eminencia se han intentado muchos traslados al campo de las disciplinas sociales e incluso jurdicas, el estructuralismo es esencialmente el resultado de las diferencias de anlisis sobre fenmenos aislados de una misma o de diferentes lenguas, para descubrir en funcin de la sincrona, los diferentes sistemas de conjuntos. En el campo de la psicologa, el estructuralismo ha intentado arrasar con las concepciones atomsticas que pretendan reducir las totalidades de la conducta, de la conciencia o del inconsciente a complejas asociaciones entre elementos simples. Pero no obstante esas profundas diversidades hay algunas coincidencias fundamentales que son inexcusables y cuyo traslado a la normatividad jurdica, como unidad estructural, son absolutamente imposibles. Las estructuras se bastan a s mismas y no requieren para su captacin de ningn otro elemento extrao a su naturaleza.
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Las normas jurdicas, an cuando pasibles de ser descompuestas en una analtica que permita el aislamiento de sus elementos simples los conceptos jurdicos fundamentales, posibilitaran establecer los vnculos lgicos y aun trascendentes de esas partes separadas con la totalidad que integran; no obstante pareciera demasiado evidente, para insistir en su examen, que la norma jurdica en s misma, separada de la totalidad que comporta el sistema de la juridicidad, no slo no es susceptible de ninguna de las formas posibles de aplicacin tcnica, sino que incluso carece siquiera de significacin. En un artculo posterior que publica el maestro espaol, junto con otros trabajos desarrollados en su curso de doctorado sobre este tema, dictado en el ao acadmico 1971/1972 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y por l dirigido, respecto de la aplicacin del anlisis estructural al mundo del derecho, se hace comparativamente con el estructuralismo lingstico. En l explicita ms an su pensamiento sobre el tema y subraya que el punto de partida de un anlisis estructural del derecho, se debe intentar a partir de una clarificacin inequvoca de la especificidad de lo jurdico. As ha procedido la lingstica y as habremos de proceder, de intentar un traslado serio de los principios del estructuralismo al mundo de la juridicidad. La consideracin del derecho, en cuanto influido y condicionado por las fuerzas sociales y econmicas dice all Hernndez Gil, lo que es un hecho cierto, constituye una explicacin dialctica y no un anlisis estructural. Lo tentador en el estructuralismo, para el derecho, es la posibilidad de utilizarlo como mtodo y lograr, hasta donde sea posible, la fijacin de lo jurdico. Frente al dogmatismo de la razn, que todo lo inmoviliza, y frente al relativismo de las explicaciones histricas, que tiende a las diversificaciones y los cambios, el estructuralismo adviene como una llamada de atencin en busca de regularidades y estabilidades.
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Logra all, el maestro espaol, varias conclusiones importantes: 1. Que el estructuralismo es fundamentalmente un mtodo cientfico, sin perjuicio de algunas repercusiones ideolgicas. 2. Que el anlisis estructural habr de consistir en el desarrollo de una actividad teortica cualificada como estrictamente cientfica. 3. Que el anlisis estructural, debe hacerse previa determinacin de la especificidad de lo jurdico. Analizados debidamente los logros de Hernndez Gil cabra acotar que el estructuralismo es un mtodo cientfico, es una afirmacin que compartimos en tanto se atribuya a la misma slo el carcter de acometer el anlisis de una realidad cualquiera, concibindola como una totalidad; con lo que, obviamente, no se est haciendo estructuralismo en el sentido estricto que hemos determinado precedentemente, sino que se trata de establecer el estudio de un objeto como totalidad, integrado por elementos interdependientes cuya coherencia se investiga. Con lo que comparte la tesis expuesta por Umberto Eco en La Estructura Ausente, Lumen, Barcelona, 1971, y por Jean Piaget en El estructuralismo, p. 117 y siguientes, Proteo, 1971, en contra de pensadores que intentan sobre bases ontolgicas constituir una doctrina caso de Claude LeviStrauss o de otros, que sin tanta pretensin, ven en el estructuralismo ms bien una sucesin de operaciones mentales, de base ontolgica, pero sin pretender elaborar una doctrina caso de Roger Bastide en Sentidos y usos del trmino estructura en las ciencias del hombre, Paids, 1971. En esta acepcin metodolgica, estoy seguro de que podramos llamar estructuralista a cualquiera doctrina jurdica que conciba al derecho como totalidad. Pero es que con esta acepcin, seran tambin estructuralistas, todas las doctrinas cientficas que consideran a las lenguas, a las sociedades, a los mercados y a las personalidades no como unidades, si145
no como totalidades, como sistemas integrados por partes y elementos mutuamente correlacionados. Podramos incluso conceder, que sta sea la radicalizacin del trmino estructura en sentido puro y si as hemos entendido el estructuralismo, ste no se satisface con logros tan simples y primarios como los precedentemente expuestos. El estructuralismo, as, pretende ser todo un sistema de procedimientos tendientes a configurar una teora que permita explicar las secretas conexiones que vinculan a los elementos o partes integrantes del objeto al cual el mtodo se aplica; es decir, que en algn sentido la estructura del objeto referido, deviene de la formulacin de la teora. Y llegados a esta conclusin entonces no nos animamos a afirmar de intento que el estructuralismo es un mtodo. Lo que s cuenta con nuestra incondicional adhesin es la afirmacin de que el anlisis estructural debe hacerse previa determinacin de la especificidad de lo jurdico, lo que nos retorna a una de las ms grandes aporas de la ciencia del derecho. En efecto, hemos sostenido anteriormente, que en pocas disciplinas como en el derecho, la polmica respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vicisitudes. A tal punto que en su consideracin terica, ha transitado casi por todas las diferentes regiones que recorta la ontologa y por si esto fuera poco, muchas doctrinas, las ms modernas, no se satisfacen en los estrechos lmites que puede brindar una nica regin de objetos, sino que trascendiendo de ellos, pretenden elaborar concepciones pluridimensionales o polimrficas. El derecho es as, segn la doctrina con la que cabalguemos, objeto natural, y an dentro de estas regiones, con todos los matices que una frondosa imaginacin es capaz de entregar y no satisfechos an con ese mosaico, se han elaborado teoras que admiten los tres o por los menos dos diferentes ingredientes de naturaleza ntica diferente.
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Llegados a esta posicin en la cual la especificidad de lo jurdico se convierte en el punto de partida de un anlisis estructural y habida cuenta que la determinacin de esa especificidad es tal vez la ms visitada porfa de la ciencia jurdica, deberemos convenir que cuesta afirmar el carcter metodolgico del estructuralismo. En efecto, si pensamos en el mtodo emprico-racionalista de Galileo o en la teora baconiana de la induccin y an en el mtodo dialctico o crtico y hasta en el fenomenolgico, podramos tal vez estar en condiciones de describirlos enunciando muy pocas reglas, y estamos seguros que stas, seran suficientes para la correcta aplicacin de la metodologa. Pero si el estructuralismo debe partir de la especificidad de lo jurdico, no creo posible que pueda elaborarse un mtodo estructuralista, sino tantos como teoras que discuten la esencia especfica del objeto "derecho" hay, y entonces no llegaramos a la elaboracin de una metodologa, aplicable al saber jurdico, sino a una metodologa aplicable a una teora sobre el saber jurdico, teora que por cierto podremos compartir o no.
EL TEMA EN EL TRIDIMENSIONALISMO En el ya citado artculo del maestro Luis Legaz y Lacambra, refirindose a la aplicacin metdica del estructuralismo en el campo del derecho o a su meditacin por parte de la filosofa del derecho, seala que la utilizacin de la palabra estructural no es por s misma ndice de pensamientos estructuralistas, ya que en la mayora de los casos est referida a un sentido no estricto, vinculado ms bien a la acepcin del trmino. Dice, ratificando esa afirmacin, que la obra del profesor Werner Goldschmidt Introduccin al derecho lleva como subttulo Estructura del mundo jurdico y no dedica una sola lnea a aclarar lo que se entiende por estructura, apre147
surndose a agregar que en modo alguno seala esta omisin como una crtica, ya que si de censura se tratase, tendra que someterse de inmediato a un autorreproche, desde que su Filosofa del derecho titula su segunda parte precisamente La estructura del derecho, y tampoco ha dedicado ninguna atencin a especificar qu quiere decir con ello. Contrariamente, en la cumbre del pensamiento tridimensional donde se divisa la figura rectora del ilustre profesor de San Pablo, Miguel Reale, se descubre una incursin neta en el meollo mismo del tema estructuralista, aunque sorprende no encontrar en el texto una sola referencia o cita a los fundadores de la teora. En efecto, el eminente profesor brasileo opera permanentemente con la nocin de modelo jurdico, carcter que desde su ya citada Filosofa del derecho otorga a las estructuras normativas entendidas como una solucin temporaria momentnea o duradera de una tensin dialctica entre los hechos y los valores, solucin estatuida y objetivada por la interferencia decisoria del poder en un momento dado de la experiencia social. Precisa ms an su concepto en la comunicacin al Congreso Internacional de Filosofa celebrado en Viena en el ao 1968, donde insistiendo en aquel pensamiento que identifica a los modelos con las estructuras normativas, cree que podra ser la madurez de la teora de los modelos, un reemplazante ms eficaz de la antigua y tan poco cientfica concepcin de las fuentes formales del derecho. La nocin de modelo en la epistemologa estructural, es tal vez uno de los ms valiosos aportes del pensamiento de Levi-Strauss, agregado a su ideario desde aquella comunicacin al Simposio sobre Antropologa realizado en Nueva York en el ao 1952 y en el cual comienza por declarar que la nocin de estructura social no se compadece con la realidad emprica, sino con los modelos construidos a partir de sta. Distingue all Levi-Strauss dos nociones que son frecuentemente confundidas: la de estructura social y la de relacin
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social, sosteniendo que las relaciones sociales son la materia prima con las cuales se construyen los modelos que hacen manifiesta la estructura social. Es por ello, entonces, que el anlisis estructural no se realiza sobre las relaciones sociales, que son la materia prima, sino ms bien sobre los modelos construidos como su reflejo. Ahondando ms todava en este concepto que, como no puede dejar de advertirse, es esencial para entender su pensamiento, agrega que para merecer el nombre de estructura, los modelos deben satisfacer las siguientes condiciones: 1. Ofrecer un carcter de sistema. La modificacin de uno de sus elementos entraa una modificacin correlativa en todos los otros. 2. Todo modelo pertenece a un grupo de transformaciones, cada una de las cuales corresponde a un modelo de la misma familia, si bien el conjunto de esas transformaciones constituye un grupo de modelos. 3. Las propiedades antes indicadas permiten prever de qu modo reaccionar el modelo en caso de modificacin de uno de sus elementos. 4. Finalmente, el modelo debe estar construido de tal modo que su funcionamiento pueda dar cuenta de todos los hechos observados. Detallados as los requisitos que los modelos deben reunir para configurar estructuras, en el sentido ms puro del trmino, contina agregando detalles al tema, lo que permite captar con toda precisin el sentido cabal de la estructura como modelo. Distingue, respecto de ellos, dos diferentes niveles: el primero, que se refiere a la construccin de los modelos; el segundo, a los mismos modelos. Distingue tambin, segn el nivel donde los modelos funcionen, los modelos conscientes de los inconscientes. Los primeros, llamados comnmente normas, son aquellos que elabora el cientfico a partir de los
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hechos que observa, mientras que los inconscientes, resultan elaborados sin la deliberada participacin del cientfico. El etnlogo, a partir de los acontecimientos empricos que le brinda la observacin, puede as formular una norma o modelo consciente, pero puede tambin encontrarse con modelos ya perfectamente elaborados por la cultura que se propone estudiar, de donde su misin ya no es la de elaboracin de modelos, sino ms bien de determinacin de la calidad del modelo encontrado. Por fin, otra distincin importante es la de modelos mecnicos y estadsticos, segn que el modelo se elabore a la misma o a diferente escala que los fenmenos tal como los brinda la realidad. Un modelo es as mecnico, cuando sus elementos constitutivos pertenecen a la misma escala que los fenmenos observados, pero si esa escala ha debido ser ampliada o reducida segn los casos estamos en presencia de modelos estadsticos. Otro autor que ha trabajado con la misma nocin de modelo, aunque en diferentes mbitos de investigacin cientfica, es Gurvitch. En efecto, Levi-Strauss ha elaborado su nocin de modelo, con la que completa su epistemologa estructural, en el campo de la etnologa; Gurvitch lo hace en el mbito de la sociologa y tal vez esa sea la circunstancia como con acierto lo apunta Hernndez Gil de la diversidad del concepto en la nocin de modelo, Para Levi-Strauss, el modelo es siempre una abstraccin que sirve de perspectiva para analizar situaciones concretas. Gurvitch insina la existencia de modelos de conducta real, lo que implica una dimensin especfica de la realidad social. Sin embargo, bueno es sealar que aun cuando operando en dos diferentes campos de investigacin cientfica e incluso, concediendo que hay en los modelos de Gurvitch, una identificacin entre la configuracin que realiza de tipos de sociedades globales, con las estructuras sociales globales pro150
piamente dichas, mientras que Levi-Strauss se mueve con un concepto menos amplio y de suyo incomparablemente menos rico, lo que le impide absorber en su modelo a ninguna sociedad, como totalidad, lo cierto es que las afirmaciones de ambos autores, en punto a la nocin de modelo como estructura, no es antittica. Ninguno, ni Levi-Strauss como etnlogo, ni Gurvitch como socilogo, prescinden de la realidad emprica. No pareciera que seriamente podran haberlo hecho en esos niveles de investigacin cientfica. Cierto es que para Levi-Strauss la nocin de estructura no se refiere directamente a la realidad, es all donde reside casualmente la distincin ya mencionada de relacin social y estructura social; mientras que Gurvitch admite esa relacin directa a punto tal que la realidad conforma, en casos, estructuras sociales globales. Volviendo a la teora de los modelos jurdicos del eminente rector paulista, el concepto de modelo no tiene, sino muy lejanamente, puntos de contacto con la nocin del fundador del concepto como instrumento operacional insustituible del estructuralismo. Los modelos jurdicos significan para Reale, "estructuras normativas que ordenan los hechos conforme con los valores, todo dentro de una calificacin tipolgica de comportamiento futuro vinculados a consecuencias determinadas". Dicho en otras palabras, "son modelos jurdicos aquellos que surgen de la experiencia como estructura volitiva del sentido normativo de los hechos sociales", repitindose para reafirmar el concepto vertido, como "la implicacin dialctica de fuerzas sociales emergentes las unas axiolgicas y las otras de naturaleza "emprica" o "efectiva", es decir resultantes del dominio de los hechos la que engendra la estructura normativa". No cabe aqu, tanto por la naturaleza de este desarrollo, como por lo vastamente difundido que es el pensamiento del
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eminente profesor brasileo una referencia a su concepcin tridimensional del derecho. La esencia ontolgica del objeto del derecho es para l una realidad histrico-cultural que posee tres dimensiones que constituyen los elementos esenciales de toda experiencia jurdica. Una dimensin fctica, como hecho espiritual, por el cual se concretan histricamente valores (dimensin axiolgica) que ordenan normativamente (dimensin normativa) relaciones entre los individuos y la comunidad (dimensin fctica). La teora de los modelos jurdicos se inserta en ese pensamiento y refleja en una estructura normativa (norma) nica, obra no "fantasiosa o imaginaria fruto de un querer arbitrario sino ms bien el corolario de un anlisis positivo de los hechos empricos (hecho), anlisis que siempre culmina en un acto decisivo con la eleccin (valor) de una solucin extrada de una gama posible". En menos palabras, los modelos jurdicos son las normas jurdicas, pero en tanto stas son consecuencia de los hechos y los valores. Si as no fuera en determinada situacin concreta, porque a veces "ellos son productos de actos arbitrarios de la autoridad" que no se compadecen con las dimensiones fcticas y axiolgicas, "no son modelos jurdicos en el sentido riguroso que la expresin implica y conforme con la estructura tridimensional del derecho". Es indudable que la obra del profesor Miguel Reale es posterior a la explosin estructuralista a que hemos hecho referencia y por momentos por ejemplo, cuando afirma: "el empleo de la palabra 'modelo' resulta cada vez ms frecuente en el idioma internacional de los juristas; con familiaridad, fue al encuentro de las exigencias naturales de la ciencia del derecho, ms no por ello adopta una posicin clara e inequvoca con respecto a una posible y problemtica confrontacin con el trmino 'estructura', igualmente utilizado sin discriminacin entonces en las obras usuales de sociologa" aparenta desenvolverse orientado por ella.
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Sin embargo, a poco de adentramos en su obra, se duda que sea ste el pensamiento o siquiera el propsito del autor. Ms bien creo que el autor citado se ubica en lo que tanto en antropologa (Radcliffe-Brown) como en sociologa (Parsons, Levy) se conoce como funcionalismo o estructuralismo funcional: "estructura y funcin son conceptos que necesariamente se exigen y complementan" y si bien ese juego relacional "estructura-funcin" puede satisfacer al funcionalismo, en modo alguno complace al estructuralismo especfico, tal como es ste interpretado en su versin ms estricta. En el pensamiento de Reale, las estructuras normativas o modelos son el resultado la implicacin dialctica de fuerzas sociales emergentes, (es) la que engendra la estructura normativa y en el estructuralismo, las estructuras nunca son resultado, sino ms bien resultante. Nunca las estructuras son determinadas por nada, sino ms bien determinantes de todo. El concepto de estructura es un a priori y no un a posteriori. Lo propio y especfico de un estructuralismo metdico est dado por la posibilidad de rastrear la explicacin del sistema en una estructura subyacente que se reconstruye a travs de los modelos. La estructura nunca puede reflejar un esquema de la realidad emprica. Eso ya estaba en el estructuralismo genrico y lo encontramos en pensamientos tan ortodoxos como el de Durkheim en sociologa, para quien, la totalidad surga de la reunin de los componentes. La estructura, nunca resulta as de un rastreo inductivo de los hechos que proporciona la realidad hechos y tambin valores en el caso sino que tiene respecto de ellos, un cierto sentido de prioridad y tambin de autonoma Como sntesis de esta referencia al pensamiento de Reale podramos concluir: 1. Que no obstante desenvolver una exposicin que aparentemente viene cargada de un modo de expresin del ms es153
tricto estructuralismo metdico, no va ms all de las fronteras de un funcionalismo estructural. 2. Que la identificacin entre norma como estructura normativa y modelo no se articula con la exigencia fundamental del estructuralismo, que requiere de grupos, de conjuntos, de sistemas, en cuyo seno se produzcan las series de relaciones y oposiciones. Las reglas que regulan esas relaciones deben ser descubiertas mediante la fabricacin de los modelos que nos explicarn la estructura. Nunca podr entonces identificarse estructura con modelo y con norma.
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UNIDAD CINCO
LA ESCUELA ANALTICA. EL PENSAMIENTO DE RONALD DWORKIN. LA TEORA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS. LAS IDEAS DE ROBERT NOZICK. LA TESIS DE LLOYD WEINREB.
LA ESCUELA ANALTICA Vinculado genticamente con el Crculo de Viena, que tuvo como inspiradores a Rudolf Carnap y a Moritz Schlick, entre otros, surge un desprendimiento filosfico que dio lugar a que se acuara el trmino de positivismo lgico, tambin llamado empirismo lgico. El mismo refiere a una corriente de pensamiento que, intentando un lenguaje unificado de las ciencias, desemboca en una consideracin analtica que importa un renacimiento contemporneo de aquello que fuera la jurisprudencia analtica inglesa (Austin, Ryle, y an el propio Wittgenstein) la que considera al lenguaje como un instrumento adecuado para los ms diversos fines de la relacin humana, siendo en cada caso absolutamente necesario, tener claramente precisado el rol de cada expresin lingstica, en cada contexto literal en que se encuentre. Inmediatamente despus de finalizada la Segunda Guerra mundial y cuando en otro contexto cientfico surgan expresiones renovadoras del jusnaturalismo que transitaron por los senderos ms clsicos y por los ms sofisticados, se desarrollan en la Universidad de Oxford estudios coordinados por Austin y por Ryle que congregan a un grupo de filsofos directamente influidos por las ideas de Wittgenstein. Entre ellos podemos citar, como ms destacados a Hart, Hare, Warnock y muchos otros, que se interesan por el anlisis del lenguaje comn, pudiendo sostenerse inclusive, que hasta llegan a reemplazar el anlisis filosfico por la preocupacin filolgica.
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Para esta forma de pensamiento jurdico, los problemas ms importantes de la filosofa del derecho son en realidad los problemas de definicin, de conceptualizacin y de modos de razonamiento y evaluacin de un sistema jurdico y en consecuencia, intentan proporcionar un anlisis perfeccionado de un sistema jurdico estatal, apuntando a un mejor y ms preciso conocimiento de las similitudes y diferencias entre las distintas formas de regulacin de la conducta: el derecho y la moral como formas tpicas de fenmenos sociales. Sera absurdo afirmar que la preocupacin por el lenguaje despunta en las indagaciones analticas, ya que desde el Cratilo de Platn, pasando por el recordado dilogo Del maestro de San Agustn, sin olvidar por cierto los aportes tomistas y todo lo que en esa temtica desarroll la lgica simblica, el tema de las palabras su significacin y su hermenutica ha sido tema de constante dedicacin para la filosofa. Hart advirti que en la filosofa del derecho, muchos de los problemas estn vinculados con la definicin de un pequeo nmero de nociones claves tales como "derecho", "obligaciones, "personas jurdicas", y pareciera claro que la conceptualizacin de tales nociones slo puede llevarse a cabo a travs de trminos que son tan problemticos como los conceptos que se propone definir. No hay dudas de que ha habido y hay diferentes metodologas analticas; y as cmo es posible ensayar un anlisis empleando las tcnicas proporcionadas por Bertrand Russell o Ludwig Wittgenstein, tambin es posible hacerlo desde la dialctica socrtica y aun desde los procedimientos analticos aristotlicos y hasta tomistas. Ello permite concluir que, en realidad, la filosofa analtica no es una escuela en el sentido epistemolgico; y en esencia, se parece ms bien a un conjunto de corrientes de pensamiento, caracterizadas especialmente por "estilos", "tcnicas", "estrategias", o simplemente distintos modos de hacer filosofa, que se compatibilizan en el examen de determinados problemas, pero que no dependen necesariamente de ello.
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Ludwig Josef Wittgenstein, junto a George E. Moore y a Bertrand Russell, han sido los grandes inspiradores de la filosofa analtica que entraa un cambio radical en la concepcin que sta tiene de s misma. Hay personalidades que estn tan determinadas por sus antecedentes que estos se convierten en una absoluta necesidad para comprender su sentido. Se da por supuesto y consideramos que Wittgenstein es un modelo paradigmtico de ello que una vida es una sucesin de encadenamientos de pequeas cosas, que si se ponen todas muy juntas y al mismo tiempo, se convierten en sucesos mucho ms importantes que los grandes hitos o acontecimientos. Al parecer, Wittgenstein no habra tenido una muy clara conciencia de todos aquellos acontecimientos eslabonados a sus orgenes que dieran sentido a los hechos trascendentes de su vida. Dara la sensacin de que muchos de ellos, tal vez la mayora, le hubieran sido transmitidos a media voz, tal vez temiendo que hubiese madurado mucho antes y hubiera perdido los maravillosos aos de la revelacin, aquellos en los que se produce el trnsito y la transformacin de la infancia a la adultez. Sensacin que pareciera tambin haber dejado en su espritu, la pena de haber llegado a hombre con el olvido de una aorada niez nunca jams vivida. Curiosamente, y tal vez por contraste, la formacin terica de Wittgenstein en filosofa aparentara ser comparativamente menor a la establecida normativamente en lo acadmico. Al igual que Schoenberg en msica o Kokoschka en pintura, no tena verdadero acopio de informacin y era en alguna medida lo que hoy llamaramos un selfmade man o un autodidacta. Podra afirmarse que la mayora de los que se han arrimado con nimo investigativo a la obra de Wittgenstein han formulado una clara divisin de su vida intelectual en dos grandes perodos.
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El primero est representado por el Tractatus lgicophilosophicus, que fue una obra dedicada al amigo ms intimo de sus aos iniciales de Cambridge, con quien comparta el gusto por la filosofa y el placer de la msica, ya que posea una extraordinaria capacidad interpretativa pianstica. El segundo perodo est coronado por Philosophical Investigations (Investigaciones filosficas), El vnculo entre ambos momentos de su excepcional produccin intelectual no es pacfico. Para algunos, este segundo momento, este segundo Wittgenstein, es una suerte de desarrollo o profundizacin del primero, el del Tractatus, ya que ambas obras slo cobran sentido cuando se las considera en forma complementaria. Otros comentaristas tal vez los ms importantes, cualitativamente considerados creen que en realidad no hay una lnea ininterrumpida que lleve del Tractatus a las Philosophical Investigations, que no hay una continuidad lgica significativa entre ambas obras, sino ms bien un verdadero salto, casi una ruptura epistemolgica, en tanto el pensamiento del ltimo es casi una negacin del primero. Fuerza es admitir que las formas del pensar del primero o del segundo Wittgenstein son casi polos opuestos. Sin embargo, como l mismo parece haberlo dicho, no todo el Tractatus fue como un montn de chatarra aparentando ser un reloj, sino ms bien como un reloj que no marca la hora correcta. Cabe repetir aqu una frase suya, aplicable a su propio juicio: "Mi trabajo consta de dos partes: la que presento a continuacin, ms todo lo que no he llegado a escribir. Esta segunda parte es precisamente la ms importante. El Tractatus ha sido comparado con muchas obras clsicas occidentales, pero tal vez la lnea de continuidad significativa de pensamiento ms neta se advierte en el mundo oriental, lo que no puede sino subrayarse por lo menos como una curiosidad, ya que Wittgenstein no tuvo vnculos ni geogrficos ni intelectuales con oriente. Esta obra, que ya ha cum158
plido ms de ochenta aos, (la primera traduccin inglesa de Bertrand Russel es de mayo de 1922 y la primera traduccin espaola es de 1957) est concebida mediante aforismos muy breves, distinguidos por una admirable amalgama de lgica forzocidad, de belleza esttica e inimitable ambigedad potica. En un texto que en su totalidad apenas excede las ochenta pginas, desarrolla el fecundo numen de su filosofa desplegado en algunas tesis esenciales: "El mundo es todo lo que acaece; lo que acaece, el hecho, es la existencia de los hechos atmicos, la figura lgica de los hechos es el pensamiento; el pensamiento es la proposicin con significado; la proposicin es una funcin de verdad de las proposiciones elementales", culminando tal vez con la esencia fundamental de su pensamiento: "De lo que no se puede hablar, mejor es callarse". El Tao Te King, que son las sagradas escrituras del taosmo, no slo est concebido con el modo de paradojales aforismos semejantes al Tractatus, sino que agrega a esta coincidencia el hecho de que Wittgenstein comienza con una exposicin metafsica de la naturaleza del mundo y resume su pensamiento con una frmula que es un consejo prctico: "De lo que no se puede hablar, mejor es callarse". El Tao comienza con una exposicin metafsica de la marcha de la naturaleza y concluye tambin con un mensaje prctico: "No hagas nada y as nada quedar sin hacer", que encierra el mismo virtuoso secreto; y no parecen agotarse all las semejanzas entre la metodologa de Wittgenstein con las frmulas inextricables del pensamiento oriental. Tanto las ideas ms profundas del budismo como las versiones posteriores de los maestros del Zen, estn vivamente destinadas a proporcionar la paz a aquellos que sufren el tormento de las cuestiones filosficas abstractas. La idea fundamental del Tractatus, que a mi modo de ver no es distinta a la de la mstica postulacin del taosmo, es que el clima de desconcierto espiritual que nos rodea hace que se esperen respuestas a nuestras insatisfacciones procedentes de una instancia externa, con descuido de la genuina inda159
gacin que slo es realizable en el mbito del SI mismo, de la propia interioridad, que es la nica instancia de la cual puede autnticamente provenir toda respuesta legtima y la puerta de acceso a otras eventuales indagaciones vlidas. De este modo, su postulacin se convierte en una amalgama paralela Y un entrecruzamiento inevitable entre ciencia y tica, entre mstica y religin, entre interioridad y extroversin. De all que tanto el Tractatus como la venerable produccin de la filosofa oriental, bifurcan su sentido excediendo el contenido sapiencial del libro, proporcionando as una fuente de irreversible sabidura que permite armonizar la vida individual con el cambiante fluir de las corrientes del universo. Al proveer su texto casi un sistema algebraico-musical, brinda una visin enciclopdica de la realidad y es ms que una lgica cosmogona, que muestra la trama evidente del universo y refleja las conexiones recnditas de su tejido secreto.
EL PENSAMIENTO DE RONALD DWORKIN En el ao 1986 y con el ttulo Law 's empire, la Harvard University Press dio a conocer una obra que, creo, corona la importante contribucin jusfilosfica de nuestro tiempo y que, en prolija traduccin de Claudia Ferrari, Gedisa edit en Barcelona con el ttulo El imperio de la justicia, dando trmino al desarrollo de una teora del derecho que en forma parcial haba sido anticipada en trabajos anteriores y que por su significacin como antecedente de este trabajo magistral, recordamos cronolgicamente: Talking rights seriously (London, 1977); Law as interpretation, en The politics of interpretation (Chicago, 1983) y A matter of principle (Cambridge, 1985).
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La tesis bsica que desarrolla el autor es que el razonamiento legal es un ejercicio de interpretacin constructiva y que el derecho consiste en la mejor justificacin de nuestras prcticas legales, con un sentido de totalidad, en lo que se expone como una teora integralista de la juridicidad. En sus anteriores trabajos, la postulacin de Dworkin aparece como una descarnada crtica al positivismo, representado este movimiento jusfilosfico tanto en la posicin de John Austin en cuanto describe al derecho como un mandato de un soberano, entendido como aquella persona o grupo de personas cuyas rdenes son obedecidas y que no estn acostumbradas a obedecer a nadie ms como en la tesis expuesta por Hart, rechazando la figura de la autoridad legal como hecho de orden y obediencia, expresando que los verdaderos fundamentos del derecho yacen en la aceptacin por parte de la comunidad de una regla fundamental que denomina regla de reconocimiento. Ahora, en esta ltima obra, su pensamiento apunta su invectiva ms bien a las teoras semnticas respecto del derecho, entre las que enuncia al positivismo, pero tambin a sus encarnizados enemigos: la teora del derecho natural y el realismo jurdico. En sus trabajos anteriores, su crtica al positivismo enfatizaba la fenomenologa de la adjudicacin; los jueces, dentro de esa tesis, se encontraban forzados a proporcionar lo que por entonces denominaba la "fuerza de gravedad" de las decisiones anteriores, lo que contradeca la propia doctrina positivista de la discrecin judicial. Actualmente, se preocupa mejor por acentuar los aspectos fenomenolgicos y no los interpretativos del positivismo, porque parece haber entendido que el positivismo es, cuando se vincula al derecho, un fenmeno tan singular, que para entender su esencia, hay que pensar ms bien en lo que no es y no tanto en lo que es. El positivismo no es, como en algn momento se ha dicho, una negacin de la filosofa o un estancamiento cultural, si161
no antes bien la exhibicin de una inquietud cultural casi exagerada, que se muestra como un episodio de transicin entre divisiones histricas. Por eso, hemos usado alguna vez respecto del positivismo la metfora del espejismo, que retrocede en la proporcin precisa en que nos acercamos a la imagen, dejndonos siempre, la constructiva idea de que en realidad no se trata de un olvido, sino ms bien de una pretericin. No noto en Dworkin cambios de opiniones y mucho menos contradicciones con anteriores entregas, sino ms bien crecimientos que derivan de la extraordinaria vivacidad con las que se introduce en los variados problemas que examina, con el siempre plausible afn de alcanzar el conocimiento correcto, que naturalmente se desvanece pero que cautiva la atencin en cada etapa del itinerario, que nos dirige hacia los ms variados destinos, con algunas imprecisiones por momentos, que sugieren hasta ideas contradictorias. He dicho que su tesis es integralista y los reclamos de integridad estn estructurados a travs de dos principios prcticos: a) El principio de integridad en la legislacin, que reclama de aqullos que crean leyes, el mantener un principio de coherencia desde el punto de vista moral. b) El principio de integridad en la adjudicacin, que exige a los responsables de decidir la ley aplicable, que la hagan cumplir coherentemente en la adjudicacin. Esta concepcin del derecho como integridad se entiende como un ideal poltico preciso, porque quiere pertenecer a una comunidad integrada hasta donde sea posible, por una sola y coherente visn de justicia, equidad y debido proceso, no obstante que a veces, estos ideales estn en conflicto. A la justicia la entiende como el resultado correcto del sistema poltico: la correcta distribucin de bienes, oportunidades y otros recursos. La equidad en poltica significa hallar los procedimientos polticos, es decir, los mtodos para elegir
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funcionarios que distribuyen el poder poltico y hacer que sus decisiones sean adecuadas para los destinatarios del sistema. El debido proceso atiende a los procedimientos correctos para juzgar si un ciudadano ha violado las leyes establecidas por procedimientos polticos. La clave de toda su teora general del derecho estara encerrada en esa equvoca y ambigua expresin que hemos subrayado: hasta donde sea posible porque, en definitiva, los tribunales de justicia son las capitales del imperio de la justicia y los jueces, sus prncipes; pero no sus adivinos o profetas, ya que cada una de las filosofas rivales utiliza y respeta la integridad y los valores que las apoyan, intentando demostrar que el derecho puede desarrollarse en direccin de la justicia, mientras preserve la integridad, etapa por etapa. El derecho es, en suma, un concepto interpretativo y las teoras generales, interpretaciones de nuestra propia prctica judicial, las cuales, desde una perspectiva integracionista, o funcionando como integridad, proporcionan una mejor justificacin de nuestra prctica legal. El derecho es entonces, un hasta cierto punto, ya que no existe ningn mago electrnico que pueda disear un programa de computadora capaz de proporcionar un veredicto que todos aceptasen, an cuando se pusiera a disposicin del ordenador todos los hechos del caso y el texto de todas las normas y decisiones judiciales anteriores. No obstante, no quiere decir que no haya formas correctas de decidir un caso, sino ms bien formas diferentes para decidir un caso difcil, lo que hace suponer que el derecho no queda agotado en ningn catlogo de reglas o principios, sino mejor en la actitud, que es lo que define el imperio del derecho y de la justicia: actitud en los tribunales de justicia, actitud en la interpretacin introspectiva dirigida a la poltica en sentido amplio, actitud fraternal, que explica cmo estamos unidos en una comunidad, a pesar de estar divididos en lo que respecta a proyectos, intereses y convicciones.
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REFLEXIONES EN TORNO DE LA TESIS RAWLSIANA DE LA JUSTICIA La teora de la justicia de John Rawls, profesor de filosofa del derecho en la Universidad de Harvard, ha ocupado un lugar importantsimo entre los aportes ms sustanciosos a la filosofa jurdica del siglo XX y ha sido distinguida como una muy valiosa aportacin en el plano de la filosofa moral y poltica y an en el mbito de lo econmico. Rawls intenta dar una prueba racional de justificacin de las ideas de justicia y, adems, superar disputas y aun perplejidades sobre esta antigua temtica. Originariamente, Rawls fue atrado por las ideas del utilitarismo y por el intuicionismo, con arreglo a las cuales se resuelven muchas cuestiones en los Tribunales estadounidenses, en tanto teoras generales de la tica, pero posteriormente, como lo veremos enseguida, enfrenta a esas posiciones y a otras respuestas teleolgicas. En definitiva, la esencia del pensamiento de Rawls es un debate que se plasma entre dos antiguas tesis en cuanto al principio que deben dominar los criterios de una adecuada justicia distributiva. Por una parte, el criterio que se apoya en ideas tan venerables como las platnicas y aristotlicas, el cual sostiene que la distribucin de beneficios y responsabilidades, debe seguir a un principio de merecimiento y de necesidades; por otra, el que se apoya en pautas esencialmente igualitarias. Si debiere sintetizar los fundamentos filosficos de su posicin doctrinal podra indicar, tal vez, como los ms importantes a los siguientes: 1. Es una concepcin deontolgica, al modo en que Bentham usa esta expresin, en tanto que se ocupa de los deberes y de las normas morales. 2. Es una teora de neta inspiracin kantiana y en esa lnea de pensamiento se enrola en una concepcin que est pen164
sada para seres puramente racionales que, abstrados de su circunstancia, pueden elegir libremente principios morales con independencia de sus deseos y adems, con inspiracin fuertemente contractualista o pactista. 3. Por fin, as como Platn haba ubicado esta cuestin en el plano poltico y no en el tico como lo viera su discpulo Aristteles, en Rawls hay un retorno hacia lo poltico y una clara tendencia hacia lo econmico. Hemos dicho que la obra de John Rawls ha sido considerada una aportacin a la filosofa moral y poltica de gran resonancia, provocando fructferas discusiones y debates no slo en el plano de la teora tica sino ms precisamente en el terreno de la filosofa jurdica y de la misma teora econmica. Tan ubrrimo ha sido ese aporte, que no slo produjo crticas importantes las cuales han sido objeto de compilaciones que seleccionan las ms significativas, sino que el propio Rawls ha producido Reply to critics, con una respuesta a Lyons y Teitelman y a Alexander y Musgrave en 1974; optando luego por una estrategia de respuestas indirectas, mientras proceda a una clarificacin de las bases de su teora en 1978 y elaborando luego un franco reajuste de la misma en 1980, desde un trabajo aparecido en The Journal of Philosophy que importa una revisin conceptual de cierta significacin terica. Rawls critica en general las posiciones teleolgicas (que se dirigen a fines), particularmente al perfeccionismo, al intuicionismo y al utilitarismo, que han sido histricamente los andariveles por los que ha discurrido la decisin judicial en los pases del common law. La idea del pacto o contrato social, de estricta matriz kantiana, est planteada no para establecer la estructura jurdica del Estado, que era el objetivo de Kant, sino para acordar los principios de justicia a partir de una cierta concepcin de la justicia a la que llama justicia como equidad y segn la cual, esos principios son los que elegiran personas libres y puramente racionales, que slo se preocuparan por su propio inters, si estuvieren en una posicin de igualdad.
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Para ello, parte Rawls de una situacin imaginaria o ficticia a la que llama posicin originaria, que es una supuesta reunin de seres, puramente racionales y libres, que se encuentran tras un "velo de ignorancia" que les impide conocer los hechos y las circunstancias particulares respecto de si mismos (como por ejemplo, sus propios talentos y capacidades, su posicin social, su raza, etc.) y que deben deliberar y acordar por unanimidad, sobre cules van a ser los principios que van a aceptar para juzgar las instituciones bsicas de la sociedad. Cules serian los principios siempre siguiendo a Rawls que se deberan elegir en esa hipottica situacin? En primer lugar, debera atenderse a un principio de igualdad de derechos y deberes y de una esencial igualdad de libertad. Luego, en segundo lugar, partiendo del principio de que la igualdad debe ser aprovechada por todos y traer beneficios a todas las posiciones sociales, pero especialmente a los que estn en posicin menos ventajosa, tratara entonces de armonizar las ideas del desarrollo econmico, que permiten proporcionar enormes fortunas a unos pocos, aunque asimismo, permiten un crecimiento en las posibilidades de empleo de la poblacin, brindando prosperidad a una mayora; lo que hace que ese mayor beneficio de los pocos est justificado, porque el grupo que estaba en las condiciones sociales menos ventajosas, est en mejores condiciones despus del emprendimiento que antes. A partir de ello y como un "juego de transacciones" surgen los "principios de justicia", que son enunciados de la siguiente manera: 1. (Principio de igualdad o de libertad): cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de libertades bsicas (de conciencia, de expresin, de sufragio, etc.), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. 2. (Principio de diferencia): las desigualdades sociales deben ser dispuestas de tal modo que satisfagan, por los menos, las
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siguientes condiciones: a) para el mayor beneficio de los que estn en la posicin social menos ventajosa; b) deben adjudicarse funciones abiertas a todos, bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Frente a estos principios, Rawls fija una regla de prioridad en favor del primer principio, cuando se traspasa cierto nivel mnimo de desarrollo econmico. Por qu, se pregunta Rawls, esos seres racionales elegiran tras el velo de ignorancia esos principios? Por el principio maximun, apcope de mximun-minorum que implicara el mximo de bienestar para aquellos que tienen lo mnimo en la sociedad. La teora de la justicia de Rawls, como dijimos, ha criticado las posiciones teleolgicas, fundamentalmente el perfeccionismo, el intuicionismo y el utilitarismo, desde una posicin deontolgica, desarrollando la justicia como equidad, como una concepcin constructivista. Rawls utiliz por primera vez el trmino constructivismo en sus conferencias sobre John Dewey: El constructivismo kantiano en la teora moral, publicado en 1980 en el Journal of Philosophy 77 (p. 515 a 572), aunque all, an cuando no toma conocimiento de la innovacin, tampoco es muy explcito en la utilizacin del trmino constructivismo en su teora de la justicia. Para aceptar que una determinada concepcin de la justicia es constructivista, tendra que satisfacer, aparentemente al menos, las siguientes exigencias: ante todo, debera admitirse que lo que surja de determinada situacin, sea ello un principio, una regla o una decisin, debe ser considerado justo, manteniendo cierto vnculo con la nocin de pura justicia procedimental. Esa situacin, se debe entender como integrada por los participantes actores y las normas que gobiernan la persecucin de sus objetivos, que deben moverse legtimamente. Esta es una condicin necesaria pero no suficiente. El segundo requerimiento de una concepcin constructivista, es que ella debe surgir de teorizadores y no de personas envuel167
tas en la situacin. Es decir, que si en una situacin como la descripta se produce un resultado a partir de los propios actores envueltos en ella, se habr satisfecho la pura justicia procedimental, pero en tal hiptesis no habr construccin. Ahora bien, en este planteo metodolgico, en el cual enrolamos la teora de Rawls como constructivista, bueno sera plantearse la relacin entre el constructivismo y el intuicionismo, que puede aparecer, o bien como una teleologa totalmente independiente del intuicionismo, o bien como postulando que el constructivismo es slo una variedad de intuicionismo, o bien como que, an sin ser totalmente independiente uno del otro, tampoco son reducibles exclusivamente a s propios, ya que podra descartarse una teora constructivista que se sostuviera completamente por sus propios fundamentos metodolgicos, puesto que se debe dar alguna explicacin que la construccin por s misma no produce para creer que los principios de ella emergentes deben ser considerados principios de justicia. La idea de que la desigualdad que emerge del principio de diferencia, debe ser justificada en trminos de aceptacin, tanto para los que estn en la posicin ms desventajosa, como para los que son los mximos beneficiarios de ella, es una premisa esencial de la presente construccin. Nunca o casi nunca los ms beneficiados, necesitan o demandan una justificacin, pero esta misma afirmacin no es vlida para aquellos sectores sumergidos que pueden ocupar un sector importante cuantitativamente en una sociedad. Para comprender esto, no tenemos ms que recordar a Hobbes, quien fundando su teora poltica sobre la base de la aproximada igualdad mental y fsica de los seres humanos, reconoci la necesidad de garantizar el consentimiento racional de cada uno de los integrantes del Estado, para convalidar las disposiciones polticas que el mismo adopte, no obstante que fue Hobbes quien en una teora de la justicia en dos etapas, sostuvo que la justicia es el resultado de una ne-
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gociacin hipottica de base racional, edificada en un sentido utilitario de ventaja mutuamente compartida. Lo que distingue el constructivismo rawlsiano es que los que se encuentran al final de la escala social de desventajas, bajo la potestad del conjunto de principios propuestos, no pueden ser coaccionados para que los acepten por temor a las consecuencias que podra traer aparejadas el hecho de no llegar a un acuerdo; y ello porque el presupuesto esencial de la teora es la justicia como imparcialidad, lo que no implica afirmar que la construccin sea incapaz de hacer valer la subyacente concepcin de justicia como imparcialidad. Para poder aquilatar esa dicotoma, relacin o dependencia, intentaremos trazar siguiendo a Brian Barry una distincin entre constructivismo "duro" y "blando". El primero, del que sera Rawls tributario en la Teora de la Justicia, sostiene que una vez que la posicin original ha sido especificada, no es necesario recurrir a nociones adicionales teidas de moralidad. En esa tesitura, las partes, slo tienen que preocuparse por avanzar hacia el logro de sus propios intereses. En el constructivismo blando, los agentes estn motivados por consideraciones morales, en forma de argumentos que apelan a la afirmacin de que se han de tomar en cuenta los intereses de todos, igualitariamente Se refiere esta cuestin a la pregunta planteada repetidas veces desde las expresiones ms puras del idealismo platnico hasta atravesar las formas ms severas del escepticismo formal kelseniano, pregunta que recuerda siempre, aquella inteligente afirmacin de Karl Popper cuando dice que hay dos clases de preguntas que nunca se deben formular: A) aquellas cuya respuesta es obvia y todo el mundo conoce, y B) aquellas otras que carecen de respuesta; sta, la que buscamos, es casi una Paradoja entre la obviedad de lo evidente y la frustracin de lo indiferente.
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QU ES LA JUSTICIA? Tal vez uno de los problemas que su respuesta sugiere es que la expresin 'justicia" es usada en una enorme variedad de contextos y que el que ms frecuentemente nos convoca en su utilizacin, es el de su uso como atributo de las decisiones legales. En ese nivel, y en una primera aproximacin, podemos decir que una decisin es justa si est dictada en concordancia con la ley. Pero supongamos que la ley de infortunios laborales denegara compensacin al trabajador cuyo mal se pusiese de manifiesto aos despus de haber cesado el vnculo laboral, aun cuando no estuviera controvertido que su mal hubiese sido contrado en el curso de su relacin de trabajo. Si nosotros sintiramos que esa negativa es injusta, aun admitiendo que ha sido dispuesta en concordancia con la ley, podramos seguir afirmando que la ley es injusta. Entonces, quisiera centrar la cuestin ms en las instituciones que en las decisiones individuales. En tal caso, las previsiones de la ley seran injustas. Podra afirmar, pues, o que la ley es injusta, o que existen alternativas de regulacin del caso que contemplan con mayor sentido de justicia la situacin y an, podramos afirmar que instituciones an no creadas, formularan un ms plausible sentido de justicia social, por ejemplo, un sistema que permitiera sistemtica e indiscriminadamente, transferencia de ingresos de los pases ricos en favor de los pobres. Las instituciones pueden ser evaluadas desde diferentes puntos de vista. Cul sera el punto de vista de la justicia? Cuando preguntamos por la justicia de una institucin, lo que en principio estamos haciendo es preguntarnos de qu manera en ella se distribuyen beneficios y cargas. La vigencia de una justicia social o distributiva debe ser una en derechos y discapacidades, privilegios y desventajas, igualdad o inigualdad de oportunidades, poder o dependencia, bienestar y pobreza, en suma.
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Sin embargo, debemos admitir al mismo tiempo que, preguntar por la justicia de una institucin, es mirarla desde un escorzo muy particular: es como mirarla como productora de beneficios y cargas. En esa lnea de consideracin, aspectos de las instituciones, que estn fuera de los beneficios y cargas, debern ser dejados de lado y ello nos convoca a situaciones en las cuales, beneficios y cargas es una cuestin meramente incidental, en algunas instituciones donde su justicia o injusticia estn fuera de la cuestin. Pensemos en el ejemplo tantas veces invocado de la necesidad de subsidiar la gran pera. No existe absolutamente ningn pas en el que el ms excelso nivel de excelencia pueda ser mantenido, por lo que se obtiene de la venta de entradas en las boleteras, aunque se logra la puesta en marcha de esos espectculos con una mezcla de ayuda estatal y algunos mecenazgos privados. Ahora bien, desde el punto de vista de la distribucin de beneficios y cargas, podramos considerarlo algo de algn modo extravagante. Desde esa ptica, ocurre que la carga tributaria al cuerpo social, se hace beneficiando a los pocos que les agrada y que pueden pagar la gran pera, beneficiando obviamente a cantantes, bailarines y msicos cuyas retribuciones son total o parcialmente pagadas por el subsidio pblico. Muchos sostendrn, lgicamente, que si el espectculo no tiene capacidad econmica para proveer a su propio sustento, aqul no debera proporcionarse. Pero el punto de subsidiar la gran pera no es mejorar la equidad de la distribucin de cargas y beneficios. Esos argumentos no muestran que haya nada malo en el subsidio. Lo mximo que podran mostrar, es que sera demencial hacer un argumento en favor del subsidio afirmando que es una exigencia de la justicia social. La cuestin debe ser mostrada como que la gran pera es uno de los magnficos logros de la civilizacin occidental y entonces, resulta plausible que una mnima fraccin de ingreso de un pas rico est dedicada a mantener la pera para las actuales y futuras generaciones.
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No intentamos evaluar aqu si esto es o no acertado. Lo nico que hacemos es tomarlo como modelo de instituciones en las cuales, la pregunta por la justicia o injusticia deviene irrelevante. Ms frecuentes son los casos en que la justicia es importante, pero no es la nica consideracin a su respecto. El sistema educacional provee un buen ejemplo. Hay por cierto muchas pautas para evaluar las instituciones educativas de una sociedad. Podemos aprobar o desaprobar el sentido de la vida que la institucin educativa pretende inculcar, su implicancia en el entendimiento de la humanidad en el mundo, o su participacin en la produccin econmica global y cuestiones semejantes. Pero cuando miramos las instituciones educativas desde el punto de vista de la justicia, lo que queremos atender es el rol que ellas juegan en la transmisin de posiciones ocupacionales de generacin en generacin. Porque cuando preguntamos por el impacto del sistema educacional en la distribucin de beneficios y cargas, la caracterstica que deviene prominente es el modo en que la calificacin educacional, se convierte en la llave de acceso a deseables niveles de ocupacin laboral. El sistema educacional deviene as como un sistema para la mayor o menor igualdad distributiva de oportunidades para adquirir esas calificaciones. Desde esa ptica, el contenido de la educacin es mucho menos importante que el mtodo para determinar las chances para adquirir calificaciones ms valiosas. Ilustremos esto con un ejemplo. Las posiciones burocrticas, en sociedades tan diferentes como la vieja China y la moderna Inglaterra, han estado edificadas sobre el resultado de exmenes cuyo contenido tiene muy poco que ver con el conocimiento necesariamente requerido para la funcin deseada. Algunos han defendido, por ejemplo, la prctica de reclutar el personal civil en la India, sobre la base de la habilidad para componer poesa en griego y latn, argumentando que ese es tan buen test como cualquier otro en habilidad general. Si se hiciera saber en el futuro que tener expe172
riencia en guaran puede ser el criterio, esto sera lo mismo; aqullos que pudieren producir las mejores aproximaciones a los guaranes, seran los mejores candidatos a las ms codiciadas posiciones administrativas del Estado. Uno podra cuestionar razonablemente esa creencia de que la habilidad general se pone de manifiesto escribiendo preferiblemente algn idioma muerto, como idea bsica para reclutar personal de la administracin pblica. Pero eso no es en s una cuestin de justicia. Lo que lo hace una cuestin de justicia es si el contenido del examen tiene una profunda influencia en el acceso a los empleos. Si el latn y el griego estn slo en las posibilidades formativas de los segmentos minoritarios ms adinerados de la poblacin y no hay casi ninguna referencia a ellos en las escuelas comunes, el sistema de reclutamiento funciona entonces con un criterio restrictivo en favor de los hijos de esos estratos minoritarios.
LAS IDEAS DE ROBERT NOZICK He hecho referencia al refrescante movimiento de ideas que produjo la publicacin de Teora de la Justicia de John Rawls. De este movimiento, tal vez una de las ms importantes contribuciones sea la de este joven colega suyo en Harvard, que slo tres aos despus de la aparicin del libro mayor de Rawls, public su propia concepcin de la justicia, en uno de los ms sustanciosos captulos de su libro Anarqua, Estado y Derecho, fortalecida en la posterior entrega del ao 1981, que gener un debate pblico con algunos ribetes de inusual ferocidad. La diferencia bsica que podra anotarse entre ambas expresiones sobre una teorizacin de la justicia, podra resumirse en la significacin americana de las expresiones liberal para Rawls y libertario para Nozick, entendiendo por ellas, el significar una ideologa de centro-izquierda para Rawls y decididamente de derecha para Nozick, no obstante
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que somos conscientes que con estas expresiones tan fuertemente cargadas de ideologizacin, poco contribuimos a comprender filosficamente la diferencia. En pocas palabras, podra decirse que Rawls intenta dibujar un adecuado equilibrio entre igualdad y libertad, con una muy especial atencin respecto de las necesidades de los que se encuentran en la sociedad en la posicin social menos ventajosa. Por el contrario, Nozick se abroquela intensamente en la nocin del "tener derecho" (entitlement), en el sentido de que un mundo justo sera aqul en el que todos y cada uno tuvieran todo aquello a lo que tuvieran derecho, sin ninguna referencia a sus necesidades o desigualdades. Lo cierto es que as como la preocupacin que exhibe Rawls por la igualdad universal y por la libertad individual, hubieran sido ininteligibles para Platn y an para Aristteles, es menester que la muy intensa dedicacin de Nozick hacia los derechos a la propiedad privada, con total olvido del concepto de comunidad solidaria, hubieran espantado tambin a esas cumbres del idealismo helnico; coincidiendo curiosamente en una total despreocupacin por el concepto de "merecimiento" (desert), que muchos filsofos, han considerado el verdadero meollo de la problemtica de la justicia. Nozick ilumina un aspecto de la justicia que haba sido abandonado por las teorizaciones del pasado siglo: la concepcin de una justicia legal conectada a los derechos y a la titularidad de los derechos, lo que considera, es la esencia misma de la justicia. La titularidad de los derechos, depende de lo que se haya hecho en el pasado. La justicia, en su teora, depende fundamentalmente de las posesiones o de las pertenencias, trmino que no est limitado slo a lo material y que comprende tres tpicos mayores. El primero es el de la adquisicin original de la propiedad o posesin de la cosa, la apropiacin de la cosa que tenemos, que incluye el tema de cmo nos apropiamos de las cosas que no tenemos, de los procesos por los cuales la apropiacin de las cosas que no poseemos es legtima, al que llama
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principio de justicia en la adquisicin. El segundo se ocupa de la transmisin de esas posesiones o pertenencias de una persona a otra y analiza cules son los procesos y mecanismos por los cuales una persona puede transferir a otra sus posesiones y lo denomina principio de justicia en las transferencias. Y el tercero se origina en la existencia de injusticias pasadas (anteriores violaciones a los principios de adquisicin y transferencia sealados) y se enuncia como el principio de rectificacin de las injusticias. El pleno principio de justicia distributiva dir simplemente que una distribucin es justa, si cada uno tiene derecho a la posesin que tiene bajo esa distribucin. Una distribucin es justa, si surge de otra justa distribucin por medios legtimos y los medios legtimos son especificados por el principio de justicia en las transferencias. Cualquiera sea lo que surja de una justa distribucin, por justos procedimientos, es en s misma justa. Nozick tambin parte del imaginario estado de naturaleza, pero para l, es fundamentalmente un experimento del pensamiento en el que se establecen las varias posibilidades racionales para la constitucin y la justificacin de la sociedad. O, ms propiamente, es una cuestin de la justificacin por el estado, pero no por la sociedad como tal, porque Nozick es sabiamente abstemio respecto de la cuestin del estado de naturaleza de la sociedad y de las comunidades humanas. Qu es lo que justifica el poder del estado y cunto poder est justificado? Para contestar a estas preguntas, Nozick, rastrea en algunos temas de Locke respecto de la proteccin de la propiedad, y de cmo podemos asegurarnos a nosotros mismos, una mutua seguridad sin necesidad de la imposicin del Estado. l considera la posibilidad de varas sociedades o asociaciones protectivas" que pueden hacer el trabajo, y argumenta que por necesidad aunque no por designio, un Estado razonablemente slo si es un Estado pequeo razonablemente sera el producto inevitable de esos esfuerzos variados.
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Los individuos en el estado de naturaleza descrito por Locke estn en un estado de perfecta libertad en orden a sus acciones y a la disposicin de sus posesiones sin las ataduras de la ley de la naturaleza, sin dependencia de la voluntad de ninguna otra persona. Las ataduras de la ley de la naturaleza, requieren que nadie cause dao a otro en su vida, en su salud, en su libertad o en sus posesiones. Algunas personas transgreden esos lmites, invaden los derechos de otros y daan a los dems y en respuesta, el pueblo, la gente, puede defenderse de esos transgresores e invasores de derechos. La parte afectada y sus agentes pueden reclamar de los ofensores, tanto cuanto sea necesario para satisfacer el dao que han sufrido. Todos tienen el derecho de castigar a los transgresores de esa ley, a tal punto que pueden obstaculizar su violacin; cada persona puede retribuir al criminal, tanto cuanto una calma y consciente razn dicten, lo que sea proporcional a esa trasgresin, que sea tanto como para servir de reparacin. En el estado de naturaleza, la ley natural comprendida, puede no proveer a todas las contingencias de un modo adecuado y el hombre que juzga en su propio caso, siempre puede darse a s mismo el beneficio de la duda y asumir que est en lo cierto. Probablemente, l sobrestime el monto de los daos y el padecimiento sufrido, y la pasin puede conducirlo a punir a otros desproporcionadamente, reclamando excesivas compensaciones. Esos esfuerzos personales y privados respecto de los propios derechos (incluyendo esos derechos que son violados cuando uno es excesivamente punido) nos conducen a la enemistad; a una interminable serie de actos de venganza y de exaccin de compensaciones. No hay un modo firme de solucionar esas disputas, para finalizarlas y para que las dos partes sepan que han terminado. Aun cuando una de las partes diga que va a terminar los actos de venganza, la otra slo podr descansar seguro, si sabe que la primera an no se siente con derechos para ganar re176
compensas o una precisa retribucin, y en consecuencia, con derecho a esperar una ocasin promisoria que se le presente. Cualquier mtodo que un individuo pueda utilizar en un intento irrevocable para amarrarse y poder as formalizar su parte en una enemistad, le ofrecer insuficiente seguridad a la otra parte; los acuerdos tcitos para terminar tambin sern inestables. Ese sentimiento de ser mutuamente obstinados, puede ocurrir an con los derechos ms claros, y con los acuerdos de unin respecto a los hechos de la conducta de cada persona; siempre hay oportunidad para esa batalla vengativa, cuando el hecho o los derechos son de alguna manera poco claros. An en el estado de naturaleza, una persona puede carecer del poder para defender sus derechos, puede ser inhbil para castigar o lograr la exacta compensacin de un poderoso adversario que haya violado los suyos.
LA TESIS DE LLOYD WEINREB La justicia ha sido, desde las ms remotas pocas de la humanidad, la respuesta que el hombre ha pretendido darse para el interrogante que plantea la convivencia, frente a la necesidad de lograr la ms ajustada coordinacin posible de las diferentes acciones humanas. Kelsen, en un prrafo magistral que exhibe un profundo escepticismo cargado de necesidad y de anhelante bsqueda nos dice: "Desde que el hombre reflexiona sobre sus relaciones recprocas, desde que la sociedad como tal se ha hecho problema y este problema es ms viejo que cualquier otro objeto de conocimiento, incluso que el denominado Naturaleza, no ha cesado de preocupar la cuestin de un ordenamiento justo de las relaciones humanas. Y a pesar de que esa cuestin ha ocupado como apenas ninguna otra, tanto nuestro pensamiento como nuestro sentimiento y voluntad hasta lo ms profundo; a pesar de que se han afanado por ella, las
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mejores cabezas, los corazones ms apasionados, los puos ms fuertes; a pesar de que toda la historia, toda la historia de sufrimientos de la humanidad, puede ser interpretada como un intento nico, siempre renovado bajo los ms horribles y sangrientos sacrificios, por dar respuesta a esa cuestin, permanece hoy para nosotros tan falta de ella, como en el instante que por primera vez relampague en un 'alma humana', la del primer hombre, este terrible secreto de la 'justicia. Hay as para Kelsen una justicia humana, relativa, imperfecta, que coincide con el derecho positivo y eventualmente una justicia absoluta, divina, que es un secreto de la fe. Sin embargo, al lado de ese desgarrador pirronismo, es necesario admitir que esa bsqueda genrica de toda la historia de la humanidad y particularmente los desvelos de la filosofa moral, han ido haciendo aportes fecundos en esa problemtica. Lo que propongo ahora es examinar un aporte de otro maestro de Harvard, que se hace en una lnea argumental diferente y en un plano tico distinto. Me refiero a un libro aparecido en 1987, publicado por Harvard University Press, cuyo autor es Lloyd Weinreb, Professor of Law on Harvard Law School, autor tambin de un trabajo anterior cuyo ttulo podra traducirse como Denegacin de justicia. Weinreb, en el captulo que dedica al examen de este problema, advierte que hay dos nociones que estn muy vinculadas la una a la otra y a su vez ambas, prximas a la idea de justicia, que son el tener derecho o estar facultado (entitlement) y el merecimiento (desert), que obviamente no son equivalentes y adems, en algunos supuestos pueden entrar en conflicto. La mayora de las veces, cuando ambas aparecen para ser satisfechas o al menos ninguna es claramente insatisfecha, ambos trminos pueden ser utilizados sin problemas, vinculados a los aspectos de una situacin que uno desea enfatizar, y ambos pueden ser intercambiablemente usados con 'justicia".
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La idea de estar facultado requiere que pensemos que en la persona a la cual la regla es aplicada, como sujeto de la regla, su exigencia es satisfecha sin mirar nada a su respecto, como alguien que, ms all de esa consecuencia, satisfar las condiciones para la aplicacin de la regla. Alguien que est facultado para recibir un beneficio, no tiene que probar adicionalmente que trabaj duro para conseguirlo, o que lo necesita realmente, o que lo usar efectivamente. Es suficiente con que est facultado. Alguien que ha sido pasible de una penalidad, no compromete la justicia de su imposicin probando que usualmente se porta mejor, o que se portar mejor en el futuro; solo es suficiente que la pena le sea prescripta e imputada. Adems, no obstante que el reclamo de justicia penda de una regla, una vez que se ha determinado que la regla es aplicable, las razones subyacentes de la norma y su relevancia o irrelevancia a un caso particular, son de ninguna importancia. Desde ese escorzo, si pensamos en justicia como en estar facultado, la conexin entre la ley y la justicia se exhibe fuertemente, y desde este punto de vista, afirmar que la ley aspira a hacer justicia es correcto. El meollo de la justicia como el estar facultado describe a la ley como lo mejor. La concepcin de la justicia que puede oponerse a este concepto que terminamos de analizar, de justicia como estar facultado o tener derecho (entitlement), es el de hablar de ella como merecimiento o retribucin (desert). En ese terreno, alguien puede resistirse a aplicar una regla, sin cuestionarse que esa sea la regla aplicable o que las condiciones para su aplicacin estn dadas. l puede simplemente afirmar que la aplicacin devendra injusta; y si fuera exigido de una explicacin ulterior, sera como decir que la persona afectada por la decisin no fuese razonablemente merecedora de las consecuencias (beneficiosas o daosas) de su aplicacin. La operatoria de la regla podra ser totalmente instrumental
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hacia los objetivos de aquellos que la formularon (legisladores) y son responsables de su aplicacin (jueces). En tal caso, la objecin a su aplicacin, en base a un criterio retributivo de merecimiento, no puede ser opuesta a un reclamo de tener derecho o estar facultado (entitlement). Si nos ubicamos en el plano del estar facultado, el aplicador debe preferir primero a una norma y despus, eventualmente, a las circunstancias que la hacen aplicable. Por el contrario, una tpica referencia a los criterios de merecimiento (desert) comienza con una informacin respecto de la persona que es acreedora a ello. La adscripcin de responsabilidad conduce a una conclusin de retribucin. Sin embargo, es posible desafiar a la conclusin cuestionando la adscripcin de responsabilidad, tanto aceptando la descripcin de los hechos en todos los otros respectos y aun aceptando los principios normativos que la atribuyen. Ese desafo incluye lo que llamamos excusas. A veces una excusa llega al lmite de negar que nuestra mala conducta produjera el evento, sugiere que miremos hacia otro lado de la situacin por la causa significante y consideremos a la persona involucrada slo como un nexo fsico entre la causa y el efecto. Alguien en un mnibus que choca empuja a una persona y puede explicar: fui empujado o el mnibus fren abruptamente; otras excusas pueden ser las que reconocen la intencin del autor pero niegan su responsabilidad, cuando se afirma es slo un nio o estaba en estado delirante o es un adicto. Se puede admitir que esa conducta fue intencional y que es responsable por ello en general, pero negando responsabilidad en el particular sentido que lo hace ser violador de un principio normativo. Las excusas pueden aproximar una negativa de que la conducta violara un principio normativo. Sin embargo, el alcance sugiere que la responsabilidad cae en algn sentido entre las premisas descriptivas y normativas, pero stas no pueden negar los hechos ni el principio normativo del que depende la atribucin.
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El autor comentado analiza esta problemtica del merecimiento bsicamente en el plano moral. No obstante que ese es probablemente el uso paradigmtico del concepto, hay muchas situaciones familiares en las que nos referimos a una persona como "merecedora de algo", sin calificacin concreta a un juicio moral. Una persona puede, sin ser indeseable, no merecer un particular merecimiento. Podemos tambin pensar en una persona que fracase en el logro de un nivel de indeseabilidad en sentido fuerte, que no es lo mismo que merecer una pena. Retacearle una propina al mozo que trae un pedido equivocado, no juzga sobre la moralidad de su accin. La responsabilidad es el correlato de la libertad. Uno no es responsable por conductas que no estn determinadas por uno mismo y consecuentemente no pueden serle atribuidas consecuencias por ello. Ms obviamente todava: uno no es responsable por circunstancias que estn ms all de su control, en tanto esas circunstancias no sean el producto de su libertad. Pero, en esa hiptesis, salvo que las circunstancias en las cuales una persona acta estn preparadas con arreglo a sus merecimientos, ellas sern siempre arbitrarias desde un punto de vista moral; y salvo que esas circunstancias merecidas determinen totalmente su accin, con la exclusin de cualquier determinacin de inmerecidas circunstancias o cualquier indeterminacin, una atribucin de merecimiento conforme a como l ejerci su libertad, ser tambin moralmente arbitraria. Si la libertad requiere merecimiento, parecera requerir que el ejercicio de la libertad en si mismo sea determinado conforme al merecimiento. Pero si el merecimiento, requiere libertad, esto es tautolgico o contradictorio. El merecimiento no puede depender de la libertad y al mismo tiempo la libertad depender del merecimiento.
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El dilema que confrontamos no es el de que algunos aspectos de nuestra vida parecen no estar conformes a nuestros merecimientos. Ms bien, si el merecimiento es una implicacin de responsabilidad y la responsabilidad es una implicacin de libertad, entonces ningn aspecto de nuestra vida podr satisfacer las exigencias del merecimiento. Salvo que rechacemos la idea de un orden social totalmente determinado de conformidad con el merecimiento, entonces no habr libertad; salvo que el orden social est totalmente determinado de conformidad con el merecimiento, no existe la libertad. De cualquiera de las dos formas, no hay merecimiento. Supongamos el caso de un joven procesado por robo y que fuera detenido en flagrante delito asaltando a alguien por tercera vez. Se le ha probado el delito y es trado ante el juez para que ste pronuncie la sentencia. El reo pide permiso para hablar y expone ante el juez que naci con una indudable discapacidad. Naci fsicamente dbil, intelectualmente limitado y poco agraciado. Durante su niez estuvo gravemente desnutrido; ninguno de sus progenitores, que fueron criminales en su juventud, demostr el menor inters por su bienestar. No tuvo educacin adecuada y ni normas ticas, morales o siquiera de buen comportamiento le fueron inducidas en el vecindario. El nunca pidi nada de eso, pero tampoco le fue ofrecido ni se le dio la ms mnima eleccin al respecto. Desde ningn punto de vista puede aceptarse que l mereca esas circunstancias. El juez no obstante seala que muchas otras personas han tenido en la vida circunstancias gravemente desfavorables y no por ello se hicieron criminales. El joven procesado responde que contrariamente a ello, muchas otras si lo han hecho, muchas ms que aquellas otras que han crecido en un mbito de bienestar y felicidad, an cuando de estos mbitos hayan salido criminales. Es entonces absolutamente irracional hablar ahora de merecimientos (la pena que le ser infligida), cuando todo el des182
afortunado curso de su historia fue absolutamente inmerecido. La respuesta utilitaria prescinde de toda argumentacin circunstancial que se aleje de la necesidad de actuar conforme a los requerimientos de los merecimientos. As, el joven criminal merece ser castigado por haber cometido un delito. Pero por eso, vamos a creer que l merece haber nacido incapaz, feo y un poco estpido, haber tenido padres que se hayan preocupado tan poco por l y haber sido criado en un barrio marginal? Si el merecimiento individual depende de un orden de antecedentes generales de merecimiento, hay realmente una alternativa para la consideracin utilitaria? La justicia completa segn el punto de vista que estamos examinando satisface las dos ideas que hemos expuesto, estar facultado o ser titular (entitlement) y merecerlo (desert). Si el ttulo de una persona es merecido o si su merecimiento es reconocido como su ttulo, el reclamo de justicia es como el uso ordinario y fuerte y permite utilizar ambos trminos intercambiados, conforme a cul de los aspectos queremos enfatizar. No obstante, algunas veces, titularidad y merecimiento chocan inevitablemente. Una persona puede tener ttulo a algo que no merece como en el caso del heredero aparente, o puede merecer algo para lo que no tiene ttulo, como el fiel servidor que atiende larga y lealmente al moribundo testador y no es mencionado por ste en el testamento. En estos casos tenemos que decidir de alguna manera a cul preferimos. Si el titulo prevalece, debemos desestimar contrarias consideraciones al merecimiento, con la observacin de que la ley es clara y precisa. En los casos excepcionales en que est pormenorizadamente explicitado que el merecimiento debe prevalecer sobre la titularidad, el primero estara como referido a una "ley superior", a una suerte de pequeo reconocimiento de titularidad despus de todo. Ser titular y merecerlo pueden diferir, porque el primero depende enteramente de la aplicacin de una regla y se desen183
tiende de toda consideracin que est fuera de ella, mientras que el merecimiento atiende exclusivamente al ejercicio de la responsabilidad individual. No obstante, la regla puede funcionar y ser aplicada conforme al merecimiento y las circunstancias pueden no funcionar como nosotros supusimos que funcionaran. Aun cuando la sustancia de una titularidad pareciera adecuada con el merecimiento, la primera tiene tpicamente una especificidad que le falta a la ltima. Una titularidad indefinida reclama ms articulaciones de la regla de la cual ella depende. El merecimiento, no es puesto como prueba de especificidad y an la resiste. Si existe un conflicto entre titularidad y merecimiento, estamos tentados a resolverlo, anotando en el primero lo limitado al rango de la aplicacin de la regla bajo el cual se alza. La idea de una ley injusta es familiar. Algunas veces atribuimos la injusticia simplemente a un error, imputable a nuestra incapacidad de prever todas las circunstancias que eran reclamadas por la aplicacin de la ley. La cita nos recuerda no s si deliberadamente o no al caso examinado por Luis Recasns Siches en Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho, What is the veredict?, el cual lleg en apelacin hasta la Corte Suprema del Estado de Nueva York y en el que se desestimaron los reclamos de Ida White contra la familia Moore en un caso que contiene los hechos relevantes fundamentales del aqu referido y que es tal vez uno de los radicales ms poderosos en la elaboracin de Recasns de su teora del logos de lo razonable. En esos casos, somos capaces de corregir el error, por lo menos despus del hecho, a la vista de lo que hemos aprendido. O podemos reconocer que el ttulo otorgado por la ley no es merecido, pero defenderlo; no obstante, sobre la base de que la ley ha tenido otro propsito vlido y no est vinculada para nada a la justicia. Prever de que una titularidad no dae a una persona en contra de su merecimiento, no es injusto. De una u otra forma, este es el corazn de la justificacin utili184
taria de la ley, que se expresa en los debates como la "poltica del pblico". O podemos concluir que la ley es central y al final inconsistente con los merecimientos de aqullos a quienes afecta, como cuando paradigmticamente nos preguntamos si una ley no es demasiado inocua para ser obedecida. La familiaridad de estos ejemplos favorece el punto de vista de que la justicia plenamente considerada es merecimiento y titularidad. De alguna manera es una formal y sospechosa aproximacin a la realidad de las cosas. Desde ese enfoque, una titularidad puede ser justa o injusta: slo hay justos merecimientos. Pero el merecimiento sin ttulo es una inadecuada concepcin de la justicia. Si rechazamos una titularidad como inconsistente con el merecimiento no podemos en ese caso, afirmar la justicia slo como merecimiento, desgajndola del ttulo. En tal caso, deberamos afirmar la justicia como merecimiento que se base en otra regla. Desde una perspectiva de justicia plena, una declaracin no calificada de que alguien tiene ttulo para ganar una recompensa, excluye la posibilidad de que otro la merezca; porque si algn otro la merece, la regla de la que depende el ttulo de una persona no sera vlida. Del mismo modo, una declaracin de que alguien merece una recompensa, excluyendo la posibilidad de que una regla de ttulo a otro para ello; porque si hubiese esa regla, la persona anterior no podra ni debera estar calificada para ello. La titularidad tiene la misma relacin con el merecimiento que los acontecimientos naturales, que pueden ser, pero no necesariamente, conforme a los merecimientos. Las reglas que crean titularidades intervienen en el curso de los acontecimientos, como si ellos se produjeran sin las reglas. Ellas son un subttulo y desplazan a las leyes de la naturaleza. Nosotros podemos no advertir esas similitudes, porque las reglas y los ttulos que ellas prescriben, son deliberadamente adaptados para un fin y tienen efecto en y a travs del comportamiento humano, mientras que las leyes naturales slo
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describen los modelos de los acaecimientos naturales (incluyendo el comportamiento humano). La justicia, no obstante, es inalcanzable, no slo porque los seres humanos somos dbiles, sino porque la idea en s misma es antinmica. Un orden moral natural, en el que cada uno consiga lo que se merece, excluye la posibilidad de significativas acciones determinadas por uno mismo y consecuentemente elimina la posibilidad misma del merecimiento. Si todos los seres, siempre y en todas partes tuvieran lo que es justo, no habra espacio para el ejercicio de la libertad, lo que se convertira en una carta salvajemente perturbadora. En los nicos trminos que podramos describir ese inevitable y perfectamente ordenado curso de lo natural, ello desplazara totalmente a la libertad. La justicia es, en esta tesis, merecimiento con arreglo a la libertad; pero ello es as en tanto la libertad est de acuerdo al merecimiento, que es lo que el autor comentado entiende en una comunidad humana como titularidad. El merecimiento debe ser encausado entre la fundamental oposicin entre la libertad y el determinismo causal.
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UNIDAD SEIS
FACTICIDAD Y VALIDEZ: JRGEN HABERMAS. LA TEORA CRTICA DEL DERECHO. LA TEORA PROCESAL DEL DERECHO.
Habermas es uno de los varios eminentes productos tardos de la Escuela de Frankfurt, que se fund en 1923 por iniciativa de un grupo de estudiantes y desapareci en 1969. Su director ms importante fue Max Horkheimer fue su tercer director y la dirigi durante cuarenta aos. El origen econmico del Instituto, como se llam en los tiempos de su fundacin, parti de la donacin de un rico exportador alemn residente en la Argentina, Hermann Weill, cuyo hijo Flix Weill integraba el grupo originario. Se agregaron luego de la fundacin Erich Fromm, Theodor Adorno y Herbert Marcuse. La Escuela tuvo varias etapas. Una primera, abarca los primeros diez aos y en ella se sucedieron los tres presidentes que la regiran. Una segunda, hasta 1949, en la que toma la denominacin de Escuela de Frankfurt, politizada y combativa contra el nacionalsocialismo, con fuertes rupturas con el socialismo sovitico y con la incorporacin terica del psicoanlisis. Y, por fin, una tercera etapa, que va desde el 1949 hasta su disolucin en 1969. Aqu se produce una importante incorporacin de miembros, agregndose entre los ms importantes, Jrgen Habermas. En realidad, Herbert Marcuse y Erich Fromm son disidentes de la Escuela, tal vez ms cerca de Bertholt Brecht, el ilustre dramaturgo, ortodoxo marxista. La Escuela se conforma sobre la base de un grupo homogneo de personas, pero se apoya en un ncleo bsico de nutrientes ideolgicas: fundamentalmente, Marx y algunos discpulos entre los que destacamos la influencia de Lukacs, Georg F. Hegel y el hegelianismo de izquierda y Sigmund Freud. Estos aportes son esenciales para entender el ncleo de ideas con las que se mueve la escuela, al margen de las discre187
pancias de algunos de sus miembros, porque la escuela ni es marxista ortodoxa, ni hegeliana, ni freudiana, sino fuertemente heterodoxa. Es heredera de una importante tradicin intelectual alemana de pensadores vinculados a la filosofa de la vida como Dilthey, Schopenhauer, Bergson y Nietzsche, pero lo esencial, probablemente, sean los enemigos comunes: el iluminismo, la filosofa idealista del racionalismo y sus corolarios, el positivismo, la fenomenologa, el empirismo y el pragmatismo. La Escuela fue siempre dialctica y racionalista influencia que toma de Hegel; materialista y crtica ascendientes que toma de Marx, y esteticista sensualista crdito que debe atribuirse a Freud. Habermas debe ser el filsofo ms influyente de la dcada 1970/80 y desde que Kant y Hegel desarrollaron sus respectivos sistemas filosficos generales en los cuales el derecho ocupaba un lugar sin duda importante, fuerza es aceptar que los filsofos que les sucedieron, adoptaron respecto del derecho una suerte de actitud de abandono. La Teora del Derecho de Habermas, que en alguna manera se inicia con el artculo en el que ensaya Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad? encuentra su coronacin en 1992 con la aparicin en Frankfurt de Faktizitt und Geltung. Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokrastischen Rechtsstaats (Facticidad y valor. Contribucin a la Teora del discurso del derecho y al Estado de Derecho Democrtico), que ha sido editado en traduccin al espaol de Manuel Gimnez Redondo en 1998 bajo el ttulo de Facticidad y Validez sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso). Su primer contacto con la problemtica jurdica lo expresa en Teora de la accin comunicativa. Desarrolla all Habermas una "teora consensual de la verdad", en la que sostiene que las expresiones normativas, como mandatos y valoraciones, pueden ser fundamentadas de manera esencialmente idntica a las proposiciones empricas. A la verdad de las proposiciones empricas corresponde la correccin de las expresiones normativas. Lo que hace Habermas es un tras188
lado de los postulados generales de la teora de la accin comunicativa y con especial dedicacin al tema inacabable de la cuestin de la validez de las normas jurdicas. La condicin para la verdad de las proposiciones es el acuerdo potencial de todos los dems. Esta teora est construida sobre la base de la teora de los actos de habla. Los actos de habla estn dentro de una teora general de la comunicacin y reconoce dos formas distintas de comunicacin: la accin y el discurso. Formula cuatro pretensiones de validez: 1) la inteligibilidad de la expresin, 2) la verdad de su contenido proposicional, 3) la correccin de su contenido proposicional y 4) la veracidad del sujeto hablante. Es decir que quien afirma un juicio de valor o de deber, pretende que su aseveracin es fundamentable racionalmente. Si se le pide, todo hablante debe fundamentar lo que afirma. Esto es la regla general de la fundamentacin. Esta regla est en estrecha relacin con las condiciones ideales del dilogo ya que quien fundamenta algo admite al aceptar al otro como interlocutor con los mismos derechos que l, lo que plantea universalidad y ausencia de coaccin lo que se formula en tres reglas de razn: 1) cualquiera que puede hablar puede tomar parte en el discurso, 2) libertad de la discusin, 3) no se puede impedir a ningn hablante mediante coaccin ejercer los derechos expresados en 1 y 2. Habermas menciona dos clases de argumentos: La justificacin de un juicio de valor o de deber mediante una regla y la justificacin de una regla mediante la indicacin de sus consecuencias para la satisfaccin de necesidades. Las consecuencias de una norma para la satisfaccin de necesidades de cualquier individuo deben poder ser aceptadas por todos. En el marco de su teora del discurso, indica un proceso que contiene ingredientes hegelianos, marxistas y freudianos, como que es el ltimo vstago de la Escuela de Frankfurt. Sin embargo, el hecho de que sus publicaciones sobre el tema jurdico sean en alguna medida escasas y fragmentarias,
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es posible que sea consecuencia de la amplitud del marco desde el cual Habermas aborda esta problemtica por lo menos hasta la aparicin de este ltimo libro, que importa el despliegue de una teora general del derecho. En este primer ensayo, Habermas sostiene la tesis de que la autonomizacin del sistema jurdico no puede significar una desconexin completa de derecho y moral por un lado y poltica por el otro lado. El Derecho, al positivizarse, no rompe sus relaciones internas con la moral y la poltica. La llamada Escuela Clsica, diferenci ese complejo tradicional que formaban derecho, moral y poltica. La superacin del Clasicismo importa el surgimiento del Estado de Derecho y en esa estructura, moral y derecho se complementan y entrelazan. Sus races estn en la tradicin del pensamiento germano desde Kant hasta Marx, asociado a la Escuela de Frankfurt sobre Teora Crtica con ideas de Marx y de Freud. En el ltimo libro citado, Habermas hace una aplicacin de los postulados generales y ya conocidos de la teora de la accin comunicativa a la problemtica jusfilosfica y, como decimos, muy especialmente a la siempre viva cuestin de la validez de las normas jurdicas, que se resuelve como lo anticipa el propio ttulo del libro, como una tensin bipolar entre facticidad y legitimidad, o validez social y validez racional o comunicativa. Las normas jurdicas tienen que tener una dimensin fctica que se manifiesta con los dos aspectos correlacionados de su cumplimiento, por un lado, y de la coaccin que respalda ese cumplimiento imponiendo el cumplimiento forzoso si fuere menester, por el otro. Pero, adems, hay una legitimidad que depende de su creacin y que se corresponde con el procedimiento democrtico de creacin normativa, de donde la validez jurdica tiene que ver con ambos planos: el fctico y el normativo. Esta sera tal vez, una de las tesis centrales del libro, que tiene que ver con la funcin integradora del derecho cuando es fruto del discurso racional de un proceso par190
ticipativo, plantendose a continuacin Habermas, el fundamento de validez de los sistemas jurdicos. Ese fundamento est articulado con sus anteriores referencias en esta materia y vinculado a la preexistencia de un sistema de derechos que intentan reconstruir los presupuestos de racionalidad del derecho de nuestro tiempo. Independizado el derecho de la moral y del respaldo religioso o metafsico de sus normas, queda plasmado como un mbito abierto a la argumentacin, a la accin comunicativa, que slo puede basarse en el entendimiento como fuente de la legitimidad de las normas. Tiene que ver tambin Habermas con la relacin de derecho y moral, siendo esta relacin de complementariedad y no de jerarqua. Tienen en comn ambos reguladores de la conducta moral y jurdica el principio discursivo, si bien el contexto del discurso moral es la humanidad entera y el que se establece para el derecho positivo es vlido, slo para una comunidad determinada. Esos derechos que los ciudadanos deben conocer recprocamente si quieren regular de modo legtimo su convivencia, son los necesarios para hacer posible la efectiva realizacin del principio discursivo, base del procedimiento democrtico y fundamento de la legitimidad de las normas resultantes. El pensador en trato reconoce la existencia de cinco grupos de derechos fundamentales, a saber: 1. Derechos fundamentales que resultan de la conformacin, polticamente autnoma, del derecho a la mayor medida posible de iguales libertades subjetivas de accin, es decir, lo que Rawls desarrolla como el principio de igualdad en su teora de la justicia; 2. Derechos fundamentales que resultan de la conformacin, polticamente autnoma, del status de miembro en una asociacin voluntaria de sujetos jurdicos. Estos derechos son los que regulan las diferencias entre miembros y no miembros de una determinada comunidad jurdica, entre ciudadanos y extranjeros. Es decir que aqu se trabaja sobre los
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derechos de nacionalidad y en la que pareciera que la tesis de Habermas intenta quedar circunscripta a un determinado modelo nacional, encerrada en la defensa de las fronteras estatales y no universalizable, sino como mximo slo generalizable para los miembros del estado del que se trate; 3. Derechos fundamentales que resultan de la conformacin polticamente autnoma de la proteccin jurdica individual. Se trata de los derechos que garantizan las vas de acceso a la produccin jurdica como el libre acceso a tribunales independientes y efectivos; 4. Derechos fundamentales a una participacin en condiciones de igualdad de oportunidades en los procesos de formacin de opiniones y voluntades en los que los ciudadanos ejercen su autonoma poltica; 5. Derechos fundamentales a unas condiciones de vidas que estn social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida necesaria para su aprovechamiento en condiciones de igualdad de oportunidades de los derechos humanos mencionados de 1 a 4. En cuanto a la legitimacin del poder poltico, Habermas se plantea no la mera existencia de un poder poltico o de un estado, sino del estado de derecho y de una poltica sometida a las leyes emanadas de la soberana popular. Entiende que no es la forma, como tal, lo que legitima el ejercicio del poder, sino la vinculacin del derecho legtimamente establecido. Este es nicamente el que puede ser racionalmente aceptado por todos en un proceso de formacin discursiva de la opinin y de la voluntad. En esa tesis, la soberana popular no se identifica con un grupo fsico de personas, sino con un poder que se vincula al aparato administrativo del estado. Pese a que el vnculo entre moral y derecho est estructurado sobre la base del mismo principio discursivo, ambos tienen diferente implantacin. El discurso moral se dirige a un auditorio universal, mientras que el jurdico se inserta en un concreto marco estatal y social. Ello hace que la validez de
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las razones jurdicas es contextual y relativa, mientras que las razones morales poseen validez universal. Una norma habr sido democrticamente aprobada, cuando todos los ciudadanos del Estado hayan podido participar en su elaboracin o puedan estar de acuerdo con su contenido, en tanto sea la expresin del inters general dentro de ese Estado. El problema que tal vez pueda plantearse es, si se debe considerar ilegtima una norma que cuente con el asentimiento libre y reflexivo de todos los ciudadanos de un Estado pero que en ningn caso pueda contar con el respaldo general, al margen de las fronteras, que es lo que reclama el discurso moral. En esa hiptesis, el autor plantea que si se afirma que el discurso moral prevalece, la salida ms lgica seria entender que la restriccin dentro de cada Estado choca con el principio de universalidad. Si, por el contrario, se entiende que la norma estatal es vlida, aunque no sea universalizable por no poder contar con un respaldo universal, el principio democrtico ya no tendra el fundamento universalista que se le pretende dar. Habermas resuelve la situacin con la solucin dudosa del eclecticismo, sosteniendo que los resultados deben ser compatibles con los postulados morales de modo que, por ejemplo, una decisin estatal discriminatoria sera rechazable en su validez aunque hubiese sido democrticamente creada. La legitimacin del derecho sobre la base de que constituye la institucionalizacin de los procedimientos del discurso racional, le viene bien para explicar la superioridad de la constitucin sobre la ley, simplemente porque es en la constitucin adonde se establece el procedimiento discursivo de la produccin de la ley. Del discurso de creacin, se traslada entonces Habermas al discurso de aplicacin del derecho y aqu la tensin entre facticidad y validez se manifiesta como un enfrentamiento entre seguridad jurdica y justicia, manifestndose el autor como un modelo de sumisin del normativismo, proclamando su acatamiento a la seguridad, de donde las decisiones judiciales deben satisfacer un doble requisito de consistencia
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con el ordenamiento y aceptabilidad racional, queriendo una vez ms, eclcticamente, garantizar simultneamente la seguridad jurdica y la justicia. Sin embargo, en el conflicto entre la racionalidad discursiva de la norma y la racionalidad del Juez, la solucin est planteada en favor de la primera, ya que, mientras la norma legal democrtica es fruto de la efectiva articulacin de la racionalidad comunicativa como racionalidad intersubjetiva, las valoraciones del juez, por mucho que se pretendan racionales y universalizables, no llevan el aval de ser resultado de un procedimiento discursivo efectivamente desenvuelto y, con ello, fruto del inters general y la neutralidad. Esta casi sacralizacin normativista lo lleva a suscribir la tesis de la nica respuesta correcta. Ante cada situacin slo hay una decisin correcta por mucho que puedan ser varias las normas aplicables o las interpretaciones que vengan al caso. La adecuada ponderacin discursiva de la situacin y sus pormenores servir para concretar la norma que mejor encaje a esa situacin. El juez est obligado por las normas y en tanto stas sean legtimas, queda liberado de plantearse cuestiones relativas a su fundamentacin. Los jueces deben realizar el juicio reconstructivo de la norma frente al juicio que se elabora con las ideas de coherencia y sistema. Se trata de evitar la imagen de que varias normas puedan estar en contradiccin para un nico caso, y ello slo se logra sobre el presupuesto de que todas las normas vlidas conforman un sistema coherente que permite para cada situacin una nica respuesta correcta. La labor del juez debe ser una interpretacin constructiva, como una empresa colectiva que se desarrolla sobre el trasfondo entre la comunicacin pblica de los ciudadanos. Ante la posible objecin que comprometa la seguridad jurdica como consecuencia del papel del juez, Habermas entiende a la seguridad jurdica como un valor dependiente del procedimiento. Para los sujetos vinculados, la seguridad jurdica deriva de la institucionalizacin como proceso de un procedimiento discursivo que permita a cada parte las razo194
nes relevantes y slo aquellas referidas a la aclaracin de los hechos y el derecho. Esto evidencia la significacin del derecho procesal que asegura el marco temporal social y objetivo para el desarrollo libre de un proceso comunicativo que sigue la lgica del discurso de aplicacin. Respecto de la posibilidad de dimensin creativa del derecho de las cortes constitucionales, la situacin de conflicto con la teora de la divisin de los poderes y en qu medida suplanta o complementa al legislador, ratifica que la nica fuente de legitimidad para el derecho proviene de su creacin por un poder legislativo de base democrtica. Dado que la decisin de los jueces est sometida a la ley, la racionalidad de la jurisprudencia, remite a la legitimidad del derecho vlido, la que depende de la racionalidad de un proceso legislativo que, por imperio de la divisin jurdico estatal de poderes, no queda a disposicin de los rganos de aplicacin jurdica. Con respecto al enfrentamiento entre el positivismo jurdico en las vertientes formuladas por Kelsen, Hart o Raz, con el realismo sociologizante, el jurista de nuestro tiempo no puede reducir su esquema a un sistema de normas, sino que incorpora o supone principios que habrn de estar fuertemente relacionados con la problemtica moderna de la racionalidad, a causa de los cuales lo que empieza siendo la perspectiva externa del filsofo del derecho, o del filsofo poltico, acaba en una comprensin interna acerca de que es lo que se trata en definitiva dentro del sistema jurdico. Su desarrollo jurdico se complementa con una teora de la democracia, que se estructura sobre la base del procedimiento democrtico del estado de derecho que hace que las resoluciones democrticas vayan avaladas por una presuncin de racionalidad. El estado de derecho es un proceso siempre necesitado de revisin para realizar cada vez ms perfectamente el sistema de derechos y esto le permite concluir, describiendo el nuevo paradigma que con su teora se propone. Entiende estos paradigmas como los modos de realizarse el sistema de derecho y el principio del estado de de195
recho. Un paradigma explica de qu manera se conciben y de qu modo se deben tratar los principios del estado de derecho y los derechos fundamentales, a fin de que puedan cumplir, en un contexto dado, la funcin que normativamente se les adscribe. Frente a los dos paradigmas, el liberal del derecho burgus que descuida las condiciones que hacen viables la autonoma privada y el del derecho materializado del estado social que atiende a esos principios de autonoma privada buscando condiciones de justicia social aptas para asegurar los mnimos vitales de los sujetos, pero que carga con los defectos del paternalismo que resalta la interrelacin ineludible entre autonoma pblica y privada, Habermas propone el paradigma jurdico o procedimental discursivo. Esta reciente obra es la continuacin del pensamiento hegeliano-marxista pero consuma y sella una reconciliacin terica entre la izquierda intelectual europea y la idea del estado democrtico liberal de derecho. Como la de Rawls hace ms de veinte aos, sta es una propuesta de conciliacin entre el elemento liberal y el elemento democrtico de la modernidad poltica. Este libro es una reformulacin de la filosofa del derecho de Kant y un retorno a ella, pasando por la propia tradicin del pensamiento de la izquierda hegeliana. La idea de Estado de Derecho que he tratado de reformular, aunque apunte un poco alto, no por ello resulta delirante sino que frota el suelo mismo de la realidad jurdica; para convencerse de ello, basta tener presente que esa idea es el nico criterio que tenemos para medir la autonoma del sistema jurdico. Si se cerrara esa dimensin en la que las vas de fundamentacin jurdica se abren a la argumentacin moral, ni siquiera podramos saber ya, qu podra significar eso de autonoma del derecho si no es autonoma sistmica. La autonoma no es algo que un sistema jurdico cobre por s para s slo. Autnomo es un sistema jurdico solo en la medida en que los procedimientos institucionalizados para la
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legislacin y la administracin de justicia garantizan una formacin imparcial de la voluntad y del juicio y por esta va permite que penetre, tanto en el derecho como en la poltica una racionalidad procedimental de tipo tico. No puede haber derecho autnomo sin democracia realizada.
LA TEORA CRTICA DEL DERECHO Esta direccin del pensamiento contemporneo tiene dos vertientes, un poco como aquellas dos corrientes que hemos analizado del realismo escandinavo y norteamericano, que se manifiestan en una expresin que nos animaramos a denominar continental con nutrientes de la Escuela de Frankfurt que consideramos supra, Gastn Bachelard y Michel Foucault entre otros y otra netamente norteamericana con el nombre de Critical Legal Studies.
LA TEORA CRTICA EN ARGENTINA Este movimiento que hemos llamado continental por sus vigorosas cepas europeas, ha tenido y tiene valiosos representantes en nuestro acotado mundo filosfico-jurdico en la noble figura de Enrique Mar que nos ha entregado hace tan poco esa esplndida introduccin a la obra platnica en la exgesis que realiza en El banquete de Platn de Ricardo Entelman, de Alicia Ruiz, de Carlos Crcova y de Juan Carlos Gardella que fuera muchos aos mi distinguido titular en la ctedra que desempeo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Dice Luca Aseff, inteligente discpula de este eminente maestro, que la teora crtica define al derecho como una prctica social especfica, de naturaleza discursiva en la que estn expresados histricamente los conflictos, los acuerdos y las tensiones
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de los grupos sociales que actan en una formacin econmico social determinada Si debiremos describir muy simplemente el programa de esta orientacin crtica dentro del caudaloso cauce del positivismo jurdico y muy especialmente en relacin con una de las expresiones ms fecundas de esa doctrina, que es sin duda la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, no dudaramos en sostener que la Teora Pura es una teora del derecho positivo en general, que quiere limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto, procurando determinar qu es y cmo se forma el derecho. No es una Teora del Derecho Puro, sino que es una Teora Pura del Derecho, es decir que no busca el logro de un derecho puro sino que la pureza est en el mtodo de su despliegue cientfico. Se propone, as, desbrozar de la especificidad de lo jurdico de todos aquellos ingredientes que siempre, o casi siempre, acompaan al fenmeno jurdico: la poltica, la moral, la facticidad, la valiosidad, la economa, entre muchos otros. Pues bien, la corriente que estamos analizando cree que para descubrir el derecho en su genuina y autntica especificidad, es menester considerarlo acompaado precisamente de todos esos componentes que generalmente lo acompaan y que de alguna manera son constitutivos de su realidad esencial. En esa lnea de pensamiento y referido al ncleo temtico de nuestro inters, el derecho es considerado una prctica social, con una intensa preocupacin por el discurso del poder. Foucault dice al respecto: me propongo mostrar a ustedes cmo es que las prcticas sociales pueden llegar a engendrar dominios de saber que no slo hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y tcnicas, sino que hacen nacer adems formas totalmente nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento. El mismo sujeto de conocimiento posee una historia, la relacin del sujeto con el objeto; o ms claramente, la verdad misma tiene una historia...Haba llegado el momento de considerar estos hechos del discurso ya no simplemente por su aspecto lingstico sino en cierto
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modo y aqu me inspiro en las investigaciones realizadas por los angloamericanos como juegos (games) juegos estratgicos de accin y reaccin, de pregunta y respuesta, de dominacin y retraccin y tambin de lucha. El discurso es ese conjunto regular de hechos lingsticos en determinado nivel, y polmicos y estratgicos en otro. Este anlisis del discurso como juego estratgico y polmico, es, segn mi modo de ver las cosas, un segundo tema de investigacin Foucault Michel, La verdad y las formas jurdicas Gedisa Mxico 1988, Primera Conferencia, pginas 14 y 15. La cita de Foucault, nos fuerza a una mencin, inducida por la lectura de un excelente libro de ensayos de Mark Lilla The Reckless Mind - Intellectuals in Politics que podramos traducir libremente como Mentes inquietas y en el que evoca la trayectoria de eminentes pensadores contemporneos que claudicaron, en diferentes circunstancias y con diferente grado de compromiso, a la seduccin del poder totalitario. En ese libro, en cuyo ensayo final se sugiere una explicacin a ese enigmtico hechizo, que Lilla llama filotirana y que comprometen la personalidad de Martn Heidegger y de Karl Schmidt implicados en el proyecto del nacionalsocialismo, salvando con honor la seorial figura de Karl Jaspers que mantuvo con galanura sus profundas convicciones humanistas y libertarias ante el horror de la barbarie nazi. No se salva Michel Foucault ni tampoco Jaques Derrida, y Walter Benjamin, de esta seduccin de Siracusa, describiendo a Foucault que fascinado por la descarnada crtica nietszcheana al llamado humanismo ilustrado lleg a tolerar activamente todas las expresiones autoritarias de su tiempo, desde la defensa del marxismo, incluyendo la exaltacin de la violencia hasta el maosmo en China, y el Ayhatolah Komehini en Irn. No se nos oculta que muchos contemporneos de Foucault que compartieron sus simpatas ideolgicas, como el caso del clebre filsofo francs, Andr Gluksmann, que tuvo el coraje de afirmar que el marxismo era comparable al nazismo, algo que algunos polticos y lo que es ms grave no po199
cos filsofos, todava no han comprendido y que habiendo sido considerado un filsofo que estaba a la izquierda de la izquierda, termin sosteniendo que la originalidad de mayo del 68, que haba unificado todas estas expresiones de pensamiento y que fue al mismo tiempo antiestatista y anarquista, pero tambin anticomunista, los estudiantes franceses saban muy bien quienes eran unos y quien eran otros. Foucault, no estaba naturalmente en esa nmina.
LA CRITICAL LEGAL STUDIES Es un movimiento caracterizado por su heterogeneidad, por su interdisciplinariedad y su eclecticismo terico. James Boyle, sostiene que, visto desde afuera, Critical Legal Studies aparece como una extraa mezcla de realismo jurdico, de nueva izquierda y de crtica literaria. Es un movimiento doctrinario con una fuerte vinculacin con la escuela de Frankfurt que he desenvuelto supra y que tambin he mencionado como fundamento bsico de las ideas de Habermas recin y que cuenta entonces con los mismos ingredientes ideolgicos de aquella, marxismo, neohegelianismo, y freudismo, no obstante adoptar una actitud, profundamente crtica respecto de todas esas nutrientes filosficas. Es un movimiento antiformalista, maguer tomar al derecho positivo, tan en serio como cualquier otra escuela contempornea de pensamiento jurdico. El movimiento de los estudios crticos del derecho ha escrito uno de sus mas eminentes representantes, Robert M. Unger ha socavado las ideas centrales del moderno pensamiento jurdico y en su lugar, ha colocado una concepcin diferente del derecho que implica una visin de la sociedad e informa una prctica de la poltica. Segn se ha visto, los sustentos filosficos se remontan a las races de la escuela de Frankfurt, a las que deberamos agregar vnculos con el realismo jurdico americano preceden200
temente analizado, entrecruzndose lneas de pensamiento no siempre homogneas, procedentes de diferentes orientaciones culturales, aunque todas polticamente radicales. Como lo expresa Agostino Carrino: Todo el movimiento de los estudios crticos encuentra probablemente su punto inicial y su fuerza, en un libro de uno de sus mximos exponentes Roberto M. Unger, que se trata de una tentativa radical de critica al liberalismo proponindose individualizar la estructura profunda del sistema social, poltico e ideolgico del liberalismo a partir de los albores de la poca moderna. La tesis de la escuela, planteara que la desintegracin moral, y el conflicto de valores propios del mundo occidental, arraigan en esa estructura profunda que hemos referido de la sociedad liberal, que no se agota solo en un conjunto de teoras sobre la distribucin del poder y de la riqueza sino como una concepcin del pensamiento y de la sociedad. El fin de la teora sera la superacin de las antinomias que estructuran el pensamiento liberal, especialmente la contradiccin entre individuo y comunidad que caracteriza la situacin, no meramente sociopoltica sino existencial del hombre contemporneo. Como nos lo dice Duncan Kennedy, en sus comienzos, hacia 1977, Critical Legal Studies se constituye como una intervencin, a la vez poltica e intelectual en el campo acadmico en las facultades de derecho, iniciada y renovada peridicamente por profesores y estudiantes. Los temas polticos de la intervencin son heterogneos pero todos ellos de inclinacin izquierdista. Los temas intelectuales son de tendencia continental, con la importante excepcin del realismo jurdico americano. La aspiracin de la escuela es indudablemente poner al descubierto el sentido poltico de la prctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el derecho mientras se ven a s mismo como un instrumento del derecho. Es decir que, la esencia de la crtica apunta a la intimidad del derecho, al dominio de las reglas, de los argumentos, de las prcticas de la produccin acadmica y judicial. Esto nos pone en claro que no se trata ni de
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una teora filosfica ni de una teora sociolgica aun cuando, se utilicen textos de estas disciplinas en sus desarrollos. Con lo que hemos visto hasta aqu pareciera evidente que no es nada fcil poder resear en la brevedad de una cita descriptiva lo esencial de este movimiento en estas notas, por esas mismas razones interdisciplinarias, eclcticas y aun iconoclastas que caracterizan el movimiento. Podran intentarse esquematizar algunas etapas en su evolucin acadmica en los Estados Unidos. La primera etapa, que podramos ubicar temporalmente en los aos 70 se presenta como un irreconciliable debate entre racionalistas e irracionalistas. Los primeros son herederos de las tradiciones cientficas de la izquierda, particularmente del marxismo y tambin de la sociologa de Max Weber, de Emil Durkheim y de la historiografa pragmatista norteamericana. Los segundos practican un nuevo mtodo de anlisis doctrinal, con la inequvoca influencia del estructuralismo. La segunda etapa, que la ubicaramos temporalmente entre 1985 y 1990, comienza con el debate sobre el derecho de las personas con una fuerte defensa con las actitudes feministas y los miembros de minoras raciales que constituyen una base terica para una nueva ola de accin contra el racismo. Por fin una tercera etapa, que ubicaramos temporalmente partir de 1990, y en donde se advierte un marcado inters por los debates europeos sobre el post-modernismo y el post-estructuralismo y por la teora literaria americana modernista feminista y antirracista. Reconozco que, como un simple profesor argentino no tengo muchos elementos para una mejor informacin de la evolucin de este pensamiento jurdico norteamericano pero creo que si bien puede aceptarse que la Critical Legal Studies, no ha completado un verdadero programa poltico ni sociolgico ni tampoco ha gravitado en la vida poltica o en la actividad profesional jurdica en los EE.UU., tampoco ha modificado los criterios bsicos de la enseanza del derecho. No obstante creo plausible sostener que ha sido un factor consi202
derable, en la institucionalizacin, de una orientacin jurdica de izquierda, que no es un fenmeno intrascendente en la cultura jurdica del pas del norte. LA TEORA PROCESAL DEL DERECHO Entre 1920 y 1922, Fritz Sander escribi, entre muchas otras cosas dos obras esenciales en las que formul su tesis con respecto a la Teora General del Derecho: El mtodo trascendental de la Filosofa del Derecho y los Prolegmenos del Estado y el Derecho. Esta proposicin, fue la causa de una intensa polmica mantenida con Hans Kelsen, que por el nivel y la estatura de su contradictor le dio a la teora formulada un lugar no menor en el mundo de la Teora General del Derecho. Sander sostiene, que el sistema de Filosofa Jurdica debe construirse como una Teora de la Experiencia Jurdica transformando los preceptos normativos en juicios existenciales. El derecho es entendido como un proceso, de gradual despliegue dinmico de preceptos. Pero la totalidad de ese proceso, desde la norma superior hasta la ms modesta exteriorizacin constituye una unidad. Esa unidad no es slo la consecuencia de una exigencia lgica para pensar el derecho, no es pura deductibilidad formal, sino que es una condicin de la unidad sistemtica del objeto mismo, porque dentro del catico material de preceptos jurdicos que contiene la normacin de la conducta debe ser reducido al cosmos del unitario sistema del derecho. El nico esquema trascendental por medio del cual se alcanza la unidad sistemtica, consiste en concebir el derecho en cada uno de sus estados, como la exteriorizacin escalonada de la voluntad pura sin que entre uno y otro grado exista slo solucin de continuidad. El proceso debe ser ininterrumpido, para que sea posible
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identificar en un momento dado, la adaptabilidad de un precepto jurdico a una realidad determinada. Qu es lo que garantiza esa unidad? Esa unidad para Sander est dada porque cada etapa, constituira la aplicacin de la norma jurdica inmediatamente superior. De este modo la aplicacin es entendida como un modo de interpretacin de la norma es decir como un acto squico. Pero as como la validez de las ciencias de la naturaleza es independiente de los actos squicos de quienes los piensan, la validez de la sentencia debe ser independiente de los actos squicos recorriendo los cuales el Juez lleg a pronunciarla. Para la ciencia jurdica pura, el pronunciamiento deriva del precepto, no a travs de los actos squicos del juez, sino por medio del proceso, esto es de una sucesin de formas que derivan y concluyen en la sentencia. Los actos squicos son independientes y no son los que acuerdan validez a la sentencia. La validez deriva del cumplimiento de ciertas formas. El modo de saber si algo es una ley consiste en averiguar su proceso de formacin, su derivacin formal. El proceso que Kelsen llam de imputacin normativa, es trascendentalizado por Sander trasformando en ratio, cognoscendi, la ratio essendi del derecho. El extremismo de esta teora se manifiesta en que: 1) Dentro del sistema desaparece la gnesis del derecho ya que la voluntad jurdica se va desarrollando en un proceso ininterrumpido que no tiene principio ni fin; 2) Las revoluciones no son cesura. Cuando el cambio se produce dentro de las pautas establecidas por la Constitucin, la unidad est apoyada en esas pautas. Cuando no lo est por ellas, lo est por el reconocimiento del sistema en el mbito del derecho internacional. 3) No hay delito sin proceso. 4) No hay contrato sin proceso civil. 5) No hay hecho definido antes de la resolucin que lo define.
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6) Lo que constituye un derecho es la cosa juzgada. 7) La cosa juzgada es el Estado. Puede ser que esta teora sirva para algn sistema jurdico. No creo que sea adecuada para explicar los fundamentos tericos, y ello porque para que una norma valga, tanto una ley como una sentencia, no es slo necesario su ajuste formal a normas constitutivas del rgano, es decir que la ley haya sido dictada por el rgano y conforme a pautas dictadas, sino que debe haber una concordancia en segundo sentido con la Constitucin.
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PALABRAS FINALES Tengo para m que nos esperan tiempos difciles. Toda mi larga existencia biogrfica fue un constante plano inclinado hacia el precipicio de la decadencia; y a fin de evitar que tengamos que dar razn a Oswald Spengler, que habla de nuestra civilizacin como de la tumba de la cultura, tendremos que pensar en trasplantar en nuestro mundo nuevo los valores culturales perennes que han creado los hombres en el curso de la historia. Somos, creo yo por lo menos, una generacin entre el pasado y el porvenir. Un pasado que no ha terminado y que tiene sus arrastres y un futuro que todava apenas se insina. No hay que olvidar la advertencia de Santayana: quienes no recuerdan el pasado estn condenados a repetirlo y nosotros tenemos una notable capacidad de olvido de nuestras propias frustraciones.
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Sealo que he dado un nfasis particular, dentro de la contemporaneidad, a las corrientes ms actuales. En efecto, he dicho al comenzar este breve ensayo de apoyo propedutico, que el pensamiento jurdico contemporneo arranca despus de la Revolucin Francesa. Pero he de admitir tambin que la vertiginosidad de los cambios que han operado en el pensamiento jurdico a partir de la Teora Pura del Derecho, han sido tantos y tan importantes que los lmites temporales del desarrollo de esta materia no nos han de permitir agotar todas las manifestaciones jurdicas del presente ms actual, vindonos por tanto obligados a introducirnos en aquellas zonas que hemos considerado ms prominentes. He intentado describir cada una de las teoras desarrolladas con el mximo de objetividad de que soy capaz, tratando de que mis propias convicciones no perturben la propia luminosidad de cada una de ellas. El primer captulo describe, probablemente con un exceso de minuciosidad, una visin de conjunto de los fundamentos a partir de los cuales arranca la poca contempornea en el mundo jurdico. Este ensayo, no se propone suplir las clases programadas para el cursado de la materia, sino ms bien servir de sustento preliminar, para poder acceder a las exposiciones orales que no sern, obviamente, repeticin de este texto, sino ms bien su necesario complemento. Varias veces me he preguntado si el hombre est efectivamente dotado de libre albedro, pregunta que ha recorrido toda la tica cristiana de todos los signos y la teologa de todas las religiones. La escuela clsica del derecho natural, en la persona de uno de sus ms eminentes representantes, Baruch Spinoza, nos ha enseado que la libertad es una perfecta racionalidad. Leibniz, la describa como una forma de espontaneidad de la inteligencia. Hegel la enseaba como la aceptacin de la necesidad.
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Sin embargo todas estas conceptualizaciones intentan describir qu es la libertad como esencia ultima de la condicin de hominidad, ya que ninguna de ellas est pensando en lo que podramos llamar la libertad externa del ser humano. Es decir, en otras palabras, algo as como una libertad que puede o no tener en relacin con los dems. Y esto es, ni ms ni menos que la libertad poltica: una coexistencia en libertad, un convivir con la libertad de los dems, y un rechazo a la ausencia de libertad. Esto permite suponer que puede pensarse en una libertad interior entendida como una libertad de querer y, por otra parte, en una libertad exterior asumida como una libertad de hacer. Indudablemente ambas son, tema de preocupacin de la filosofa pero la libertad exterior tiene adems que ver con la poltica. John Locke, en su famoso Ensayo sobre el entendimiento humano, fue uno de los pocos pensadores que percibi claramente esa diferencia pero tal vez, quien mejor haya definido esa libertad exterior como con la que estamos operando, fue Thomas Hobbes en Leviatn o la materia, forma y poder de una Republica eclesistica y civil. Libertad es propiamente hablando ausencia de impedimentos externos y acierta con toda precisin, con ese sentido de la libertad poltica porque la refiere a la relacin del estado con el sbdito y del sbdito con el estado, es decir que el estado es libre pero hasta el lmite de la arbitrariedad. De ah se puede inferir inequvocamente que esa libertad exterior o poltica a la que nos referimos, le es necesaria al ciudadano para protegerlo del poder discrecional del gobernante y el nico instrumento que tiene este ciudadano para salvaguardarse de esa arbitrariedad es, repitiendo palabras de Cicern, reconocer ser siervos de la ley para poder ser libres ya que, trayendo en el recuerdo a Rousseau: cuando la ley est sometida a los hombres, no quedan ms que esclavos y amos, es la certidumbre de la que estoy ms seguro: La libertad sigue
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siempre la misma suerte que las leyes: reina y perece con ellas. Creo que estamos padeciendo la crisis ms profunda de que la nacin tenga recuerdo desde su organizacin constitucional, por la lesin que se ha inferido al principio de la divisin de los poderes, ya que ninguno de los contrapesos que deberan poner lmites al autoritarismo presidencialista, funciona, detectndose solo una tibia reaccin, por lo menos en el decir de algunos de los jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que surge no de decisiones jurisdiccionales, que sera el medio idneo para que la voluntad del poder se exprese, (los jueces hablan por sus sentencias y no por sus opiniones personales expresadas en los medios masivos de comunicacin). En efecto, su brillante presidente, Ricardo Lorenzetti, se ha expresado pblicamente, criticando sin referencia expresa la acumulacin de poder de algunos rganos y sealando que el Estado desacata el cumplimiento de sentencias judiciales firmes (La Nacin del 14 de junio de 2009) y Eugenio Zaffaroni, uno de sus ms eminentes integrantes, planteando como solucin de nuestra crisis institucional bajo el sistema presidencialista, que debera ser sustituido por el sistema parlamentario, lo que fue largamente debatido en el debate de la Convencin Constituyente de 1994. En su tan larga como fecunda vida, el Papa Len XIII promulg casi un centenar de encclicas, entre las que destacamos por su trascendente importancia la Rerum Novarum, a fines del siglo XIX que, abordando la problemtica cuestin obrera, como consecuencia de la revolucin industrial, se convirti en la partida de nacimiento de la democracia cristiana y de la Doctrina social de la Iglesia, y unos pocos aos despus, Libertas Prestantissimum sobre el liberalismo y las libertades polticas. Concluimos que la libertad es indudablemente, un aspecto de la personalidad humana que se manifiesta desde la ms profunda esencia ontolgica de su ser y es por eso, probablemente, que el respeto a la dignidad del ser humano re210
clama el homenaje a la intangibilidad de esa libertad con la que puede y debe ganar su fin. Liberad y derechos son las sustancias propias de la democracia como forma de organizacin poltica, que no se agota ni en los comicios ni en la prioridad de la mayora. La democracia es esencialmente el derecho constitucional de la libertad y por ello es que la libertad es la exigencia ms importante que la moral reclama a su ejercicio. Si esto no es as, no sabemos ser seres humanos. En realidad, no merecemos disfrutar de esa dignidad.
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216
NDICE Prlogo .......................................................................................7 Primeras palabras .................................................................... 15 UNIDAD UNO .......................................................................... 17 Juspositivismo-jusnaturalismo ............................................... 22 Los modos de manifestarse el juspositivismo y el jusnaturalismo ........................................................................ 26 Intento de acercamiento ......................................................... 29 La escuela del derecho libre .................................................... 32 La escuela de la libre investigacin cientfica ..........................35 Filosofa de Kant ...................................................................... 41 Criticismo ................................................................................. 41 Los juicios ................................................................................ 43 tica..........................................................................................45 Moral y derecho....................................................................... 46 Las ideas de Hegel ....................................................................47 Neokantismo ........................................................................... 50 La fenomenologa .....................................................................55 UNIDAD DOS ..........................................................................59 La teora pura del derecho .......................................................59 El pensamiento jurdico anglosajn .........................................67 a) Escuela sociolgica norteamericana ....................................72 b) Realismo norteamericano .................................................... 75 El realismo nrdico .................................................................. 77 a) Wilhelm Lundstedt .............................................................. 77 b) Karl Olivecrona ................................................................... 78 c) Aif Ross.................................................................................79 UNIDAD TRES ........................................................................ 83 Renovaciones del jusnaturalismo ........................................... 83 a) Emil Brunner....................................................................... 87 b) Johannes Messner .............................................................. 89 c) Alfred Verdross..................................................................... 91 d) Jacques Leclercq ................................................................. 92 e) Michel Villey ........................................................................ 93
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f) La renovacin en Italia ........................................................ 94 La teora tridimensional del derecho .......................................95 La filosofa jurdica integrativa ............................................... 98 Las corrientes jurdicas existencialistas .................................. 99 La escuela egolgica argentina ...............................................102 El existencialismo "heideggeriano" como ingrediente filosfico de la escuela egolgica ............................................ 107 La filosofa de la razn vital ................................................... 116 El sentido de la justicia en Ortega y Gasset............................ 118 UNIDAD CUATRO ................................................................. 125 Nacionalsocialismo ................................................................ 127 Fascismo ................................................................................. 132 El estructuralismo .................................................................. 132 a) penetracin de ideas estructuralistas en la ciencia jurdica137 b) el pensamiento de Luis Legaz y Lacambra ........................ 138 El tema en el tridimensionalismo .......................................... 147 UNIDAD CINCO .................................................................... 155 La escuela analtica ................................................................ 155 El pensamiento de Ronald Dworkin ......................................160 Reflexiones en torno de la tesis rawlsiana de la justicia ........ 164 Qu es la justicia? ................................................................. 170 Las ideas de Robert Nozick .................................................... 173 La tesis de Lloyd Weinreb ...................................................... 177 UNIDAD SEIS ........................................................................ 187 La teora crtica del derecho ................................................... 197 La teora crtica en argentina ................................................. 197 La critical legal studies .......................................................... 200 La teora procesal del derecho .............................................. 203 Palabras finales ..................................................................... 207 Bibliografa ............................................................................. 213 ndice...................................................................................... 217
218

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In memorian de mi inolvidable hija, la Licenciada Lida Beatriz lvarez Gardiol.

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LOS MODOS DE MANIFESTARSE EL JUSPOSITIVISMO Y EL

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