INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Vol.

1 EDITORA AFILIADA BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR (p. 1) INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR Vol. 1 - Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor - 3 edio, revista, atualizada e ampliada - Cludia Lima Marques. BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR 1. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. revista, atualizada e ampliada - Cludia Lima Marques. 2. Proteo do consumidor no contrato de compra e venda - Alberto do Amaral Jnior. 3. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor - Jos Reinaldo de Lima Lopes. 4. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro - Slvio Lus Peneira Rocha. 5. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto (Os acidentes do consumo no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) - James Marins. 6. Controle das clusulas contratuais abusivas - Teoria e prtica Coordenao: Antonio Herman V. Benjamin. 7. Proteo ao Consumidor - Maria Antonieta Zanardo Donato. 8. Cdigo do Consumidor comentado. 2. ed. revista e ampliada, 2 tiragem Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins. 9. Condies gerais do contrato de adeso e contratos de consumo sob a tica do Cdigo do Consumidor - Renata Mandelbaum. 10. Direito do consumidor - Aspectos prticos - Perguntas e respostas Newton de Lucca. Dados internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Marques, Cludia Lima Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. o novo regime das relaes contratuais / Cludia Lima Marques. - 3. ed. rev., atual, e ampl., incluindo mais de 250 decises jursprudenciais. - So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998. (Biblioteca de direito do consumidor; v. 1).

Bibliografia. ISBN 85.203.1691-3 1. Consumidores - Leis e legislao - Brasil. 2. Consumidores - Proteo Brasil. 3. Contratos. 4. Contratos - Brasil. I. Titulo. II. Srie. 98-4620 CDU-347.44:381.6 (81) ndices para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Contratos e consumidores Direito 347.44:381.6(81) (p. 2) CLUDIA LIMA MARQUES CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O novo regime das relaes contratuais 3 edio revista, atualizada e ampliada, incluindo mais de 625 decises jurisprudenciais BIBLIOTECA DE DIREITO DO CONSUMIDOR - 1 EDITORA RT REVISTA DOS TRIBUNAIS (p. 3) INSTITUTO BRASILEIRO DE POLTICA E DIREITO DO CONSUMIDOR - v. 1 Biblioteca de Direito do Consumidor CONTRATOS NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3 edio - revista, atualizada e ampliada, incluindo mais de 625 decises jurisprudenciais CLUDIA LIMA MARQUES 1 edio: 1992 - 2 edio: 1995. desta edio: 1999 EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. Diretor Responsvel: CARLOS HENRIQUE DE CARVALHO FILHO CENTRO DE ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR: Tel. 0800-11-2433 Rua Tabatinguera, 140, Tel. (011) 3115-2433 CEP 01020-901 - So Paulo, SP, Brasil Trreo, Loja 1 - Caixa Postal 678 Fax (011) 3106-3772 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas grficos, microfilmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos, videogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao total ou parcial, bem como a Incluso de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibies aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A violao dos direitos autorais punvel como crime (art. 184 e pargrafos do Cdigo Penal) com pena de priso e multa, busca e apreenso e indenizaes

diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). Impresso no Brasil (01 - 1999*) ISBN 85-203-1691-3 (p. 4) Aos meus mestres, brasileiros e alemes e ao amigo Antnio Herman Benjamin, em agradecimento pelo estmulo e segura orientao intelectual. A Johannes Doll, esposo e companheiro. (p. 5) (p. 6, em branco) APRESENTAO "qui dit contractuel dit juste"{1} Em 1933, Louis Josserand manifestava sua preocupao com o fim daquilo que chamou a "idade de ouro"{2} da liberdade contratual. Ao revs do que temia o grande jurista francs, o princpio da autonomia da vontade - e de resto toda a teoria do contrato - hoje est mais forte do que nunca, j que mecanismos foram e esto sendo idealizados para corrigir suas imperfeies. E, entre todos os afetados por tais imperfeies e exageros da teoria contratual clssica, o consumidor desponta como sua maior vtima. Na Exposio de Motivos do Segundo Substitutivo do Projeto de Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), de autoria do Deputado Geraldo Alckmin e que est na origem do texto hoje vigente, assim escrevemos: "a proteo do consumidor deve abranger todos os aspectos do mercado de consumo. Muitas vezes - como no caso de publicidade enganosa - o consumidor lesado sem que sequer tenha chegado a firmar efetivo contrato com o fornecedor. Mas no instante da contratao que a fragilidade do consumidor mais se destaca. tambm neste momento que as normas legais existentes, especialmente aquelas do Cdigo Civil, se mostram incapazes de lhe assegurar proteo eficaz". A proteo contratual do consumidor, de fato, est no mago do direito do consumidor E, passado um ano da vigncia do CDC, no se publicou nenhuma obra que cuide, com exclusividade, do novo regime contratual instaurado. * (1) Palavras de Fouille, inspirado no pensamento de Kant. (2) Josserand, Louis "Le contrat dirig". In Recueil Hebdmadaire, n. 32, chronique, 1933, p. 19. (p. 7) No , pois, sem razo que o Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor sente-se profundamente honrado em iniciar sua coleo Biblioteca de Direito do Consumidor, editada pela Revista dos Tribunais, com o livro Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Novo Regime das Relaes Contratuais, de autoria da professora Cludia Lima Marques. Conheci a professora Cludia Lima Marques no "1. Congresso Europeu Sobre Condies Gerais dos Contratos", realizado em Coimbra, em maio de 1988, quando eu era o relator brasileiro. Logo em seguida a visitei na Alemanha, onde ela conclua seu mestrado.

Em contato com seus professores alemes pude perceber a imensa estima que eles sentiam pela agora autora. Seu campo de pesquisa, j naquela poca, se encaminhava para a proteo contratual do consumidor. Alguns aspectos da personalidade de Cludia Lima Marques no posso deixar de ressaltar aqui, mesmo correndo o risco de dizer muito menos do que gostaria ou do que ela merece. Sua juventude o primeiro trao que chama ateno de qualquer um que a encontre pela primeira vez. Mas por trs de suas feies jovens, de imediato se percebe duas outras de suas qualidades: um grande senso de responsabilidade - "germnica", se preferirem - e uma vinculao perene com a defesa do interesse pblico. Realmente, em todos os seus escritos e trabalhos vamos sempre encontrar o fio da preocupao com os "vulnerveis" ou "dbeis" da sociedade industrial (weaker parties), massificados ou no. E, entre estes, a autora escolheu o consumidor como seu objeto de pesquisa e de formulao jurdica. Professora concursada da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, um dos membros mais ativos do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor, com importante papel na criao de sua seo gacha, a autora tem diversos artigos sobre esta matria publicados. , sem dvida, um dos expoentes da nova gerao de juristas que desponta no pas. Mas ser que o tema em questo merece realmente os estudos de pessoa to qualificada? Ser que o consumidor e os contratos em que parte (contratos de consumo) so realmente dignos de uma pesquisa aprofundada? Ou, indo mais longe, no seria pretensioso desejar, atravs do estudo da posio jurdica do consumidor, reformar toda a teoria dos contratos? (p. 8) A resposta bem simples: sem consumidor no h sociedade de consumo, sem esta no h mercado e sem mercado no h contratao massificada. Assim, estudar e regular o status contratual do consumidor , em ltimo caso, afetar a grande maioria dos contratos firmados no cotidiano do mercado. A revoluo industrial trouxe consigo a revoluo do consumo. Com isso, as relaes privadas assumiram uma conotao massificada, substituindo-se a contratao individual pela coletiva. Os contratos passaram a ser assinados sem qualquer negociao prvia, sendo que, mais e mais, as empresas passaram a uniformizar seus contratos, apresentando-os aos seus consumidores como documentos pr-impressos, verdadeiros formulrios. Foi, por um lado, um movimento positivo de transformao contratual ao conferir rapidez e segurana s transaes na sociedade massificada. Mas o fenmeno trouxe, igualmente, perigos parA os consumidores que aderem globalmente ao contrato, sem conhecer todas as clusulas".{3} Mas no se imagine que a proteo contratual do consumidor seja um problema brasileiro ou de terceiro mundo apenas. um tema universal que, de uma forma ou de outra, vem sendo enfrentado pelo legislador desde o Cdigo Civil italiano de 1942. No Brasil, antes do CDC, no fazia mesmo sentido se falar em proteo contratual do consumidor, j que este, assim denominado, inexistia como entidade jurdica com perfil prprio. Havia, isso sim, ja um esforo da jurisprudncia no sentido de mitigar o rigor do nosso Cdigo Civil e o apego descomedido da doutrina a certos princpios que, diante da sociedade de produo e consumo em massa, gritavam por

reforma. Quando falamos em contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor estamos, efetivamente, cuidando de contratos de consumo. E quando estudamos os contratos de consumo ou sobre eles legislamos assim o fazemos em razo de algo que poderamos denominar de vulnerabilidade contratual do consumidor. esse fenmeno jurdico - mas tambm econmico e social - que leva o legislador a buscar formas de proteger o consumidor * (3) Calais-Auloy, Jean. Droit de la Consommation. Paris, Dalloz, 1986, p. 143. (p. 9) No plano da teoria do contrato, proteger o consumidor , antes de mais nada, um esforo de pesquisa da tipologia dessa vulnerabilidade, de resto reconhecida ope legis (CDC, art. 4., I). Na vida do mercado, busca-se tutelar o consumidor principalmente em dois aspectos: na sua integridade fsico-psquica e na sua integridade econmica. Muitos, com acerto, diro que a tutela da sade do consumidor sobrepe-se sua proteo econmica. Mas a verdade que, alm dessa preocupao sobre em relao a que proteger o consumidor (integridade fsico-psquica ou integridade econmica), h tambm uma outra sobre o quando tutel-lo. E, neste ponto, a questo contratual se torna central. A fragilidade do consumidor manifesta-se com maior destaque em trs momentos principais de sua existncia no mercado: antes, durante e aps a contratao. , portanto, com os olhos voltados para o iter contratual do consumidor que o legislador e os rgos de implementao atuam. Em outras palavras: toda a vulnerabilidade do Consumidor decorre, direta ou indiretamente, do empreendimento contratual e toda a proteo ofertada na direo do contrato. Da a importncia que assume a matria contratual no amplo crculo de proteo do consumidor. Muito mais do que ocorre com o resguardo da sade do consumidor, a tutela da sua integridade econmica (a se incluindo a proteo contratual) uma questo de posio jurdica do sujeito amparado. Aqui a proteo se d em favor de quem contrata ou estimulado a contratar. O que se quer, por essa via, a alterao da correlao de foras, no plano econmico e jurdico, entre consumidores e fornecedores, francamente desfavorvel queles. Como se v, e no h como fugir, tal tutela opera sobre ou ao redor do contrato de consumo. Para auxiliar na superao das dificuldades contratuais do consumidor o direito tem articulado solues as mais diversas, muitas de carter cosmtico, outras atuando apenas no plano da informao e umas poucas reconhecendo, pura e simplesmente, que o princpio da autonomia da vontade exige uma profunda reflexo e, a partir, da, verdadeira reviso. importante, contudo, salientar que todo o esforo de reforma do regime contratual encetado pelo direito do consumidor no visa arrasar e sim aperfeioar a liberdade contratual. Seria, por assim dizer, uma tentativa - nem a primeira, nem a ltima - de preservar a essncia do (p. 10) princpio. Conseqentemente, o direito do consumidor no contesta a validade da liberdade contratual (da mesma forma que no ataca o regime da propriedade privada) mas, simplesmente, se insurge contra a forma como ela tem se manifestado, em especial no mercado de consumo.

J em 1943, Friedrich Kessler, com muita propriedade, escrevia que "a liberdade contratual permite que as empresas legislem atravs de contratos e, o que at mais importante, legislem de uma forma autoritria sem que para tanto tenham que usar uma aparncia autoritria. Os contratos de adeso, em particular, podem, pois, se tornar instrumentos eficazes nas mos de senhores feudais todo poderosos da indstria e do comrcio, permitindo-lhes impor sua prpria nova ordem feudal e subjugando um grande nmero de vassalos".{4} A liberdade contratual, realmente como princpio absoluto sempre deu azo a inmeros abusos. Ora, eram exageros, relacionados com o discernimento do contratante dbil, ora eram percalos oriundos da liberdade plena de um dos contratantes e da ausncia de liberdade do outro. Tudo a provocar discrepncia entre a vontade real e a vontade declarada do consumidor. A teoria jurdica, em tais circunstncias, servia somente para amparar um mito de equilbrio. Os institutos clssicos de conteno dos abusos criados pelo princpio da autonomia da vontade no amparavam, em absoluto, o consumidor. Na fase da sociedade pessoal, antes do surgimento da sociedade de consumo, na medida em que, de regra, s uma pequena parcela da populao detinha os meios de produo, evidente que s uns poucos, de fato, contratavam repetidamente. E para esta minoria os instrumentos tradicionais se mostravam eficazes, que no fossem para impedir, mas ao menos para reparar os vcios da liberdade contratual. Com o aparecimento da sociedade de massa os partcipes no mercado se multiplicaram e os contratos explodiram em quantidade. Na sociedade moderna o contrato deixou de ser um privilgio da minoria e incorporou-se ao dia a dia do cidado comum, em especial do consumidor E em uma situao de exploso contratual os remdios contratuais clssicos mostraram-se totalmente inadequados. * (4) Kessler, Friedrich. "Contracts of adhesion - Some thoughts about freedom of contrat". In Columbia Law Review, vol. XLIII, maio, 1943, n. 4, p. 640. (p. 11) sob esse pano de fundo que surge o CDC e, agora, o livro da professora Cludia Lima Marques. A autora, evidentemente, conhece o assunto da proteo contratual do consumidor, mas no o esgota em seu livro. Como diz muito modestamente, logo no prtico de seu trabalho, trata-se de "uma contribuio ao estudo dos reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao regime das relaes contratuais". Uma excelente e oportuna contribuio. Na primeira metade da Parte I, verdadeira introduo crtica, Cludia Lima Marques analisa "a renovao da teoria contratual", distinguindo, nos passos da Comisso das Comunidades Europias, contrato de adeso e contratos submetidos a condies gerais. Conclui afirmando que o CDC, como "conseqncia da nova teoria contratual", " um reflexo de uma nova concepo mais social do contrato, onde a vontade das partes no a nica fonte das obrigaes contratuais, onde a posio dominante passa a ser a da lei, que dota ou no de eficcia jurdica aquele contrato de consumo". Em seguida, na segunda metade da Parte I, a autora enfrenta um dos maiores desafios da interpretao do CDC, ou seja, a identificao,

dentre as diversas modalidades de contratos, daqueles que se submetem ou no ao regime codificado. A questo da mais alta relevncia. Basta que lembremos a polmica levantada pelos bancos - hoje totalmente superada - sobre a incluso de seus contratos na malha do CDC. Mais recentemente, discutiu-se, nas pginas de O Estado de S. Paulo, a questo dos contratos de transporte areo internacional. A primeira metade da Parte II cuida da proteo do consumidor na formao do contrato, analisando em profundidade o desaparecimento da regra do caveat emptor e o surgimento de uma obrigao geral de informar, seja no momento publicitrio, seja em instante mais prximo da contratao propriamente dita ou at mesmo no mbito do prprio contrato. Finalmente, na ltima metade da Parte II, a autora dedica-se a proteo do consumidor quando da execuo do contrato. a que analisa as regras bsicas norteadoras da interpretao dos contratos de consumo, a proibio das clusulas contratuais abusivas, o controle judicial dos contratos de consumo e os diversos tipos de vcios de produtos e servios. (p. 12) Se certo que no concordamos em tudo e tudo com as posies da autora, tambm podemos afirmar que no vacilaramos em subscrever sua obra por inteiro. E foi exatamente com esse esprito que a recomendamos editora e ao prprio Instituto de Poltica e Direito do Consumidor. ANTONIO HERMAN V. BENJAMIN Membro do Ministrio Pblico de So Paulo Mestre em Direito pela University of Illinois, EUA. um dos redatores do Cdigo de Defesa do Consumidor e presidente do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do consumidor. (p. 13) (p. 14, em branco) SUMRIO Abreviaturas 21 Introduo terceira edio 23 Introduo segunda edio 27 Introduo primeira edio 31 PARTE I - A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL 1. A NOVA TEORIA CONTRATUAL 35 1. A concepo tradicional do contrato 37 1.1 Caractersticas principais 38 1.2 Origens da concepo tradicional de contrato 40 a) O direito cannico 40 b) A teoria do direito natural 41 c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa 42 d) Teorias econmicas e o Liberalismo 43 1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da vontade 44 a) A liberdade contratual 45 b) A fora obrigatria dos contratos 47 c) Os vcios do consentimento 47 2. A nova realidade contratual 49 2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa 49

2.2 Os contratos de adeso 53 a) Descrio do fenmeno 53 b) A formao do vnculo 56 c) A disciplina dos contratos de adeso 58 (p. 15) 2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais) 59 a) Descrio do fenmeno 59 b) A incluso de condies gerais nos contratos 62 c) A disciplina das condies gerais dos contratos 66 2.4 Os contratos cativos de longa durao 68 a) Descrio do fenmeno 68 b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao 74 c) Disciplina 77 2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa 80 3. Crise na teoria contratual clssica 84 3.1 Crise da massificao das relaes contratuais 84 3.2 Crise da ps-modernidade 89 4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor 101 4.1 A nova concepo social do contrato 101 a) Socializao da teoria contratual 102 b) Imposio do princpio da boa-f objetiva 105 c) Intervencionismo dos Estados 116 4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova teoria contratual 117 a) Limitao da liberdade contratual 118 b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos 122 c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos 126 d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais 133 2. CONTRATOS SUBMETIDOS S REGRAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 139 1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios 140 1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor 140 a) O consumidor stricto sensu 140 b) Agentes equiparados a consumidores 153 c) O fornecedor 162 (p. 16) 1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios 163 a) Contratos imobilirios 166 b) Contratos de transporte, de turismo e viagem 174 c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento 182 d) Contratos de seguro e de previdncia privada 187 e) Contratos bancrios e de financiamento 197 f) Contratos de administrao de consrcios e afins 206 g) Contratos de fornecimento de servios pblicos 209 h) Compra e venda e suas clusulas 215 i) Compra e venda com alienao fiduciria 216 2. Contratos de consumo e conflitos de leis no tempo 218 2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis 219 a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua aplicao 220 b) O papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor 225

c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades 229 d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor 242 e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e de leis especiais e gerais posteriores 246 2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores 254 a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito 257 b) A garantia constitucional da defesa do consumidor 271 c) A aplicao imediata das normas de ordem pblica 272 CONCLUSO DA PARTE I 279 PARTE II - REFLEXOS CONTRATUAIS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3. A PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA FORMAO DO CONTRATO 283 1. Princpio bsico de transparncia 286 1.1 Nova noo de oferta (art. 30) 288 a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial 294 (p. 17) b) Publicidade como oferta 304 c) Informaes e pr-contratos 318 d) Clusulas contratuais gerais 321 e) Sano 323 1.2 Dever de informar sobre o produto ou servio (art. 31) 324 a) Amplitude do dever de informar do art. 31 325 b) A publicidade como meio de informao 327 c) Sano. As regras sobre o vcio do produto 333 1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato (art. 46) 335 a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1. 336 b) Sano 337 1.4 Dever de redao clara dos contratos 339 a) Redao clara e precisa (art. 46) 339 b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso 340 c) Sano 341 2. Princpio bsico de boa-f 342 2.1 Publicidade abusiva e enganosa 343 a) Conceito de publicidade 344 b) Publicidade como ilcito civil - A publicidade enganosa 347 c) Publicidade como ilcito civil - A publicidade abusiva 349 2.2 Prticas comerciais abusivas 352 a) Prticas comerciais expressamente vedadas 353 b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado 360 c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos 361 2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49) 362 a) A venda de porta-em-porta (door-to-door) 363 b) Regime legal da venda de porta-em-porta 365 c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distancia 374 4. PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA EXECUO DO CONTRATO 389 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual 390 1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral 391 1.2 Proibio de clusulas abusivas 401

a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas 402 (p. 18) b) Da nulidade absoluta das clusulas abusivas 409 b.1 Lista nica de clusulas abusivas 410 b.2 Autorizao excepcional de modificao de clusulas 412 c) As clusulas consideradas abusivas 415 c.1 A lista do art. 51 416 c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51 421 c.3 As clusulas identificadas pela jurisprudncia 424 1.3 Controle judicial dos contratos de consumo 548 a) Controle formal e controle do contedo dos contratos 549 b) Controle concreto e em abstrato 550 c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades de proteo ao consumidor 552 1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual e de recurso ineficcia de clusulas 553 a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou destacadas corretamente 554 b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo monetria 557 c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio 562 2. Princpio da confiana 573 2.1 Novo regime para os vcios do produto 576 a) Vcios de qualidade - vcios por inadequao 582 b) Vcios de qualidade por falha na informao 590 c) Vcios de quantidade 591 2.2 Novo regime para os vcios do servio 592 a) Vcios de qualidade dos servios 593 b) Vcios nos servios de reparao 598 c) Vcios de informao 599 2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio 600 a) Noes gerais 600 b) Garantia legal e novo prazo decadencial 604 c) Relao da garantia contratual com a garantia legal 609 2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor) 615 a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos 618 b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio - (A responsabilidade do comerciante) 620 c) Direito de regresso 630 (p. 19) 2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas 632 2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica 636 a) Noes gerais 636 b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica 637 CONCLUSO DA PARTE II E OBSERVAES FINAIS 641 BIBLIOGRAFIA 647 (p. 20) ABREVIATURAS CC ou CCB - Cdigo Civil Brasileiro CF - Constituio Federal CDC - Cdigo de Defesa do Consumidor CNDC/MI - Conselho Nacional de Defesa do Consumi-

dor, Ministrio da Justia CONDGs - condies gerais dos contratos Brasilcon - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor BGB - Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemo) BGH - Bundesgerichtshof (Corte Federal Alem) Dir. do Consumidor - Revista de Direito do Consumidor (So Paulo Brasilcon) DROITS - Revue franaise de Theorie Juridique (Revista, Paris) JECP - Juizados Especiais e de Pequenas Causas JZ - Juristen Zeitung (Revista, Tbingen) NJW - Neue Juristische Wochenschrift (Revista, Frankfurt) RDM - Revista de Direito Mercantil (So Paulo) Rev. AJURIS - Revista da Associao de Juzes do Rio Grande do SuL (Porto Alegre) Rev. eur. dr. consommation - Revue Europenne de Droit de la Consommation (Louvain. Blgica) Rev. int. dr. comp. - Revue internationale de droit compar (Revista, Paris) Rev. inf. legisl. - Revista de Informao Legislativa (Senado Federal, Braslia) RT - Revista dos Tribunais (So Paulo) (p. 21) RF - Revista Forense (Rio de Janeiro) STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justia TA - Tribunal de Alada TACiv - Tribunal de Alada Cvel TJ - Tribunal de Justia (p. 22) INTRODUO TERCEIRA EDIO Sete anos aps a sua entrada em vigor, o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, continua a despertar o interesse da doutrina brasileira e, principalmente, dos prticos do direito. Sua incorporao ao sistema jurdico nacional foi surpreendente, sua assimilao na jurisprudncia lenta, mas decisiva, e hoje o direito contratual brasileiro no pode ser completamente entendido sem um estudo profundo dos princpios e avanos impostos por essa lei. A jurisprudncia brasileira assimilou a maioria de seus novos conceitos e normas, mas resistiu a alguns avanos, como demonstrar a anlise de mais de 625 julgados incorporados a esta obra. Nesse sentido, esta terceira edio deve-se no s ao aparecimento de abundante doutrina especializada, mas, principalmente, necessidade de traar um panorama nacional realista sobre a aceitao e utilizao do Cdigo de Defesa do Consumidor na jurisprudncia brasileira. Ainda cedo para esboar um balano da efetividade dessa lei, mas as linhas jurisprudenciais j comeam a cristalizar-se, por vezes, em interpretaes mais ousadas do que as da doutrina, por vezes, ainda com um conservadorismo receoso com o momento atual da cincia do direito. O cmputo geral foi, porm, extremamente positivo e o CDC pode ser considerado uma lei de grande utilizao prtica, como comprova o expressivo nmero de jurisprudn-

cias citadas. Assim, na primeira parte mais terica deste estudo, procuramos aprofundar a anlise desse momento atual, em que pese uma certa crise da cincia do direito, crise na insegurana jurdica, crise na multiplicidade das leis, e propor novas sadas atravs de figuras e princpios tradicionais do direito, agora revitalizados. Inclumos assim um novo estudo sobre a chamada crise da ps-modernidade, procurando captar os seus reflexos no direito contratual brasileiro, pois, mesmo ciente da insegurana dessa denominao e da ousadia de uma tal anlise, pareceu-me necessrio e positivo propor uma discusso cientfica e crtica desse (p. 23) novo tema, frente aos belos estudos da doutrina estrangeira que pude acompanhar durante meu Doutorado na Alemanha. Na prtica, a grande discusso nacional continua sendo a definio exata do campo de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, discusso esta que tende a aumentar com a eventual aprovao de um novo Cdigo Civil, de um ainda maior nmero de leis especiais e mesmo de uma legislao internacional com origem no Mercosul. Motivo pelo qual aumentamos e atualizamos, nesta edio, a anlise do campo de aplicao da Lei 8.078/90 e dos eventuais conflitos com outras normas. O CDC j possui sete anos de vigncia e, com o aumento da atividade Legislativa, resolvemos incluir um estudo sobre os conflitos do CDC com as j existentes leis especiais posteriores em matria de contratos de consumo. Na segunda parte desta obra, ao analisarmos os reflexos contratuais do Cdigo, procuramos trazer as linhas jurisprudcnciais mais significativas, as novas discusses judiciais e extrajudiciais sobre a forma e o contedo dos contratos de consumo, sem modificar, porm, o esprito, nem o plano da obra. A idia bsica continua sendo identificar no direito brasileiro, no mercado e na prtica dos profissionais do direito (law in action) as inovaes e as discusses oriundas dos novos princpios introduzidos ou concretizados no Cdigo de Defesa do Consumidor. A pesquisa jurisprudencial executada no pode ser exaustiva, em virtude da enorme produo jurisprudencial nacional existente sobre o tema em face dos limites da autora. Tivemos como base a Revista de Direito do Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito do Consumidor, que j se encontra no 26 nmero, as pesquisas realizadas em todo o Brasil do Departamento acadmico do Brasilcon e as publicaes em revistas e repertrios especializados. Tambm a abundante doutrina sobre o tema, em especial, os excelentes artigos e livros especializados, no podem ser totalmente exauridos, mas, na medida do possvel, foram considerados. Nesta edio, priorizamos a anlise da jurisprudncia (j abundante) dos Tribunais estaduais e aumentamos a anlise da jurisprudncia dos Tribunais Superiores sobre temas que se referem a relaes de consumo. Por fim, mantivemos o plano e o carter da obra, que demonstrou ser til aos profissionais do direito e aos estudantes universitrios. (p. 24) Aumentada a parte terica e, especialmente, atualizada e complementada a anlise da jurisprudncia brasileira e das novas

prticas do mercado de consumo, espero que esta terceira edio possa contribuir efetivamente para um ainda maior entendimento e aplicao prtica do Cdigo de Defesa do Consumidor e das demais leis de consumo no mercado brasileiro. Junho 1998. (p. 25) (p. 26, em branco) INTRODUO SEGUNDA EDIO A necessidade de uma nova edio atualizada desta obra nasceu, em parte, da boa recepo que mereceu no Brasil inteiro; mas nasceu, principalmente, do forte impacto das normas protetivas dos direitos do consumidor no ordenamento jurdico nacional, especialmente no direito civil. Nestes trs primeiros anos de vigncia do Cdigo de Defesa do Consmidor formou-se uma abundante e frutfera doutrina especializada no tema, que s agora pde ser considerada e analisada conjuntamente com a doutrina estrangeira no assunto. Esta segunda edio, porm, somente ganha verdadeiro sentido, quando analisada a prtica contratual do mercado brasileiro aps a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Foram as mudanas voluntrias no dia-a-dia das relaes de consumo e os reflexos da imposio dos novos princpios do Cdigo nas relaes litigiosas que nos levaram a atualizar e a modificar - esperamos que para melhor - esta obra, complementando a viso terica com os novos reflexos prticos do CDC no regime dos contratos. O ncleo principal desta segunda edio , portanto, a atual jurisprudncia brasileira e a anlise de suas tradicionais ou renovadas linhas de pensamento em matria de relaes contratuais de consumo. Esta nova edio traz cerca de 267 decises jurisprudenciais brasileiras, no s dos Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais principais, mas tambm algumas decises originais de magistrados de primeiro grau e das Cmaras Recursais dos juizados Especiais e de Pequenas Causas. Trata-se naturalmente, de uma pesquisa aleatria e incompleta, vinculada em muito as fontes limitadas da autora. A pesquisa jurisprudencial executada no teve pretenses de ser exaustiva, nem foi seu intento reproduzir em detalhes as linhas tradicionais do direito contratual clssico, ao contrrio, o levantamento tem carter exemplificativo e concentrou-se na influncia do CDC e das (p. 27) novas linhas doutrinrias do direito contratual na atuao diria e efetiva do Judicirio. Face a experincia acumulada nestes primeiros anos de aplicao do Cdigo, esperamos que semelhante obra possa ajudar ao profissional do direito e aplicador da lei a identificar rapidamente a influncia modificadora - ou no - dos princpios da boa-f objetiva e de eqidade contratual no sistema do direito civil brasileiro, servindo a pesquisa jurisprudencial especialmente para identificar a eficcia prtica da lei nova e os campos onde sua aplicao ainda no aquela desejada. A jurisprudncia brasileira tem contribudo muito para o desenvolvimento e interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo se observarmos que sua atuao ainda diferenciada, e, por vezes, at contraditria de Estado para Estado da Federao. Consideramos, porm, que a atuao concreta e prudente dos juzes brasileiros

est a merecer um destaque especial da doutrina, e se possvel no sentido original do pensamento dos julgadores. De forma a poder reproduzir com a mxima sinceridade intelectual o pensamento e a ratio do julgador, superando a sua simples utilizao como apoio s opinies emitidas na primeira edio, optamos por reproduzir nas notas de rodap muitas das ementas das decises citadas, mesmo conscientes de que as ementas so plida representao do contedo dos acrdos e do pungente direito dos juzes nesta matria. Esperamos que esta opo no torne a leitura excessivamente pesada, e que, ao contrrio, possa ser um efetivo instrumento de pesquisa e de convencimento para o profissional do direito, ao possibilitar uma visualizao mais imediata da argumentao e da motivao aceita pela jurisprudncia citada. Entre a jurisprudncia analisada e reproduzida inclumos tambm decises dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, tendo em vista a importncia conquistada por estes Juizados na efetiva (e rpida) defesa dos interesses dos consumidores. De forma a evitar qualquer discusso sobre a legitimidade desta "fonte jurisprudencial", mencionaremos apenas as decises das Cmaras Recursais, constitudas por magistrados de carreira, decises que foram reproduzidas nos veculos oficiais de publicao dos Tribunais de Justia de cada Estado. A jurisprudncia oriunda dos Juizados pouco conhecida ou divulgada, mesmo entre os conciliadores, rbitros e juzes. Nesse sentido, consideramos que sua divulgao pode ser fator importante para a conquista de uma maior harmonia de decises no pas, assim como contribuir para (p. 28) uma salutar - e pouco existente - "troca de experincias" com as vias tradicionais da Justia. Quanto s modificaes executadas no texto, foram includas, na primeira parte do livro, anlise mais detalhada sobre os contratos de longa durao, sobre a definio de consumidor stricto sensu e agentes equiparados pelo CDC a consumidores, assim como sobre a aplicao do CDC no tempo e os conflitos de leis oriundos de sua entrada em vigor. Especialmente modificada e complementada pela atual prtica jurisprudencial apresenta-se a parte dois desta obra, onde foi includa uma anlise mais detalhada do fenmeno da vinculao prpria atravs da negociao contratual, assim como novos ttulos sobre as caractersticas das clusulas abusivas, sobre a autorizao excepcional de modificao de algumas clusulas pelo Judicirio e sobre as principais clusulas abusivas identificadas pela jurisprudncia brasileira nestes primeiros anos de vigncia do CDC. O Cdigo de Defesa do Consumidor, como lei nova e rejuvenescedora do Direito Civil brasileiro, tem atrado a ateno de juristas interessados na evoluo da cincia jurdica e dos instrumentos legais garantidores de relaes sociais mais equilibradas e leais; tem despertado contnuo interesse nos profissionais do direito em geral, advogados, conciliadores, membros do Ministrio Pblico e magistrados. O CDC conseguiu em poucos anos transformar-se em uma realidade, uma lei de assumida funo social a impor um novo patamar de harmonia e de boa-f objetiva no mercado de consumo. Sua importncia e seus reflexos positivos no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao novo regime das relaes contratuais, no podem mais ser negados. Esperamos que este trabalho, renovado e atualizado com a nova doutrina e jurisprudncia brasileira possa ser uma contribuio vlida ao estudo e prtica das novas linhas

positivadas no Direito Civil ptrio pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Dezembro 1994. (p. 29) (p. 30, em branco) INTRODUO PRIMEIRA EDIO 1. Plano da obra I - O presente trabalho pretende ser uma contribuio ao estudo dos reflexos do Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no que se refere ao regime das relaes contratuais. Trata-se de analisar o Cdigo, enquanto inovao, mas de explicit-lo, enquanto resultado da evoluo terica e doutrinria do direito como cincia. Este aspecto foi at agora pouco observado pelos autores que comentam as normas do Cdigo, como se este rompesse com a histria e a evoluo do pensamento jurdico. Bem ao contrrio, o Cdigo rompe com o pensamento individualista, liberal da concepo clssica de contrato, mas representa a prpria evoluo, a prpria positivao da teoria da funo social do contrato, que desde o sculo XIX aparecia nos ensinamentos ideais de mestres como Jehring, Morin e outros. Os juristas, acostumados com o pensamento tradicional, podero assim situar-se e situando-se, interpretar as normas do Cdigo com maior embasamento, com maior segurana, entendendo e sua ratio, evitando assim interpretaes que deturpem o seu fim, que as tornem incuas ou radicais em excesso. O chamado Direito do Consumidor parte do Direito, parte da cincia, parte da evoluo do pensamento jurdico, criando novos conceitos, pensando topicamente e dando novo contedo a noes-chaves como a boa-f, a eqidade contratual, a vlida manifestao de vontade, a equivalncia de prestaes, a transparncia e o respeito entre parceiros Na fase prcontratual. Este estudo volta-se, assim, tanto para aqueles que esto agora aprendendo, quanto para os profissionais do direito, que a todo momento devem sugerir condutas, julgar e resolver problemas envolvendo as relaes contratuais entre consumidores (todos) e fornecedores (profissionais). (p. 31) II - O presente trabalho divide-se em duas grandes partes. uma mais terica, dedicada ao estudo da evoluo da Teoria Contratual, que tem por fim apresentar o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) como conseqncia desta renovao no pensamento jurdico, e uma segunda, mais prtica, onde ser analisado o novo regime legal imposto pelas normas do Cdigo quando da formao dos contratos de consumo e quando da execuo destes. Esta segunda parte estudar uma a uma das normas do Cdigo que possuem algum reflexo nas relaes contratuais, mesmo que este reflexo seja indireto, eventual ou futuro, pois as novas normas acompanham as relaes de consumo desde a sua fase pr-contratual at uma nova proteo na fase ps-contratual. A apresentao das normas do Cdigo ser sistematizada tendo em vista os novos princpios bsicos que o CDC introduz no ordenamento jurdico brasileiro, de forma a facilitar a sua interpretao e o entendimento de sua ratio. Da mesma forma optamos pela transcrio das principais normas no texto, para facilitar a leitura e a rapidez no

entendimento de nossas observaes. Em face da novidade do tema, recorremos, em muito nesta primeira edio, experincia do direito comparado, que nos foi transmitida, to sensatamente, pelos mestres alemes e suos. Por fim, cabe esclarecer que a exposio sobre o novo regime das clusulas abusivas propositalmente sinttica, porque o tema comporta, em face da experincia do direito comparado, uma anlise monogrfica, que j est sendo preparada. O presente trabalho , portanto, amplo em sua anlise, pois ampla a aplicao da nova lei nas relaes contratuais no mercado brasileiro, mas no pretende ser mais do que um primeiro passo, uma primeira contribuio para o entendimento desse fato novo, deste novo esprito introduzido no ordenamento brasileiro. um estmulo discusso, uma modesta tentativa de sistematizao, aberta crtica e crescimento, em face da novidade e da importncia do tema. 2. Introduo ao tema A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor ou CDC, entrou em vigor em 11 de maro de 1991, representando uma considervel inovao no ordenamento jurdico brasileiro, uma verdadeira mudana na ao protetora (p. 32) do direito. De uma viso liberal e individualista do Direito Civil, passamos a uma viso social, que valoriza a funo do direito como ativo garante do equilbrio, como protetor da confiana e das legtimas expectativas nas relaes de consumo no mercado. Em matria contratual, no mais se acredita que assegurando a autonomia de vontade e a liberdade contratual se alcanar, automaticamente, a necessria harmonia e eqidade nas relaes contratuais. Nas sociedades de consumo, com seu sistema de produo e de distribuio em massa, as relaes contratuais se despersonalizaram, aparecendo os mtodos de contratao estandardizados, como os contratos de adeso e as condies gerais dos contratos. Hoje estes mtodos predominam em quase todas as relaes entre empresas e consumidores, deixando claro o desnvel entre os contratantes - um, autor efetivo das clusulas, e outro, simples aderente. uma realidade social bem diversa daquela do sculo XIX, que originou a concepo tradicional e individualista de contrato, presente em nosso Cdigo Civil de 1917. Ao Estado coube, portanto, intervir nas relaes de consumo, reduzindo o espao para a autonomia de vontade, impondo normas imperativas de maneira a restabelecer o equilbrio e a igualdade de foras nas relaes entre consumidores e fornecedores. O art. 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor deixa claro que a nova Lei representa exatamente esta interveno estatal, ordenada pela Constituio Federal de 1988, em seus arts. 5, inciso XXXII e 170, inciso V. No Cdigo esto positivadas as novas regras para a proteo do consumidor, as quais tm como fim justamente harmonizar e dar transparncia s relaes de consumo (veja art. 4, caput in fine CDC). O novo Cdigo pretende regular todas as matrias conexas s relaes de consumo na sociedade; ao nosso estudo, porm, interessa somente a mais representativa e abrangente destas relaes: a relao contratual entre o consumidor e o fornecedor de bens ou servios.

Vrios enfoques poderiam ser dados ao estudo do novo regime das relaes contratuais entre consumidor e fornecedor de bens e servios. Neste estudo, vamos sistematizar as novas normas, relacionando-as com os princpios bsicos institudos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, destacando o que elas tm de novo em relao ao ordenamento jurdico brasileiro tradicional, pois somente o conhecimento e o domnio dessas mudanas possibilitar uma adaptao sem grandes traumas dos contratos e das prticas comerciais existentes no mercado. (p. 33) (p. 34, em branco) Parte 1 - A RENOVAO DA TEORIA CONTRATUAL 1 - A NOVA TEORIA CONTRATUAL SUMARIO: 1. A concepo tradicional do contrato - 1.1 Caractersticas principais - 1.2 Origens da concepo tradicional de contrato: a) O direito cannico; b) A teoria do direito natural; c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa; d) Teorias econmicas e o Liberalismo - 1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da vontade: a) A liberdade contratual; b) A fora obrigatria dos contratos; c) Os vcios do consentimento - 2. A nova realidade contratual - 2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa - 2.2 Os contratos de adeso: a) Descrio do fenmeno; b) A formao do vnculo; c) A disciplina dos contratos de adeso - 2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais): a) Descrio do fenmeno; b) A incluso de condies gerais nos contratos; c) A disciplina das condies gerais dos contratos - 2.4 Os contratos cativos de longa durao: a) Descrio do fenmeno; b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao; c) Disciplina - 2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa - 3. Crise na teoria contratual clssica - 3.1 Crise da massificao das relaes contratuais - 3.2 Crise da ps-modernidade - 4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor - 4.1 A nova concepo social do contrato: a) Socializao da teoria contratual; b) Imposio do princpio da boa-f objetiva; c) Intervencionismo dos Estados - 4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova teoria contratual: a) Limitao da liberdade contratual; b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos; c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos; d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais. A idia de contrato vem sendo moldada, desde os romanos, tendo sempre como base as prticas sociais, a moral e o modelo econmico da poca. O contrato, por assim dizer, nasceu da realidade social. (p. 35) Efetivamente, sem os contratos de troca econmica, especialmente os contratos de compra e venda, de emprstimo e de permuta, a sociedade atual de consumo no existiria como a conhecemos. O valor decisivo do contrato est, portanto, em ser o instrumento jurdico que possibilita e regulamenta o movimento de riquezas dentro da sociedade.{1} Para as partes, o contrato objetiva, fundamentalmente, uma troca de prestaes, um receber e prestar recproco. Assim, contrato de

compra e venda um sinalagma, em que um contratante assume a obrigao de pagar certo preo para alcanar um novo status jurdico, status de proprietrio (seja de um automvel, televiso ou mesmo de bens alimentcios), enquanto o outro assume a obrigao de transferir um direito seu de propriedade, porque lhe mais interessante, no momento, ser credor daquela quantia. A idia de troca, de reciprocidade de obrigaes e de direitos serve para frisarmos a existncia dentro da noo de contrato de um equilbrio mnimo das prestaes e contraprestaes, equilbrio mnimo de direitos e deveres. Note-se que o contrato remedia a desconfiana bsica entre os homens e funciona como instrumento, antes individual, hoje social, de alocao de riscos para a segurana dos envolvidos e a viabilizao dos objetivos almejados pelas partes.{2} Para a teoria jurdica, o contrato um conceito importantssimo, uma categoria jurdica fundamental trabalhada pelo poder de abstrao dos juristas, especialmente os alemes do sculo XIX, quando sistematizaram a cincia do direito.{3} o negcio jurdico por excelncia, onde o consenso de vontades dirige-se para um determinado fim. ato jurdico vinculante, que criar ou modificar direitos e obrigaes para as partes contraentes, sendo tanto o ato como os seus efeitos permitidos e, em princpio, protegidos pelo Direito. * (1) Assim ensinam os mestres comparatistas Zweigert/Koetz, p. 7, sobre a evoluo desta viso econmica do contrato e sua importncia ainda nos dias de hoje, Poughon, Le contrat, pp. 47 e ss. (2) Como relembram os mestres da common law, o contrato, alm da exchange functon, possui uma importante funo de alocao de riscos na sociedade moderna, veja o excelente Atiyah, p. 716. (3) Sobre o sistema do direito e a evoluo dos conceitos da Teoria do Direito, veja a obra basilar de Karl Larenz, Metodologia e sobre a histria do pensamento jurdico, veja o excelente Wieacker. (p. 36) A concepo de contrato, a idia de relao contratual, sofreu, porm, nos ltimos tempos uma evoluo sensvel, em face da criao de um novo tipo de sociedade, sociedade industrializada, de consumo, massificada, em face, tambm, da evoluo natural do pensamento terico-jurdico. O contrato evoluir, ento, de espao reservado e protegido pelo direito para a livre e soberana manifestao da vontade das partes, para ser um instrumento jurdico mais social, controlado e submetido a uma srie de imposies cogentes, mas eqUitativas. Este primeiro captulo , portanto, dedicado ao estudo da referida evoluo da teoria contratual, evoluo esta oriunda da realidade social e da cincia do Direito, que, no Brasil, culminar com a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. A concepo tradicional do contrato Na cincia jurdica do sculo XIX, a autonomia de vontade era a pedra angular do Direito.{4} A concepo de vnculo contratual desse perodo est centrada na idia de valor da vontade, como elemento

principal, como fonte nica e como legitimao para o nascimento de direitos e obrigaes oriundas da relao jurdica contratual.{5} Como afirma Gounot,{6} "da vontade livre tudo procede e ela tudo se destina". a poca do liberalismo na economia e do chamado voluntarismo no direito. A funo das leis referentes a contratos era, portanto, somente a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelos contraentes.{7} A tutela jurdica limita-se a * (4) Veja os clssicos ensaios de Michel Villey, "Essor et dcadence du voluntarisme juridique" e de A. Rieg, "Le rle de la volont dans la formation de lacte juridique daprs les doctrines allemandes du XIX sicle", ambos nos Archives de Philosophie du Droit, vol. 4, Paris, Sirey, 1957, pp. 87/98 e 126-132. (5) Assim, os comparatistas alemes Zweigert/Koetz, p. 7; veja tambm o recente Jacques Ghestin, "La notion de contrat", in Recueil Dalloz/Sirey, 1990, n. 23, p. 147. (6) No original, "de la volont libre tout procede, elle tout aboutit", apud Bessone, Natura Ideologica, p. 944. (7) Relembre-se aqui a noo clssica de negcio jurdico, como declarao de vontade dirigida a um fim, tutelando o direito tanto esta vontade como os efeitos pretendidos pelas partes, veja a obra de Azevedo, pp. 6 e ss. (p. 37) possibilitar a estruturao pelos indivduos destas relaes jurdicas prprias assegurando uma terica autonomia, igualdade e liberdade no momento de Contratar, e desconsiderando por completo a situao econmica e social dos contraentes. Na concepo clssica, portanto, as regras contratuais deveriam compor um quadro de normas supletivas, meramente interpretativas, para permitir e assegurar a plena autonomia de vontade dos indivduos, assim como a liberdade contratual. Esta concepo voluntarista e liberal influenciar as grandes codificaes do Direito e repercutir no pensamento jurdico do Brasil, sendo aceita e positivada pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1917.{8} 1.1 Caractersticas principais Como primeira aproximao ao estudo da concepo tradicional de contrato vamos examinar a definio do grande sistematizador do sculo XIX, Friedrich Karl von Savigny, segundo a qual, o contrato a unio de mais de um indivduo para uma declarao de vontade em consenso, atravs da qual se define a relao jurdica entre estes ("Vertrag ist die Vereiningung mehrerer zu einer bereinstimmenden Willenserklrung, wodurch ihre Rechtsverhltnisse bestimmt werden"){9}. Esta definio, em princpio simples, tem grande valor para a nossa anlise, pois nela j podemos encontrar os elementos bsicos que caracterizaro a concepo tradicional de contrato at os nossos dias: (1) a vontade (2) do indivduo (3) livre (4) definindo, criando direitos e obrigaes protegidos e reconhecidos pelo direito. Em outras palavras, na teoria do direito, a concepo clssica de contrato est

diretamente ligada doutrina da autonomia da vontade e ao seu reflexo{10} mais importante, qual seja, o dogma da liberdade contratual. * (8) Assim Couto e Silva, Perspectivas, p. 134. (9) Apud Zweigert/Koetz, p. 6. (10) Concordam Weil/Terr, p. 25, Rieg, p. 126, Larenz/AT, p. 35, Laufs, p. 255, Raizer, p. 12, Almeida Costa, p. 77, Reale/Nova Fase, p. 87, Couto e Silva, RT 655, p. 7, Gomes/Transformaes, p. 9, porm, para os comparatistas Zweigert/Koetz, p. 9, Koendgen, p. 119 e Kramer/Muenchener, p. 1090, os dogmas teriam o mesmo nvel, sendo a caracterstica mais importante a liberdade contratual, a qual no seria simples "reflexo" ou elemento do dogma da autonomia da vontade. A tradio brasileira e francesa a que seguimos. (p. 38) Para esta concepo, portanto, a vontade dos contraentes, declarada ou interna, o elemento principal do contrato. A vontade representa no s a genesis, como tambm a legitimao do contrato{11} e de seu poder vinculante e obrigatrio. Tendo em vista o papel decisivo da vontade a doutrina, a legislao e a jurisprudncia, influenciadas por esta concepo, iro concentrar seus esforos no problema da realizao dessa autonomia da vontade;{12} somente a vontade livre e real, isenta de vcios ou defeitos, pode dar origem a um contrato vlido, fonte de obrigaes e de direitos. Nesse sentido, a funo da cincia do direito ser a de proteger a vontade criadora e de assegurar a realizao dos efeitos queridos pelas partes contratantes. A tutela jurdica limita-se, nesta poca, portanto, a possibilitar a estruturao pelos indivduos de relaes jurdicas prprias atravs dos contratos,{13} desinteressando-se totalmente pela situao econmica e social dos contraentes{14} e pressupondo a existncia de uma igualdade e liberdade no momento de contrair a obrigao. Esta concepo clssica de contrato, individualista, liberal e centrada na idia de valor da vontade, influenciar o pensamento brasileiro,{15} sendo aceita pelo Cdigo Civil de 1917.{16} Mas a concepo clssica de contrato no fruto de um nico momento histrico, ao contrrio, ela representa o ponto culminante e aglutinador da evoluo terica do direito aps a idade mdia e da evoluo social e poltica ocorrida nos sculos XVIII e XIX, com a revoluo francesa, o nacionalismo crescente e o liberalismo econmico. A compreenso desta teoria clssica contratual exige, portanto, que se analise igualmente as origens dessa concepo, sempre tendo em vista o reflexo que estas influncias tericas e sociais tiveram no nascimento da doutrina da autonomia da vontade (1.2). * (11) Assim, Kramer/Muenchener, p. 1091 (ver 145, 3, b). (12) Concordam Zweigert/Koetz, p. 8. (13) Nesse sentido Raizer, p. 12. (14) Assim, o mestre de Porto Alegre, Couto e Silva/Perspectiva, p. 134. (15) Veja sobre a repercusso do pensamento Filosfico-jurdico europeu no pensamento jurdico brasileiro, a lio de Reale, Nova Fase, p. 219. (16) Assim, Pontes de Miranda/Fontes, p. 377 e Couto e Silva/Perspectiva,

p. 137. (p. 39) necessrio, igualmente, que se identifique que conseqncias jurdicas se originaram, nos ordenamentos jurdicos de quase todos os povos europeus e tambm entre ns, da aceitao desta concepo clssica de contrato (1.3). 1.2 Origens da concepo tradicional de contrato A concepo tradicional de contrato, segundo frisamos, est intimamente ligada a idia de autonomia da vontade, eis porque possvel identificar suas origens analisando a evoluo deste dogma basilar do direito. Segundo doutrinadores franceses,{17} quatro so as principais origens da doutrina da autonomia da vontade no direito: a) O direito cannico - O direito cannico contribuiu decisivamente para a formao da doutrina da autonomia da vontade e, portanto, para a viso clssica do contrato, ao defender a validade e a fora obrigatria da promessa por ela mesma, libertando o direito do formalismo exagerado e da solenidade tpicos da regra romana.{18} O simples pacto faz nascer a obrigao jurdica, como fruto do ato do homem. o direito cannico que vulgariza a frmula ex nudo pacto nascitur. Para os canonistas, a palavra dada conscientemente criava uma obrigao de carter moral e jurdico para o indivduo. Assim, livre do formalismo excessivo do direito romano, o contrato se estabelece como um instrumento abstrato e como uma categoria jurdica.{19} * (17) Assim Weill/Terr, p. 50 sobre as origens da doutrina da autonomia da vontade. (18) Segundo Puig Pea, p. 2, o pactum ou conventio, no direito romano, significava um simples acordo que por si s no gerava uma actio, nem vnculo obrigacional, sendo necessrio um plus (causa civilis) para se transformar em contractus: a forma especial, ou mais tarde, a execuo por uma das partes. De outro lado, se Roma possua um conceito mais objetivo de contrato e diferenciado do atual, isto no impede que alguns doutrinadores visualizem na relao de foras entre o disposto na lex e as instituies do ius (incluindo aqui os atos jurdicos) um conceito de autonomia privada bastante semelhante ao atual, como espao reservado para a auto-determinao dos indivduos, veja a controvrsia em Frezza, p. 481 e Carressi, p. 265. (19) Assim concluem tambm Mazeaud/Mazeaud/Chabas, p. 53. (p. 40) b) A teoria do direito natural - na teoria do direito natural que encontramos, porm, a base terico-filosfica mais importante na formao dos dogmas da concepo clssica: a autonomia da vontade e a liberdade contratual. Como ensina Reale,{20} luz do Direito Natural, especialmente devido s idias de Kant, a pessoa humana tornou-se um ente de razo, uma fonte fundamental do direito, pois, atravs de seu

agir, de sua vontade, que a expresso jurdica se realiza. Kant{21} chegaria mesmo a afirmar que a autonomia da vontade seria "o nico princpio de todas as leis morais e dos deveres que lhes correspondem". Estas idias de Kant tiveram muita influncia na Alemanha poca da sistematizao do direito e sero uma das bases da Willenstheorie,{22} para a qual a vontade interna, manifestada sem vcios, a verdadeira fonte do contrato, a fonte que legitima os direitos e obrigaes da resultantes, os quais devem ser reconhecidos e protegidos pelo direito. Para Wieacker,{23} os pandectistas do sculo XIX, ao sistematizarem a cincia do direito e os conceitos jurdicos, basearam-se na tica da liberdade - e do dever de Kant. Para este famoso historiador do direito, na ideologia do jusnaturalismo que vamos encontrar a fonte do que ele chama "paixo burguesa pela liberdade". Efetivamente, no direito natural que encontramos a base do dogma da liberdade contratual, uma vez que a liberdade de contratar seria uma das liberdades naturais do homem, liberdade esta que s poderia ser restringida pela vontade (Wille) do prprio homem.{24} O prprio Kant{25} afirmada que as pessoas * (20) Reale/Nova, p. 61. (21) Kant, "Kritik der Praktischen Vernunft" apud Reale/Nova, p. 60. (22) Assim concluem tb. Zweigert/Koetz, p. 8. (23) Wieacker, p. 280. (24) Concordam igualmente Zweigert/Koetz, p. 8, em interessante estudo. Ernst Wolf relembra que o 823 do BGB ao citar os bens e valores, os quais lesados originam a pretenso de ressarcimento por ato ilcito no direito alemo, inclui "a liberdade", como interesse e direito natural do homem. Wolf, Ernst, "Vertragsfreiheit - eine Illusion?", FSKeller, p. 360. (25) Kant/Grundlegung zur Methaphysik der Sitten, p. 375: "Man sah den Menschen Durch seine Pflicht an Gesetze gebunden, man liess es sich aber nicht einfailen, dass er nur seiner eigenen und dennoch allgemeinen Gesetsgebung unterworen sei, und dass er nur verbunden sei, seinen eigenen, den Naturzweck nach aber allgemeinen gesetzgebenden Willen gemaess zu handeln". (p. 41) s podem se submeter s leis que elas mesmas se do, no caso, o contrato. Wieacker chega a considerar o jusnaturalismo, com as influncias por ele recebidas da tradio catlica, como a fora mais poderosa no desenvolvimento do direito, depois do Corpus Iuris Civile.{26} Mas no s as teorias tico-jurdicas tiveram influncia na formao de concepo clssica de contrato, tambm as teorias de ordem poltica e econmica ajudaram a mold-la. c) Teorias de ordem poltica e a revoluo francesa - J se afirmou que o direito moderno nasce com a Revoluo Francesa,{27} neste sentido queremos destacar a influncia que a famosa teoria do contrato social exerceu sobre o direito contratual. Esta teoria de Rousseau lana a idia do contrato como base da sociedade, sociedade politicamente organizada, isto , o Estado. Aqui vamos reencontrar o dogma da vontade livre do homem, pois, segundo esta revolucionria teoria francesa, a autoridade estatal tem o seu fundamento no consentimento dos sujeitos de

direito, isto , os cidados. Suas vontades se unem (em contrato) para formar a sociedade, o Estado como hoje o conhecemos. Nas palavras clebres de Rousseau: "J que nenhum homem possui uma autoridade natural sobre o seu semelhante, e uma vez que a fora no produz nenhum direito, restam, portanto, os contratos (as convenes) como base de toda a autoridade legtima no meio dos homens".{28} Note-se que tambm aqui est presente a idia de renncia parte da liberdade individual. necessrio renunciar atravs do contrato social, mas a prpria renncia expresso do valor da vontade. O contrato , assim, no s a fonte das obrigaes entre indivduos, ele a base de toda a autoridade. Mesmo o Estado retira sua autoridade de um contrato, logo a prpria lei estatal encontra a sua base. O contrato no obriga porque assim estabeleceu o direito, o direito que vale porque deriva de um contrato. O contrato, tornando-se um a priori do direito, revela possuir uma base outra, uma legitimidade essencial * (26) Wieacker, p. 297. (27) Assim Reale/Nova, p. 73. (28) Nas palavras originais, Rousseau, p. 45, L. I., Cap. IV: "puisque aucun homme na une autorit naturelle sur son semblable, et puisque la force ne produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute autorit lgitime parmi les hommes". (p. 42) e autnoma em relao s normas: a vontade dos cidados.{29} A teoria do contrato social conduz, portanto, idia de importncia da vontade do homem.{30} Destaque-se, por fim, a maior realizao da Revoluo Francesa no campo do Direito Civil, o Cdigo Civil Francs de 1804. O Code Civil, elaborado na poca napolenica, conjuga as influncias individualistas e voluntaristas da poca com as idias do Direito Natural Moderno: tendo, segundo Reale,{31} remota fonte hobbesiana. Marco da histria do direito, esta codificao, que influenciada grande parte dos ordenamentos jurdicos do mundo, coloca como valor supremo de seu sistema contratual a autonomia da vontade, afirmando, em seu art. 1.134, que as convenes legalmente formadas tm lugar das leis para aqueles que as fizeram.{32} Esta viso extremamente voluntarista do direito contratual influenciar vrias codificaes, inclusive a nossa, moldando para sempre a concepo clssica de contrato. d) Teorias econmicas e o Liberalismo - As teorias econmicas do sculo XVIII, em resposta ao corporativismo e as limitaes impostas pela igreja catlica, propem a liberdade como panacia universal.{33} Para estas teorias, basicamente necessria a livre movimentao das riquezas na sociedade.{34} Uma vez que o contrato o instrumento colocado disposio pelo direito para que esta movimentao acontea, defendem a neces* (29) Assim Puig Pea, p. 3. J o mestre alemo Coing/Rechtsphilosophie, p. 33, observa que exatamente neste momento, o homem (Menschen) volta a ser visto como cidado (Brger) e o direito dos homens (direito natural) vai cedendo espao para o direito dos cidados (direito civil ou brgerliches Recht, em alemo), direito dos iguais na sociedade civil. (30) Assim Weil/Terr, p. 51.

(31) Reale, Nova Fase, p. 87 e Villey, p. 683. (32) No original: "Art. 1.134 - Les conventions lgalment formes tiennet lieu de li ceux qui les ont faites", nossa traduo no texto foi influenciada por aquela de Reale, Nova Fase, p. 90, veja tambm sobre o sistema contratual do Code Civil, Morin, Rvolte, p. 13 a 17. (33) Kramer/Krise, p. 22. (34) Veja Amaral, Autonomia, p. 26 e tb. o excelente Atiyah, p. 277, o qual destaca a importncia da idia de propriedade privada, a possibilitar essa liberdade de trocas de mercadorias na sociedade. (p. 43) sidade da liberdade contratual. Acreditava-se, na poca, que o contrato traria em si uma natural eqidade, proporcionaria a harmonia social e econmica, se fosse assegurada a liberdade contratual. O contrato seria justo e eqitativo por sua prpria natureza. Na expresso da poca: "Qui dit contractuelle, dit juste".{35} O modelo do synalagma serve como base para esta viso econmica do contrato, a qual reafirmar ser este precipuamente um instrumento de troca do "intil" pelo "til", visando a realizao de interesses individuais daqueles que contrataram. Note-se aqui uma dupla funo econmica do contrato: instrumentalizar a livre circulao das riquezas na sociedade e ao mesmo tempo indicar o valor de mercado de cada objeto cedido (sua nova "utilidade"). Evolui-se, assim, para considerar o contrato menos um instrumento de troca de objetos, mas sim uma troca de valores.{36} No sculo XIX, auge do Liberalismo, do chamado Estado Moderno, coube a teoria do direito dar forma conceitual ao individualismo econmico da poca, criando a concepo tradicional de contrato,{37} em consonncia com os imperativos da liberdade individual e principalmente do dogma mximo da autonomia da vontade.{38} 1.3 Reflexos da teoria contratual e do dogma da autonomia da vontade A doutrina da autonomia da vontade considera que a obrigao contratual tem por nica fonte a vontade das partes. A vontade humana assim o elemento nuclear, a fonte e a legitimao da relao jurdica contratual e no a autoridade da lei. Sendo assim, da vontade que se origina a fora obrigatria dos contratos, cabendo lei simplesmente colocar disposio das partes instrumentos para assegurar o cumprimento das promessas e limitar-se a uma posio supletiva. A doutrina da autonomia da vontade ter tambm outras conseqncias jurdicas * (35) Assim Koendgen, p. 119, segundo Ghestin, "Lutile", p. 36 a expresso de Fouille, veja em portugus Schwab/Ajuris 39, p. 17 "quem diz contratual, diz justo". (36) Assim conclui tb. Poughon, pp. 54 e ss. (37) Veja detalhes na tese de Lobo, pp. 35 e ss. e em Bessone, Natura ideologica, p. 945. (38) Assim tambm, excelente, Reale, Nova Fase, p. 91. (p. 44) importantes como a necessidade do direito assegurar que a vontade criadora do contrato seja livre de vcios ou de defeitos, nascendo a a

teoria dos vcios do consentimento. Acima de tudo o princpio da autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o contedo e a forma do contrato. o famoso dogma da liberdade contratual. Vejamos, portanto, em detalhes estas conseqncias e reflexos no mundo do direito da aceitao da doutrina da autonomia da vontade: a) A liberdade contratual - A idia de autonomia de vontade est estreitamente ligada a idia de uma vontade livre, dirigida pelo prprio indivduo sem influncias externas imperativas. A liberdade contratual significa, ento, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o contedo e os limites das obrigaes que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteo do direito. Para alguns novos autores alemes,{39} os dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual deveriam ter o mesmo nvel e importncia na caracterizao da teoria tradicional do contrato. Evitando teorizar se o dogma da liberdade contratual teria sua origem na doutrina da autonomia da vontade ou no, eles preferem uma anlise funcional da teoria contratual, destacando que o contrato , para o liberalismo econmico do sculo XIX, um dos mais importantes institutos jurdicos, pois instrumentaliza a movimentao de riquezas na sociedade. Para estes autores,{40} a idia de liberdade contratual preencheu trs importantes funes poca do liberalismo, momento de maturao da concepo tradicional de contrato. De um lado permitia que os indivduos agissem de maneira autnoma e livre no mercado, utilizando assim de maneira optimal as potencialidades da economia, baseada em um mercado livre, e criando, assim, outra importante figura: a livre concorrncia. De outro lado, nesta economia livre e descentralizada, deveria ser assegurado a cada contraente a * (39) Assim os comparatistas famosos, Zweigert/Koetz, p. 9, o respeitado comentrio do BGB, Kramer/Muenchener, p. 1090 e a Habilitationsschrift de Koendgen, p. 119. (40) Koendgen, p. 119 a Kramer/Muenchener, p. 1091. (p. 45) maior independncia possvel para se auto-obrigar nos limites que desejasse, ficando apenas adstrito observncia do princpio mximo: pacta sunt servanda. Koendgen{41} destaca aqui, que esta ampla liberdade de contratar pressupe juridicamente a aceitao de que a obrigao assumida limitada a determinado ato e em determinado espao de tempo. Ganha, assim, importncia para o direito o consenso, a vontade de indivduo, o Contedo e os limites desta vontade, interna ou declarada. A terceira funo do dogma da liberdade contratual pode ser denominada como funo "protetora". Na viso liberal, o Estado deveria abster-se de qualquer interveno nas relaes entre indivduos. Assim, se o indivduo era livre e tinha a possibilidade de se autoobrigar, tinha direito tambm de defender-se contra a imputao de outras obrigaes para as quais no tenha manifestado a sua vontade. Como se observa, mesmo nesta exposio alternativa do dogma da liberdade contratual este aparece intrinsecamente ligado autonomia da vontade, pois a vontade, que, na viso tradicional, legitima o

contrato e fonte das obrigaes, sendo a liberdade um pressuposto desta vontade criadora, uma exigncia, como veremos, mais terica do que prtica. Preferimos aqui destacar os reflexos que ambos os dogmas tiveram na teoria contratual tradicional, assim temos, por exemplo, o princpio da liberdade de forma das convenes, o da livre estipulao de clusulas e a possibilidade de criar novos tipos de contratos, no tipificados nos Cdigos. Na teoria do direito, a liberdade contratual encontra um obstculo somente: as regras imperativas que a lei formula.{42} Mas no direito contratual tradicional estas regras so raras e tm como funo justamente proteger a vontade dos indivduos, como, por exemplo, as regras sobre capacidade. No mais, as normas legais restringem-se a fornecer parmetros para a interpretao correta das vontades das partes e a oferecer regras supletivas para o caso dos contratantes no desejarem regular eles mesmos determinados pontos da obrigao assumida, como, por exemplo, as regras sobre o lugar e o tempo do pagamento. * (41) Koendgen, pp. 119 e 120. (42) Assim Carbonnier, p. 146 e Weil/Terr, p. 53. (p. 46) b) A fora obrigatria dos contratos - Se, para a concepo clssica de contrato, a vontade o elemento essencial, a fonte, a legitimao da relao contratual; se, como vimos, at mesmo a sociedade politicamente organizada tem sua fonte em um contrato social; se o homem livre para manifestar a sua vontade e para aceitar somente as obrigaes que sua vontade cria; fica claro que, por trs da teoria da autonomia da vontade, est a idia de superioridade da vontade sobre a lei.{43} O direito deve moldar-se vontade, deve protegla e reconhecer a sua fora criadora. O contrato, como diz o art. 1.134 do Cdigo Civil francs, ser a lei entre as partes. A prpria lei, oriunda do Estado, vai buscar o seu poder vinculante na idia de um contrato entre todos os indivduos desta sociedade. A vontade , portanto, a fora fundamental que vincula os indivduos. idia de fora obrigatria dos contratos significa que uma vez manifestada a vontade as partes esto ligadas por um contrato, tm direitos e obrigaes e no podero se desvincular, a no ser atravs de outro acordo de vontade ou pelas figuras da fora maior e do caso fortuito (acontecimentos fticos incontrolveis pela vontade do homem). Esta fora obrigatria vai ser reconhecida pelo direito e vai se impor frente tutela jurisdicional. Ao juiz no cabe modificar e adequar eqidade a vontade das partes, manifestada no contrato, ao contrrio, na viso tradicional, cabe-lhe respeit-la e assegurar que as partes atinjam os efeitos queridos pelo seu ato. Lembre-se por ltimo que, como corolrio da liberdade e autonomia da vontade, a fora obrigatria dos contratos fica limitada s pessoas que dele participaram, manifestando a sua vontade (inter partes). c) Os vcios do consentimento - Do dogma da autonomia da vontade, como elemento criador das relaes contratuais, retira-se o postulado que s a vontade livre e consciente, manifestada sem

influncias externas coatoras, dever ser considerada pelo direito. Aqui, portanto, a base da teoria dos vcios do consentimento, presente no Cdigo Civil brasileiro, nos arts. 86 a 113. Se na formao do contrato estiver viciada a vontade de uma das partes, o negcio jurdico passvel de anulao. Como se v, a validade (e a eficcia) jurdica do contrato mais uma vez dependem da vontade criadora. A prpria * (43) Assim concluem Weil/Terr, p. 55. (p. 47) escolha, no art. 147, II do CC, da figura da anulabilidade rende homenagem a autonomia da vontade, pois ao contrrio da nulidade, que deve ser declarada ex officio pelo juiz, a anulabilidade s repercutir na validade e eficcia do ato se for manifestado o interesse das partes neste sentido e antes da prescrio da ao. Ao direito interessava, portanto, identificar qual vontade serve de fonte e legitimao do contrato, se a vontade interna (posio defendida pela Willenstheorie) ou se a vontade declarada (posio defendida pela Erklrungstheorie).{44} Apesar da grande influncia exercida por Savigny, defendendo a prevalncia da vontade interna, os cdigos se dividiram, especialmente o Cdigo Civil Alemo (BGB) de 1900, de um lado aceitando a figura do erro e de outro, preocupados com a segurana e a estabilidade das relaes jurdicas e a proteo do terceiro de boa-f, confirmando o contedo do que foi efetivamente declarado.{45} Ainda quanto s conseqncias do dogma da autonomia da vontade, cabe destacar que se o consentimento viciado no obriga o indivduo, o consentimento livre de vcios o obriga de tal maneira que mesmo sendo o contedo do contrato injusto ou abusivo, no poder ele, na viso tradicional, recorrer ao direito a no ser em casos especialssimos de leso.{46} Os motivos que levaram o indivduo a contratar, suas expectativas originais, so irrelevantes. Nas discusses do fim do sculo XIX, no incio do sculo XX, sobre a prevalncia da vontade interna ou da vontade declarada encontra-se j a semente da nova concepo de direito dos contratos. a discusso entre a viso filosfica e metafsica do contrato e uma viso mais social ou funcional do processo. Vejamos, portanto, como a posterior evoluo da sociedade, com a revoluo industrial e massificao do consumo, acentuou ainda mais esta discrepncia entre o que os norte-americanos, corretamente, denominam law-in-the-books e law-in-action.{47} * (44) Veja Nery, pp. 8 a 15. (45) Sobre a posio de compromisso dos 116 e seguintes do BGB, veja Koendgen, p. 3. (46) Veja sobre a leso e clusula rebus sic stantibus. Couto e Silva/RT, p. 7 e a obra especfica de Caio M. da Silva Pereira. (47) Expresso de Friedman, apud Koendgen, p. 2. (p. 48) 2. A nova realidade contratual 2.1 Noes preliminares: Os contratos de massa Na concepo tradicional de contrato, a relao contratual seria obra de dois parceiros em posio de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as clusulas de

seu acordo de vontade. Seria o que hoje denominaramos de contratos paritrios ou individuais.{48} Contratos paritrios, discutidos individualmente, clusula a clusula, em condies de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares, ainda hoje existem, mas em nmero muito limitado e geralmente nas relaes entre dois particulares (consumidores), mais raramente, entre dois profissionais e somente quando de um mesmo nvel econmico. Na sociedade de consumo, com seu sistema de produo e de distribuio em grande quantidade, o comrcio jurdico se despersonalizou{49} e os mtodos de contratao em massa, ou estandardizados, predominam em quase todas as relaes contratuais entre empresas e consumidores.{50} Dentre as tcnicas de concluso e disciplina dos chamados contratos de massa, destacaremos, neste estudo, os contratos de adeso e as condies gerais dos contratos ou clusulas gerais contratuais. Como se observa na sociedade de massa atual, a empresa ou mesmo o Estado, pela sua posio econmica e pelas suas atividades de produo ou de distribuio de bens ou servios, encontram-se na iminncia de estabelecer uma srie de contratos no mercado. Estes contratos so homogneos em seu contedo (por exemplo, vrios contratos de seguro de vida, de compra e venda a prazo de bem mvel), mas concludos com uma srie ainda indefinida de contratantes. Logo, por uma questo de economia, de racionalizao, de praticidade e mesmo de segurana, a empresa predispe antecipadamente um esque* (48) Em nosso trabalho O Controle Judicial das Clusulas Abusivas nos Contratos de Consumo usamos o termo contratos paritrios, j Alpa, em "Le contrat "individuel" et sa dfinition", Rev. int. dir. comp. 1988, 327, prefere a expresso contrato individual. (49) Assim Pasqualotto/RT, p. 55. (50) Assim tb. Roppo, p. 313. (p. 49) ma contratual, oferecido simples adeso dos consumidores, isto , pr-redige um complexo uniforme de clusulas, que sero aplicveis indistintamente a toda esta srie de futuras relaes contratuais. Alguns comparam esta predisposio do texto contratual a um poder paralelo de fazer leis e regulamentos privados (lawmaking power).{51} Poder este que, legitimado pela economia e reconhecido pelo direito, acabaria por desequilibrar a sociedade, dividindo os seus indivduos entre aqueles que detm a posio negocial de elaboradores da "lex" privada e os que a ela se submetem, podendo apenas aderir a vontade manifestada pelo outro contratante. Certo que os fenmenos da predisposio de clusulas ou condies gerais dos contratos e do fechamento de contratos de adeso tornaram-se inerentes sociedade industrializada moderna: em especial, nos contratos de seguros e de transportes j se observa a utilizao destas tcnicas de contratao desde o sculo XIX.{52} Hoje, elas dominam quase todos os setores da vida privada, onde h superioridade econmica ou tcnica entre os contratantes, seja nos contratos das empresas com seus clientes, seja com seus fornecedores, seja com seus assalariados.{53} Note-se que estas novas tcnicas contratuais, de pr-elaborao

unilateral do contedo do contrato, tambm so utilizadas por empresas pblicas ou concessionrias de servios pblicos (por exemplo, no fornecimento de gua, luz, servios de transporte, correios, telefonia).{54} * (51) Veja sobre a discusso proposta, Bessone, Natura Ideologica, pp. 947-951; o tema da natureza das clusulas predispostas e dos contratos por adeso, se predominantemente normativos ou voluntrios, j foi objeto de vrios estudos, entre os quais destacam-se as obras pioneiras de Saleilles e Raiser. A doutrina atual aceita o carter contratual, privado e voluntrio do negcio jurdico concludo atravs da utilizao dessas novas tcnicas contratuais, o que no invalida a discusso proposta, pois como lembra Calais-Auloy, p. 121, a legitimao e o reconhecimento de um "poder regulamentador" a ser atribudo a determinados agentes sociais fenmeno conhecido no direito pblico. (52) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 21 (Einl. 7), lembrando que Raiser visualizava os primrdios destas tcnicas j no sc. XV (?). (53) Assim o mestre francs Calais-Auloy, p. 141. (54) Veja a excelente exposio sobre o tema do mestre italiano Alpa/Diritto, pp. 185 e ss. (p. 50) Tambm em matria de contratos de trabalho, as tcnicas de contratar em massa so utilizadas.{55} A anlise dos contratos de trabalho, porm, escapa aos limites deste estudo. A ns interessa especialmente as relaes contratuais entre consumidores e seus fornecedores de bens ou servios, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, segundo as definies dos arts. 2 e 3 do novo Cdigo de Defesa do Consumidor. Por fim cabe lembrar que nas relaes de massa nem sempre os contratos sero feitos por escrito, pois ao lado dos contratos de adeso, expressos em formulrios, existem os contratos orais, a aceitao atravs das chamadas condutas sociais tpicas{56} os simples recibos, os tickets de caixas automticas.{57} Em nosso estudo, todos estes fenmenos devem ser levados em conta. A prefixao de todo o contedo do contrato, ou de parte deste, de maneira unilateral e uniforme por s uma das partes contratantes no passou despercebida aos estudiosos do Direito, existindo duas expresses para descrever esta realidade. De um lado prefere a doutrina germnica a expresso "condies gerais dos contratos", ou na traduo de Portugal "clusulas gerais contratuais", de outro, a doutrina francesa utiliza a expresso "contratos de adeso". Note-se que a expresso "condies gerais dos contratos" enfatiza mais a fase pr-contratual, onde so elaboradas estas listas independentes de clusulas gerais a serem oferecidas ao pblico contratante, enquanto utilizando a expresso contrato de adeso a doutrina francesa destaca o momento de celebrao do contrato, dando nfase vontade criadora do contrato, vontade esta que somente adere vontade j manifestada do outro contratante. Poderamos chegar concluso que os dois conceitos possuem o mesmo contedo, visualizado de momentos diferentes. Esta concluso,

porm, apenas superficial e por sua simplificao no serve ao objetivo de nosso estudo, que analisar estas modernas tcnicas, as * (55) Veja sobre o tema Gomes/transformaes, pp. 178 e ss. (56) A expresso de Larenz/AT, p. 471 ( 28, II). (57) Veja o interessante artigo de Koehler sobre a problemtica da contratao automatizada, muito em voga na Europa, tratando tambm da prestao de servios atravs de robs e computadores. (p. 51) quais abrangem tanto os contratos de massa por escrito como os contratos orais ou no escritos.{58} Neste sentido, para dar maior clareza exposio, vamos inicialmente acatar a diferenciao feita pela Comisso das Comunidades Europias{59} entre contratos de adeso e contratos submetidos a condies gerais. Como contratos de adeso entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais s resta preencher os espaos referentes identificao do comprador e do bem ou servios, objeto do contrato. J por contratos submetidos a condies gerais dos negcios entenderemos aqueles, escritos ou no escritos, em que o comprador aceita, tcita ou expressamente, que clusulas, pr-elaboradas unilateral e uniformemente pelo fornecedor para um nmero indeterminado de relaes contratuais, venham a disciplinar o seu contrato especfico. Tpico aqui seriam os contratos de transporte, contratos de administrao de imveis e mesmo alguns contratos bancrios. As expresses condies gerais dos contratos e contratos de adeso no so, portanto, sinnimas, mas, segundo a doutrina e a lei alem,{60} a expresso condies gerais pode englobar todos os contratos de adeso com formulrios impressos, contratos modelo e os contratos autorizados ou ditados pelos rgos pblicos, pois estes tambm so compostos por clusulas pr-elaboradas unilateral e uniformemente pelos fornecedores, com a nica diferena que nestes casos as condies gerais esto inseridas no prprio texto do contrato e no em anexo. Eis porque muitos autores utilizam indistintamente os termos.{61} Neste estudo, vamos tratar separadamente os temas para que se possa estudar os aspectos individuais de cada tcnica de contratao em massa. Assim, analisaremos no primeiro ttulo os contratos de adeso, reservando o segundo ttulo para o estudo das chamadas condies gerais dos contratos. * (58) Concorda tb. Nery/Anteprojeto, p. 292, retirando, porm, outras concluses. (59) Em seu Bulletin des Communauts Europennes Supplment 1/84, p. 6, item 10. (60) Veja o pargrafo primeiro da lei alem (AGBG) e Ulmer/Brandner/Hensen, p. 95, nota 66. (61) Os autores argentinos costumam denominar "contratos por adhesin a condiciones generales", pois o contrato de adeso est integrado por clusulas, e estas clusulas so condies gerais, veja Stiglitz/Stiglitz, p. 52. (p. 52) Hoje, estas novas tcnicas contratuais so indispensveis ao moderno sistema de produo e de distribuio em massa, no havendo

como retroceder o processo e elimin-las da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurana, previso dos riscos, etc.), mas ningum duvida de seus perigos para os contratantes vulnerveis ou consumidores. Estes aderem sem conhecer as clusulas, confiando nas empresas que as pr-elaboraram e na proteo que, esperam, lhes seja dada por um Direito mais social.{62} Esta confiana nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-los da maneira que mais lhe convm, incluindo uma srie de clusulas abusivas e inequitativas.{63} Nesta segunda edio, parece-nos til incluir, alm de uma anlise dos mtodos ou tcnicas de contratao de massa, uma anlise, ainda que preliminar, das atuais relaes contratuais complexas, por alguns chamadas de "ps-modernas". Esta nova realidade aliaria os mtodos conhecidos de contratao de massa a relaes complexas de longa durao, envolvendo servios, uma cadeia de fornecedores organizados internamente e com uma caracterstica determinante; a posio de catividade dos clientes-consumidores. Denominaremos este fenmeno de "contratos cativos de longa durao", face a incerteza que cerca o movimento ps-moderno e sua eventual importncia na cincia do direito, e face tambm a nossa opinio pessoal de que a nova teoria contratual, como aqui vamos analis-la, e as linhas "modernas" e cientficas de defesa dos interesses dos consumidores so suficientes e aptas a fornecer respostas eqitativas a essa nova realidade contratual, j vislumbrada no mercado. 2.2 Os contratos de adeso a) Descrio do fenmeno - Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que * (62) Neste sentido vale lembrar a concluso de Mallinvaud, p. 50, que o Direito do Consumidor teria como funo "restabelecer nas relaes contratuais o equilbrio", logo a mesma funo que visualisamos no novo direito dos contratos (veja nesse Captulo, o ttulo 4). (63) No mesmo sentido Calais/Auloy, p. 143. (p. 53) o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito.{64} O contrato de adeso oferecido ao pblico em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes identificao do consumidor-contratante, do objeto e do preo. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem bens ou servios j recebero pronta e regulamentada a relao contratual, no podero efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condies mais importantes do contrato. Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as clusulas, que foram unilateral e uniformemente pr-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente vontade manifestada pela empresa no

instrumento contratual massificado.{65} O elemento essencial do contrato de adeso, portanto, a ausncia de uma fase pr-negocial, a falta de um debate prvio das clusulas contratuais e sim, a sua predisposio unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, no podendo modific-lo de maneira relevante. O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adeso ao contedo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou servios. Podemos destacar como caractersticas do contrato de adeso: 1) a sua pr-elaborao unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de carter geral, para um nmero ainda indeterminado de futuras relaes contratuais; 3) seu modo de aceitao, onde o consentimento se d por simples adeso vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte. O fenmeno dos contratos de adeso cada vez mais comum na experincia contempornea, produzindo-se em mltiplos domnios como, por exemplo, o dos seguros, o dos planos de sade, o das operaes bancrias, o da venda e aluguel de bens. Tambm as empresas pblicas e as concessionrias de servios pblicos empregam esta tcnica de contratao em massa. O Poder Pblico utilizase de contratos de adeso nas suas relaes diretas com os consu* (64) Veja Bricks, p. 5, sobre as criticas a esta expresso veja, por todos, Nery, Anteprojeto, p. 288. (65) Assim Roppo, pp. 311 e 312. (p. 54) midores de seus servios e, na maioria das vezes, predispe as clusulas dos contratos que sero oferecidos pelos concessionrios aos consumidores.{66} Em regra os contratos de adeso so elaborados pelo prprio fornecedor-ofertante, mas tambm existem contratos oferecidos adeso, cujo contedo deriva de recomendaes ou imposies de associaes profissionais. Neste caso a doutrina francesa os denominava de "contratos-tipo" (contrats-types), pois a imposio como se fosse um regulamento que restringe a liberdade dos membros daquela profisso, hoje a expresso utilizada quase como um sinnimo de contrato de adeso.{67} Tambm a lei ou um regulamento administrativo pode "ditar" o contedo de um determinado contrato, neste caso so denominados "contratos dirigidos" ou contratos "ditados", como por exemplo, no Brasil, os contratos oferecidos por administradoras de consrcios, ditados atravs de Portaria Ministerial. A expresso contrats dadhesion costuma ser atribuda ao professor francs Raymond Saleilles, em sua obra do incio do sculo, o qual pretendia destacar atravs desta denominao que nestes contratos somente uma vontade predomina, a que dita a sua "lei", dita o contedo do contrato no mais a um individuo somente, mas a uma coletividade indeterminada de pessoas, as quais vo se limitar a aderir sua vontade. Para o autor francs, o contrato de adeso se aproxima de uma declarao unilateral de vontade, aproxima-se mesmo da lex romana, do regulamento, devendo esta caracterstica ser levada em conta quando da interpretao dos contratos.{68} Realmente, no contrato de adeso no h liberdade contratual de definir conjuntamente os termos do contrato, podendo o consumidor somente aceit-lo ou recus-lo. o que os doutrinadores angloamericanos denominam contrato em uma take-it-or-leave-it basis.{69}

Sendo assim, por muito tempo discutiu a doutrina o carter contratual ou no dos contratos de adeso. Para alguns, por sua * (66) Veja a excelente exposio sobre o tema do mestre brasileiro Gomes, Transformaes. Contratos, p. 15. (67) Assim ensina Ghestin, Clauses Abusives, p. IX. (68) Veja por todos Nery, Anteprojeto, p. 288. (69) Assim Cheshire and Fifoots, Contract, p. 21. (p. 55) estrutura pr-elaborada unilateralmente, por suas caractersticas que eliminam a fase de discusso pr-contratual, estes contratos se aproximariam dos atos de direito pblico, dos atos regulamentares. Para outros no haveria um real acordo de vontades, mas sim um ato unilateral. Hoje a doutrina unnime em aceitar o carter contratual dos contratos de adeso (veja ttulo 3). Trata-se de um acordo de vontades representado pela adeso, no sendo essencial ao contrato que seu contedo seja discutido clusula a clusula em uma fase preliminar, assim tambm a igualdade de foras dos contratantes no essencial. Mesmo existindo, na prtica, um desigual poder de barganha (unequal bargaining power){70}, no se deve negar o carter contratual do contrato de adeso (ou por adeso), pois a manuteno do vnculo, na maioria das vezes, beneficia o contratante mais fraco, deve-se sim criar normas e uma disciplina especfica adaptada s suas caractersticas especiais e que permita um controle efetivo da eqidade contratual. Passemos, pois, ao exame da formao deste vnculo contratual. b) A formao do vnculo - Enquanto no houver a manifestao de vontade do consumidor, o simples modelo pr-elaborado do contrato de adeso no passa, na feliz expresso alem, de um pedao de papel (Stck Papier).{71} O consentimento do consumidor, a sua adeso, que provoca o nascimento do contrato, a concretizao do vnculo contratual entre as partes. Declarao de vontade - Uma vez que nos contratos de adeso o consumidor tem de aceitar em bloco as clusulas preestabelecidas pelo fornecedor, na maioria das vezes, o consumidor sequer l completamente o instrumento contratual ao qual vai aderir. Modernamente, porm, considera-se que exista um dever de transparncia nas relaes de consumo. Assim, o consumidor deve ser informado, pelo menos, deve ter a oportunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato. Alm do que dever o contrato de adeso ser redigido de tal forma a possibilitar a sua compreenso pelo homem comum. * (70) Veja Bessone, Law of Contract, p. 499, tb. Calais-Auloy, Clauses Abusivcs, p. 155. (71) Preferindo utilizar a expresso com exclusividade para as "condies gerais dos contratos", veja Nery, Anteprojeto, p. 292. (p. 56) Os contratos de adeso so contratos escritos e, portanto, o consentimento do consumidor seguir esta forma. Os contratos de adeso, geralmente, apresentam-se em formulrios impressos, sendo hoje tambm comum os elaborados por computadores, o que no os descaracteriza. Note-se que pelas suas prprias caractersticas o contrato de adeso exige somente a capacidade dos parceiros contratuais, o con-

sentimento se d por adeso a uma vontade manifestada de maneira complexa no instrumento contratual, sendo a figura do erro totalmente irrelevante. Para alguns autores da escola francesa poderia haver no contrato de adeso um permanente vcio do consentimento, a coao. Esclarea-se que para alguns doutrinadores desta escola s se poderia falar em contrato de adeso quando o fornecedor se encontrasse em posio de monoplio de fato ou de direito, logo, como que forando o consumidor a contratar.{72} Tal anlise, porm, peca pelo exagero, pois uma liberdade de contratar ou no, ainda que mnima, geralmente persiste. O que h uma superioridade econmica e social, a qual pode levar facilmente a abusos. Interpretao - A interpretao dos contratos de adeso mereceu especial ateno da doutrina desde a sua identificao como mtodo de contratao no incio do sculo. A regra geral que se interprete o contrato de adeso, especialmente as suas clusulas dbias, contra aquele que redigiu o instrumento. a famosa interpretao contra proferentem{73} presente tanto nas normas do Cdigo Civil Brasileiro (art. 423). Outra linha mestra da interpretao dos contratos de adeso a da prevalncia das clusulas acertadas individualmente sobre aquelas impressas ou uniformes. Sendo assim, se alguma clusula estiver escrita mquina ou mo, pressupe-se que esta derive de uma discusso individual, de um acordo de vontades sobre aquele ponto especfico da relao contratual, devendo prevalecer e derrogar as outras clusulas do formulrio padro. Note-se igualmente que a incluso desta clusula particular no descaracteriza o contrato como de adeso, sendo tambm indiferente quem fez a ltima oferta, se o fornecedor, elaborador do formulrio, ou o consumidor. * (72) Veja detalhes em Vallespinos, pp. 309 a 315. (73) Veja von Hippel, p. 123. (p. 57) c) A disciplina dos contratos de adeso - O contrato de adeso no uma espcie nova e independente de contrato, trata-se de contratos de compra e venda, contratos de transporte, contratos de locao e outros mais variados tipos de contratos, em que se usa, sim, um mtodo comum de contratao, o de oferecer o instrumento contratual j impresso, prvia e unilateralmente elaborado, para a aceitao do outro parceiro contratual, o qual simplesmente "adere" vontade manifestada no instrumento contratual. Este mtodo de contratao obteve sucesso pelas vantagens que sua utilizao traz aos fornecedores e mesmo aos consumidores. A contratao mais rpida e facilitada, no se faz uma diferenciao entre os consumidores desta ou de outra classe social, o mtodo racionaliza a transferncia de bens de consumo na sociedade, possibilitando tambm a previso dos riscos por parte dos fornecedores. Entre as vantagens que apresenta, est a rapidez de sua adaptao a novas situaes, bastando elaborar um novo contrato modelo e imprimi-lo em um novo formulrio. De outro lado a sua elaborao prvia e unilateral como se facilita a incluso de clusulas abusivas, clusulas que asseguram vantagens unilaterais e excessivas para o fornecedor que as elabora. Sendo assim, por suas caractersticas e originalidade, tanto a interpretao dos contratos de adeso (controle formal), quanto o controle do contedo, da eqidade dos contratos de adeso, mereceram

especial ateno dos doutrinadores. Na dcada de quarenta, um professor norte-americano duvidava da possibilidade do direito dos contratos manter sua unidade, em face do incremento do uso dos contratos de adeso.{74} Realmente, a proliferao das tcnicas de contratao em massa exigiria uma modificao profunda na teoria contratual e a criao de uma disciplina especfica para os contratos de consumo. Uma vez que, pela doutrina alem, os contratos de adeso podem ser includos entre aqueles que utilizam condies gerais, examinaremos agora este outro fenmeno ou mtodo da contratao em massa, para s ento abordarmos em detalhes a nova disciplina dos contratos de consumo, especialmente no que se refere ao combate s clusulas abusivas. * (74) Rakoff, p. 1.176. (p. 58) 2.3 As condies gerais dos contratos (clusulas contratuais gerais) a) Descrio do fenmeno - Entende-se como contratos submetidos a condies gerais{75} aqueles contratos, escritos ou no escritos, em que o comprador aceita, tcita ou expressamente, que clusulas prelaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um nmero indeterminado de relaes contratuais, venham a disciplinar o seu contrato especfico. Assim condies gerais dos contratos (CONDGs) aquela lista de clusulas contratuais pr-elaboradas unilateralmente para um nmero mltiplo de contratos, a qual pode estar ou no inserida no documento contratual e que um dos contraentes oferece para reger a relao contratual no momento de sua celebrao. Trata-se, portanto, de uma tcnica de pr-elaborao do contedo de futuros contratos.{76} Segundo a doutrina europia,{77} as caractersticas principais da noo de CONDG so: 1. So clusulas ou condies de um contrato, independente do tipo de contrato. Mesmo negcios jurdicos unilaterais dirigidos a um contrato podem estar aqui includos, como por exemplo a declarao de um paciente exonerando dos eventuais resultados da interveno mdica, ou uma renncia a determinado crdito.{78} 2. So clusulas pr-elaboradas, isto , pr-redigidas antes da concluso do contrato por uma das partes para ser includas em um futuro contrato. As clusulas so consideradas pr-elaboradas tambm quando esto arquivadas em um computador e so impressas na hora para o cliente, ou datilografadas segundo um formulrio, mesmo de memria pelo advogado da empresa. Neste sentido j foram conside* (75) Os portugueses preferem a expresso clusulas contratuais gerais, veja Decreto-Lei n. 446/85, comentado por Almeida Costa ou por Amaral. (76) Assim Couto e Silva, Condies Gerais dos Negcios, p. 29, para o qual a racionalizao dos servios e a industrializao criaram o "hbito" de se determinar, por antecipao, as clusulas dos futuros contratos. (77) Esto sendo consideradas aqui a doutrina alem e a doutrina portuguesa tendo em vista o desenvolvimento que encontraram as leis sobre condies gerais desses pases.

(78) Veja a exposio das caractersticas em Koetz/Muenchener, p. 1.624, AGBG 1(5 a 10) e no clssico Raiser, p. 42. (p. 59) radas CONDGs as clusulas pr-elaboradas pelo tabelio e includas em um contrato por escritura pblica.{79} 3. As clusulas devem ser pr-elaboradas para um nmero mltiplo e indeterminado de contratos,{80} e no pr-elaboradas para um nico contrato. Assim, por exemplo, quando o advogado da empresa elabora um contrato especfico, no estamos diante de CONDGs, mas sim quando elabora um contrato modelo ou a lista de clusulas que devero integrar vrios futuros contratos de compra e venda, de aluguel, de emprstimo etc., a serem firmados por seu cliente e consumidores. Note-se que a evoluo dos contratos modelos ou a modificao de algumas clusulas no descaracteriza as clusulas como CONDGs. 4. As clusulas so pr-elaboradas unilateralmente por um dos contraentes, ou mesmo por terceiros, e so oferecidas aceitao do outro. Interessante o caso em que um terceiro, Tabelio, Imobiliria, Associao de empresrios, elabora a lista de clusulas contratuais. Para a doutrina portuguesa,{81} o importante a existncia de CONDGS, independente de terem sido elaboradas pelo proponente ou por terceiro. J a doutrina alem utiliza como critrio o fato do terceiro ser neutro em relao relao contratual (tabelio) ou no (Imobiliria).{82} Parece-me, porm, que a primeira soluo mais justa, porque ao direito interessa a tcnica de pr-elaborao unilateral e de simples opo de aceitao para o outro contraente e no a ideologia do elaborador das CONDGs. Como veremos, as CONDGs no tm carter de regulamento, elas fazem parte da oferta concretizada pelo fornecedor, sendo necessria a sua aceitao de outro parceiro contratual.{83} Cabe lembrar, igualmente, que as CONDGs podem constituir uma parte externa ao contrato, um anexo, um cartaz afixado no estabelecimento, ou, ao contrrio, podem estar inseridas no texto do documento * (79) Assim Walchsloefer, Zehn Jahre, p. 167. (80) Assim tambm Koetz/Muenchener, p. 1.625. (81) Assim a lei portuguesa, art. 2, veja em Almeida Costa/Comentrios, p. 19. (82) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 55 (Vor 1 (5), mas a regra comporta excees, ver Walchsloefer, p. 167. (83) Assim Schawab/"Validade", p. 9. (p. 60) contratual, no importando a sua extenso, o modo como esto escritas, a sua autoria ou a forma e tipo do contrato.{84} Historicamente, o fenmeno da pr-elaborao unilateral de CONDGs inerente sociedade industrializada. Hoje, na prtica, existem quase que exclusivamente contratos onde o contedo, a exceo do objeto e do preo, j esto determinados em CONDGs ou contratos formulrio.{85} Assim, tambm, por vezes, condutas sociais tpicas na sociedade{86} vo indicar o fechamento de um contrato e a aceitao de determinadas clusulas gerais, como, por exemplo, ao embarcar em um nibus, ou ao utilizar as prestaes oferecidas por mquinas automticas, fecha-se um contrato submetido a determinadas condies gerais ou condies de utilizao afixadas em um lugar visvel para o consumidor.

Como frisamos anteriormente, as expresses CONDGs e os contratos de adeso ou contratos formulrios no so sinnimos. Relembre-se, porm, que a expresso CONDGs, como a caracterizamos aqui, pode englobar os prprios contratos de adeso, os contratos com formulrios impressos, contratos-modelo e contratos autorizados ou ditados pelo Poder Pblico, pois estes tambm so compostos de clusulas pr-elaboradas unilateral e uniformemente pelos fornecedores. Mas as CONDGs caracterizam-se ainda pelo que os doutrinadores portugueses denominam de uma maior rigidez,{87} isto , no * (84) Assim a lei alem, AGBG 1 (2) e principalmente o art. 2 da lei portuguesa, veja Almeida Costa/Comentrios, p. 19. (85) Koetz/Muenchener, p. 1.622, este autor excetua os pequenos contratos de compra vista de gneros, que no seriam estandardizados. No Brasil, como o CDC ser aplicado tambm a estes contratos no includos a observao no texto principal. (86) A expresso sozialtypisches Verhalten de Larenz/AT, p. 471 ( 28, II) o qual via nesta conduta tambm uma forma de aceitao, onde haveria, porm, problemas na declarao de vontade. Hoje no mais se duvida que haja um ato concludente, a maioria dos autores rebatem as dvidas de Larenz (assim Kramer/Muenchener, p. 1.125, 151/7), argumentando que isto pouco importa para a natureza do vnculo, pois o animus contratual existe. Veja em portugus os ensinamentos de Nery/Anteprojeto, p. 284 e ss., o qual, porm, concorda com Larenz, no equiparando estas condutas a contratos. (87) Assim Almeida Costa/Comentrios, p. 17, tb. Nery/Anteprojeto, p. 291. (p. 61) h possibilidade de alterao na CONDG de um empresrio a pedido do consumidor. Assim, no h a incluso de clusulas discutidas individualmente na lista de CONDGs,{88} mas a incluso destas clusulas individuais possvel nos contratos de adeso (assim, 1, art. 54 do CDC). b) A incluso de condies gerais nos contratos - As condies gerais dos contratos, como podemos observar, no possuem fora de normas legais ou regulamentos,{89} elas necessitam ser inseridas em um contrato para que ganhem fora obrigatria em relao s partes contratantes envolvidas.{90} Logo, no basta que o fornecedor determine ao seu departamento jurdico que elabore uma lista de clusulas ou condies gerais e estas fiquem nas mos do gerente da loja para que desta vontade unilateral do fornecedor se originem direitos e deveres para os futuros contratantes. As CONDGs tero de ser inseridas nos contratos. O tema da incluso de CONDG nos contratos de massa fechados pelos fornecedores de bens e servios com consumidores um dos temas mais delicados do novo direito dos contratos, pois, como sabemos, nem sempre estes contratos de massa tero a forma escrita. A aceitao das CONDGs - O princpio geral em matria de

incluso de CONDGs em contratos de massa pode ser por ns resumido como Princpio da Transparncia,{91} significando que as condies gerais unilateralmente elaboradas pelo fornecedor s integraro o contrato se o consumidor tiver conhecimento delas ou pelo menos tiver tido a oportunidade de ter conhecimento de sua insero no contrato, antes ou durante a celebrao do contrato, e aceitar o seu uso. Se o consumidor no foi informado de seu uso, se no houve transparncia, * (88) Assim a lei alem, 1., Abs. (2). (89) Esta tese foi fortemente defendida nos anos 70 por autores alemes, mas hoje o carter contratual das CONDGs unnime, assim Ulmer/Brandner/ Hensen, p. 55 (Vor 1(5). (90) Veja neste sentido, em portugus, Schwab/"Validade", p. 9. (91) Aqui o termo, oriundo da doutrina alem, Transparenzgebot est sendo utilizado em sentido no prprio, em sentido mais amplo, quase como um sinnimo de "dever de informao", pois consideramos a expresso "transparncia" muito didtica e constitui um dos objetivos bsicos do CDC brasileiro, art. 4. Veja o Cap. III, 1 e Koendgen, "Transparenz", p. 943. (p. 62) o silncio do consumidor no ser interpretado como tendo aceito a incluso das CONDGs. A doutrina alem preocupou-se desde cedo com o problema e desenvolveu algumas linhas bsicas{92} para a incluso de CONDGs nos contratos de massa. Vejamos, necessrio que exista o chamado pacto de insero ou pacto de incluso das CONDGs; este pacto no constitui um contrato em separado, mas faz parte do prprio contrato de consumo. So trs os pr-requisitos do pacto de incluso: 1. O primeiro requisito que o consumidor tenha sido informado pelo fornecedor que condies gerais sero usadas no futuro contrato.{93} Normalmente o consumidor ser informado pelo fornecedor no momento do fechamento do contrato que o fornecedor usa CONDGs para todos os seus contratos. Para a doutrina alem no basta que aps o fechamento do contrato o fornecedor d um recibo para o consumidor, onde no verso estejam impressas as CONDGs pactuadas. Os consumidores tm que ter sido informados antes do fechamento do contrato da utilizao das CONDGs (lei alem, AGBG 2, I), assim tambm se o contrato for por escrito, deve haver uma meno em seu texto sobre a utilizao das CONDGs.{94} A idia bsica que, as CONDGs podem influenciar a deciso do consumidor e portanto seria um dever do fornecedor informar sobre o seu uso. Na disciplina do novo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, as CONDGs fazem parte da oferta que o fornecedor faz ao pblico, existindo assim um dever de informar ao consumidor dessas CONDGs, que faro parte do futuro contrato (neste sentido os arts. 30 e 46 do CDC). Excepcionalmente, em alguns tipos de contratos, nos quais seria difcil haver uma meno expressa da utilizao de CONDGs na hora da celebrao dos contratos, como, por exemplo, nos contratos orais, * (92) Veja os comentrios exaustivos de Ulmer/Brandner/Hensen, 2(23-54), pp. 118 a 135. (93) Assim tb. Larenz/AT, p. 488 ( 29, a, I).

(94) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, pp. 119 e 120, mencionado tambm "a p. 123 que as CONDGs impressas no verso dos bilhetes de teatro, tickets de garagem, recibos etc., podem no ser consideradas includas nos contratos, pois foram entregues para conhecimento aps a concluso do contrato. (p. 63) nos contratos de transporte em nibus, Contratos automatizados, nos de guarda de automveis em estacionamentos, a doutrina germnica impe a afixao das CONDGs em lugar visvel no local em que o contrato ser fechado, para que o consumidor possa tomar conhecimento destas, se quiser.{95} 2. O segundo pr-requisito para a incluso das CONDGs mais subjetivo, a possibilidade do consumidor tomar conhecimento do contedo real das CONDGs.{96} Isto , no basta a simples meno que CONDGs vo ser usadas no contrato, necessrio que o homem comum possa ler e entender o que significam aquelas clusulas, quais as obrigaes e os direitos que est aceitando (assim tambm a contrario sensu, art. 46, in fine, do Cdigo brasileiro). Relembre-se aqui, que no raramente o vendedor procura introduzir suas CONDGs no contrato de um modo um pouco furtivo: um texto impresso em letras pequenas, de cor verde, um texto longo, de difcil leitura, impresso no verso de documentos. Nesse sentido, a exigncia do CDC de maior transparncia (veja art. 4, caput e art. 46). 3. O terceiro requisito a aceitao, tcita ou expressa, do consumidor.{97} Assim, se o fornecedor informa sobre a utilizao das CONDGs e o consumidor tendo tido a oportunidade de tomar conhecimento do contedo da CONDG imposta, aceita a oferta e fecha o contrato de consumo, aceitou a incluso das CONDGs em seu contrato especfico. Tambm prev a doutrina que possa haver uma aceitao anterior ao contrato, em uma conveno bsica ou em um pr-contrato, principalmente no caso de relao contratual reiterada entre dois comerciantes. Note-se que o problema da incluso de CONDGs nos contratos , em ltima anlise, um problema de interpretao da declarao de vontade do consumidor. O consumidor precisa manifestar a sua concordncia com a validade das CONDGs e, uma vez inseridas nos * (95) Assim o texto da lei alem AGBG, veja em Larenz/AT, p. 488. (96) Assim tb. Koetz/Muenchener, p. 1640, lembrando que a chamada clusula "salvadora" (ex.: "A responsabilidade do fornecedor fica limitada ao que permite a lei") foi considerada pela jurisprudncia alem como no compreensvel ao homem comum, que no possui conhecimentos detalhados sobre a ordem jurdica. (97) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 138. (p. 64) contratos de consumo, as CONDGs sero submetidas a um controle, no caso da lei alem, a um controle judicial, que declarar ineficazes as clusulas abusivas eventualmente existentes nas CONDGs aceitas.{98} Vejamos, portanto, o problema da interpretao das CONDGs. Interpretao das condies gerais dos contratos - Uma vez inseridas na relao contratual, as CONDGs podero ser objeto de discusso e de interpretao em uma futura lide. Na interpretao de suas clusuLas dever o jurista utilizar-se, de um lado, dos mtodos tradicionais de interpretao dos negcios jurdicos,{99} os quais como

se sabe ainda se encontram muito influenciados pelos dogmas da autonomia da vontade e da liberdade contratual, mas dever tambm levar em conta a natureza especifica das CONDGs e de sua elaborao. Assim, desenvolveram-se princpios especficos para a interpretao dos contratos submetidos a CONDGs. O principal princpio o da primazia das clusulas pactuadas individualmente, escritas ou no, sobre as clusulas presentes nas CONDGs (Vorrang der Individualabrede).{100} Estas clusulas pactuadas individualmente ganhariam em fora, uma Vez que fruto da vontade de ambos os contratantes e no somente expresso da vontade daquele que formula unilateralmente as CONDGs. Na doutrina europia,{101} por muito tempo se discutiu se a condies especiais (de entrega, de preo, de qualidade) pactuadas oralmente com o cliente prevaleceriam frente as clusulas da prpria CONDG inserida no contrato, as quais previam a validade somente de condies especiais pactuadas por escrito ou frente a uma pessoa previamente autorizada pelo fornecedor. Atualmente, a maioria da doutrina aceita a primazia da clusula pactuada oralmente, afirmando que neste caso, pela divergncia entre as clusulas, houve uma no aceitao da validade das clusulas da CONDG, referente a exigncia do pacto escrito.{102} * (98) Assim Schwab/"Validade", p. 17. (99) Veja no direito brasileiro o art. 85 do Cdigo Civil e a obra de doutorado de Custdio Ubaldino Miranda, em especial pp. 169 e ss.; veja tambm as regras sobre interpretao do Cdigo Civil Italiano, arts. 1.362 a 1.371, estas j direcionadas para a funo social do novo direito dos Contratos. (100) Assim tambm Larenz/AT, p. 492 ( 29, a, II). (101) Assim alerta o belga Fontaine, p. 202. (102) Brox, AT, p. 103 (Rdn. 204,1). Note-se que neste caso a aceitao de uma clusula individual em princpio, segundo a lei alem, 1, Abs. 2. (p. 65) Assim tambm, em caso de dvida quanto ao sentido das clusulas das CONDGs sero estas interpretadas a favor do contratante que no as redigiu. o princpio da interpretatio contra proferentem, j presente no art. 1.370 do Cdigo Civil Italiano de 1942.{103} O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro, como veremos a seguir, contempla norma semelhante em seu art. 47, porm referente a todos os tipos de contratos de consumo (interpretao a favor do consumidor). Por fim, a nova funo do direito dos contratos, a procura do equilbrio e da justia contratual, faz com que se relembre aqui o sempre importante princpio da interpretao dos negcios jurdicos de acordo com a boa-f. Este princpio sempre foi aceito pela doutrina e jurisprudncia brasileira,{104} apesar de nosso Cdigo Civil de 1917 no possuir norma semelhante clusula geral do 242 do Cdigo Civil Alemo ou a do art. 1.366 do Cdigo Civil Italiano. Mas agora a norma do art. 47 do CDC, assim como a clusula geral de boa-f no controle das clusulas abusivas (art. 51, IV do CDC), permitiro que o jurista brasileiro interprete as clusulas das CONDGs de maneira a respeitar a confiana e os legtimos interesses dos consumidores que aceitaram estas clusulas pr-redigidas.

c) A disciplina das condies gerais dos contratos - O direito disciplina o modo e os requisitos para a insero de CONDGs nos contratos de massa, escritos ou no. o controle chamado "formal" do contrato. Este controle formal em muito se aproxima do controle apregoado pela concepo tradicional de contrato, controle da declarao de vontade, do consenso e da liberdade contratual. As CONDGs, porm, so um fenmeno novo e complexo, onde a vontade e a superioridade tcnica, jurdica e econmica de um contratante impese ao outro, eis porque, via de regra, o simples controle formal e o recurso e interpretao no so suficientes para estabelecer a eqidade e a justia contratual. Em se tratando de contratos submetidos a CONDGs no h liberdade contratual, liberdade de determinar o contedo do contrato, descaracterizaria a lista como CONDG, passando a ser um contrato de adeso, submetido ao controle da lei. * (103) Assim tb. Alpa/Diritto, p. 185. De igual teor o 5. da lei alem-AGBC, veja comentrios em Ulmer/Brandner/Hensen, p. 247. Assim tb. o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, 634-B de 1975, art. 423. (104) Veja a obra de Couto e Silva, Obrigao, p. 70. (p. 66) pois as CONDGs so rgidas e pr-elaboradas unilateralmente. Pode tambm no haver suficiente liberdade de contratar, liberdade de escolher o parceiro contratual, pois os bens ou servios oferecidos pelo fornecedor podem ser daqueles de extrema necessidade, ou pode estar o fornecedor em uma situao de monoplio. Mas mesmo que o fornecedor esteja apenas oferecendo o melhor preo, se no h uma livre concorrncia em matria de CONDGs, isto , se todas as CONDGs oferecidas pelos vrios fornecedores do mercado so praticamente as mesmas, como ocorre normalmente, o consumidor por uma questo de economia e praticidade se v dirigido a aceitar as CONDGs impostas, confiando que nenhum problema ocorrer. No raro que as Condies Gerais contenham clusulas chamadas abusivas, oriundas da prpria possibilidade de elaborar as CONDGs unilateralmente e com anterioridade. Trataremos das clusulas abusivas em detalhes a seguir, agora o importante assinalar que coube ao direito a funo de disciplinar o contedo das CONDGs, de maneira a controlar estes abusos. Este controle pode ser preventivo, ditando o legislador o contedo destas CONDGs ou exigindo a prvia autorizao de algum rgo administrativo. Ou pode ser repressivo, punindo o legislador o utilizador de clusulas abusivas em CONDGs, atravs do controle pelo Poder Judicirio destas clusulas e da sua substituio por outras, sem que o fornecedor possa se desvincular do contrato assumido com o consumidor. o chamado controle do contedo dos contratos submetidos a CONDGs que tem se mostrado bem mais eficiente e que, por sua importncia, ser tratado em captulo especial (captulo 3). O fenmeno das condies gerais dos contratos e sua utilizao em inmeras relaes contratuais, exigiu do Direito uma adaptao especfica, a qual tomou a forma de um intervencionismo legal cada vez mais amplo no setor dos contratos de consumo. Assim, vrios pases promulgaram leis especficas para a defesa, pelo menos contratual, do consumidor: Sucia (1971), Dinamarca e Venezuela (1974), Alemanha e Mxico (1976), Inglaterra (1977), Frana (1978),

ustria (1979), Irlanda (1980), Colmbia e Noruega (1981), Luxemburgo (1984), Espanha (1984), Portugal (1985), e agora o Brasil (1990). (p. 67) 2.4 Os contratos cativos de longa durao a) Descrio do fenmeno - Na segunda edio, pareceu-nos necessrio incluir, nesta seo dedicada anlise da nova realidade contratual massificada, algumas observaes sobre um fenmeno que j se observa no mercado brasileiro atual. Trata-se de uma srie de novos contratos ou relaes contratuais que utilizam os mtodos de contratao de massa (atravs de contratos de adeso ou de condies gerais dos contratos), para fornecer servios especiais no mercado, criando relaes jurdicas complexas de longa durao, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma caracterstica determinante: a posio de "catividade" ou "dependncia" dos clientes, consumidores. Esta posio de dependncia ou, como aqui estamos denominando, de "catividade", s pode ser entendida no exame do contexto das relaes atuais, onde determinados servios prestados no mercado asseguram (ou prometem) ao consumidor e sua famlia "status", "segurana", "crdito renovado", "escola ou formao universitria certa e qualificada", "moradia assegurada" ou mesmo "sade" no futuro. A catividade h de ser entendida no contexto do mundo atual, de induo ao consumo de bens materiais e imateriais, de publicidade massiva e mtodos agressivos de marketing, de graves e renovados riscos na vida em sociedade, e de grande insegurana quanto ao futuro. Os exemplos principais destes contratos cativos de longa durao so as novas relaes banco-cliente, os contratos de seguro-sade e de assistncia mdico-hospitalar, os contratos de previdncia privada, os contratos de uso de carto de crdito, os seguros em geral, os servios de organizao e aproximao de interessados (como os exercidos pelas empresas de consrcios e imobilirias), os servios de transmisso de informaes e lazer por cabo, telefone, televiso, computadores, assim como os conhecidos servios pblicos bsicos, de fornecimento de gua, luz e telefone por entes pblicos ou privados. Denominaremos este fenmeno, estas novas relaes contratuais de "contratos cativos de longa durao", sem, porm, desconsiderar que outras denominaes poderiam ter sido usadas, como as de "contratos mltiplos", "servios contnuos", "relaes contratuais triangulares", "contratos conexos", "contratos de servios complexos de longa durao" etc. (p. 68) Alguns doutrinadores esto denominando estas relaes contratuais cativas de contratos "ps-modernos".{105} Na edio anterior, de 1995, preferimos no utilizar esta expresso, uma vez que a maioria desses contratos so contratos conhecidos mesmo antes da revoluo industrial (por exemplo, os contratos bancrios) e no, especificamente, agora na fase industrial que vivemos ou, na fase ps-industrial que caracterizaria a ps-modernidade europia. O novo aqui no a espcie de contrato (seguro, por exemplo), mas a sua relevncia no contexto atual, a sociedade de consumo atual beneficia e fomenta estes servios, considerados, ento, socialmente essenciais, a necessitar uma nova disciplina. Efetivamente, na Europa, ps-industrial e primeiro-mundista,

alguns estudiosos do direito comearam a elaborar nos anos 80 e 90 uma viso "ps-moderna" de nossa cincia,{106} ensaiou-se inclusive a dentificao de uma estrutura "ps-moderna" dos contratos. Apesar de pouco tratada no direito brasileiro{107} esta "vaga" de ps-modernidade j se observa no direito da vizinha Argentina{108} e como toda nova teoria ou viso do direito traz em si o binmio: contestao da ordem estabelecida e transformao em nova ordem.{109} * (105) Assim o mestre argentino, Ghersi, "La estrutura...", p. 621. (106) Precursores do movimento so os autores italianos e alemes, veja as primeiras observaes (ainda muito discutveis) de Calasso, p. 13 a 20. (107) Exceo feita aos estudos de Jos Eduardo Faria e Eros Roberto Grau, veja a conferncia de Eros Grau no Congresso "Contratos no Ano 2000", em Brasilia, 9 de maro de 1994, sobre o momento atual da cincia do direito (Anais do Congresso, ainda indito). (108) Nesse sentido as criticas observaes do Professor da Universidade de Buenos Aires, Carlos Alberto Ghersi, "Responsabilidad de empresas telefnicas", captulo primeiro, especialmente pp. 41 e ss. (109) Na segunda edio, mencionamos ceticamente: "Esta "vaga" de psmodernidade que observamos na vizinha Argentina e na, sempre importante para o Direito Comparado, Europa relembra a "vaga" dos anos 80, vinda da Amrica do Norte e sua "economic analysis of law". A pergunta crucial se sobreviver e realizar a "revoluo" no direito que pretende ou se, como a anlise econmica do direito, tender a transformar-se em apenas mais uma "viso" do direito, teoria jurdica. Como ensinou Andr-Vicent, Ph.-I, "Les Rvolutions et le Droit", Paris, LGDJ, 1974, p. 7, "Deux lements som essentiels au phnomne rvolutionnaire: une contestation de lordre tabli, la ralisation dun ordre nouveau; une contestation radicale (p. 69) Nesta edio, e ainda sem o distanciamento histrico necessrio para observar a "verdade" ou no da teoria, sua efetiva aceitao e seus eventuais efeitos no direito, gostaramos simplesmente tecer algumas consideraes sobre o seu potencial identificador de alguns fenmenos contratuais de massa. Esses estudiosos, porm, tiveram o mrito de identificar uma nova gerao de contratos de massa, que estamos aqui denominando de "contrato cativo de longa durao" para evitar a expresso, ainda muito incerta, de "contrato ps-moderno"; identificaram, em ltima anlise, a importncia renovada (e mesmo avassaladora) dos contratos de servios no mundo atual. As relaes contratuais envolvendo servios possuem indiscutvel importncia atual e no futuro. O mercado brasileiro dos servios um dos mais pungentes e importantes, envolvendo milhes de consumidores.{110} Estes novos servios complexos, estas relaes contratuais, denomine-se ou no de ps-modernas, multiplicam-se no mercado brasileiro, preocupando juristas, consumidores, e, agora, chegando aos Tribunais.{111} A sabedoria, quero crer, est no em negar a verdade da mudana, a verdade do momento em que vivemos, mas sim em visualizar o *aboutissant une transformation radicale." O movimento ps-moderno no

direito uma contestao radical e pode originar uma mudana radical no direito (desregulamentao, recuo do Estado e "desestatizao" da sociedade) ou um novo "positivismo" (espero, tico) no Direito, que deixar pouco espao para a autonomia da vontade nos contratos; veja o nosso artigo "A Abusividade nos Contratos de Seguro-Sade e de Assistncia Mdica no Brasil", Anais do Congresso de Braslia, mar./94, ainda indito)." (110) Impressiona o dado fornecido pela revista Isto , n. 1.270, de 2.2.94, segundo a qual 32 milhes de brasileiros esto ligados a alguma entidade privada prestadora de servios de sade ou de seguro-sade, movimentando 10 bilhes de dlares por ano. (111) Os Tribunais que mais cedo notaram esta mudana foram os Juizados Especiais e de Pequenas Causas, hoje os Tribunais de Alada e Justia. A jurisprudncia divulgada dos JEPC no RS apontam como contratos mais sujeitos a lides: os consrcios, os servios pblicos de telefonia, gua e luz, os planos de sade, os planos de previdncia privada, as relaes de locao e condomnio envolvendo "terceiro", a imobiliria, sem falar nos contratos de fornecimento de produtos ou servios (especialmente mveis sob medida e trabalhos de reparao), veja ns. 7/8, contendo estatsticas, da Revista Juizado de Pequenas Causas - Doutrina e Jurisprudncia, abr./ago.93, Ed. Tribunal de Justia do RS. (p. 70) fenmeno, compreend-lo e estud-lo. E estud-lo na realidade brasileira (no ps-industrial), adaptando-o para solucionar as lides que comeam a multiplicar-se. A sabedoria realmente parece estar no uso dos instrumentos jurdicos que dispomos, em especial o novo Cdigo de Defesa do Consumidor e as novas linhas constitucionais, de forma a dar respostas razoveis e justas aos casos concretos. Ou seja, caminho inverso de prever o esgotamento e proclamar a imprestabilidade dos instrumentos cientficos tradicionais do direito, o que necessitamos fornecer respostas equitativas e prticas s questes jurdicas atuais, nova realidade contratual. Neste sentido interessante buscar elementos no direito comparado. Observe-se que o realismo norte-americano{112} denominou estes contratos de "relacionais" (relational contracts),{113} destacando os elementos sociolgicos que condicionam o nascimento e a estabilidade destes contratos complexos de longa durao. A contribuio destes estudos, que remontam a 1974, foi grande, pois, observando as relaes "no-contratuais", as projees de troca dos empresrios e sua organizao em networks, baseadas mais na confiana, solidariedade e cooperao no que em vnculos contratuais expressos, desenvolveu a noo de um contrato aberto, de uma relao contnua, duradoura ao mesmo tempo em que modificvel pelos usos e costumes ali desenvolvidos e pelas atuais necessidades das partes.{114} O potencial deste modelo de pensamento contratual fascinante. Identificar um contrato relacional onde h vnculo, mas no necessariamente contratual, como nas parcerias econmicas furtivas e momentneas de hoje, identificar um contrato relacional, onde o vnculo oficialmente j acabou, mas h relacionamento a posteriori, como em

um contrato cumprido, no renovado, mas novado ou mesmo reescrito. Identificar um contrato relacional, onde existem vrios contratos, com * (112) Assim Oechsler, p. 92. (113) O iniciador desta teoria foi Ian Macneil (veja Macneil, p. 691 e ss.). Veja tambm seus outros artigos: "Contracts: Adjustment to Long-Term Economic Relations Under Classical, Neoclassical, and Relational Contract Law", in Northwestern U.L.Rev. (1977/78), 854 e ss.; "Values in Contract: Internal and External", in Northwestem U.L. 78(1983), 340 e ss.; "Relational Contract: What We Do and Do not know", in Wis. L. Rev. 1985, 483 e ss. (114) Veja a adaptao desta doutrina para o Brasil, em Macedo, Relacional, p. 127 e ss. (p. 71) vrias e diferentes pessoas jurdicas, como os contratos com bancos mltiplos, seis contratos em um s, ou um contrato com quatro pessoas diferentes (banco, corretora, financeira, seguradora ou fornecedora de servios outros), tudo em um s relacionamento de consumo. Note-se, porm, que esse modelo contratual foi criado em virtude de dificuldades especficas e imanentes ao sistema da commom law com as relaes de longa durao.{115} Essas dificuldades de englobar na relao contratual as promessas e informaes no formais ou no escritas, de preencher as lacunas contratuais com uma interpretao integrativa pelo Judicirio, so menores em um sistema contratual no solene, como o brasileiro ou o continental europeu.{116} Os demais problemas apresentados podem ser solucionados, no direito brasileiro, pelos princpios da confiana, da boa-f, da acessoriedade das relaes de consumo ou pela teoria da aparncia.{117} Sendo assim, a mais importante contribuio destes estudos nova teoria contratual brasileira a criao de um modelo terico contnuo que engloba as constantes renegociaes e as novas promessas, bem destacando que a situao externa e interna de catividade e interdependncia dos contratantes faz com que as revises, novaes ou renegociaes contratuais naturalmente continuem ou perenizem a relao de consumo, no podendo estas, porm, autorizar abusos da posio contratual dominante ou validar prejuzos sem causa ao contratante mais fraco ou superar deveres * (115) Assim Oechsler, p. 93. Especial dificuldade apresenta a doutrina da "Consideration" na concluso de renegociaes ou modificaes contratuais no formais. (116) O sistema do CDC, que ser analisado mais adiante, segue esta linha no solene e ainda a amplia nos ais. 30, 34 e 48, incluindo toda e qualquer informao na relao contratual de consumo. Sobre o sistema continental europeu, veja Oechster, p. 109 e ss. (117) Segundo Oechster, p. 114, a teoria do contrato relacional uma reimportao" do modelo jurdico alemo. A soluo alem baseada na responsabilidade pela confiana teria sido recebida nos EUA justamente para suprir os problemas da common law com relaes de longa durao e que agora estaria retornando ao continente. A leitura do original de Macneil, ao contrrio, parece partir de observaes bsicas sociolgicas, quanto s razes do contrato, para s ento aprofundar-se na relao de

confiana; veja Macneil, p. 701 e ss, em especial. (p. 72) de cooperao, solidariedade e lealdade que integram a relao em toda a sua durao.{118} Em resumo, a teoria do contrato relacional pode contribuir, especialmente, nos contratos de mtuo e em geral de fornecimento de servios, para uma nova compreenso da confiana despertada pela atividade dos fornecedores e para a aceitao de uma readaptao constante das relaes de longa durao de forma a no frustrar as expectativas legtimas das partes, apesar da limitada vontade manifestada inicialmente.{119} Nesse sentido, correta a observao de que o mundo que se desenha no horizonte o mundo dos servios. Servios que, prestados por entes pblicos ou por privados, constituem-se em simples abstraes, fazeres e informaes, os quais passam a ser, alm de teis, imprescindveis para a vida e o conforto do homem do final do sc. XX. Vivemos, portanto, um momento de mudana: da acumulao de bens materiais, para a acumulao de bens imateriais; dos contratos de dar para os contratos de fazer; do modelo imediatista da compra e venda para um modelo de relao contratual continuada, reiterada; da substituio, privatizao ou terceirizao do estado como prestador de servios, de relaes meramente privadas para relaes particulares de iminente interesse social ou pblico.{120} Momento, de uma crescente importncia da fase pr-contratual, onde nascem as expectativas legtimas das partes e de uma exigente fase contratual de realizao da confiana despertada, com o aparecimento mesmo de alguma pseficcia dos contratos j cumpridos. * (118) Como ensina Macedo, Relacional, p. 335, a teoria contratual relacional tem funo descritiva, analtica, mas "o modelo relacional tem tambm carter normativo e prescritivo. Assim que ele recomenda uma revalorizao e ampliao do uso do princpio da boa-f, justia e equilbrio contratual como princpios capazes de orientar os agentes contratuais e operadores do direito na direo do reconhecimento das circunstncias fticas concretas". (119) Assim tambm conclui Oechster, p. 117 e ss. (120) Quanto a estas mudanas veja Ghersi, Estrutura..., 626: "... el estado posfordista produce la revolucin de los servicios y el modelo de contratacin prevalente ser otro o mejor otros, ms regulativos, duraderos o de tracto sucesivo; con intervencin estatal; con rgida distribuicin en los beneficios de contrato...; de estructura de adhesion, pero ms frrea, con un perfil ms objetivo que subjetivo." (p. 73) Trata-se da crise dos antigos paradigmas e aparecimento de novos paradigmas do direito{121} e, mais do que isso, contamos ns, os aplicadores do direito, com instrumentos jurdicos antigos e novos; instrumentos da cincia moderna do direito, esculpidos pelos ideais da Revoluo Francesa, de liberdade, igualdade e fraternidade, com a necessria leitura atual da sociedade industrial e massificada. Se o consumidor do futuro ser no s um acumulador de bens,

mas um acumulador de servios, de fazeres que asseguraro a ele e a sua famlia o bem-estar, a segurana, a sade, o lazer, o status, as informaes, o crdito e todos os outros "bens imateriais" e servios oferecidos (e desejados) no mercado brasileiro, o direito ter de acompanhar esta mudana. Uma melhor anlise desta nova realidade pode indiciar caractersticas importantes da estrutura contratual do futuro, facilitando a sua interpretao e a aplicao das normas (de direito privado, de ordem pblica e mesmo de direito pblico), entre elas as de defesa do consumidor, as quais regulam esses novos (velhos) contratos de servios. b) A estrutura dos contratos cativos de longa durao - Os contratos de servios sempre foram conhecidos, mas, segundo alguns doutrinadores, o mercado atual apresenta relaes contratuais com caractersticas to especiais, que as destacariam. So relaes envolvendo fazeres, normalmente servios privados ou mesmo pblicos, servIos prestados de forma contnua, cativa, massificada, servios autorizados pelo Estado ou privatizados, prestados por pequeno grupo de empresas, geralmente com a utilizao de "terceiros" para realizao do verdadeiro objetivo contratual (a realizao da prestao direta ao consumidor), organizando para tal verdadeiras cadeias invisveis (pool ou mix) de fornecedores diretos e indiretos (por exemplo: hotis, transportadoras e agentes de turismo, nos contratos de viagem fechada ou de pacote turstico; mdicos e hospitais, nos contratos e planos de sade; instituies bancrias, nos contratos de carto de crdito; fabricantes de automveis ou de eletrodomsticos, nos contratos com as administradoras de consrcios etc.). Tratam-se de servios que prometem segurana e qualidade, servios cuja prestao se protrai no tempo, de trato sucessivo, com * (121) Sobre a crise dos paradigmas e a teoria de Thomas Kuhn analisando o desenvolvimento cientfico, veja a excelente exposio de Alberto do Amaral Jr., "Proteo do Consumidor", pp. 17 e ss. (p. 74) uma fase de execuo contratual longa e descontnua, de fazer e no fazer, de informar e no prejudicar, de prometer e cumprir, de manter sempre o vnculo contratual e o usurio cativo. So servios contnuos e no mais imediatos, servios complexos e geralmente prestados por fornecedores indiretos, fornecedores-"terceiros", aqueles que realmente realizam o "objetivo" do contrato, da a grande importncia da noo de cadeia ou organizao interna de fornecedores e sua solidariedade. O contrato de longa durao, de execuo sucessiva e protrada, trazendo em si expectativas outras que os contratos de execuo imediata. Estes contratos baseiam-se mais na confiana, no convvio reiterado, na manuteno do potencial econmico e da qualidade dos servios, pois trazem implcita a expectativa de mudanas das condies sociais, econmicas e legais na sociedade nestes vrios anos de relao contratual. A satisfao da finalidade perseguida pelo consumidor (por exemplo, futura assistncia mdica para si e sua famlia) depende da continuao da relao jurdica fonte de obrigaes. A capacidade de adaptao, de cooperao entre contratantes, de continuao da relao contratual aqui essencial, bsica. Tais servios envolvem normalmente obrigaes denominadas "duradouras" nas quais "o adimplemento sempre se renova sem que se manifeste alterao no dbito".{122} O dbito contratual continua o

mesmo, isto , o dever de prestar continua total, assim, mesmo que, por exemplo, o segurado tenha usado os servios, o dever de prestar assistncia mdica ou de reembolsar os gastos com sade, renova-se, continua o mesmo e total, conforme o objetivo do contrato. No se trata, nestes casos, de mera diviso da prestao contratual no tempo ou de obrigao divisvel, fracionvel no tempo e no espao, mas de obrigaes renovadas no tempo, que "so adimplidas permanentemente e assim perduram sem que seja modificado o contedo de dever de prestao, at seu trmino".{123} Entre as relaes que podem ser denominadas "cativas", outras existem que aproximam-se mais do modelo da compra e venda a prazo, de forma divisvel, pois, aqui apenas observa-se o outro lado da relao jurdica, o lado passivo do devedor-consumidor. A obrigao do consumidor-devedor pode ser * (122) Assim ensinava o grande mestre da Faculdade de Direito da UFRGS, Clvis V. do Couto e Silva, "A Obrigao como Processo", pp. 211 e 212. (123) Assim ensina Couto e Silva, "Obrigao como Processo", p. 212. (p. 75) divisvel nos contratos de consrcios ou mesmo na locao envolvendo os servios de uma imobiliria, mas a obrigao do administrador do consrcio e do grupo, da empresa imobiliria, administradora e do locador no so divisveis ou fracionveis, ao contrrio, renovam-se, so obrigaes reiteradas at o trmino do vnculo contratual e a realizao total de seu objetivo. O objeto principal destes contratos muitas vezes um evento futuro, certo ou incerto, a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade, por exemplo, de assistncia mdica ou hospitalar, penso para a viva, formao escolar para os filhos do falecido, crdito imediato para consumo. Para atingir o objetivo contratual os consumidores mantero relaes de convivncia e dependncia com os fornecedores desses servios por anos, pagando mensalmente suas contribuies, seguindo as instrues (por vezes, exigentes, burocrticas e mais impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou no dos servios, a depender da ocorrncia ou no do evento contratualmente previsto. Nestes contratos de trato sucessivo a relao movida pela busca de uma segurana, pela busca de uma futura prestao, status ou de determinada qualidade nos servios, o que reduz o consumidor a uma posio de "cativo"-cliente do fornecedor e de seu grupo de colaboradores ou agentes econmicos. Aps anos de convivncia, da atuao da publicidade massiva identificando o status de segurado, de cliente ou de conveniado a determinada segurana para o futuro, de determinada qualidade de servios, aps anos de contribuio, aps atingir determinada idade e cumprir todos os requisitos exigidos, no interessa mais ao consumidor desvencilhar-se do contrato. Tratam-se, igualmente, no s de contratos comutativos, mas geralmente de contratos aleatrios, cuja contraprestao principal do fornecedor fica a depender da ocorrncia de evento futuro e incerto. Os profissionais do direito esto mais acostumados a analisar contratos comutativos. Em especial nas relaes securitrias, a presena do aleas, do risco inerente a esta relao contratual, pode levar a interpretaes nem sempre corretas. Neste sentido, no demais frisar que incerta nesses contratos a "necessidade" da prestao e no "se" e "como", com que qualidade, segurana e adequao, deve ela ser prestada. A

aproximao no tratamento jurdico dos contratos aleatrios e comutativos ser observada nas novas leis. (p. 76) Verifica-se, igualmente, uma nova solenidade envolvendo estes contratos, concludos todos por escrito e, no caso dos seguros, atravs de aplices especiais: so em sua maioria contratos regulamentados, subordinados s disposies da leis especiais, de leis gerais imperativas e das demais regulamentaes administrativas aplicveis.{124} Estes novos contratos de longa durao envolvem, em sua maioria, servios "autorizados", so controlados, fiscalizados pelo Estado ou por conselhos de profissionais, todos, porm, so prestados por um grupo reduzido de fornecedores, nicos que possuem o poder econmico, o know How, a autorizao ou a concesso estatal para oferec-los no mercado. Tratam-se de negcios jurdicos privados, mas cuja importncia econmica e social leva o Estado a autorizar o seu fornecimento, controlar e fiscalizar o seu fornecimento e mesmo, ditar o contedo do contrato.{125} Observadas estas especialidades dos contratos de servio em questo, sob o signo da continuidade dos servios, massificao e catividade dos clientes, prestabilidade por terceiros do verdadeiro objeto (ou interesse) contratual, internacionalidade ou grande poder econmico dos fornecedores e, acima de tudo, crescente substituio do Estado por fornecedores privados; concluiu-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigaes de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longssimas, reiteradas e complexas relaes contratuais, necessitando seja a interveno regulamentadora do legislador, seja a interveno reequilibradora e sbia do Judicirio. c) Disciplina - Estes novos contratos complexos envolvendo fazeres na sociedade representam o novo desafio da teoria dos contra* (124) Sobre a definio de contrato regulamentado, como no Brasil, os contratos de planos de consrcios, de seguros, veja os ensinamentos de Orlando Gomes, "Seguro-sade", p. 251. Sobre fontes heternomas dos contratos, veja os ensinamentos basilares de Enzo Roppo, "O Contrato", ob. cit., pp. 137 e ss. (125) Veja, neste sentido, o parecer de Orlando Gomes, "SeguroSade", op. cit., p. 250; note-se que o art. 20 do Cdigo Civil brasileiro j mencionava formalidades especiais e autorizaes para se constituir determinadas pessoas jurdicas, que iro atuar em determinados setores econmicos, como o mercado financeiro, bancrio, securitrio etc. (p. 77) tos. So Servios prestados por um fornecedor ou por uma cadeia de fornecedores solidrios, organizados internamente, sem que o consumidor, na maioria das vezes, fique consciente desta organizao. Tratam-se de servios que no contexto da vida moderna, de grande insegurana e de induo atravs da publicidade massiva necessidade de acumulao de bens materiais e imateriais (o chamado "poder da necessidade" e a "seduo das novas necessidades"), vinculam o consumidor de tal forma que, ao longo dos anos de durao da relao contratual complexa, torna-se este cliente-"cativo" daquele fornecedor ou cadeia de fornecedores, tornando-se dependente mesmo da manuteno daquela relao contratual ou ver frustradas todas as suas expectativas. Em outras palavras, para manter o vnculo com o

fornecedor aceitar facilmente qualquer nova imposio por este desejada. Esta ftica submisso garante um "poder de imposio" em grau mais elevado do que o conhecido na pr-elaborao dos instrumentos contratuais massificados, pois aqui o poder se renova constantemente durante a obrigao de longa durao, permitindo inclusive modificaes formalmente "bilaterais" do contedo da obrigao e do preo, pois contam com a terica "aceitao" do co-contratante mais vulnervel. Tal novo poder reflete-se nas clusulas do contrato massificado e em suas futuras modificaes e permite mesmo que o fornecedor libere-se do vnculo contratual, sempre que este no lhe seja mais favorvel ou interessante (rescindindo, denunciando, resolvendo o vnculo, cancelando o plano etc). Uma vez que tais relaes contratuais cativas podem durar anos e visam, na maioria das vezes, a transferncia de riscos futuros ou o suprimento de uma necessidade futura, estabelecendo um verdadeiro processo de convivncia necessria entre a empresa fornecedora de servios e os consumidores, notou-se que a tica escolstica tradicional, de uma anlise esttica e unitemporal da relao obrigacional de execuo diferida ou contnua no mais oferecia respostas adequadas. O lapso de tempo que se situa entre o nascimento da obrigao e o momento previsto para a satisfao da obrigao principal no pode mais ser visto como um "espao vazio",{126} ao longo do qual o devedor * (126) A expresso de Giovanni Muraro, "Limplemento Prima del Termine", in Rivista di diritto Civile, n. 3, ano XXI, mai.-jun./75, p. 270. (p. 78) no obrigado a qualquer comportamento particular, no se lhe impe qualquer dever de conduta. Ao contrrio, a relao obrigacional um todo contnuo, onde desde o seu nascimento (e mesmo antes) as partes esto vinculadas por uma srie de deveres anexos de conduta (Nebenpflichten), impostos, pelo princpio geral de boa-f na execuo das obrigaes.{127} Mesmo antes do vencimento ou da ocorrncia do evento futuro e incerto, que d ensejo prestao principal, j esto as partes vinculadas a uma srie de atos, de condutas gerais, instrumentais ou acessrias em relao ao adimplemento principal, condutas estas no menos importantes para o bom cumprimento das obrigaes, para a realizao dos interesses legtimos das partes do que a obrigao principal. Trata-se, portanto, de uma nova viso da obrigao, como um complexo de atos, condutas, deveres a prolongar-se no tempo, do nascimento extino do vnculo. Aceitar a existncia de deveres de conduta anexos aos contratos, deveres anexos contratuais ou obrigaes acessrias oriundas do princpio da boa-f objetiva (como o dever de informar, de cooperar, dever de cuidado, de sigilo, de conselho, de lealdade etc.), significa reconhecer a imposio de um novo patamar de boa-f no mercado, boa-f criadora de deveres de conduta contratual. A noo de boa-f objetiva, enquanto novo princpio a guiar a conduta dos contraentes nos contratos cativos significa uma nova e importante limitao ao exerccio de direitos subjetivos. O exerccio de um direito subjetivo, como o de estabelecer livremente o contedo e as clusulas contratuais, ser contrrio boa-f (leia-se, abusivo) quando se utiliza para uma finalidade objetiva ou com uma funo econmico-social distinta daquela para qual foi ele atribudo ao seu titular pelo ordenamento jurdico, como tambm quando se exercita

este direito de maneira ou em circunstncias desleais.{128} O princpio da boa-f objetiva, limitadora de direitos (= poderes) definir um novo "grau" de abusividade das clusulas e prticas comerciais presentes nos contratos oferecidos no mercado. * (127) Sobre os deveres anexos impostos pelo Princpio da Boa-f Objetiva, veja detalhes neste captulo, n. 41, letra "c", sobre a nova teoria contratual e a obra de Larenz, "Sch.", I, ob. cit., pp. 26 e ss. (128) Assim os ensinamentos de Luis Diez-Picazo, em seu famoso "Prlogo Edio Civitas" da obra citada de Wieacker, pp. 19 e 20. (p. 79) Para disciplinar tais relaes Contratuais complexas, cativas, de longa durao, passou-se, portanto, a uma viso dinmica destes contratos massificados, de como sua especialidade e indiscutvel importncia social imprimem a necessidade de uma nova interpretao das obrigaes assumidas, de uma visualizao mais precisa da gama de deveres principais e secundrios existentes nestas relaes contratuais e de que, em virtude da confiana despertada, o paradigma mximo aqui h de ser o princpio da boa-f objetiva. 2.5 As clusulas abusivas nos contratos de massa O fenmeno da elaborao prvia e unilateral, pelos fornecedores, das clusulas dos contratos possibilita aos empresrios direcionar o contedo de suas futuras relaes contratuais com os consumidores como melhor lhes convm. As clusulas contratuais assim elaboradas no tm, portanto, como objetivo realizar o justo equilbrio nas obrigaes das partes, ao contrrio, destinam-se a reforar a posio econmica e jurdica do fornecedor que as elabora.{129} No raro, portanto, que contratos de massa, contenham clusulas que garantam vantagens unilaterais para o fornecedor que as elaborou, diminuindo os seus deveres em relao ao consumidor, exonerando-o de responsabilidades, diminuindo assim seus riscos e minimalizando os custos de uma futura lide.{130} Assim, por exemplo, as clusulas referentes s obrigaes do fornecedor em caso de inadimplemento, total ou parcial tero como objetivo, geralmente, limitar ao mximo estas obrigaes, limitar a responsabilidade contratual do fornecedor, transferi-la a terceiros ou fixar sancionamentos indevidos para o caso de resciso por parte do consumidor. A concepo e a redao unilateral pelo fornecedor do contedo do contrato, como que convida elaborao de clusulas que primam pela unilateralidade{131} dos direitos que asseguram, garantindo vanta* (129) Veja por todos Calais-Auloy, Clauses Abusives, pp. 115 e ss. (130) Assim p. ex.: as clusulas exonerativas de responsabilidade pelo fato do produto, por vcio ou defeito. Roppo, p. 365, relembra que a clusula de eleio do foro permite concentrar o trabalho forense e o departamento jurdico em um s local, diminuindo os custos, veja o artigo de Xavier sobre o tema.

(131) Assim tb. o mestre Alpa/Diritto, p. 184 e o Ombudsman sueco Edling, p. 7. (p. 80) gens somente para o fornecedor de bens e servios, quebrando o equilbrio do contrato e enfraquecendo ainda mais a posio contratual do consumidor. So as chamadas clusulas abusivas, as quais includas em contratos de adeso ou em condies gerais dos contratos vo ser oferecidas aceitao pelos consumidores. Poderamos perguntar porque o consumidor aceitaria contratar sob estas condies que lhe so to gritantemente desfavorveis. Em verdade, a maioria dos consumidores que concluem contratos pr-redigidos o fazem sem conhecer precisamente os termos do contrato. Normalmente, o consumidor no tem a oportunidade de estudar com cuidado as clusulas do contrato, seja porque ele as receber s aps concluir o contrato, seja porque elas se encontram disponveis somente em outro local, seja porque o instrumento contratual longo e impresso em letras pequenas e em uma linguagem tcnica, tudo desestimulando a sua leitura e colaborando para que o consumidor se contente com as informaes gerais (e nem sempre totalmente verdicas) prestadas pelo vendedor. Assim, confiando que o fornecedor cumprir, pelo menos, o normalmente esperado naquele tipo de contrato, ele aceita as condies impostas, sem plena conscincia de seu alcance e de seu contedo. Mas mesmo que o consumidor tenha oportunidade de inteirar-se plenamente do contedo contratual, lendo com calma as clusulas prredigidas, ainda assim pode vir a aceitar as clusulas abusivas, ou porque a clusula estava redigida de maneira a dificultar a compreenso de seu verdadeiro alcance para uma pessoa sem conhecimentos jurdicos aprofundados, ou porque o consumidor necessita do bem ou servio oferecido. Esta ltima hiptese pode acontecer quando o servio oferecido daqueles imprescindveis vida moderna (fornecimento de gua, luz, gs etc.), quando o fornecedor encontra-se em posio de monoplio, ou quando todos os fornecedores oferecem praticamente as mesmas condies contratuais (por exemplo: transporte areo), quando o servio ou produto desejado, no momento, s prestado por aquele fornecedor (por exemplo: determinado espetculo, filme ou produto em determinada faixa de preo). Note-se que mesmo se o consumidor, um jovem advogado, por exemplo, tiver plena conscincia do abuso de determinadas clusulas do contrato de locao residencial, referentes ao pagamento da taxa de cadastro no valor de (p. 81) um aluguel, ao pagamento das reformas e reparaes no apartamento, o que poder ele fazer? Raramente a Administradora modificar as clusulas do ajuste, preferindo ento locar para outro dos muitos candidatos, perdendo o consumidor a chance de viver naquele agradvel bairro da cidade, em apartamento do tamanho e do preo que desejava. Assim, ponderando bem os interesses envolvidos e no querendo ficar privado do bem, o consumidor submete-se e adere vontade poderosa do fornecedor de bens. A desigualdade ftica entre os contratantes flagrante. A abusividade da clusula contratual , portanto, o desequilbrio ou descompasso de direitos e obrigaes entre as partes, desequilbrio de direitos e obrigaes tpicos quele contrato especfico; a unilateralidade excessiva, a previso que impede a realizao total do

objetivo contratual, que frustra os interesses bsicos das partes presentes naquele tipo de relao, , igualmente, a autorizao de atuao futura contrria boa-f, arbitrria ou lesionria aos interesses do outro contratante, a autorizao de abuso no exerccio da posio contratual preponderante (Machtposition). A abusividade , assim, abstrata, potencial ou atual, porque ataca direitos essenciais quele tipo de contrato, porque impe excessivas ou surpreendentes obrigaes, porque leva leso do co-contratante. A abusividade potencial, porque a clusula talvez ainda no tenha sido executada ou exigida, logo, no mundo dos fatos, sua abusividade apenas potencial e talvez o consumidor - que geralmente no l ou se intera totalmente do contedo dos contratos - desconhea a sua incluso em sua relao contratual. atual, pois no mundo do direito, no contedo do contrato, j "existe" tal previso abusiva, mesmo que no tenha aquele direito contratual sido exercido, mesmo que a previso no tenha surtido ainda efeitos no mundo dos fatos, mas os direitos e obrigaes, que ela assegura ou impe, j compem (e desequilibram ou frustram) a relao jurdica que vincula o fornecedor e o consumidor. A abusividade abstrata, porque jurdica, como o abuso de direito fenmeno jurdico da m utilizao do prprio direito, das autorizaes, da liberdade concedida ao indivduo. E por ser um fenmeno jurdico, a abusividade das clusulas contratuais necessita, para sua identificao, da atividade do intrprete, do aplicador da lei, daquele que, examinando a relao jurdica e o contrato que vincula o (p. 82) consumidor e o fornecedor, ir concluir pelo carter abusivo da clusula. Assim, a presena da clusula abusiva nos contratos massificados ou na relao jurdica individual que a torna atual, a execuo do contrato que vai, na maioria das vezes, esclarecer o potencial abusivo da previso contratual, mas a interpretao do contrato in concreto, em qualquer desses momentos, a atividade bsica para a identificao da abusivfdade das clusulas. Em outras palavras, a estipulao de clusulas abusivas concomitante com a celebrao dos contratos, mas a "descoberta", a "identificao" de sua abusividade geralmente posterior, atividade do intrprete do contrato, do aplicador da lei, face aos reclamos daquele que, ao executar o contrato, verificou o abuso cometido. A atividade do intrprete para reconhecer a abusividade das clusulas , portanto, crucial e deve se concentrar na viso dinmica e total dos contratos. Segundo a nova Diretiva da Comunidade Europia,{132} a abusividade deve ser observada no na leitura isolada da clusula, mas na leitura do todo do contrato, na funo da clusula no contrato como est redigido, na repercusso da clusula naquela espcie de contrato, pois cada contrato tm objetivo e finalidades diferentes, possui caractersticas essenciais suas, desperta e envolve outros tipos de interesses e expectativas entre os contratantes.{133} Assim uma clusula poderia ser abusiva se vista isoladamente, mas no se vista no todo daquele contrato, ou vice-versa, uma clusula de excluso

ou de revogao poderia ser lcita na maioria dos contratos de longa durao, mas no naquele tipo especfico ou no naquele contrato, redigido de determinada maneira maliciosa. A insero de clusulas abusivas nos contratos de massa e sua aceitao pelos consumidores , portanto, uma realidade a exigir do novo direito dos contratos uma resposta. * (132) Diretiva n. 93/13, de 5.4.93, art. 4, texto em alemo publicado na ntegra in EuZW, 11/1993, pp. 352-354 (Fonte oficial: ABLEG Nr. L, 95, de 21.4.93, p. 29). (133) Veja detalhes sobre a nova Diretiva Europia sobre clusulas abusivas em Hans Micglitz, "AGB-Gesetz und die EG-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln in Verbrauchervertrgen", in: Zeitschrift fr europisches Privatrecht (ZEuP), 1993/522-535. (p. 83) 3. Crise na teoria contratual clssica 3.1 Crise da massificao das relaes contratuais Com a industrializao e a massificao das relaes contratuais, especialmente atravs da concluso de contratos de adeso, ficou evidente que o conceito clssico de contrato no mais se adaptava realidade socioeconomica do sc. XX.{134} Em muitos casos o acordo de vontades era mais aparente do que real; os contratos pr-redigidos tornaram-se a regra, e deixavam claro o desnvel entre os contraentes - um autor efetivo das clusulas, outro, simples aderente - desmentindo a idia de que assegurando-se a liberdade contratual, estaramos assegurando a justia contratual. Em outros novos contratos a liberdade de escolha do parceiro ou a prpria liberdade de contrair no mais existia (contratos necessrios), sendo por vezes a prpria manifestao da vontade irrelevante, face ao mandamento imperativo da lei (contratos coativos).{135} A crise na teoria conceitual do direito era inconteste.{136} Em 1937, Gaston Morin{137} sabiamente preconizava a "revolta dos fatos contra os cdigos", o declnio e o fim da concepo clssica de contrato. Pois, apesar de asseguradas, no campo terico do direito, a liberdade e a autonomia dos contratantes, no campo prtico dos fatos, o desequilbrio da resultante j era flagrante. Cumpre, porm, esclarecer que se o voluntarismo e, portanto, a concepo tradicional de contrato se encontravam efetivamente em declnio,{138} para a idia de contrato esta foi uma crise de transformao, * (134) Veja, por todos, Batiffol, La crise..., p. 13 e ss. (135) Assim denomina Gomes, Transformaes, pp. 17 e ss. (136) Clssicas tornaram-se as exposies de Gaston Morin, "Les Tendances actuelles de la thorie les contrats" in: Revue trmestrielle de droit civil, XXVI, 1937, pp. 553 e ss., veja tambm Weil/Terr, p. 67. Em 1945 Morin escreveria a pequena brochura La rvolte du droit contre le code, com o expressivo subttulo: "La rvision ncessaire des concepts juridiques.

(137) Morin/"Tendances", apud Reale, Nova Fase, p. 103. (138) Assim concordava Morin/Rvolte, p. 12, que denominou o fenmeno de desagregao da teoria contratual do Code Civil. (p. 84) ou nas palavras lcidas de Galvo Teles,{139} uma crise de verdadeiro rejuvenescimento. Desde fins do sculo XIX, o direito no ignorava o aparecimento das doutrinas socialistas, exigindo normas de tutela especfica da classe operria e de suas relaes Contratuais com o empresariado.{140} A revoluo industrial fomentou a formao de classes; os problemas sociais crescem e do origem primeira interveno poderosa do Estado Liberal nas relaes privadas: o Direito do Trabalho.{141} A Igreja Catlica prope, em suas encclicas,{142} uma doutrina social, a mudana de uma moral individual para uma tica social, combatendo tanto as idias marxistas quanto as do liberalismo selvagem, pois considera que a razo do Estado vetar pelo bem comum, devendo, portanto, amparar os direitos dos cidados, especialmente os mais fracos. No incio do sculo XX, bem antes de seus colegas, Jhering{143} vislumbra a insuficincia da cincia do direito da poca, a Jurisprudncia dos Conceitos, afastada dos elementos sociais e dos problemas dos tempos modernos, afirmando: "A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa da vida".{144} Jhering proporia, ento, o exame dos fins substanciais do direito, dos fins prticos das normas jurdicas, integrando, assim, elementos sociais na cincia do direito. As idias de Jhering foram o ponto de partida da "Jurisprudncia dos Interesses" do incio do nosso sculo e tiveram uma atuao libertadora para os juzes ao interpretar as leis e preencher as lacunas, pois poderiam aplicar os juzos de valor contidos na lei sem descuidar do caso concreto em julgamento.{145} Mas, infelizmente, a "funo social * (139) Galvo Teles, p. 48. (140) Veja Reale, Nova Fase, p. 103. (141) Em seu clssico trabalho A revolta do direito contra o Cdigo, Morin destaca a importncia que o surgimento de um novo regime para os contratos de trabalho representou na transformao da teoria contratual, veja Morin/Rvolte, pp. 40 e ss. (142) Veja por exemplo a primeira encclica social do Papa Leo XIII "Rerum Novarum", de 1891, publicada em Documentos Pontifcios, Ed. Vozes, Petrpolis, 1985. (143) Assim Larenz, Metodologia, p. 48. (144) Apud Larenz, Metodologia, p. 49. (145) Assim Larenz, Metodologia, pp. 53 e 59. (p. 85) do direito privado" preconizadas por Jhering{146} permaneceu nas pginas dos livros e revistas doutrinrias no chegando a sensibilizar o legislador do Direito Civil. Temas como a responsabilidade por dano, o abuso de direito, a teoria da base do negcio jurdico (Geschftsgrundlage), a onerosidade excessiva, as restries sociais ao direito de propriedade, a proteo da confiana nas relaes contratuais, as clusulas abusivas nos contratos de adeso, s encontrariam alguma disciplina legal aps a segunda Guerra ou no pioneiro Cdigo Civil italiano de 1942.

Desde esta poca, duas tendncias entram em choque, na cincia do direito: de um lado os primeiros clamores por uma socializao do Direito, os quais pediam maior liberdade ao juiz e maior inspirao social nas normas jurdicas, com a relativao do dogma da autonomia de vontade; de outro, a teoria pura de Hans Kelsen{147} voltava-se novamente para a norma, para o labirinto terico do prprio direito como cincia. Na Europa, antes da segunda Guerra Mundial, a socializao iniciada do Direito foi incapaz de conter o fortalecimento do poder do Estado. Estado e Direito tornaram-se sinnimos. O Estado refortalecido comea um processo estatizante, passa a dirigir e a intervir na atividade econmica, transforma-se em grande parceiro contratual. Deste processo resulta o fortalecimento do Direito Administrativo e do Direito de Trabalho, mas, tambm, refletir na chamada "publicizao" do Direito Civil.{148} Note-se que, mesmo tendo sido elaborado poca do Fascismo, o Cdigo Civil Italiano de 1942, em alguns aspectos, d incio socializao do Direito, pois ao mesmo tempo em que respeita os esquemas tradicionais do Direito, disciplina questes jurdicas reclamadas pela nova sociedade de consumo, como o contrato de adeso e as condies gerais dos contratos. No Brasil, mesmo aps a segunda Guerra, a tendncia mundial de socializao do Direito Civil, especialmente do Direito dos contra* (146) Segundo ensina Larenz, Metodologia, p. 47, von Gierke j utilizara a expresso em obra de 1889. (147) Veja detalhes e crtica teoria de Kelsen, em Larenz, Metodologia, pp. 81 e ss. (148) Assim Reale, Nova Fase, p. 111, veja Raizer, p. 12. (p. 86) tos, ter pouca repercusso legislativa, exceo feita s novas leis sobre inquilinato, seguros e promessa de compra e venda. A Teoria Pura de Kelsen, porm, fascinar muitos juristas brasileiros, mesmo que nessa teoria pura, a "justia" ou a "injustia" do contedo de uma norma nenhuma importncia tenha, bastando que a norma tenha sido efetivamente estabelecida de maneira legtima pela norma fundamental correspondente.{149} Sendo assim, fcil compreender porque, apesar dos vrios projetos{150} de Cdigo elaborados, as normas brasileiras sobre contratos continuaram as mesmas desde o incio do sculo. Mas, tambm, no Brasil, todo o individualismo e voluntarismo presentes nestas normas, no mais se adaptava realidade do sculo XX, com a proliferao dos contratos de adeso, dos contratos cativos de longa durao, a concentrao monopolizante de poder em mo das empresas e dos conglomerados Industriais, a presena do Estado na Economia obrigando os particulares em muitos casos a contratar, o novo valor dado aos bens imateriais, autorais e aos direitos fundamentais. Porm, no caso brasileiro, a crise da concepo clssica de contrato s ter uma soluo na dcada de oitenta, mais especificamente, com a edio da nova ordem constitucional, e de seu reflexo mais importante at agora no campo contratual: o Cdigo de Defesa do Consumidor, o CDC se prope a restringir e regular, atravs de normas imperativas o espao antes reservado totalmente para autonomia da vontade, instituindo

como valor mximo a eqidade contratual. Podemos, assim, concluir que a crise levou o conceito de contrato a um desenvolvimento fecundo.{151} Para muitos o que foi denominado de crise do contrato era, em verdade, a crise do dogma da autonomia da vontade.{152} Efetivamente, no mundo atual podemos verificar que o campo de utilizao dos contratos tem se ampliado. No s o nmero * (149) Assim tambm concluiu Larenz, Metodologia, p. 89. (150) Destaca-se aqui o Projeto de Cdigo Civil 634/75, que pretendia, desde 1972, instituir normas em "consonncia com o imperativo da funo social do contrato", Exposio de Motivos na parte referente ao Direito das Obrigaes, p. 20. (151) Assim Galvo Teles, p. 48, Lisboa, p. 103, afirma: "O contrato instituto jurdico insubstituvel". (152) Veja, por todos, Alterini/Lpez Cabana, p. 14. (p. 87) de contratos concludos bem maior, em virtude do desenvolvimento da sociedade de consumo, como novos tipos de contratos foram criados (por exemplo: leasing, franchising, factoring, know-how, hedging, shopping center), demonstrando a maleabilidade e a fecundidade deste instrumento jurdico.{153} Certo que a decadncia do voluntarismo no Direito Privado levou relativizao dos conceitos.{154} O direito dos contratos, em face das novas realidades econmicas, polticas e sociais, teve que se adaptar e ganhar uma nova funo, qual seja, a de procurar a realizao da justia e do equilbrio contratual.{155} No novo conceito de contrato, a eqidade, a justia (Vertragsgerechtigkeit) veio ocupar o centro de gravidade,{156} em substituio ao mero jogo de foras volitivas e individualistas, que, na sociedade de consumo, comprovadamente s levava ao predomnio da vontade do mais forte sobre a do vulnervel. o que o Projeto de Cdigo Civil (PL 118/84) denomina "funo social do contrato", novo limite ao exerccio da autonomia da vontade.{157} Esta renovao terica do contrato procura da eqidade, da boaf e da segurana nas relaes contratuais vai aqui ser chamada de socializao da teoria contratual. importante notar que esta socializao, na prtica, se far sentir em um poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na mudana dos paradigmas, impondose o princpio da boa-f objetiva na formao e na execuo das * (153) Assim tambm Weil/Terr, p. 67. (154) Assim tb. Gomes, Transformaes preconiza o abandono de conceitos, p. 9, em obra hoje clssica, Atiyah, p. 727, relembra que a crise na liberdade contratual coincidente com a crise na liberdade de propriedade ou, no caso brasileiro, com o reconhecimento da existncia de uma funo social tambm para a propriedade privada. (155) Para os comparatistas alemes Zweiger/Koetz, p. 8, a nova funo do direito dos contratos a justia ou eqidade contratual; na lio basilar de Atiyah/

Contract, p. II: "The tendency nowdays is to look on lhe law as a positive instrument for the achievement of justice"; para referido autor, o princpio moral e legal de que as obrigaes assumidas devem ser cumpridas passa a ser complementado por outro princpio, segundo o qual o agente no deve tirar vantagem de um contrato abusivo ("unfair contract"). (156) Assim Galvo Teles, p. 48. (157) Dispe o art. 421 do projetato Cdigo Civil: "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato". (p. 88) obrigaes. A reao do direito vir atravs de ingerncias legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade, tudo de modo a assegurar a justia e o equilbrio contratual na nova sociedade de consumo. 3.2 Crise da ps-modernidade Com a sociedade de consumo massificada e seu individualismo crescente nasce tambm uma crise sociolgica,{158} denominada por muitos de ps-moderna.{159} Os chamados tempos ps-modernos so um desafio para o direito.{160} Tempos de ceticismo quanto capacidade da cincia do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora.{161} Tempos de valorizao dos servios, do lazer, do abstrato e do transitrio, que acabam por decretar a insuficincia do modelo contratual tradicional do direito civil, que acabam por forar a evoluo dos conceitos do direito, a propor uma nova jurisprudncia dos valores, uma nova viso dos princpios do direito civil, agora muito mais influenciada pelo direito pblico e pelo respeito aos direitos fundamentais dos cidados. Para alguns o ps-modernismo uma crise de desconstruo,{162} de fragmentao,{163} de indeterminao procura de uma nova racionalidade,{164} de desdogmatizao do direito;{165} para * (158) Assim Tourraine, p. 159, e Lipovetsky, p. 7. (159) A base da expresso no direito parece ter surgido na Frana, em especial na revista Droit et Societ e nos pensadores franceses Derrida, Foucault, Baudrillard e Lyotard, veja Carty, p. viii. (160) Assim Ghersi, La Posmodernidad, p. 14. (161) Exemplos deste ceticismo so os importantes estudos crticos de Unger, p. 5 e ss. (162) Assim Carty, p. viii: "Pos-modernism as a method of legal desconstruction can as well be applied to the English and other legal orders". (163) Assim Ghersi, Modernos conceptos, p. 200, bastante negativo, considerando a fragmentao do direito um caminho para seu esvaziamento e destruio como instrumento de Justia na sociedade, a ser substitudo pela economia. Veja "La fragmentacin, como ideario filosfico", ob. cit., p. 200 e ss. (164) Ladeur, p. 481. (165) Assim Boaventura de Souza Santos, p. 17. (p. 89)

outros, um fenmeno de pluralismo e relativismo cultural arrebatador a influenciar o direito.{166} Este fenmeno aumentaria a liberdade dos indivduos,{167} mas diminui o poder do racionalismo, da crtica em geral, da evoluo histrica{168} e da verdade, tambm em nossa cincia, o direito.{169} Fenmeno contemporneo globalizao{170} e perda da individualidade moderna,{171} assegura novos direitos individuais diferena,{172} destaca os direitos humanos,{173} mas aumenta o radicalismo e o conservadorismo acrtico das linhas tradicionais.{174} Nesta terceira edio, pareceu-me interessante incluir uma anlise mais profunda sobre a crise da teoria contratual oriunda destes novos movimentos sociais, filosficos, culturais e econmicos, que esto sendo denominados ps-modernos e seus eventuais reflexos no direito civil e nos mtodos de contratao. Ao tratar dos contratos cativos de longa durao na segunda edio, optamos por no utilizar esta terminologia "ps-moderna", justamente por sua insegurana e pelas crticas constantes que recebe, inclusive de autores como Habermas.{175} * (166) Assim, Jayme, p. 36 e ss. Como ensina Lopes, Transformaes, p. 77, "tanto o direito faz parte da cultura quanto possui sua prpria cultura: o sistema jurdico constitudo de uma "cultura". So as atitudes que fazem do sistema um todo, uma unidade, e que determinam o lugar dos aparelhos e das normas na sociedade globalmente considerada. A cultura jurdica engloba tanto as atitudes, hbitos e treinamento dos profissionais quanto do cidado comum." Tal linha de pensamento possui tradio no Brasil, atravs da escola de Recife e a influncia do "culturalismo jurdico" de Tobias Barreto; sobre o tema veja o nosso artigo, "Cem anos", p. 21 e ss. (167) Assim Friedman, Republic, p. 61. (168) Assim Vatino, p. XII. (169) Assim Foucault, p. 80 e ss. (170) Jayme, p. 36. (171) Ghersi, La Posmodernidad, p. 56, menciona relaes econmicas sem sujeito, relaes de grupos. (172) Jayme, p. 37. (173) Hffe, p. 285 e ss. (174) Assim tambm Gellner, p. 11. (175) Como afirma Habermas, reconhecer, nomear ou denominar um fenmeno, como se faz com o ps-modernismo, significa se distanciar suficientemente deste e, mesmo, decretar o seu fim. Habermas no se considera psmoderno, est comprometido com os ideais da modernidade, chega a ironizar a freqente utilizao na literatura atual desta denominao "ps", (p. 90) Nesta edio, porm, aps a observao da jurisprudncia e da doutrina brasileira, no posso deixar de concluir pela atualidade do tema, a superar qualquer problema de simples denominao.{176} Vivemos um momento de mudanas, no s legislativas, mas polticas e sociais. Os europeus esto a denominar este momento de queda, rompimento ou ruptura (Umbruch), de fim de uma era e de incio de algo novo, ainda no identificado, de ps-modernidade. Seria

a crise da era moderna e de seus ideais concretizados na revoluo francesa, "de liberdade, de igualdade e de fraternidade,{177} que no se realizaram para todos, nem so hoje considerados realmente realizveis. Momento em que se desconfia da fora e suficincia do direito para servir de paradigma organizao das sociedades democrticas, atualmente em um capitalismo neoliberal bastante agressivo, com fortes efeitos perversos e de excluso social.{178} Vivemos um momento de mudana tambm no estilo de vida, da acumulao de bens materiais, passamos a acumulao de bens imateriais, dos contratos de dar, para os contratos de fazer, do modelo imediatista da compra e venda para um modelo duradouro da relao contratual, da substituio, da terceirizao, das parcerias fludas e das privatizaes, de relaes meramente privadas para as relaes particulares de iminente interesse social ou pblico.{179} Se a realidade denominada ps-moderna{180} a realidade da psindustrializao, do ps-fordismo, da tpica, do ceticismo quanto s *mas, por fim, reconhece a importncia destes pensadores como sensveis indicadores do Zeitgeist, do pensamento e esprito atual a indicar uma mudana. Veja Habermas, p. 12. (176) Como ensinam Alterini/Lpez Cabana, na idia de crise e sua anlise no h somente o elemento negativo, de desaprovao, mas o elemento positivo, de esperana na descoberta da soLuo nova, de superao dos problemas identificados e de evoluo. Assim Alterini/Lpez Cabana, p. 12. (177) Assim Carty, p. 1. (178) Veja por todos Tourraine, Alain, "Uma Viso Critica da Modernidade", in: Cadernos de Sociologia/UFRGS, vol. 5, p. 36 e ss. (179) Veja detalhes em meu trabalho sobre time-sharing, p. 64 e ss. (180) Lyotard, p. 13: "Dieses Wort [postmodern] ist auf dem amerikanischen Kontinent, bei Soziologen und Kritikern gebruchlich. Es bezeichnet den Zustand der Kultur nach den Transformationen, welche die Regeln der Spiele der Wissenschaft, der Literatur und der Kunste seit dem Ende des 19 Jahrhunderts getroffen haben". (p. 91) cincias, quanto ao positivismo;{181} poca do caos, da multiciplicidade de culturas e formas, do direito diferena, da "euforia do individualismo e do mercado",{182} da globalizao e da volta ao tribal. tambm a realidade da substituio do Estado pelas empresas particulares, de privatizaes,{183} do neoliberalismo, de terceirizaes, de comunicao irrestrita, de informatizao e de um neoconservadorismo. Realidade de acumulao de bens no materiais, de desemprego massivo,{184} de ceticismo sobre o geral, de um individualismo necessrio, da coexistncia de muitas metanarrativas simultneas e contraditrias. Realidade de perda dos valores modernos, esculpidos pela revoluo burguesa e substitudos por uma tica meramente discursiva e argumentativa {185} de legitimao pela linguagem, pelo consenso momentneo e no mais pela lgica, pela razo ou somente pelos valores que apresenta.{186} uma poca de vazio, de individualismo nas solues{187} e de insegurana jurdica,{188} onde as antinomias so inevitveis e a deregulamentao do sistema convive com um pluralismo de fontes legislativas e uma forte internacionalidade das relaes.{189} a condio

ps-moderna que, com a ps-industrializao e a globalizao das economias, j atinge a Amrica Latina e tem reflexos importantes na cincia do direito.{190} a crise do Estado do Bem-Estar Social. * (181) Habermas, p. 35. (182) Assim Ghersi, La posmodernidad, p. 27: "No queda pues ms que aadir, la posmodernidad es tambin la posmoralidad, es posolidaria, es sin duda le euforia del individualismo y el mercado, gobernados desde la tumba de Bentham por el nuevo perfil utilitarista, aliado al placer y a la felicidad consumista". (183) A crtica dos efeitos negativos ao consumidor latinoamericano da combinao entre privatizaes, desregulamentao e utilizao apenas fictcia de entes reguladores e de meios alternativos de soluo de controvrsias feita por Stiglitz, Defensa, p. 130 e ss. (184) Assim a viso negativa de Ghersi sobre o ps-modernismo, Ghersi, La posmodernidad, p. 13 e ss. (185) Veja quanto aos atuais problemas da "teoria do discurso" Alexy, p. 13 e ss. (186) Kaufmann, Grundprobleme, p. 224 e ss. (187) Assim a viso negativa de Lipovetsky, p. 7. (188) Sobre a tenso entre o moderno e o ps-moderno e a insegurana no direito, veja o excelente prlogo de Oliveira Jr., p. 7 e ss. (189) Jayme, p. 36 e ss. (190) Veja por todos Ghersi, p. 13. (p. 92) Chame-se como desejar o momento atual de crise (Umbruch) e de mudana, a sua realidade supera qualquer expectativa e seus reflexos no direito no podem mais ser negados. Na procura de quais seriam os reflexos desta crise "sociolgica" no contrato, partiremos de uma anlise mais ampla, elaborada por meu professor orientador de Doutorado, Erik Jayme da Universidade de Heidelberg, com base nos elementos da cultura ps-moderna e seus reflexos no direito como cincia, para s ento examin-los enquanto sintomas da crise psindustrial do direito dos contratos. Segundo Erik Jayme,{191} as caractersticas, os elementos da cultura ps-moderna no direito, seriam: o Pluralismo, a Comunicao, a Narrao, o que Jayme denomina de "le retour des sentiments", sendo o Leitmotive da ps-modernidade, a valorizao dos direitos humanos. Para Jayme o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da ps-modernidade. o Pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificao ou a imploso dos sistemas genricos normativos (Zersplieterung); manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteo do meio ambiente e na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relao, como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relaes extremamente

despersonalizadas.{192} Pluralismo tambm na filosofia aceita atualmente, onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios tm sempre uma dupla funo, o double coding, e onde os Valores so muitas vezes antinmicos.{193} Pluralismo nos direitos assegurados, no direito diferena e ao tratamento diferenciado dos diferentes, ao privilgio de alguns, nos espaos e setores "de excelncia". A comunicao seria um valor mximo da ps-modernidade. A nova legitimao do direito, da Justia, estada na comunicao e no * (191) Jayme, p. 36. (192) Veja sobre pluralismo no direito Friedman, The Republic, p. 11 e ss. Com uma viso positiva deste momento de pluralismo, veja Benedetti, p. 161, que recorrendo a fonte romana comum na Europa preleciona ser uma crise de crescimento: "Tutto il discorso si pu sintetizzare con una formula: lunit nella molteplicit". (193) Kaufmann, Grundprobleme, p. 226, e Jayme, p. 246 e ss. (p. 93) revival da autonomia da vontade, associada a valorizao extrema do tempo e do direito como instrumento de comunicao, de informao. Manifestar-se-ia na valorizao do passar do tempo nas relaes humanas, na valorizao do eterno e do transitrio, da necessidade de fixar/congelar momentos e aes para garantir a proteo dos mais fracos e dos grupos que a lei quer privilegiar. A comunicao segundo muitos o atual mtodo de legitimao de todas as cincias, o discurso legitima, a informao cria mitos e transforma-se em verdade, tudo jogos de palavras (Sprachspiele).{194} Assim a nova tica e filosofia so discursivas{195}, assim o consentimento do indivduo para ser legitimador s aquele informado e esclarecido.{196} Comunicao tambm internacionalidade das relaes jurdicas e a revalorizao do direito internacional privado e das tcnicas de harmonizao e unificao das leis.{197} O elemento da narrao origina-se na comunicao, a conseqncia deste impulso de contato, de informao que invade a filosofia do direito e as prprias normas legais. Haveria, segundo Jayme, um novo mtodo de elaborar normas legais, no normas para regular condutas, mas normas que narram seus objetivos, seus princpios, suas finalidades, positivando os objetivos do legislador no microssistema de forma a auxiliar na interpretao teleolgica e no efeito til das normas.{198} O mtodo tradicional de elaborar normas que impunham condutas teria sido superado, pois estas no mais asseguram que os objetivos propostos sero alcanados. Assim o legislador passa a esclarecer seu prprio objetivo (ratio legis), ajudando e fixando a interpretao da norma no futuro, como normas narrativas, que iluminam a interpretao segundo Jayme,{199} mesmo que no cogentes. Normas-objetivo, segundo o jus-filsofo brasileiro, Eros Roberto Grau.{200} * (194) Veja Lyotard, p. 87 e ss. (195) Kaltfmann, Grundprobleme, p. 213. (196) Charbin, p. 7. (197) Jayme, p. 247. (198) A definio de normas narrativas de Erik Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat - und Verfahrensrecht, Mohr: Tbingen, 1993, p. 16. No Brasil, veja os ensinamentos de Eros Roberto Grau.

(199) Jayme, Narrative Normen, p. 16. (200) Grau, Direito, p. 130 e ss. (p. 94) O que Jayme denomina retour des sentiments , de um lado, a volta de uma certa "emocionalidade", no discurso jurdico, de outro lado o impondervel, a procura de novos elementos sociais, ideolgicos e/ ou de fora do sistema, que passam a influir a argumentao e as decises jurdicas, criando forte insegurana e imprevisibilidade quanto a soluo a ser efetivamente encontrada.{201} A ps-modernidade teria assim as caractersticas de uma crise de final de sculo, de incio de algo novo, de mudanas, de inseguranas frente a algo que no se entende e que passivamente se observa. O ltimo elemento, verdadeiro Leitmotive destacado por Jayme, um revival dos direitos humanos, como novos e nicos valores seguros a utilizar neste caos legislativo e desregulador, de mltiplas codificaes e microssistemas, de leis especiais privilegiadoras e de leis gerais ultrapassadas, de soft law e da procura de uma eqidade cada vez mais discursiva do que real.{202} Parece-me que a crise da ps-modernidade , em verdade, uma mudana na maneira de pensar o direito. Demonstra de certa forma um certo apatismo e imobilismo em relao s novidades, aos novos desafios, assim como ilumina uma desconcertante crise de ideais e confuso de valores e linhas jurdicas, que tm influncia no direito contratual deste final de sculo.{203} Se assim podemos afirmar, os estudos sobre as mudanas na ps-modernidade, exista ela ou no, como momento histrico, acabaram por realar ou espelhar o que j acontecera: a transformao do modelo contratual, em face dos limites do modelo contratual do sculo XIX. Trata-se de uma fotografia, de um momento guardado para ser estudado, mas que ainda nem denominao fixa tem. A verdade que do modelo esttico da compra e venda, de um dar, passamos para um modelo dinmico, complexo, reiterado e de fazeres de longa durao, como nos contratos de servios e nos aqui estudados contratos cativos. Passamos de um contrato bilateral e comutativo, para o modelo de um contrato mltiplo, conexo, triangular ou plrimo, onde nos plos encontram-se uma variada gama de sujeitos, como o fornecedor direto * (201) Jayme, p. 261 e ss. (202) Assim Jayme, p. 56 e p. 167 e ss. (203) "Reich", in RT 728, p. 19, chega a mencionar uma filosofia "psintervencionista" e "ecolgica" de proteo do consumidor. (p. 95) e a cadeia de fornecedores indiretos e sujeitos protegidos (individuais ou coletivos), como o consumidor-contratante, o consumidor stricto sensu e os consumidores equiparados. A noo de sinalagma, de nexo mnimo in concreto, ganha destaque, assim como a da confiana. Trata-se de um contrato muitas vezes aleatrio e, se no, um contrato fictamente-comutativo, pois o importante passa a ser o nexo das prestaes e seu equilbrio (symalagma), no a prestao em si, mas seus anexos, sua qualidade, sua funcionalidade, a informao que a acompanha, o status que assegura, a rapidez e a segurana quanto ao seu prestar. Os valores que nos movem a contratar so outros, outros os desejos, outras as presses, as necessidades do mundo atual, algumas plrimas e passageiras, em um quase consumismo.{204}

Do contrato com regime geral e nico, passamos para o contrato Com regime jurdico tambm plural, tendo em vista a aplicao de uma srie de leis especiais e gerais mesma relao contratual em seus mais diversos aspectos. Este conviver de normas de diversas hierarquias e finalidades traz consigo o problema da soluo de antinomas, mais do que a segura teoria da revogao expressa, hoje quase no mais usada. Onde h Zersplitterung, onde houve uma auto-imploso das grandes codificaes e o aparecimento de vrios microssistemas. As antinomias so inevitveis e mesmos os princpios constitucionais, por vezes, so propositadamente contraditrios. No novo modelo contratual h uma revalorizao da palavra empregada e do risco profissional, aliada a uma grande censura intervencionista do Estado quanto ao contedo do contrato. um acompanhar mais atento para o desenvolvimento da prestao, um valorizar da informao e da confiana despertada. Alguns denominam de renascimento da autonomia da vontade protegida. O esforo deve ser agora para garantir uma proteo da vontade dos mais fracos, como os consumidores. Garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco, uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, o objetivo. Esta "nova autonomia" foi denominada por Nicole Charbin , em sua tese de doutorado de 1988, de vontade racional ("vontade * (204) Assim tb. Macneil, Adjustment, p. 856 e ss. (p. 96) rationnelle").{205} A denominao parece-me feliz, pois indica a importncia dos novos direitos dos consumidores: o direito informao, o direito reflexo e ao eventual arrepedimento como forma de proteo. Os mtodos de venda mudaram e esto cada vez mais agressivos, emocionais e apelativos, os desejos dos consumidores aprimoraram-se e o consumismo no mais um fenmeno isolado, assim est cada vez mais difcil alcanar esta vontade realmente refletida ou "racional", como prefere Charbin. A tese de Charbin um exemplo de teoria ps-moderna, pois tenta criar um double coding, mudando o sentido exatamente do dogma mais tradicional da teoria contratual: a autonomia de vontade. Agora, quer Charbin frisar a autonomia do outro, do mais fraco, do consumidor; sendo assim a expresso autonomia ganha um novo perfil, uma dupla significao e nunca mais poder ser apenas (e unilateralmente) entendida como "autonomia do mais forte", do comerciante, do profissional. Assim tambm frisa o Juiz Schimasky da Corte Federal Alem, em um artigo de doutrina sobre a autonomia de vontade e os contratos bancrios, que a liberdade contratual uma norma de proteo (constitucional) de pessoas e a Corte sempre tentou proteger esta liberdade. "Entretanto no podemos proteger a liberdade contratual daquele que quer justamente reduzir, limitar ou mesmo excluir a liberdade contratual da outra parte. Liberdade sempre a liberdade do outro." O magistrado da mais alta corte civil da Alemanha destaca ainda que o contrato "por essncia bilateral, a liberdade contratual portanto indivisvel, ela significa a liberdade dos dois e no somente a liberdade do contratante mais forte."{206} O Professor Erik Jayme, considerou o contrato de time-sharing ou de multipropriedade como o modelo de contrato da poca psmoderna.{207} O time-sharing pode ser definido como um contrato mltiplo e complexo, visando o uso habitacional de um imvel, de um

complexo de imveis, assim como dos servios conexos a esta fruio, tudo por certo tempo a cada perodo de um ano.{208} * (205) Charbin, p. 216. (206) Schimansky, p. 462 e 463. (207) Jayme, p. 247. (208) Veja nosso artigo sobre time-sharing, in Revista Direito do Consumidor, v. 22, p. 64 e ss. (p. 97) paradigmtico, pois possui uma srie de caractersticas que podem ser classificadas como ps-modernas, a comear por seu objeto que o lazer temporrio, o uso de um imvel em uma rea turstica e servios conexos, por uma semana ou duas a cada ano.{209} Tambm h que destacar a natureza dos direitos assegurados aos consumidores, direitos mltiplos, mas nem todos de natureza real, j que a multipropriedade no mais das vezes no transfere nem envolve direitos de propriedade, s direitos reais de uso.{210} Estes direitos limitados de uso aliados a grande quantidade de servios anexos prestados podem mesmo permitir tipificar este contrato como preponderantemente um contrato de fornecimento de servios. Outra caracterstica ps-moderna a multiplicidade de agentes que envolvem este fornecimento de servios e a fruio dos direitos de uso assegurados pelo contrato de time-sharing, desde o organizador (o incorporador ou verdadeiro proprietrio do imvel e do complexo turstico), o simples vendedor, o verdadeiro proprietrio, o administrador do imvel e do complexo de turismo, os fornecedores diretos da alimentao, de passeios etc. E muitas vezes um contrato "sem fronteiras" ou internacional, pois as reas e complexos tursticos muitas vezes localizam-se em outro pas que o de domiclio ou nacionalidade do consumidor e a participao em "Crculos de Trocas Internacionais" torna possvel que a fruio do direito de uso temporrio d-se em qualquer pas.{211} Como se pode observar, os valores ou elementos da ps-modernidade so fludos, os estudos jurdicos ainda incipientes. Em um momento permite esta vaga ps-moderna a criao de teorias como a de Charbin, que prega a revalorizao dos direitos humanos. Em outro momento, o radicalismo identifica novamente a vontade como nica fonte de legitimao jurdica. Em outras palavras, a revalorizao da vontade positiva no caso do direito do consumidor, mas se radicalizada pode levar a concluses incoerentes, como a prpria deslegitimao do Judicirio para resolver lides de consumo. Observe-se neste sentido o discurso que envolve a arbitragem, a mediao ou outros mtodos alternativos de soluo de controvrsias, como seriam mais rpidos ou * (209) Veja Martinek, p. 268. (210) Veja Tepedino, propondo a soluo atravs da propriedade da figura do condomnio, para maior segurana dos multiproprietrios, p. 106 e ss. (211) Veja, por todos, a obra de Tepedino, p. 7 e ss. (p. 98) mais "legtimos", discurso que omite a discusso sobre perpetuao do desequilbrio ou a imparcialidade do rbitro. Note-se que o discurso ps-moderno pode disfarar uma viso neoliberal da economia e da sociedade, com todos os seus perigos,{212} assim como internamente prega um enorme ceticismo quanto a capacidade da cincia (em geral e tambm da cincia do direito) fornecer respostas eficientes aos problemas atuais.{213} A ps-modernidade tambm leva alguns a aceitar

a excluso social de muitos,{214} aceitar uma viso passiva do Estado frente ao hedonismo do mercado e da nova sociedade.{215} Sendo assim, em tempos ps-modernos necessria uma viso crtica do direito tradicional, necessria uma reao da cincia do direito, impondo uma nova valorizao dos princpios, dos valores de * (212) A fase ps-moderna ou a ps-modernidade apregoa de um lado o esgotamento, os estertores do Estado Social (Welfare State), reeditando ora a insegurana legal, como alis j se observa na Argentina que, ainda terceiro-mundista, caminha para a desregulamentao, desindustrializao e a privatizao total, ora, em sentido inverso, fomentando a hiperregulamentao, face a natural reao do Estado frente ao vazio legislativo e ao abuso das liberdades econmicas. O Estado "Ps-moderno" passa ento a impor um forte (radical) controle no mercado, quanto execuo dos contratos socialmente importantes, cujo contedo passa ele, totalmente, a ditar, como se observa na Europa. (213) A ps-modernidade seria a nova fase da sociedade, do esgotamento, dos ideais da Revoluo Francesa e, conseqentemente do Direito Moderno iniciado com estes ideais. A Ps-modernidade iniciou como um movimento artstico, cultural, filosfico, fora dos ideais iluministas e face observao dos limites da cincia frente ao caos, apregoando uma negao ou desestruturao dos modelos tradicionais da cincia moderna, uma fase de crise dos paradigmas, de desmistificao dos conceitos, de desregulamentao, desburocratizao e desestatizao. Em suma, fase de insegurana conceitual e ftica, a qual estaria fadada a ser logo substituda por uma volta ao radical controle estatal das atividades no mercado, a imputao de novos e imperativos deveres e pelo estabelecimento de uma estrutura contratual "repressiva", um contrato de consumo ditado, extremamente formal, regulamentado e controlado pelo Estado. (214) Sobre o tema comenta Domont-Naert, p. 29, citando Lenoir: "Une societ de consommation qui est aussi une societ du spetacle devient par l-mme une socit de frustation pour bon nombre de ceux que leurs revenues excluent dune abondance aux limites incertaines et subjectives". (215) Neste sentido a crtica de Ghersi, p. 24 e ss. Veja sobre a atual importncia dos direitos negativos frente ao Estado, Ladeur, p. 491 e ss. (p. 99) Justia e eqidade e, principalmente, no direito civil, do princpio da boa-f objetiva, como paradigma limitador da autonomia de vontade.{216} Caso contrrio, o prprio direito brasileiro ao privilegiar os mais fortes levar opresso e excluso dos mais fracos na sociedade. A crise atual leva a pensar na necessidade de proteo da vontade do Consumidor, como ideal utpico remanescente da metanarrativa da modernidade, de tratamento desigual aos desiguais. tempo de alterar o ponto de concentrao do direito civil e pensar no grupo que recebe as declaraes, na confiana despertada pela atuao profissional dos fornecedores e no s em estabelecer

normas que privilegiam aquele que declara, aquele que redige os contratos massificados, aquele que impe seus mtodos de marketng agressivos ou emotivos de venda. No novo direito contratual, a liberdade contratual do profissional no deve ser a nica a merecer proteo jurdica, pois sua posio de poder (Machtposition) nas tratativas contratuais clara e intrnseca aos mtodos contratuais atuais, mas, sim, deve concentrar no outro, no direito e na liberdade do outro. A liberdade do consumidor que deve ser protegida, sua autonomia de vontade, racional e efetiva. So tempos de relaes contratuais mltiplas, despersonalizadas e a durar no tempo e estender-se a toda uma cadeia de fornecedores de servios e produtos. Tempos que impem uma viso da obrigao como um processo muito mais complexo e duradouro do que uma simples prestao contratual, um dar e um fazer momentneo entre parceiros contratuais teoricamente iguais, conhecidos e escolhidos livremente. Segundo o emrito professor de Filosofia do Direito da Universidade de Erlangen-Nrnberg, Reinhold Zippelius, o Direito deve ser um instrumento para uma organizao social justa e equilibrada (zweckmBiger und gerechter Sozialgestaltung).{217} Nesta viso, as normas jurdicas so, portanto, instrumentos que ajudam a determinar a realidade social, conforme os objetivos considerados justos e desejveis para aquela sociedade. O direito pode ser, portanto, um instrumento de justia e incluso social na sociedade atual, instrumento de * (216) Concorda Lopes/Transformaes, p. 141 e ss., sobre a necessidade de resposta do direito e de presena ativa e coordenadora do Estado na sociedade. (217) Zippelius, p. 258. (p. 100) proteo de determinados grupos na sociedade, de realizao dos novos direitos fundamentais,{218} de combate ao abuso do poder econmico e a toda atuao dos profissionais que seja contrria a boa-f no trfico entre consumidores e fornecedores no mercado. Esta viso ativa e positiva do direito civil, como instrumento de combate aos males da sociedade atual atravs da imposio de um patamar superior de respeito e lealdade nas relaes sociais, possvel no Brasil aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, como ser a seguir analisada. 4. A nova concepo de contrato e o Cdigo de Defesa do Consumidor 4.1 A nova concepo social do contrato A nova concepo de contrato uma concepo social deste instrumento jurdico, para a qual no s o momento da manifestao da vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta{219} e onde a condio social e econmica das pessoas nele envolvidas ganha em importncia.{220} Nas palavras visionrias de Morin "lhomme napparait plus comme la seule efficiente du droit, mais il devient la cause finale".{221} procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacar o papel da lei como limitadora e como

verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passar a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiana depositada no vnculo, as expectativas e a boa-f das partes contratantes. * (218) Assim Oliveira Jr., p. 191 e s. e Sarlet, p. 49 e s. (219) Assim Zweiger/Koetz, pp. 6 e 7, e Batiffol, La crise, p. 19. (220) Aqui aludimos tanto proteo dos trabalhadores nos ltimos sculos, quanto a nova proteo contratual dos consumidores. (221) Morin/Rvolte, p. 109, em traduo livre: o homem no aparece mais como causa eficiente do direito (origem deste), mas passa a ser a causa final deste (a razo do direito). (p. 101) Conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade permanecero,{222} mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. uma nova concepo de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condio de elemento nuclear, surgindo em seu Lugar elemento estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social.{223} Haver um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva. E o contrato, como instrumento disposio dos indivduos na sociedade de consumo, mas, assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua funo social. Para analisar esta evoluo do pensamento jurdico at a formao do novo conceito social de contrato, dividiremos o nosso estudo em trs partes, inicialmente tratando da evoluo terica do direito dos contratos, que aqui ser denominada de socializao da teoria contratual, e aps, analisando o mtodo escolhido para alcanar esta socializao na prtica, a imposio de um princpio limitador e auto-criador, o princpio da boa-f, e o fenmeno do intervencionismo do Estado na relao contratual. a) Socializao da teoria contratual - Mencionamos anteriormente, que as proposies de Jhering e a Jurisprudncia dos Interesses * (222) Parte da doutrina estrangeira discorda e chega a afirmar que a autonomia da vontade teria perdido seu valor como princpio e nada mais seria do que uma viso atrasada do direito (Atiyah), mais realista Tallon, p. 83, resume esta viso ao parafrasear o famoso "adage" ingls, afirmando que a autonomia da vontade, assim como os "writs", estaria morta, mas ela continuaria a nos governar, tanto ela fascinou os juristas e inspirou o nosso direito positivo". Particularmente, preferimos afirmar a permanncia do princpio da autonomia da vontade no direito atual, ressaltando apenas a evoluo ocorrida quanto ao seu contedo e aos seus novos limites. Nesse

sentido tb. Batiffol, La crise, p. 26. (223) Esta a concluso de Paulo Lobo em sua tese sobre o contrato no Estado Social, pp. 127 e 128. (p. 102) (Interessenjurisprudenz) marcaram uma nova etapa na evoluo do pensamento jurdico, pois permitiram que elementos sociais, interesses outros que no os derivados da doutrina da autonomia da vontade, passassem a integrar as preocupaes do direito dos contratos. Assim tambm as novas teorias italianas sobre negcio jurdico,{224} influenciaram esta evoluo, ao destacarem o papel maior da lei na nova noo do contrato. Para o grande mestre italiano, Betti,{225} a autonomia da vontade no seria a fonte nica da obrigao. Na sua famosa definio, a autonomia da vontade deveria ser entendida como auto-regulamentao dos interesses particulares. O contrato seria um ato de auto-regulamentao de interesse das partes, e, portanto, por excelncia, um ato de autonomia privada, mas este ato deveria ser realizado nas condies permitidas pelo direito, pois s assim a lei dotaria de eficcia jurdica o contrato. A posio dominante, portanto, da lei. O contrato seria, ento, um instrumento que o Direito oferece para possibilitar a auto-regulamentao dos interesses dos particulares. A vontade pressuposto e fonte geradora das relaes jurdicas j reguladas em abstrato e em geral, pelas normas jurdicas.{226} A ordem jurdica que, em ltima anlise, reconhece a autonomia privada, ela pois, quem pode impor limites a esta autonomia. Estes postulados abalariam a onipotncia da vontade individual na teoria do direito. Valores como a eqidade, a boa-f e a segurana nas relaes jurdicas tomam lugar ao lado da autonomia da vontade na nova teoria contratual. Assim, se na concepo clssica de Savigny a vontade interna deveria prevalecer sobre a vontade declarada, vamos observar, quando da renovao da teoria contratual, que a preferncia recair sobre a vontade declarada e a aparncia de vontade, na chamada Teoria da Confiana. Enquanto, a Willenstheorie de Savigny valoriza o dogma da vontade, como criadora e nica legitimadora do vnculo, peca por desconsiderar a necessidade de segurana das relaes jurdicas. Assim, prope a anulao do contrato mesmo tendo em vista a dificuldade de * (224) Veja a interessante exposio de Gomes, Transformaes, pp. 42 e ss. (225) Betti, Emilio, Teoria general del negocio juridico, trad. espanhola, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madri, p. 43. (226) Veja Gomes, Transformaes, p. 44 citando Betti. (p. 103) prova da vontade interna da pessoa, e uma eventual boa-f do outro contraente ou de terceiro que adquiriu o bem. Na Teoria da Confiana (Vertrauenstheorie), abrandamento da antiga Teoria da Declarao, valoriza-se mais a vontade declarada do que a vontade interna, tudo com o fim de dar maior certeza e segurana s relaes contratuais.{227} o elemento social, representando pela confiana, ganhando em significao. De modo que, pela Teoria da Confiana, hoje majoritria,

admite-se a responsabilidade de quem, por seu comportamento na sociedade, fez nascer no outro contratante a justificada expectativa no cumprimento de determinadas obrigaes.{228} Vamos observar reflexos desta teoria no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, quando a publicidade ou as informaes prestadas pelo vendedor vo ser inseridas no contrato (art. 30), uma vez que criam no consumidor justificadas expectativas em relao ao bem, ao servio ou s obrigaes acessrias ao contrato. Em outras palavras, na nova concepo de contrato, o declarante deve responder pela confiana que o outro contratante nele depositou ao contratar.{229} O direito dos contratos socializado redescobre o papel da lei, que no ser mais meramente interpretativa ou supletiva, mas cogente (veja art. 1 do CDC). A lei proteger determinados interesses sociais e servir como instrumento limitador do poder da vontade. Fala-se mais modernamente na funo do direito dos contratos como orientador da relao obrigacional e como realizador da eqitativa distribuio de Deveres e Direitos.{230} o que os comparatistas alemes Zweigert e Koetz{231} visualizam como nova funo do direito dos contratos, a realizao da eqidade contratual, dentro da concepo de um "Welfare State". Em nossa opinio esta almejada justia contratual encontra-se justamente na equivalncia das prestaes ou sacrifcios, na proteo da confiana e da boa-f de ambas as partes. * (227) Assim tambm Nery, p. 11 e Gomes, Transformaes, p. 14. (228) Assim Koendgen, p. 132, utiliza a expresso "Schutz legitimer Erwartungen", assim, a nova funo do direito dos contratos seria proteger os legtimos interesses e expectativas das pessoas. (229) Assim Nery Jr., p. 11. (230) Assim Koendgen, pp. 135 e ss. (231) Zweigert/Koetz, p. 7, utilizam a expresso Vertragsgerechtigkeit. (p. 104) O direito desenvolve, assim, uma teoria contratual "com funo social", bem ao estilo daquelas descritas por Wiehweg,{232} isto , o direito deixa o ideal positivista (e dedutivo) da cincia, reconhece a influncia do social (costume, moralidade, harmonia, tradio) e passa a assumir proposies ideolgicas, ao concentrar seus esforos na soluo dos problemas. um estilo de pensamento cada vez mais tpico,{233} que se orienta para o problema, criando figuras jurdicas, conceitos e princpios mais abertos, mais funcionais, delimitados sem tanto rigor lgico, como veremos no CDC,{234} pois s assumem significao em funo do problema a resolver, so frmulas jurdicas de procura da soluo do conflito, frmulas que jamais perdem a sua qualidade de tentativa.{235} Como resultado desta mudana de estilo de pensamento, as leis passam a ser mais concretas, mais funcionais e menos conceituais.{236} o novo ideal de concretude das leis, que para alcanar a soluo dos novos problemas propostos pela nova realidade social (ttulo 2.2), opta por solues abertas, as quais deixam larga margem de ao ao juiz e doutrina, usando freqentemente noes-chaves, valores bsicos, princpios como os de boa-f, eqidade, equilbrio, equivalncia de prestaes e outros. So topoi da argumentao jurdica, frmulas

variveis no tempo e no espao, de inegvel fora para alcanar a soluo justa do caso concreto.{237} b) Imposio do princpio da boa-f objetiva - Como novo paradigma para as relaes contratuais de consumo de nossa sociedade * (232) Em sua obra de filosofia do Direito, Tpica e Jurisprudncia, traduzida para o portugus por Trcio Ferraz Jr., veja Wiehweg, pp. 86 e 87. (233) Na definio de Wiehweg, p. 33, a tpica seria uma techne do pensamento que se orienta para o problema, ou nas palavras introdutrias de Ferraz Jr., p. 3, um modo de pensar por problemas. (234) Por exemplo, quanto ao problema dos abusos da vulnerabilidade do consumidor na venda de "porta-em-porta" (art. 49), a soluo ser um novo direito de arrependimento, de desistir do contrato, baseado no topoi princpio da boa-f nas relaes de consumo, veja Cap. III, 2.3. (235) Concluso baseada no conceito de pensamento tpico no direito, presente na introduo de Ferraz Jr., in: Wiehweg, p. 3. (236) O ideal de "concretude" das leis foi perfeitamente explicado na Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Civil n. 634/75, pp. 14 e 15. (237) Veja Wiehweg, p. 4. (p. 105) massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa, prope a cincia do direito o renascimento ou a revitalizao de um dos princpios gerais do direito h muito conhecido e sempre presente desde o movimento do direito natural: o princpio geral da Boa-f. Este princpio ou novo "mandamento" (Gebot) obrigatrio a todas as relaes contratuais na sociedade moderna, e no s as relaes de consumo, ser aqui denominado de Princpio da Boa-F Objetiva para destacar a sua nova interpretao e funo. Efetivamente, o Princpio da Boa-F Objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui uma dupla funo na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vnculo contratual, os chamados deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.{238} Inicialmente necessrio afirmar que a boa-f objetiva um standard, um parmetro objetivo, genrico, que no est a depender da m-f subjetiva do fornecedor A ou B, mas de um patamar geral de atuao, do homem mdio, do bom pai de famlia que agiria de maneira normal e razovel naquela situao analisada. Como ensinam os doutrinadores europeus,{239} fides significa o hbito de firmeza e de coerncia de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa, mais alm do compromisso expresso, a "fidelidade" e coerncia no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concludo; representando, sob este aspecto, a atitude de lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma observar e que legitimamente esperada nas relaes entre homens honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente confiadas.{240} o compromisso expresso ou implcito de "fidelidade" e "cooperao" nas relaes contratuais, uma viso mais ampla, menos textual do vnculo, a

concepo leal do vnculo, das expectativas que desperta (confiana).{241} * (238) Veja obra clssica sobre a boa-f, encontrvel tambm em espanhol, de Franz Wieacker, contando com esclarecedor prlogo de Luis Diez-Picazo. Sobre a importncia deste novo Paradigma, veja a obra excelente de Alberto do Amaral Jnior, pp. 77 e ss. (239) Veja Wieacker, "Buena fe", p. 61. (240) Veja sobre a evoluo da lides romana noo europia e pandectista, Pasqualotto, p. 151 e ss. (241) Betti, "Teoria General de las Obligaciones", tomo 1, p. 84. (p. 106) Boa-f objetiva significa, portanto, uma atuao "refletida", uma atuao refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes.{242} A imposio, pela nova teoria contratual, do princpio geral de boa-f objetiva na formao e execuo das obrigaes obteve como primeiro resultado - e, talvez, ainda o menos conhecido e aceito pelos juristas - a modificao no modo de visualizar estaticamente a relao contratual. Passa-se a visualizar o contrato como uma relao jurdica dinmica, qu "nasce, vive e morre", vinculando durante certo tempo, talvez mesmo anos, um fornecedor de servios, por exemplo, o organizador do plano de seguro-sade ou a seguradora, e um consumidor e seus dependentes. O contrato uma relao jurdica total e contnua, que nasce em determinada data, vinculando por exemplo, determinado fornecedor do produto e um consumidor e desenvolvendo-se mesmo antes do implemento do termo inicial ou do vencimento da prestao principal atravs do nascimento, da modificao ou imposio de novos direitos e deveres para ambas as partes. Assim em um simples contrato de compra e venda de mveis sob medida para entrega em 60 dias, ou em um contrato de compra e venda a prazo, com alienao fiduciria ou mesmo em um contrato complexo e cativo, como o contrato de consrcio para aquisio de bem mvel. Em todos estes exemplos podemos concluir tratar-se a relao jurdica contratual em um feixe de obrigaes mltiplas e recprocas. Os doutrinadores alemes costumam afirmar que as relaes obrigacionais so, em verdade, uma "fila" ou uma "srie" de deveres de conduta e contratuais ("Reihe von Leistungspflichten und weiteren Verhaltenspflichten"), vistos no tempo, ordenados logicamente, unidos por uma finalidade. Esta finalidade, este sentido nico ("sinnhaftes Gefge"), que une e organiza a relao contratual, a realizao dos * (242) Sobre boa-f como regra de conduta, como limite autonomia da vontade e como fonte de novos deveres acessrios, veja a obra de Antonio M. da Rocha e Menezes Cordeiro, "Da Boa-f no Direito Civil", vol. 1, pp. 632 e ss. (p. 107)

interesses legtimos das partes ("vollstndigen Befriedigung der Leistungsinteressen aller Glubiger"); realizao do objetivo do contrato e o posterior desaparecimento da relao ("Erloschen").{243} Trata-se de um verdadeiro processo que se desenvolve no tempo ("in der Zeit verlaufenden Prozess"), um processo social, um processo jurdico, o contrato, visualizado dinamicamente, erradiando uma Srie de efeitos jurdicos ("Rechtsfolgen") durante a sua realizao, antes mesmo dessa e aps.{244} Esta viso dinmica e realista do contrato uma resposta crise da teoria das fontes dos direitos e obrigaes,{245} pois permite observar que as relaes contratuais durante toda a sua existncia (fase de execuo), mais ainda, no seu momento de elaborao (de tratativas) e no seu momento posterior (de ps-eficcia), fazem nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigao principal. Em outras palavras o contrato no envolve s a obrigao de prestar, mas envolve tambm uma obrigao de conduta. A relao contratual nada mais do que um contato social,{246} um contato na sociedade que une, vincula pessoas, contato onde necessariamente no se pode esquecer ou desrespeitar os deveres gerais de conduta, os deveres de atuao conforme a boa-f e conforme o direito. Estes deveres de conduta (Verhaltenspflichten) obrigam-nos a todos, todos os dias, nas relaes extracontratuais e muito mais, nas relaes contratuaIs. Liberar os contratantes de cumprir Seus deveres gerais de conduta, significaria afirmar que na relao contratual os indivduos esto autorizados a agir com m-f, a desrespeitar os direitos do parceiro * (243) Assim as expresses e os ensinamentos hoje clssicos do mestre alemo Larenz, "Sch.", pp. 26, 27, 28. (244) Larenz, idem, p. 28. (245) A observao do Prof. Clvis do Couto e Silva, que disseminou e desenvolveu a teoria de Larenz no Brasil, ob. cit., p. 73. (246) A expresso "contato social" foi desenvolvida pela doutrina e jurisprudncia alem para servir de ponto de encontro, de gnero, para as relaes contratuais e extracontratuais na sociedade, das quais nascem direitos e obrigaes, sempre ao interpretar o 242 do BGB; sobre a evoluo da expresso "sozialen Kontakt", veja: Ralph Weber, "Entwicklung und Ausdenung des 242 BGB zum kniglichen Paragraphen", in: JuS 1992, p. 635. (p. 108) contratual, a no agir lealmente, a abusar no exerccio de seus direitos contratuais, a abusar de sua posio contratual preponderante ("Machtposition"), autorizando a "vantagem excessiva ou a leso do parceiro contratual somente porque as partes firmaram um contrato, escolhendo-se mutuamente de maneira livre no mercado. A relao contratual no libera os contraentes de seus deveres de agir conforme a boa-f e os bons costumes, ao contrrio, a vinculao contratual os impem, os reforam. A lgica - e o Direito - impem que nesses contatos sociais, nesses processos sociais, de inegvel relevncia jurdica, que so os

contratos,{247} os parceiros contratuais devam tambm observar seus deveres de conduta, devam tambm tratar o outro com lealdade e respeito, no danificar o patrimnio do prximo, no impedir que o outro cumpra com os seus deveres, em suma, cooperar na medida do possvel segundo a lei. Estes deveres de conduta que acompanham as relaes contratuais vo ser denominados de deveres anexos ("Nebenpflichten"), deveres que nasceram da observao da jurisprudncia alem ao visualizar que o contrato, enquanto fonte imanente de conflitos de interesses, deveria ser guiado e, mais ainda, guiar a atuao dos contraentes conforme o princpio da boa-f nas relaes.{248} Dever aqui significa a sujeio a uma determinada conduta, sujeio esta acompanhada de uma sano em caso de descumprimento.{249} Estes deveres de conduta gerais existem sempre, mas quando integram uma relao contratual vo receber um novo nome especial, uma vez que seu descumprimento dar razo a uma sano com regime * (247) Larenz, ob. cit., p. 14, chega a denominar estes contatos de contatos "negociais" ("geschftliche Kontakts"), como grau dos contatos sociais. (248) Sobre a evoluo da noo de deveres anexos e a importncia da atuao interpretadora da jurisprudncia quanto ao 242 do BGB, veja Larenz, ob. cit., pp. 139 e 140. Referido autor utiliza como expresso genrica tambm "deveres anexos de prestao" ("Nebenleistungspflichten"), p. 138. (249) Assim como o direito subjetivo uma noo dupla, faculdade de agir conforme a norma autoriza (facultas agendi) e ao (em sentido material) para proteger aquela faculdade ou atuao, o dever (subjetivado na pessoa do fornecedor de servios, por exemplo) tambm um binmio, sujeio obrigatria a uma conduta ou linha de conduta e sano, resposta negativa do direito, ao eventual descumprimento da conduta imposta. (p. 109) especial, uma sano contratual.{250} Descumprir o dever anexo de informar o contratante sobre os riscos de um servio a ser executado, ou sobre como usar um produto, significa inadimplir, mesmo que parcialmente.{251} Assim, apesar de no Brasil consagrarmos a expresso alem de deveres anexos ou secundrios, enquanto contratuais, tratam-se de verdadeiras obrigaes (obrigaes acessrias, como os denominam os franceses),{252} a indicar que a relao contratual obriga no somente ao cumprimento da obrigao principal (a prestao), mas tambm ao cumprimento das vrias obrigaes acessrias ou dos deveres anexos aquele tipo de contrato. O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8 .078/90, trouxe como grande contribuio a exegese das relaes contratuais no Brasil a positivao do princpio da boa-f objetiva, como linha teleolgica de interpretao, em seu art. 4, III e como clusula geral, em seu art. 51, IV, positivando em todo o seu corpo de normas a existncia de uma srie de deveres anexos s relaes contratuais. O primeiro e mais conhecido dos deveres anexos (ou das obrigaes contratuais acessrias) o dever de informar (Informationspflicht) (veja arts. 30, 31 do CDC). Este dever j visualizado na fase pr-contratual, fase de tratativas

entre o consumidor e o fornecedor, quando o consumidor escolhe, por exemplo, o modelo de carro que pretende adquirir, uma simples geladeira ou qual o plano de sade dever proteger sua famlia pelos * (250) Nesse sentido, correta a observao de Junqueira de Azevedo de que no momento pr-contratual devemos denomin-los "deveres" e somente dentro do contrato de "obrigaes" acessrias, secundrias ou anexas, veja A. Junqueira de Azevedo "A boa-f na formao dos contratos", p. 79. (251) Os doutrinadores alemes chegaram a elaborar mesmo uma nova denominao para este tipo de inadimplemento, chamaram de "quebra positiva do contrato" ("positive Vertragsverletzung"), positiva porque a obrigao principal foi cumprida (as mquinas foram entregues, a operao foi executada), mas "quebra" ou "ferimento" do contrato, porque a informao devida (anexa) no foi prestada (os manuais no foram entregues, os riscos no foram esclarecidos para que o paciente pudesse escolher) e isto frustrou, prejudicou, o objetivo do contrato; veja a lio de Emmerich, pp. 240 e ss. (252) Sobre as obrigaes acessrias do direito francs e sua comparao com alguns dos deveres anexos do direito alemo, veja Tese de Mayer. (p. 110) prximos anos, tipo, quais so as carncias e as excluses de cada tipo de plano etc. Aqui as informaes so fundamentais para a deciso do consumidor (qualidade, garantias, riscos, carncias, excluses de responsabilidade, existncia de assistncia tcnica no Brasil etc.) e no deve haver induo ao erro, qualquer dolo ou falha na informao por parte do fornecedor ou promessas vazias, uma vez que as informaes prestadas passam a ser juridicamente relevantes, integram a relao contratual futura e, portanto, devero depois ser cumpridas na fase de execuo do contrato, positivando a antiga noo da proibio do venire contra factum proprium.{253} Neste momento de tomada de deciso pelo consumidor, tambm deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer o contedo do contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a extenso das obrigaes que assume e a abrangncia das obrigaes da prestadora de servios. a nova transparncia obrigatria nas relaes de consumo, em que vige um novo dever de informar, imputado ao fornecedor de servios e produtos, e uma nova relevncia jurdica da publicidade, instituda pelo CDC como forma de proteger a confiana despertada por este mtodo de marketing nos consumidores brasileiros.{254} Esta inverso de papis, isto , a imposio pelo CDC ao fornecedor do dever de informar sobre o produto ou servio que oferece (suas caractersticas, seus riscos, sua qualidade) e sobre o contrato que vincular o consumidor, inverteu a regra do "caveat emptor" (que ordenava ao consumidor uma atitude ativa: se quer saber detalhes sobre o plano de sade, informe-se, descubra o contrato registrado em cartrio no Rio de Janeiro ou So Paulo... atue ou nada poder alegar) para a regra do "caveat vendictor" (que ordena ao vendedor ou corretor de planos de sade que informe sobre o contedo desse, riscos, excluses, limitaes etc). Estabeleceu-se, assim, um novo patamar de conduta, de respeito no mercado, que no admite mais sequer o dolus

bonus do vendedor, do atendente, do representante autnomo dos fornecedores, face ao dever legal. Interessante observar que a doutrina estrangeira visualiza dois tipos de deveres de informao, o primeiro denominado dever de * (253) Assim ensina Wieacker, ob. cit., p. 60. (254) Veja sobre o princpio da transparncia o trabalho de Tomasetti, "O objetivo", pp. 52 e ss. e o captulo 3, da parte II desta obra. (p. 111) "conselho" ou aconselhamento, e o segundo, dever de esclarecimento simples.{255} O dever de esclarecimento (Aufklarungspflicht, em alemo e obligation de renseignements, em francs) obriga o fornecedor do servio (por exemplo, de seguro-sade e de assistncia mdica a Informar sobre os riscos do servio do atendimento ou no em caso de emergncia, excluses da responsabilidade contratual, modificaes contratualmente possveis etc.), sobre a forma de utilizao (necessIdade de autorizaes, de exames prvios, de opinies de mdicos do grupo, do tempo total de internao por ano etc.) e a qualidade dos servios (hospitais conveniados, mdicos ligados ao grupo etc.).{256} J o dever de aconselhamento (Beratungspflicht, em alemo e obligation de conseil, em francs) um dever mais forte e s existe nas relaes entre um profissional, especialista, e um no especialista. Cumprir ou no o dever de aconselhamento significa fornecer aquelas informaes necessrias para que o consumidor possa escolher entre os vrios caminhos a seguir (por exemplo: diferentes tipos de planos, diferentes carncias, diferentes excluses etc.). Este dever foi identificado como espcie mais forte, mais exigente, do gnero dever de informar, especialmente no caso dos mdicos que receitam determinado remdio, que aconselham o paciente a submeterse a determinada cirurgia ou a determinado tratamento, a utilizar determinado hospital, deixando (ou omitindo) de informar as outras possibilidades ou outros possveis caminhos, que, como especialistas, devem conhecer e informar.{257} Este dever de informar existe tambm para o consumidor, quando informa, por exemplo, seu estado de sade seguradora ou prestadora de servios. Aqui, porm, trata-se de pessoa leiga, que geralmente * (255) Sobre a diferenciao elaborada na Frana e Alemanha sobre o dever de informar, veja excelente Mayer, ob. cit., pp. 101 a 104. (256) Estas informaes criam expectativas (agora) consideradas legtimas, assim se descumpridas (por exemplo, a qualidade apregoada, ou a cobertura dos riscos no foi cumprida como anteriormente informado), reduzindo faticamente o contedo do contrato (os hospitais no so mais conveniados, no h mais atendimento de emergncia, como apregoado), h inadimplemento parcial, ou vcio do servio, na terminologia do CDC. (257) Na terminologia portuguesa, todos os deveres de informao so denominados deveres de esclarecimento, veja Menezes de Cordeiro, pp. 601 e ss. (p. 112) pressupe a boa sade sua e de seus dependentes. Se informaes especializadas so necessrias, h a seguradora de organizar esta pr-

seleo de clientes,{258} pois estas so normalmente desconhecidas ou consideradas no relevantes pelo consumidor, a favor do qual milita uma presuno de boa-f subjetiva.{259} O segundo dever anexo destacado pela doutrina o "Dever de Cooperao", dever (leia-se, obrigao contratual) de colaborar durante a execuo do contrato, conforme o paradigma da boa-f objetiva. Cooperar agir com lealdade e no obstruir ou impedir.{260} Este dever ser cumprido de um lado, evitando inviabilizar ou dificultar a atuao do outro contratante, quando este tenta cumprir com suas obrigaes contratuais. Assim, por exemplo, quando o consumidor necessite adimplir a sua obrigao e o fornecedor dificulta o pagamento do consumidor, ao determinar que este s pode ser executado em local especial ou em horas difceis, ou somente aps autorizado por determinados papis ou determinados servidores etc., descumpre seu dever de conduta, suas obrigaes acessrias conforme a boa-f.{261} * (258) Neste sentido, basilar a deciso da jurisprudncia gacha, antes do CDC: "Seguro-sade. Doena preexistente. A seguradora que recebe os prmios, independentemente de examinar a sade do seu associado, no pode depois escusar-se ao pagamento da cobertura alegando que a causa da internao decorreu de doena preexistente. No caso, inocorre sequer essa relao de causalidade. Ao improcedente. Apelo improvido" (Ap. Civ. 589041169, 5. C. civ., j. 22.8.89, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, in: Jurisprudncia TJRS, 1991, 23/119-122). (259) Nesse sentido basilar foi a deciso do TJRS, 6. Cmara Cvel, Ap. C. 589069400, Rel. Luiz Fernando Koch, "Seguro-sade. Pedido de restituio de despesas mdico-hospitalares. Incomprovao de que doena preexistente e no declarada haja concorrido para o bito de dependente do segurado. Presuno de boa-f do segurado quanto s declaraes na proposta de seguro. Ao improcedente. Apelo improvdo" (in: Jurisprudncia TJRS, 1990, v. 1, t. 14, pp. 297-301). (260) Os doutrinadores franceses denominam este dever de "obrigao de lealdade", de "fidelidade execuo", ao objetivo do contrato ("obligation de loyaut" ou "fidelit dexecution"), veja detalhes em Mayer, ob. cit., p. 102. (261) Caso interessante relatado pela jurisprudncia, onde seguradora de sade queria punir com a reabertura das carncias para internao hospitalar indivduo que no dia do pagamento estava hospitalizado em Hospital conveniado e, por isso, deixou de pagar no dia, admplindo to logo recebeu (p. 113) De outro lado, se o fornecedor est obrigado a cumprir com suas obrigaes (por exemplo: reembolsar ou fornecer determinados exames e consultas mdicas, entregar determinado bem, executar determinado servio) no deve dificultar o acesso do consumidor aos seus direitos ou inviabilizar que a prestao seja devida (conhecida, tradicionalmente, como exceptio doli).{262} Deve o fornecedor, igualmente, abster-se de usar ou impor expedientes desnecessrios ou maliciosos, como exigir uma grande srie de autorizaes, documentos, solicitaes s retirveis em determinados locais, em determinada hora e por deciso arbitrria

do prprio fornecedor, exigir comunicaes imediatas ou em curto espao de tempo em matrias que envolvem a integridade fsica, psquica da pessoa e seus familiares, e ainda mais, exigindo esta atuao contratual sob pena de perda dos direitos contratuais. Estas dificuldades excessivas impedem o cumprimento da prestao principal e significam o descumprimento das obrigaes acessrias oriundas do contrato e do dever de conduta segundo a boa-f: descumprir o dever de cooperao, de lealdade, significa inadimplir, mesmo que parcialmente. Este dever de lealdade, de cooperao, reflete-se tambm na redao dos contratos, a qual executada de maneira unilateral e prvia pelo fornecedor. O fornecedor est autorizado a utilizar o mtodo da contratao em massa, atravs de contratos de adeso, e a imposio de condies gerais, mas deve redigir estes textos de forma clara e precisa, destacando as clusulas que limitem ou excluam direitos do consumidor. Igualmente, podemos destacar o dever anexo de cuidado (Schutzpflicht).{263} A imposio desta obrigao acessria no cumpri*alta. A partir do dia do vencimento da parcela no "paga", a seguradora negou-se a cobrir seus gastos mdicos, alegando que "terceiro" deveria ter pago em dia e que o doente deveria ter se preocupado com o pagamento... na convalescncia... O relator Des. Loureiro Ferreira afastou a incidncia de tal clusula sob o argumento de fora maior e ausncia de culpa do consumidor (Ap. 592088512, TJRS, 3. Cmara,j. 30.9.92), mas a conscincia do dever de conduta conforme a boa-f, ou do dever contratual anexo de cooperao na execuo das obrigaes poderia tambm ter evitado a lide. (262) Esta exceo tradicional lembrada por Wieacker, ob. cit., p. 59. (263) Os autores franceses denominam este dever anexo de obrigao acessria de "securit", veja Mayer, ob. cit., p. 113, j os portugueses preferem a (p. 114) mento do contrato tem por fim preservar o co-contratante de danos sua integridade: 1) a sua integridade pessoal (moral ou fsica) e 2) integridade de seu patrimnio. Em seu primeiro aspecto, a obrigao de segurana, anexa ao contrato, manifesta-se, por exemplo, quando da utilizao de um meio tcnico para alcanar a realizao do objetivo do contrato de servio. Assim, no contrato de transporte do passageiro e de sua bagagem este ser feito por um meio tcnico (avio, nibus, carro ou txi) e dever o transportador cuidar que nenhum dano sobrevenha aos passageiros e bagagem sob sua responsabilidade, assim como cuidar para que o meio utilizado (veculo) esteja em boas e adequadas condies.{264} Esta tentativa de preservar a integridade do co-contratante impese ao fornecedor de servios para que no momento de sua atuao ou ao organizar a atuao,{265} ou mesmo ao cobrar a sua dvida, no cause danos morais ou patrimoniais ao co-contratante. Assim, quando divulga informaes que tomou conhecimento em razo da relao contratual, deve cuidar para no causar danos (morais ou patrimonais) ao consumidor, desde o simples fornecimento de seu endereo para que

enviem correspondncia comercial ou poltica at a divulgao de sua situao financeira, de sade ou opinio poltica, crena religiosa etc.{266} Em resumo, no deve o fornecedor do servio abusar da sua posio contratual preponderante de poder impor "normas", clusulas em relao com o consumidor, que faam este ter que suportar gastos desnecessrios, destruam o seu patrimnio ou clusulas que tentem obstruir, ou expor o consumidor situao constrangedora, quando tenta simplesmente cumprir com suas obrigaes contratuais ou adimplir. *expresso, dever de proteo, veja Menezes de Cordeiro, p. 610. Qualquer das denominaes vlida e til compreenso do fenmeno, motivo pelo qual me inclino pela denominao "dever de cuidado", destacando seu aspecto preventivo. (264) Assim Mayer, ob. cit., p. 65. (265) Veja neste sentido duas decises do TAMG, sobre danos morais por acusaes injustas de furto em estabelecimento comercial, in RT 712/242 (Ap. Civ. 171.069-6, j. 54.94, Rel. Juiz Roney Oliveira) e in RT 734/468 (Ap. Civ. 212.489-6, j. 10.4.96, J. Kildare Carvalho). (266) O CDC impe como objetivo a reparao integral e efetiva dos danos causados ao consumidores no mercado brasileiro, mencionando o art. 6., VI do CDC os danos morais e patrimoniais. (p. 115) Reconhecer a existncia de deveres anexos de conduta significa, igualmente, interpretar o contrato de forma mais abrangente. Redigido de forma no clara, ou atuando o fornecedor em sentido contrrio do que informou ao consumidor (venire contra factum proprio), dever o fornecedor, uma vez vinculado ex lege por essas promessas e atuaes, cumprir o contrato totalmente. O fornecedor dever realizar as expectativas (agora legtimas) do consumidor, adimplir seu dever principal e seus deveres anexos. O princpio da boa-f objetiva , portanto, um princpio limitador do princpio da autonomia da vontade e um elemento criador de novos deveres contratuais, que deve contar, para sua maior efetividade, com sua previso legal especfica. Para atingir este ambicioso fim, de eqidade contratual e boa-f nas relaes o Estado utilizar, ento, o instrumento que dispe, o poder de regular a conduta dos homens atravs das leis, limitando assim a autonomia privada. o intervencionismo do Estado na vida dos contratos, nosso prximo tema. c) Intervencionismo dos Estados - A filosofia do Estado Liberal exigia uma separao quase absoluta entre o Estado e a Sociedade, Logo aquele no poderia intervir nas relaes obrigacionais dos particulares, ao contrrio, deveria permitir a liberdade contratual como reflexo do postulado mximo da autonomia da vontade, criadora do prprio Estado politicamente organizado.{267} Conseqentemente, ao juiz no era permitido mais do que um controle formal da presena ou da ausncia da vontade e de um consenso isento de vcios ou defeitos, nunca, porm, um controle do contedo do contrato, da justeza e do equilbrio das obrigaes assumidas. De outro lado, lei cabia uma funo interpretativa, no mximo, supletiva da vontade. Com o incio da renovao da teoria contratual atravs das

tendncias sociais antes mencionadas, em virtude dos postulados de um novo Estado Social e da realidade da sociedade de massas, o Estado passa a intervir nas relaes obrigacionais. * (267) Veja sobre o tema, na excelente tese de Paulo Luiz Lobo, a comparao do contrato no Estado Liberal e de como deveria ser o contrato no Estado Social, especialmente, pp. 35 e ss. (p. 116) No incio, o intervencionismo estatal dar-se- atravs da planificao de certas atividades, pela fiscalizao e controle de certos negcios, pela fixao de quotas e preos mnimos. Mas, aos poucos, o intervencionismo estatal evolui de modo a fomentar a edio de leis limitadoras do poder de auto-regular determinadas clusulas (p. ex.: clusulas de juros) e determinar o contedo de certos contratos, passando a ditar o contedo daqueles contratos em atividades imprescIndveis (por exemplo: transportes, fornecimento de gua, luz).{268} Assim, a interveno do Estado na formao dos contratos vai ser exercida no s pelo legislador, como tambm pelos rgos administrativos.{269} Tambm o Poder Judicirio ter nova funo, pois, se as normas imperativas destas leis, aqui chamadas de intervencionistas, restringem o espao da liberdade individual no contrato, tambm legitiMaro ao Judicirio para que exera o to reclamado controle efetivo do contedo do contrato, controle da justia contratual, em especial, o controle das clusulas abusivas. No Brasil, este intervencionismo do Estado nas relaes contratuais concentrou-se no tabelamento de preos, no congelamento de aluguis e salrios, na renovao compulsria de locaes,{270} na proscrio da usura e na declarao de ineficcia de certas clusulas exonerativas em determinados contratos, como o de transporte.{271} Mas, exceo feita s normas trabalhistas, uma ampla interveno legislativa s aconteceria, com advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual em seus artigos deixa claro o esprito protetor da nova concepo de contrato que o guia. 4.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor como conseqncia da nova teoria contratual Como acabamos de analisar, o direito contratual sofreu uma profunda renovao. As suas transformaes devem-se umas aos fatos, como por exemplo, o incremento da vida contratual, cada vez mais * (268) Veja a exposio de Couto e Silva/Obrigao, p. 22, assim tambm Lobo, p. 52. (269) Assim Teles, p. 44. (270) Veja a exposio de Bittar/Dirigismo, p. 243. (271) Veja exposio de Villela, p. 29. (p. 117) intensa e estandardizada, a mudana de uma economia agrria em economia industrial e capitalista, concentradora de riquezas e de poder, e a criao de uma sociedade de consumo. Outras, devem-se interveno dos poderes pblicos, chamados a corrigir e a dirigir as foras econmicas e sociais, resultando na institucionalizao dos contratos e na interveno legislativa neste campo antes reservado autonomia da vontade. Segundo a nova viso do direito, o contrato no pode mais ser

considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade criadora dos indivduos. Hoje, a funo social do contrato, como instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realizao dos legtimos interesses dos indivduos, exige que o contrato siga um regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecer o embasamento terico para a edio de normas cogentes, que traaro o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova funo social. Nesse sentido, o Cdigo de Defesa do Consumidor representa o mais novo e mais amplo grupo de normas cogentes, editado com o fim de disciplinar as relaes contratuais entre fornecedor e consumidor, segundo os postulados da nova teoria contratual. Se no Ttulo 1 desta obra, analisamos as conseqncias que a aceitao da doutrina clssica da autonomia da vontade teve no campo das idias e postulados jurdicos, cabe agora refazer esta anlise tendo em vista, no mais o dogma nico da vontade, mas as tendncias sociais da nova concepo de contrato, em seu reflexo mais visvel, que a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor. a) Limitao da liberdade contratual - A teoria contratual clssica, atravs da aceitao total do dogma da autonomia da vontade, assegurava, no campo terico do Direito, a igualdade e a liberdade de todas as pessoas. O dogma da liberdade contratual era o reflexo mais importante da fora criadora da vontade. O indivduo estaria, assim, livre para contratar ou no contratar, para definir o contedo de suas futuras obrigaes, para escolher o parceiro contratual que lhe interessaSse. No campo prtico dos fatos, com a proliferao dos contratos de massa, especialmente dos contratos de adeso, a liberdade contratual (p. 118) j se encontrava limitada. Ao contrrio do que se acreditava, o dogma da liberdade contratual tornou-se uma fico - em liberdade de um e opresso do outro - assim como a esperada livre concorrncia no foi suficiente para conduzir a resultados aceitveis.{272} A concentrao das empresas e os monoplios, estatais ou privados, reduziram a liberdade de escolha do parceiro. Em casos de servios imprescindveis, como gua, luz, transporte, fala-se mesmo em obrigao de contratar,{273} assim tambm, no caso de seguros tornados obrigatrios, pois permanece a liberdade de escolha do parceiro, mas no a de redigir ou no o contrato. O dirigismo contratual passa a dominar. O contedo de muitos contratos ser ditado, regulamentado ou autorizado pelo poder estatal. Os contratos pr-redigidos pelas empresas substituiro o negcio jurdico bilateral antes concludo individualmente, desavarecendo o laborioso processo de negociaes e discusses preliminares. Permanece a liberdade de contratar, isto , a de realizar ou no um determinado contrato, mas a liberdade contratual, liberdade para determinar o contedo da relao obrigacional{274} sofreria graves limitaes atravs das novas tcnicas de contratao e tambm, atravs do intervencionismo legal na vida dos contratos, por exemplo, quando da fixao obrigatria de preos ou da renovao compulsria de locaes para os atuais inquilinos.

Galvo Teles{275} destaca que alm dessas limitaes da liberdade contratual, provindas do exterior, na nova sociedade de consumo teriam tomado grande vulto as, por ele chamadas de, "autolimitaes", referindo-se s limitaes voluntrias da liberdade futura de contratar * (272) Assim tambm Schwab, "Liberdade", p. 17, destaca igualmente p. 19 o incio do intervencionismo legal na Alemanha no campo da livre concorrncia para proibir os abusos e a concorrncia desleal. As leis contra a concorrncia desleal, apesar de, em ltima anlise, levarem defesa do consumidor, no sero analisadas por ns no momento, pois queremos concentrar o nosso estudo no direito contratual, na evoluo do conceito de contrato. Veja, porm, sobre o tema o excelente von Hippel, "Defesa", pp. 26 e ss. (273) Veja o interessante artigo de Gomes, "Obrigao de Contratar", reflexo deste pensamento to em voga poca. (274) Concordam tb. Wald, "Adeso", p. 258 e Pasqualotto, p. 53. (275) Teles, p. 45. (p. 119) assumidas pelas partes, por exemplo, nos contratos que regulam outras futuras relaes e nos pr-contratos, como entre ns a promessa de compra e venda de imvel. O declnio da liberdade contratual , portanto, um fato na moderna sociedade de consumo. O direito embutido da nova concepo de contrato ao invs de combater este declnio, tentando, por exemplo, assegurar a plena liberdade defendida pelos clssicos, aceita estes novos limites impostos. Passa, porm, a verificar: a) se os limites provm do poder estatal, se foram legitimamente impostos, respeitando os direitos constitucionais e tendo amparo em alguma lei; b) se provm dos particulares, se estas limitaes, como por exemplo a imposio do contedo do contrato, foram abusivas ou se respeitarem os novos postulados sociais da boa-f, da segurana, do equilbrio e da eqidade contratual. A aceitao de uma liberdade contratual limitada vai ter reflexos na teoria do Direito. Assim, na nova noo da oferta, refora-se o carter vinculante da oferta, em nome da segurana das relaes contratuais e da proteo da confiana, mas, e principalmente, passam a integrar a oferta todas as informaes (mesmo as publicitrias), que possam fazer nascer expectativas ilegtimas quanto qualidade, quantidade do produto ou quanto ao tipo de obrigaes assumidas se aceita a oferta. Nesse sentido, veja a interessante concepo de oferta do art. 30 e ss. do novo Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor, a qual analisaremos em detalhes no Captulo 3 deste livro. Assim tambm, o novo direito dos contratos vai limitar a possibilidade das empresas recusarem a contratar com determinada pessoa ou em determinadas ocasies, seja por respeito aos direitos constitucionais, seja por passar a considerar ilcito o uso do poder econmico e do monoplio para forar, por exemplo, um aumento de preos. A recusa de contratar, em alguns casos ser punida pelas normas jurdicas (veja, por exemplo, o art. 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor), com desvantagens de ordem econmica, podendo estas ser interpretadas como levando a uma verdadeira "obrigao de contratar".{276} A tese discutvel. Relembre-se aqui que, desde Jhering e sua idia de culpa

in contrahendo, mesmo no nascendo o contrato, poderiam nascer obrigaes de indenizar prejuzos para aquele que frustra a concluso * (276) Veja as concluses de Gomes/Transformaes. (p. 120) de um contrato com condutas reprovveis.{277} Assim, no caso em exame, no haveria obrigao de contratar stricto sensu, mas uma punio, equivalente aos eventuais direitos oriundos do contrato, se for recusada a oferta. A limitao da liberdade contratual vai possibilitar, assim que novas obrigaes, no oriundas da vontade declarada ou interna dos contratantes, sejam inseridas no contrato em virtude da lei ou ainda em virtude de uma interpretao construtiva dos juzes, demonstrando mais uma vez o papel predominante da lei em relao vontade na nova concepo de contrato. A nova teoria contratual impregnada por uma viso total da relao e conforme a boa-f passa tambm a valorizar o tempo como elemento relevante. Na formao do vnculo, o tempo ser considerado como aliado, da racionalidade e reflexo na deciso dos consumidores. O Cdigo de Defesa do Consumidor reconhece a importncia das novas tcnicas de vendas, muitas delas agressivas, do marketing e do contrato como forma de informao do consumidor, protegendo o seu direito de escolha e sua autonomia racional, atravs do reconhecimento de um direito mais forte de informao (arts. 30, 31, 34,46 ,48 e 54 do CDC) e um direito de reflexo (art. 49 do CDC). Na execuo do contrato, o tempo tambm passa a ser valorizado, seja pela viso da obrigao como um processo, a protrair-se no tempo para alcanar um s bom fim: a realizao das expectativas legtimas de ambas as partes; seja pela valorizao do tempo como fator de presso e catividade. Quanto mais duradoura a relao, mais difcil e prejudicial seu rompimento para o consumidor, assim clusulas antes normais, como a de fim de vnculo, passam a ser consideradas abusivas, se a escolha no couber ao consumidor ou se no for colocada sua disposio (Art. 54, 2., do CDC). Destacam-se os deveres de cooperao e de adaptao para uma maior possibilidade de manuteno do vnculo contratual. A necessidade de proteo da liberdade do contratante mais fraco leva a impor novos riscos profissionais aos fornecedores, que no podero ser transferidos aos consumidores por nenhuma manifestao vAlida da vontade, a redefinir o abuso. * (277) Veja sobre o assunto tambm Pasqualotto, RT, p. 54. (p. 121) Da mesma maneira, a nova concepo social levar a um renascimento do formalismo,{278} pois o dever de empregar determinadas formas para o nascimento de obrigaes jurdicas representa uma proteo extra para os contratantes menos preparados. A forma leva o contratante a pensar na seriedade do ato que est empreendendo, contribui para que este conhea o teor da obrigao que est assumindo ou, pelo menos, protege e d publicidade do ato para terceiros. Relembre-se aqui a legislao brasileira sobre o compromisso de compra e venda de imveis no loteados.{279} Observe-se, tambm que de certa maneira as novas leis intervencionistas vo ocasionar um renascimento da defesa da liberdade de contratar, da liberdade de escolha do parceiro contratual, atravs do novo dever de informao imposto ao fornecedor, para que o consumidor possa escolher o parceiro que melhor lhe convier{280} (veja o inc. III do art. 6. do CDC)

Por fim, cumpre mencionar que esta nova concepo de contrato trouxe como reflexo a possibilidade do poder estatal, seja atravs do legislador, seja atravs do controle judicial ou administrativo, proibir determinadas clusulas abusivas nos contratos de massa, tema que trataremos em detalhes no captulo terceiro desta obra. b) Relativizao da fora obrigatria dos contratos - Na viso tradicional, a fora obrigatria do contrato teria seu fundamento na vontade das partes. Uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vnculo, donde nasceriam obrigaes e direitos para cada um dos participantes, fora obrigatria esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente. A nova concepo de contrato destaca, ao contrrio, o papel da lei. a lei que reserva um espao para a autonomia da vontade, para a auto-regulamentao dos interesses privados. Logo, ela que vai legitimar o vnculo contratual e proteg-lo. A vontade continua essencial formao dos negcios jurdicos, mas sua importncia e fora diminuram, levando relativzao da noo de fora obrigatria e intangibilidade do contedo do contrato. * (278) Assim Malinvaud, p. 53. (279) Veja o Dec.-lei 58, de 10.12.37, art. 22, como redao determinada pela Lei 6.064, de 27.12.73. (280) Assim tb. Malinvaud, p. 52 e o artigo sobre o tema de Fradera. (p. 122) Assim, o princpio clssico de que o contrato no pode ser modificado ou suprimido seno atravs de uma nova manifestao volitiva das mesmas partes contratantes sofrer limitaes (veja neste sentido os incisos IV e V do art. 6 do CDC). Aos juzes agora permitido um controle do contedo do contrato, como no prprio Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as clusulas abusivas e substitudas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). o intervencionismo estatal, que ao editar leis especficas pode, por exemplo, inserir no quadro das relaes contratuais novas obrigaes com base no Princpio da Boa-F (dever de informar, obrigao de substituir pea, renovao automtica da locao etc.), mesmo que as partes no as queiram, no as tenham previsto ou as tenham expressamente excludo no instrumento contratual.{281} Relembrese aqui tambm o enfraquecimento da fora vinculativa dos contratos atravs da possvel aceitao da teoria da impreviso (veja neste sentido o interessante e unilateral inciso V do art. 6. do CDC). Assim tambm a vontade das partes no mais a nica fonte de interpretao que possuem os juzes para interpretar um instrumento contratual. A evoluo doutrinria do direito dos contratos j pleiteava uma interpretao teleolgica do contrato, um respeito maior pelos interesses sociais envolvidos, pelas expectativas legtimas das partes, especialmente das partes que s tiveram a liberdade de aderir ou no aos termos pr-elaborados. As leis, aqui chamadas de leis intervencionistas, autorizao o Poder Judicirio a um controle mais efetivo da justia contratual e ao exerccio de uma interpretao mais teleolgica, onde os valores da lei tomam o primeiro plano e delimitam o espao para o poder da vontade. O juiz ao interpretar o contrato no ser um simples servidor da vontade

das partes; ser, ao contrrio, um servidor do interesse geral.{282} Ele ter em vista tanto o mandamento da lei e a vontade manifestada, quanto os efeitos sociais do contrato e os interesses das partes protegidos pelo direito em sua nova concepo social. A pluralidade no s de leis imperativas a considerar, tambm de agentes econmicos, o que revaloriza a solidariedade, como forma de responsabilizao da cadeia organizada de fornecedores na socie* (281) Assim tb. concluem Galvo Teles, p. 45 e Weil/Terr, p. 65. (282) Na expresso feliz de Weil/Terr, p. 66, "serviteur de lintrt gnral". (p. 123) dade de consumo atual (arts. 14, 18 e 20 do CDC),{283} e com isto abala as estruturas da diviso entre responsabilidade civil contratual e extracontratual. A pluralidade tambm de sujeitos envolvidos e sujeitos a proteger, identificados como sujeitos a tutelar de forma diferenciada, os mais fracos na sociedade. Relativiza-se, assim, o postulado que os contratos s tm efeito entre as partes (res inter alios acta). As novas tendncias sociais da concepo de contrato postulam que, em alguns casos, o raio de ao do contrato deva transcender a rbita das partes. Como exemplo, relembre-se a tentativa doutrinria de estender a garantia contratual contra vcios ou defeitos aos terceiros vtimas de um fato do produto, principalmente na doutrina francesa;{284} relembre-se igualmente a intensificao na vida moderna dos contratos em benefcio de terceiros, como os contratos de seguro de vida e o de transporte de mercadorias em alguns casos. Aqui, localiza-se um dos mais importantes fenmenos, desafios, do novo direito dos consumidores. Nas relaes contratuais de massa a crdito, a relao se estabelece entre o consumidor e a empresa de crdito, mas o bem fornecido pela empresa-vendedora. Neste tringulo contratual, a acessoriedade da relao de crdito em relao ao cumprimento dos deveres da relao de fornecimento do bem deve ficar clara, para evitar que uma fique independente da outra, impossibilitando as reclamaes do consumidor. Assim tambm, as fases anteriores e posteriores ao momento da celebrao do contrato ganham em relevncia.{285} Disciplina-se o prcontrato, reforando a sua fora obrigatria para que conceda em alguns casos direito real ao beneficirio. Reforam-se os requisitos da fase pr-contratual ao impor deveres de informao ao fornecedor. Mas especial ateno receber a fase ps-contratual. A doutrina j havia desenvolvido a teoria da culpa post factum finitum, a qual, baseada no princpio da boa-f, estendia a eficcia do contrato para alm do cumprimento do dever principal.{286} As novas leis intervencionistas, * (283) Veja sobre a solidariedade entre mdico credenciado e organizador de plano ou seguro de sade, Aguiar Jr, RT 718, p. 47. (284) Veja sobre o assunto a obra de Lees, A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto. (285) Assim Peneira de Almeida, p. 22, veja art. 46 CDC. (286) Veja a obra de Menezes de Cordeiro sobre o tema, tb. Pasqualotto, p. 54 e Peneira de Almeida, p. 30. (p. 124) especialmente no que se refere ao consumo de bens durveis,

disciplinaro os deveres anexos obrigao, impondo, por exemplo, o dever de prestao da chamada assistncia ps-venda (veja o art. 18, 1. do CDC), o dever de informar sobre o modo e a tcnica de utilizao de produtos (veja art. 18, caput, in fine), assim como disciplinando a garantia legal e a garantia contratual oferecida pelo fornecedor (veja arts. 24 e 50 do CDC). Em se tratando de contratos cativos e de longa durao, ressurge no direito contratual um fator quase que extinto, a (agora mega) personalidade das relaes. As relaes de massa, atravs do mtodo do contrato de adeso e dos atuais mtodos de marketing, tendem a ser despersonalizadas. Carlos Alberto Ghersi chegou a denominar as relaes ps-modernas de "contratos sem sujeito".{287} Com a devida vnia ao mestre argentino, parece-me que, em se tratando de contratos cativos de longa durao, a manuteno subjetiva do fornecedor ainda importa ao consumidor. Importa ao consumidor quem seja o seu fornecedor principal, no enquanto pessoa a quem subjetivamente confia, como nos moldes pr-industriais, mas enquanto imagemqualidade, enquanto grupo consolidado, enquanto status, enquanto marca e garantia.{288} A manuteno do vnculo com o fornecedor de uma marca consolidada, ou de uma determinada qualidade difereciada, ou de um grupo economicamente forte pode ser importante, e relevante para o consumidor ao integrar o grupo de fatores que vai assegurar que este receba o que deseja. Fator para que realize as suas expectativas legtimas mesmo no futuro ainda indeterminado. Trata-se aqui de uma reao fluidez e fragmentao cada vez maior das relaes contratuais. A cesso de direitos ou da posio contratual por parte do fornecedor, muitas vezes utilizada como tcnica para poder modificar as clusulas contratuais iniciais, pode abalar o sinalagma funcional e afetar a realizao das expectativas legtimas do consumidor. Logo, deve ser especialmente cuidada, controlada e mesmo evitada.{289} Como se observa, o postulado da fora obrigatria dos contratos encontra-se muito modificado pelas novas tendncias sociais da noo * (287) Ghersi, Posmodernidad, p. 56. (288) Veja neste sentido sobre os controles e os interesses dos consumidores em matria de fuso e em especial de cesso de carteiras de seguro, Rubn Stiglitz, in Stigliz, p. 70 e ss. (289) Sobre o tema da cesso e do sinalagma, veja Gernhuber, p. 58. (p. 125) de contrato. O papel dominante agora o da lei, a qual com seu intervencionismo restringe cada vez mais o espao para a autonomia da vontade. c) Proteo da confiana e dos interesses legtimos - Ao tratar aqui da proteo da confiana como conseqncia da nova concepo social e no mais, exclusivamente, da teoria dos vcios do consentimento, pretendemos chamar a ateno para este elemento social agora alado condio de valor do contrato, a confiana. Note-se, porm, que a teoria dos vcios do consentimento continua a estar presente mesmo na nova concepo social de contrato, tanto que, algumas de suas idias vo ser usadas como base para novas figuras e obrigaes impostas pelas leis intervencionistas. Assim a idia de erro, como falsa viso da realidade, a qual leva uma pessoa a contratar em circunstncias que normalmente - se tivesse a verdadeira viso da

realidade no contrataria, ser uma das fontes da nova figura do direito do consumidor, o dever de informar, o qual foi imposto de maneira abrangente aos fornecedores de bens e servios pelo novo Cdigo brasileiro. Ainda quanto teoria dos vcios do consentimento, cabe salientar aqui que a nova concepo social do contrato levar os doutrinadores e a jurisprudncia mundial, especialmente a italiana, a, em caso de divergncia entre a vontade interna e a vontade declarada, preferirem a vontade declarada, criando a teoria da confiana.{290} A teoria da confiana, como j mencionamos anteriormente,{291} pretende proteger prioritariamente as expectativas legtimas que nasceram no outro contratante, o qual confiou na postura, nas obrigaes assumidas e no vinculo criado atravs da declarao do parceiro. Protege-se, assim, a boa-f e a confiana que o parceiro depositou na declarao do outro contratante. A vontade declarada, porm, no prevalecer se o outro contratante souber ou puder saber razoavelmente que aquela no era a vontade interna de seu parceiro. A teoria da confiana apesar de estar presente, segundo alguns, mesmo no Cdigo Civil Alemo de 1900,{292} serve nossa anlise porque nela observamos * (290) Veja Nery Jr., p. 11. (291) Quando da anlise feita sobre a socializao da teoria contratual (4.1). (292) Assim defende Gomes/Transformaes, p. 15. J Nery Jr., p. 14, considera que a teoria, como a entendemos, teria sido adotada somente em 1942 no (p. 126) exatamente esta transformao na viso protetiva do direito, da vontade individual, para o impacto social.{293} A teoria da vontade concentrava-se no indivduo, aquele que emite erroneamente sua vontade, concentrava-se no indivduo, aquele que emite erroneamente sua vontade, concentrava-se no momento da criao do contrato: a teoria da confiana concentra-se tambm em um indivduo, qual seja o que recebe a declarao de vontade, em sua boa-f ou m-f, mas tem como fim proteger os efeitos do contrato e assegurar, atravs da ao do direito, a proteo dos legtimos interesses e a segurana das relaes. O CDC institui no Brasil o princpio da proteo da confiana do consumidor. Este princpio abrange dois aspectos: 1) a proteo da confiana no vnculo contratual, que dar origem s normas cogentes do CDC, que procuram assegurar o equilbrio do contrato de consumo, isto , o equilbrio das obrigaes e deveres de cada parte, atravs da proibio do uso de clusulas abusivas e de uma interpretao sempre pr-consumidor; 2) a proteo da confiana na prestao contratual, que dar origem s normas cogentes do CDC, que procuram garantir ao consumidor a adequao do produto ou servio adquirido, assim como evitar riscos e prejuzos oriundos destes produtos e servios. Uma outra conseqncia da nova concepo social do contrato, que pretendemos frisar, justamente a mudana do momento de proteo do direito. No mais se tutela exclusivamente o momento da criao do contrato, a vontade, o consenso, mas, ao contrrio, a proteo das normas jurdicas vai concentrar-se nos efeitos do contrato na sociedade, por exemplo, no momento de sua execuo procurando assim harmonizar os vrios interesses e valores envolvidos e assegurar a justia contratual. o que tentamos aqui denominar como efeito de proteo

confiana e aos interesses legtimos das partes em uma relao contratual. Note-se que a expresso "legtimos interesses", traz nsita uma certa idia de valor, como se o direito valorasse a relao contratual e escolhesse alguns dos interesses das partes como tutelveis e outros como "no-legtimos". nesse sentido que o mestre brasileiro *Cdigo Civil Italiano. No Cdigo Alemo estariam presentes a teoria da declarao e um principio geral de boa-f ( 242), observao que nos parece correta. (293) Com opinio contrria Gomes/Transformaes, p. 15. (p. 127) Reale{294} prev uma nova fase do direito: a Jurisprudncia dos Valores, valores estes que levariam o legislador a intervir e, por exemplo, a destruir o importante dogma da personalidade da pessoa jurdica se em jogo estiver a proteo do consumidor. o caso do art. 28 do CDC brasileiro, o qual prev a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica em prol dos interesses dos consumidores. Entre os novos legtimos interesses poderiam ser includos alguns antes denominados motivos do ato e fora da proteo do direito: agora estes podem ser protegidos. Os motivos quando razoveis e amparados na boa-f passam a integrar a relao contratual, como se a ordem jurdica brasileira tivesse aceito a teoria francesa da causa e a tivesse interpretado de maneira subjetiva e psicolgica,{295} protegendo as expectativas legtimas que o consumidor teria, mesmo que no se tratem de qualidades essenciais do produto ou de qualidades expressamente garantidas no contrato. Neste sentido, por exemplo, o inciso III do art. 18 do novo Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro. Em tempos ps-modernos, frise-se tambm a valorao de elementos sociais e antropolgicos externos ao contrato ou prvios. Em sua nova obra sobre o direito contratual europeu, Heinz Ktz destaca um fator considerado at ento metajurdico como cada vez mais relevante na soluo dos conflitos contratuais do momento: a presso (der Zwang). Encontrando-se um dos contraentes em posio vulneravel de pressionado (Zwanglage), em posio estruturalmente submissa (strukcturelle Unterlegenheit), o exerccio de determinados direitos por parte do co-contratante profissional em posio de poder (Machtposition) pode ser um abuso do direito ou um ato contrrio aos bons costumes e boa-f exigida no trfico jurdico.{296} Podemos efetivamente identificar na nova relevncia jurdica deste fator "presso", a origem das normas sobre o direito de reflexo, direito de arrepender-se sem causa dos contratos concludos sobre a presso das vendas diretas, normas que impem um grande formalismo informativo para o consumidor, como que tentando proteg-lo de sua condio de inferioridade, de leigo, de vulnervel, normas tentando * (294) ReaLe/Nova Fase, p. 129. (295) Veja sobre a evoluo na Frana em Weil/Terr, p. 65 e sobre a causa no Direito brasileiro, Martins Costa. (296) Koetz, p. 200 e ss. (p. 128) proteg-lo da presso do marketing, dos mtodos de venda, do consumismo exagerado, do superendividamento, das posies monopolistas dos fornecedores, das novas necessidades criadas pela sociedade de consumo. Em se tratando de relaes contratuais cativas, parece-me importante destacar a nova relevncia jurdica deste fator estrutural-social a presso. A presso est no mtodo de venda, de aproximao direta pr

contratual, ou no marketing. A presso est muitas vezes no prprio objeto do contrato, se essencial ou urgente. Tratando de sade, de segurana e de casos de emergncia devemos considerar o natural abalo do consumidor, o que leva o direito a renovar os deveres dos fornecedores de informar, de cooperar e de tratar com lealdade este consumidor. A presso estrutural nas trativas reflete-se na engenharia final do contrato. A confiana despertada e as expectativas agora legtimas podem vir a ser frustradas, pois o desequilbrio estrutural inicial permite que o fornecedor tente transferir ou garantir-se contra riscos profissionais seus. Em contratos de longa durao, o interesse legtimo do consumidor no sentido da continuidade da relao contratual. Interessa-lhe, via de regra, a renovao contratual chegado o termo final do contrato e, em princpio, que esta renovao se faa nos mesmos termos e condies da aplice inicial. Em matria de contratos de crdito, novos estudos europeus tambm valorizam a presso exercida pela necessidade de crdito como acessrio essencial ao consumo de nossos dias. Se a origem latina da expresso "crdito" encontra-se na idia da confiana no outro ("crede"), esta confiana protegida era, originalmente, aquela do credor em relao ao pagamento futuro do dbito pelo devedor; hoje, porm, esta relao de confiana entendida de forma necessariamente bilateral, confiana a exigir un tratamento legal, transparente e no abusivo entre o profissional do crdito e seu consumidor. A jurisprudncia e a doutrina brasileiras tentam atualmente compatibilizar, harmonizar, estes dois princpios bsicos do novo direito privado (autonomia da vontade e boa-f), mais do que os opor. Esta soluo exige uma mudana na tica do aplicador da lei, no somente proteger a autonomia e a eficcia da vontade do profissional, mas elaborar tcnicas de proteo da vontade do consumidor. Em outras palavras, no somente proteger a confiana do "vendedor" do crdito, (p. 129) mas tambm a confiana despertada nos consumidores, seja pela publicidade, seja pela atuao, seja pelo contrato, pelos profissionais do crdito e do financiamento aos indivduos no mercado. No direito comparado observa-se que as tcnicas legislativas de proteo aos consumidores em matria de contratos envolvendo crdito visam inicialmente garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores contra as presses da sociedade de consumo, isto , garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco. Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, uma vez que a concesso do crdito ao consumidor est ligada faticamente a uma srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, insolvncia, abusos contratuais etc. Como requer Charbin, esta nova autonomia vontade racional, vontade qualificada, nica a legitimar a vinculao do contratante leigo e vulnervel.{297} Ainda sobre a nova valorizao positiva da presso (Zwang) em matria de concesso de crdito ou atravs de mtodos de venda e marketing, necessrio frisar que a jurisprudncia e a nova legislao no recorrem s noes clssicas de "coao , exerccio regular do direito" ou de "estado de necessidade". Trata-se mais de um juzo de constatao de que a sociedade ps-moderna ou a sociedade atual traz

consigo uma grande carga de "presses" juridicamente relevantes, que nem sempre so bem resolvidas ou resistveis pelos indivduos em geral, os quais necessitam ento de uma carga extra de proteo para alcanar o reequilbrio de suas relaes contratuais originadas destas presses. Trata-se aqui no de uma valorao da atuao do outro, do fornecedor e, sim, de uma simples constatao objetiva que "presses" existem na sociedade e que desequilibram estruturalmente as contrataes realizadas, da nascendo a necessidade de uma resposta jurdica reequilibradora, como o controle do contedo do contrato, como um novo formalismo informativo, como o direito de arrependimento sem causa. Isto sempre no intuito de reequilibrar-se ou suprir a "falha ftica" na liberdade ou na vontade do contratante mais fraco. Trata-se, pois, de um critrio objetivo e atual. O mundo de hoje traz novos desafios ao direito dos contratos e estes s podem ser respondidos convenien* (297) Charbin, p. 216. (p. 130) temente atravs da aplicao realista e objetiva dos princpios da boaf e da confiana, como no caso concreto descrito. Note-se, porm, que por vezes a jurisprudncia valora negativamente o exerccio destas presses e nem sempre somente com a noo de abuso do direito. Em decises histricas de 1993 a 1996, a Corte Constitucional alem (BVerfG) e a Corte Federal alem (BGH) chegaram a considerar "contrria aos bons costumes e boa-f" a utilizao da necessidade de crdito, de vnculos familiares e da posio contratual de poder na renegociao de grandes dvidas dos Bancos, ao exigir que os familiares (mesmo estudantes e esposas) assinassem garantias contratuais acessrias, que efetivamente "penhoravam" o futuro patrimonial dos indivduos, superendividando-os para sempre, pois sabia-se desde o nicio que no teriam condies de "garantir" ou adimplir a grande dvida assumida.{298} Efetivamente, identifica-se na Alemanha uma nova tendncia jurisprudencial, de certa forma ps-moderna, unindo a proteo dos direitos fundamentais e dos direitos do consumidor, considerando garantias normais no mercado dos contratos de crdito, como a exigncia do aval do filho ou da esposa nas dvidas do pai ou marido, como violadoras dos direitos fundamentais destes garantes. Na deciso de 1993,{299} a Corte constitucional alem imps s Cortes inferiores, em matria de controle das clusulas de um contrato * (298) A deciso da Corte constitucional BVerfG Beschl. v. 19.10.1993 - 1BvR 567/89 u.la., in: NJW 1994,36, comentada por Tiedke ZIP 1995,521, Honsetl NJW 1994,565, Lwe ZIP 1993, 1759.Veja a resposta do BGH, IX Senat, j. 2.11.95, considerando contrrio aos bons costumes, em caso envolvendo esposa, in FamRZ 1996, p. 277279 e BGH, IX Senat, j. 25.04.96, em caso envolvendo esposa divorciada, in WM 1996, p. 11241128. Veja caso envolvendo proteo companheira, BGH, IX Senat, j. 23.1.97, in WM 1997, p. 465 e seg. Veja caso envolvendo garantia baseada em eventual herana e inexigibilidade anterior, in BGH, IX Senat, j. 23.1.97, in WM 1997, p. 467. (299) BVerfG Beschl. v. 19.10.93 - 1BvR 567/89 u.la., in: NJW 1994,36. A ementa original a seguinte: "Die Zivilgerichte mssen - insbesondere bei

der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie 138 und 242 BGB - die grundrechtlcihe Gewhrleistung der Privatautonomie in Art. 2,I GG beachten. Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrole von Vertrge, die einen der beiden Vertragspartner ungewhnlich stark belasten und das Egbnis strukturell ungleicher Verhandlungsstrke sind". (p. 131) bancrio, a considerao do direito fundamental de desenvolvimento da personalidade (art. 2, I, da Grundgesetz), quando as Cortes civis realizassem a concreo ou subsuno do que seria contrrio s clusulas gerais de respeito aos bons costumes ( 138 do BGB) e boaf ( 242 do BGB). Para concretizar a clusula geral do 138 e 242 do BGB, as Cortes deveriam, segundo a Corte Constitucional alem, utilizar-se da noo de direitos fundamentais do indivduo (no caso concreto um estudante de medicina de 21 anos, que serviu de avalista da dvida do pai, um pequeno comerciante) a desenvolver sua personalidade (desenvolvimento da personalidade econmica e social) no futuro. Como conseqncia, este contrato de garantia deveria ser considerado contrrio aos bons costumes e boa-f, logo ineficaz, uma vez que o garante no tinha nem patrimnio, nem trabalho e estava fazendo uma quase "consignao" de seu futuro e o co-contratante mais forte (Machtposition) aproveitara-se do desequilbrio intrnseco estrutural da relao para exigir tais garantias. A Corte Constitucional expressamente ordenou s cortes Civis a necessidade do controle do contedo dos contratos de crdito e contratos bancrios, nos quais o contratante mais fraco obrigado a suportar cargas anormais para suas condies pessoais (superendividamento, no original, berschuldung). O mais interessante e revolucionrio aqui a proibio de um abuso frente a um terceiro (filho), que no , nem ser consumidor direito do crdito, e o efeito indireto dos direitos fundamentais em relaes entre particulares (Drittewirkung). A presso valorizada tambm nas chamadas vendas emocionais, com as realizadas por empreendimentos de time-sharing ou multipropriedade e nas atualssimas vendas com marketing direto ou teleshopping. Em ambos os casos, deve haver recurso ao novo prazo de reflexo e o conseqente direito de arrependimento do consumidor, como forma de proteg-lo destas presses da sociedade moderna. Antigamente, nas vendas de porta em porta era a presena fsica do fornecedor ou seu representante que representava a "presso". Hoje, as novas tcnicas criam uma nova vulnerabilidade ao consumidor, pela distncia, pelo limite das informaes conseguidas ou interessantes a este, pela rapidez da contratao, por sua internacionalidade eventual, pela fluidez e despersonalizao necessria do prprio relacionamento contratual eventual. (p. 132) Conclui-se, por fim, que na proteo da confiana dos legtimos interesses no basta a interveno nica do legislador. Estes elementos sociais introduzidos na proteo pela teoria do direito exigiro um estudo caso a caso a ser feito pelos defensores das partes e por fim pelo Poder Judicirio; estudo este baseado principalmente no Princpio da Boa-F e nas condies que deram origem relao contratual. Logo, a nova concepo social vai destacar o papel do controle e da deciso judicial nos contratos de consumo. A confiana volta-se em ltima anlise para o direito, o mercado deve ser um local seguro, onde possa

haver harmonia e lealdade nas relaes entre consumidores e fornecedores e onde no necessite-se sempre "desconfiar" do outro. d) Nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais Nesta terceira edio, em face da anlise da jurisprudncia brasileira e dos mais comuns conflitos envolvendo relaes de consumo, gostaramos de frisar que o Cdigo de Defesa do Consumidor introduz, igualmente, um segundo e poderoso instrumento para alcanar a justia ou eqidade contratual (Vertragsgerechtigkeit), qual seja, uma nova noo de equilbrio mnimo das relaes contratuais. Efetivamente, com o advento do CDC o contrato passa a ter seu equilbrio, contedo ou eqidade mais controlados, valorizando-se o seu sinalagma.{300} Segundo Gernhuber, sinalagma um elemento imanente estrutural do contrato, a dependncia gentica, condicionada e funcional de pelo menos duas prestaes co-respectivas, o nexofinal que oriundo da vontade das partes moldado pela lei.{301} Sinalagma no significa apenas bilateralidade, como muitos acreditam, influenciados pelo art. 1.102 do Code Civil francs, mas sim contrato, conveno, um modelo de organizao (Organisationsmodell) das relaes privadas.{302} O papel preponderante da lei sobre a vontade das partes, a impor uma maior boa-f nas relaes no mercado, conduz o ordenamento jurdico a controlar mais efetivamente este sinalagma e, por conseqncia, o equilbrio contratual. * (300) Exemplo desta linha a deciso j citada do TJRS, n Rev. de Jurisprudncia do TJRS 185, p. 373 e ss. (301) Gernhuber, p. 57. (302) Etimologicamente a palavra grega significa contrato ou conveno e s no direito romano, e em sua interpretao na idade mdia, que passou a ser considerada sinnimo de bilateralidade perfeita nos contratos; veja Gernhuber, p. 57 e ss. (p. 133) Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, na filosofia das normas do CDC estaria a proteo do consumidor contra a leso e os negcios lesionrios, preocupando-se especialmente com a justia comutativa e o princpio da eqidade.{303} A figura da leso teria sido revigorada e aceita assim como no Projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto de Lei da Cmara 118 de 1984), em seu art. 157.{304} Esta preocupao econmica, com a parte mais frgil e "necessitada" na sociedade de consumo, seria como um novo paradigma do CDC, ao lado do aqui j estudado princpio da boa-f. Data venia ao grande mestre brasileiro, continuo a considerar que o fenmeno de proteo dos interesses econmicos do consumidor, seja atravs do controle de clusulas abusivas, seja atravs desta procura de um novo equilbrio contratual, ,em verdade, uma projeo do princpio da confiana e da boa-f positivados no CDC e no, especialmente, da noo de leso. Concentrar-se no desequilbrio apenas econmico do contrato de consumo seria uma viso limitada da noo de eqidade contratual (Vertragsgerechtigkeit) imposta pelo CDC e pelo princpio da boa-f objetiva. A noo h de ser mais ampla, pois o que se quer o reequilbrio total da relao, inclusive de seu nvel de tratamento leal e digno, nica forma de manter e proteger as expectativas legtimas

das partes, que so a base funcional que origina a troca econmica. Note-se que o famoso 9 da AGBG da Alemanha no possui nenhuma meno expressa sobre o equilbrio contratual. Esta noo foi desenvolvida pela jurisprudncia como includa no princpio da boaf, nas exigncias de segurana, confiana e lealdade do trfico jurdico e que agora encontra reflexo na Diretiva europia sobre clusulas abusivas de 1993. No Brasil, porm, estamos mais acostumados a unir a noo de boa-f a efeitos e atitudes externas do relacionamento contratual, reservando noo de leso, o olhar interno do equilbrio (razovel) do contrato. Queremos nesta obra frisar que a boa-f autoriza e mesmo obriga a este olhar interno do contrato, do relacionamento contratual como um todo, impondo novos deveres e novos limites aos que ocupam * (303) Pereira, Leso, p. 210 e 212. (304) Segundo o art. 157 do Projeto: "Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta". (p. 134) as posies contratuais, de forma a permitir a realizao das expectativas legtimas. Assim, para muitos, esta noo de procura de equilbrio e eqidade contratual est inserida no princpio da boa-f ou no princpio formuladOr-mximo, o da confiana. A boa-f objetiva valoriza os interesses legtimos que levam cada uma das partes a contratar, e assim o direito passa a valorizar, igualmente e de forma renovada, o nexo entre as prestaes, sua interdependncia, isto , o sinalagma contratual (nexum). Da mesma forma, ao visualizar, sob influncia do princpio da boa-f objetiva, a obrigao como uma totalidade de deveres e direitos no tempo e ao definir tambm como abuso a unilateralidade excessiva ou o desequilbrio irrazovel da engenharia contratual, valoriza-se, por conseqncia, o equilbrio intrnseco da relao em sua totalidade e redefine-se o que razovel em matria de concesses do contratante mais fraco (Zumutbarkeit).{305} O desequilbrio significativo de direitos e deveres, em detrimento do consumidor, na relao contratual vista como um todo passa a ser indcio de abuso, a chamar a ao reequilibradora do novo direito contratual em sua viso social.{306} J em 1976, o Conselho da Europa esclareceu que para "determinar se uma clusula contratual era ou no abusiva deveriam os pases-membros utilizar o princpio segundo o qual no deve haver "entre os direitos e obrigaes dos dois contratantes, os quais decorrem da totalidade do contrato, nenhum desequilbrio em prejuzo dos interesses dos consumidores."{307} Trata-se, pois, de uma anlise funcio* (305) Veja por todos os autores alemes, Fikentscher, p. 130. (306) Segundo a definio do art. 3 da Diretiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com consumidores, considerada de clusula abusiva "quando, a contrrio da exigncia de boaf, der origem a um desequilbrio significativo em detrimento do consumidor, entre direitos e obrigaes das partes decorrentes do contrato", in Direito do Consumidor, 21, p. 307.

(307) No original a Rsolution 76/47 adopte par le Comit des Ministres du Conseil de LEurope, 16.11.1976, Clauses Abusives dans les contrats conclus par des consommateurs et mthodes de contrle appropries: "Le critre permettant, dans le cadre de la Rsolution, de dterminer si une clause est ou non abusive est le principe selon lequel il ne doit y avoir entre les droit et obligations des deux parties, tels quils dcoulent de lensemble du contrat, aucun dsquilibre au dtriment des intrts des consommateurs" (p. 13, Expos des Motifs, Strasbourg, 1977). (p. 135) nal e contextual da clusula, de seus fins e efeitos desequilibradores da engenharia contratual bsica. Tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro trabalha com a noo de "desvantagem exagerada" (art. 51, IV e 1 ., do CDC), isto , no basta o exagero nos direitos assegurados ao fornecedor por contrato, no basta a vantagem deste fornecedor, o importante o prejuzo, a desvantagem irrazovel (Unzumutbarkeit) para o consumidor, este, sim, sujeito tutelado na nova noo de equilbrio das relaes contratuais. Protegem-se no Cdigo o objetivo e o equilbrio contratual, assim como sanciona-se a onerosidade excessiva (art. 51, 1., do CDC), revitalizando a importncia da comutatividade das prestaes, reprimindo excessos do individualismo e procurando a justa proporcionalidade de direitos e deveres, de conduta e de prestao, nos contratos sinalagmticos.{308} As expectativas legtimas so, igualmente, o conjunto de circunstncias cuja existncia ou permanncia objetivamente tpica ou necessria para aquele tipo de contrato ou para que aquele contrato em especial possa se constituir em uma regulamentao sensata,{309} com razovel distribuio de riscos. Este conjunto de motivaes, de causas iniciais que representam as finalidades do negcio admitidas bilateralmente ou tpicas daquela relao so a base mnima (objetiva) da relao, do contrato de consumo. Excludas aquelas circunstncias que fazem parte dos riscos contratuais tpicos,{310} excludas as expectativas legtimas, que tambm so denominadas de "causas" ou fontes da confiana despertada no parceiro contratual mais fraco e devedor (Vertrauensumstnde), o desequilbrio da relao flagrante. Estas expectativas legtimas so, portanto, consideradas, especialmente na doutrina atual alem, como juridicamente relevantes e protegidas pela clusula geral do 242 do BGB sobre boa-f e das necessidades do * (308) Pereira, Leso, p. 213. (309) Esta parte da definio de Larenz da base do negcio, Larenz, Base, p. 171 e ss. (310) Fikentscher, p. 130: "Umstnde, auf deren Vorliegen, Entstehen oder Weiterbleiben der Schuldner bei Einigung seiner Verbindlichkeit so sehr vertraut, dass sich de Glubiger nach Treu und Glauben mit Rucksicht auf die von Schuldner verfolgten Motive auf die Abhngigmachung des Vertrags von dem fraglichen Unstand eigelassen htte oder rechtlicherweise htte einlassen mssen..." (p. 136)

trfico jurdico na sociedade atual.{311} Em outras palavras, so estas expectativas legtimas que formam a "base" do negcio (Geschftsgrundlage), e ser a quebra objetiva da base do negcio (Wegfall der Geschftsgrundlage) motivo para a reviso do contedo dos contratos, sempre na tentativa de manuteno do vnculo e de adaptao da relao ao razovel e suportvel por ambos os contratantes.{312} De qualquer forma, priorize-se a leso ou a boa-f, um juzo de constatao desta mudana de "viso" do direito civil brasileiro necessrio. inegvel a importncia que atinge hoje, na jurisprudncia brasileira o controle judicial e administrativo sobre os parmetros de equilbrio econmico dos contratos,{313} especialmente os bancrios, assim como o controle antes quase inexistente sobre a proporcionalidade das prestaes mesmo nos contratos aleatrios, como os de seguro-sade.{314} Como ensina o voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr.: "...Os princpios fundamentais que regem os contratos deslocam seu eixo do dogma da autonomia da vontade e do seu corolrio da obrigatoriedade das clusulas, para considerar que a eficcia dos contratos decorre da lei, a qual sanciona porque so uteis, com a condio de serem justos... O primado no da vontade, da justia, mesmo porque o poder da vontade de uns maior que o de outros e nos contratos de adeso, como o caso dos autos, mnimo o componente de vontade do aderente para estabelecer o contedo da avena" (in Recurso Especial 45.666-/ 5-SP, j. 17.5.94, Rel. Min. Barros Monteiro).{315} * (311) Assim Fikentscher, p. 129 e ss. (312) Veja Larenz, Base, p. 171 e ss. (313) Observe-se a srie de aes contra reajustes nos contratos de seguro-sade, nas escolas e universidades, alm das aes que discutem o limite constitucional sobre os juros e os critrios de reajuste nos contratos de financiamento e leasing, como exemplo veja decises do STJ, in LEX 98, p. 42 e ss; do TJSP, in LEX 137, p. 312, e RT 697, p. 64 e ss. (314) Veja a representativa jurisprudncia sobre o controle das mensalidades, prmios e outras prestaes em matria de seguro-sade: Assim aes coletivas do IDEC no TJSP, Ap. Civ. 180.713-2, Elias Elmyr Manssour, do MPSP, Ap. C. 261.539-2, j. 31.10.95, Jacobina Rabello, Ap. C. 205.5331, j. 14.09.93, Euclides de Oliveira, AI 20.893-4, j. 20.11.96, Aldo Magalhes e vrias aes individuais de consignao e sobre imposio unilateral de reajuste neste mesmo Estado. (315) Veja voto na ntegra in Revista Direito do Consumidor, v. 17, p. 179-180. (p. 137) Parece-nos uma nova conscientizao da funo do contrato como operao econmica distributiva na sociedade atual, e a tentar evitar a excluso social e o superendividamento atravs de uma viso mais social e controlada do contrato.{316} O Estado passa, assim, a interessar-se pelo sinalagma interno das relaes privadas e a revisar os excessos, justamente porque, convencido da desigualdade intrnseca e excludente entre os indivduos, deseja proteger o equilbrio mnimo das relaes sociais e a confiana do contratante mais fraco. * (316) Lorenzetti, p. 468. (p. 138) 2. CONTRATOS SUBMETIDOS S REGRAS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

SUMRIO: 1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios - 1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor: a) O consumidor stricto sensu; b) Agentes equiparados a consumidores; c) O fornecedor - 1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios: a) Contratos imobilirios; b) Contratos de transporte, de turismo e viagem; c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento; d) Contratos de seguro e previdncia privada; e) Contratos bancrios e de financiamento; f) Contratos de administrao de consrcios e afins; g) Contratos de fornecimento de servios pblicos; h) Compra e venda e suas clusulas; i) Compra e venda com alienao fiduciria - 2. Contratos de consumo e conflitos de leis no tempo - 2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis: a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua aplicao; b) O papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor; c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades; d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor; e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e de leis especiais e gerais posteriores - 2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores: a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito; b) A garantia constitucional da defesa do consumidor; c) A aplicao imediata das normas de ordem pblica. Atualmente, denomina-se contratos de consumo todas aquelas relaes contratuais ligando um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou servios.{1} Esta nova terminologia tem como mrito * (1) Assim na expresso do mestre Calais-Auloy, p. 183. (p. 139) englobar a todos os contratos civis e mesmo mercantis, nos quais, por estar presente em um dos plos da relao um consumidor, existe um provvel desequilbrio entre os contratantes. Este desequilbrio teria reflexos no contedo do contrato, da nascendo a necessidade do direito regular estas relaes contratuais de maneira a assegurar o justo equilbrio dos direitos e obrigaes das partes, harmonizando as foras do contrato atravs de uma regulamentao especial. O Cdigo de Defesa do Consumidor, justamente, estabelece normas de proteo e defesa do consumidor (art. 1. do CDC) e institui em seus arts. 46 e ss. uma proteo contratual s "relaes de consumo". Para identificarmos quais so os contratos submetidos s novas normas de Cdigo necessrio ter uma viso clara do campo de aplicao desta lei, tanto ratione personae, definindo quem ser considerado consumidor e quem so os fornecedores de bens e servios, quanto ratione materiae, incluindo ou excluindo contratos especiais, como os de trabalho, contratos administrativos, ou as tcnicas especiais de contratao, aqui referidas, como os contratos de adeso e as condies gerais dos contratos. 1. Contratos entre consumidor e fornecedor de bens ou servios O campo de aplicao do Cdigo possuiria por fora do art. 1. uma importante limitao ratione personae, aplicando-se somente aos contratos onde est presente um consumidor frente a um fornecedor de produtos ou servios.

1.1 Conceitos de consumidor e de fornecedor a) O consumidor stricto sensu - Quando se fala em proteo do consumidor, pensa-se, inicialmente, na proteo do no-profissional que contrata ou se relaciona com um profissional, comerciante, industrial ou profissional liberal. o que se costuma denominar de noo subjetiva de consumidor,{2} a qual excluiria do mbito de proteo das * (2) Veja Benjamin, "Conceito", p. 71; e Comparato, p. 34; veja igualmente sobre o conceito de consumidor no CDC, a obra crtica e original de Maria Antonieta Donato, pp. 63 e ss. (p. 140) normas de defesa dos consumidores todos os contratos concludos entre dois profissionais, pois estes estariam agindo com o fim de lucro.{3} O legislador brasileiro parece ter, em princpio, preferido uma definio mais objetiva de consumidor. O art. 2. do Cdigo afirma expressamente que consumidor "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliZa produto ou servio como destinatrio final".{4} Na definio legal, a nica caracterstica restritiva seria a aquisio ou utilizao do bem como destinatrio final.{5} Certamente, ser destinatrio final retirar o bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem para utiliz-lo em sua profisso, adquire como profissional (elemento subjetivo), com fim de lucro, tambm deve ser considerado "destinatrio final"? A definio do art. 2. do CDC no responde pergunta, necessrio interpretar a expresso "destinatrio final". Nas primeiras edies deste livro, identificamos duas correntes doutrinrias quanto definio do campo de aplicao do Cdigo: os finalistas e os maximalistas. Para os finalistas, pioneiros do consumerismo,{6} a definio de consumidor o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela s existe porque o consumidor a parte vulnervel nas relaes contratuais no mercado, como afirma o prprio CDC no art. 4., inciso I. Logo, convm delimitar claramente quem merece esta tutela e quem no a necessita, quem o consumidor e quem no . Propem, ento, que se interprete a expresso "destinatrio final" do art. 2. de maneira restrita, como requerem os princpios bsicos do CDC, expostos no art. 4. e 6..{7} * (3) Assim Benjamin, "Conceito", p. 77. (4) Veja observaes de Moraes, pp. 22 e 23; Donato ao conceituar o consumidor "standard" considera a destinao final seu elemento teleolgico e principal, p. 90 e ss. (5) Veja a opinio de Alpa, in Contratto e impresa , p. 372 e ss., segundo a qual inoportuno definir-se legalmente consumidor de forma nica, para todas as relaes de consumo, mas sim precisar o contedo desta expresso em casos particulares. (6) Principalmente Antnio Herman Benjamin, tambm Alcides Tomasetti Jr., Eros Grau, Adalberto Pasqualotto, Benjamin/"Conceito", p. 77.

(7) Assim Benjamim, Comentrios, p. 27, citando Eros Grau. (p. 141) Destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta interpretao teleolgica no basta ser destinatrio ftico do produto, retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia, necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo final do profissional que o adquiriu. Neste caso no haveria a exigida "destinao final" do produto ou do servio. Esta interpretao restringe a figura do consumidor quele que adquire (utiliza) um produto para uso prprio e de sua famlia, consumidor seria o no profissional, pois o fim do CDC tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que mais vulnervel. Consideram que restringindo o campo de aplicao do CDC queles que necessitam de proteo, ficar assegurado um nvel mais alto de proteo para estes, pois a jurisprudncia ser construda em casos, onde o consumidor era realmente a parte mais fraca da relao de consumo e no sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o Direito Comercial j lhes concede. Note-se que, de uma posio inicial mais forte, influenciada pela doutrina francesa e belga, como veremos, os finalistas evoluram para uma posio mais branda, se bem que sempre teleolgica, aceitando a possibilidade do Judicirio, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional, que adquiriu, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade, interpretar o art. 2. de acordo com o fim da norma, isto , proteo ao mais fraco na relao de consumo, e conceder a aplicao das normas especiais do CDC{8} analogicamente tambm a estes profissionais. J os maximalistas vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor no-profissional. O CDC seria um Cdigo geral sobre o consumo, um Cdigo para a sociedade de consumo,{9} o qual institui normas e princpios para todos os agentes do * (8) Assim Antnio Herman Benjamin, em sua participao no II Congresso de Daos, em Buenos Aires. (9) Assim nosso pensamento inicial, em 1989, no Ministrio da Justia, quando da elaborao do Projeto de CDC pelo Conselho Nacional de Defesa do (p. 142) mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definio do art. 2. deve ser interpretada o mais extensamente possvel, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes no mercado. Consideram que a definio do art. 2. puramente objetiva, no importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um servio.{10} Destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fbrica de celulose que compra carros para o transporte dos visitantes, o advogado que compra uma mquina de escrever para o seu escritrio, ou mesmo o Estado

quando adquire canetas para uso nas reparties e , claro, a dona de casa que adquire produtos alimentcios para a famlia. Esta bipolarizao das opinies traz a necessidade que se reflita mais sobre o tema, no basta repetir o que diz o art. 2. do CDC, necessrio definir uma linha para interpret-lo. Para tanto, vamos inicialmente observar a experincia no direito comparado, aps, vamos delimitar o problema da definio de consumidor segundo as normas de nosso CDC e, ento, em um terceiro momento, definir a interpretao que nos parece a mais razovel. Vejamos a experincia no direito estrangeiro de delimitao do campo de aplicao ratione personae das leis tutelares dos direitos dos consumidores. Assim, na Frana a Lei n. 78-23, de 10 de janeiro de 1978,{11} dizia-se aplicvel somente proteo contra clusulas abusivas inseridas em "contratos concludos entre profissionais e no-profissionais ou consumidores" (art. 35 da lei). Logo, estariam excludos do campo de aplicao da lei os contratos entre dois profissionais. A jurisprudncia francesa, porm, frente aos inmeros contratos entre *Consumidor-CNDC/MJ e no I Congresso Internacional de Direito do Consumidor, USP, So Paulo, 1989. Interessante observar que, aps trs anos de vigncia, a tendncia maximalista permanece na doutrina (veja Donato, p. 90 e ss.), e continua presente na jurisprudncia, nas novas tcnicas de aplicao das normas ou dos princpios do CDC a novos casos no mercado de consumo, veja nossa anlise na letra "b" deste ttulo. (10) Assim manifestao dos representantes da AGADEMI Associao Gacha de Empresas do Mercado Imobilirio, no Congresso de Porto Alegre. (11) a chamada Loi Scrivener, cujo decreto regulamentar o Dcret n. 78.464, de 24.3.78. veja Calais-Auloy, p. 161. (p. 143) pequenos empresrios ou profissionais liberais e fornecedores de bens, em que os primeiros, apesar da profisso, agiam nestes contratos sem conhecimentos tcnicos especiais e fora do campo de sua atividade comercial, acabou, em 1987, relativizando o conceito{12} e entendendo que o profissional, nestes casos, tambm consumidor. A doutrina belga,{13} porm, critica esta tendncia francesa atual e considera que s uma definio subjetiva e restrita da pessoa do consumidor permite identificar o grupo mais fraco na relao do consumo, nico que mereceria a tutela especial do direito. Neste sentido, o necessrio divisor de guas seria o fim de lucro do profissional ao contratador, assim, no caso das pessoas jurdicas, s aquelas sem fins lucrativos poderiam ser assemelhadas a consumidores.{14} Outra experincia significativa no direito comparado a da lei alem, de 1976 sobre as condies gerais dos contratos, conhecida pela sigla AGB-Gesetz.{15} Note-se que esta lei alem optou, desde 1976, por controlar tambm as condies gerais inseridas em contratos entre dois profissionais ou comerciantes. Mas, supondo que nestes casos haveria um maior equilbrio no poder de barganha e discusso do contedo, tentou reduzir a proteo concedida{16} ao considerar aplicvel somente a clusula geral proibitria de clusulas abusivas contrrias boa-f do 9. da lei ( 24 da AGB-Gesetz). necessrio esclarecer que esta proteo mitigada para os contratos envolvendo dois comerciantes s existe quando o contrato

"faz parte da atividade do estabelecimento do comerciante", caso em que o 24 manda aplicar, alm da clusula geral, os usos e costumes comerciais. Na palavra atividade estaria a idia de utilizao direta ou * (12) Veja Deciso da Corte de Cassao: Civ. 28 abril 1987. D. 1988. J. 1 (Bull. civ. 1987. I, n. 134). assim tb. o Prof. Claude Witz, em seu curso na Universidade do Sarre, destacou igualmente a importncia da deciso Cas. civ. 16 juillet 1987, D. 1988, 49. (13) Assim Bourgoignie, lments, pp. 46 e 47. (14) Assim tambm Benjamin, no artigo "Conceito", anterior ao CDC, p. 77. (15) "Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschaeftsbedingungen (AGB-Gesetz)", de 9.12.76. (16) Semelhante a lei portuguesa, Dec.-Lei 446/85, de 25 de outubro, que prev listas diferentes de clusulas abusivas conforme se trata de contrato entre dois comerciantes: veja sobre o assunto Amaral, p. 254 e ss. (p. 144) indireta na produo. assim, por exemplo, uma loja de roupas que compra produtos de limpeza e os utiliza para limpar o estabelecimento, de forma a atrair clientes, os estaria utilizando "na atividade" do estabelecimento comercial. Nos demais contratos, a proteo concedida ao profissional a mesma concedida a um consumidor comum. Mas, a jurisprudncia alem{17} acostumada at 1976 a controlar o contedo de todos os contratos de modo a garantir o cumprimento do princpio basilar do sistema jurdico alemo, o princpio da boa-f,{18} acabou por interpretar extensivamente a clusula geral do 9. da Lei e a conceder praticamente a mesma tutela aos contratos entre comerciantes.{19} O resultado deste alargamento do campo de aplicao da lei foi decisivo e, hoje, mais de 50% dos casos de aplicao da lei nos Tribunais referem-se a litgios entre comerciantes, o que reduz o nvel de proteo concedido pela jurisprudncia. Para ns, esta experincia alem de alargamento do campo de plicao ratione personae da lei parece indicar que, em se tratando de contratos pr-elaborados unilateralmente, contratos de adeso e de condies gerais dos contratos, a caracterizao do contratante como profissional pouca importncia tem.{20} Assim, se o direito almeja um reequilbrio contratual neste campo, deve estender a proteo nestes casos tambm aos contratos entre dois profissionais, sempre que um deles estiver em situao mais fraca, mais vulnervel. A pergunta que fica se esta extenso deve ser feita prioritariamente pelo sistema tutelar do CDC ou pelos sistemas gerais.{21} O sistema geral de direito comercial brasileiro conhece o princpio da boa-f, assim tambm o sistema geral de direito privado, especialmente com o proposto no Projeto de Novo Cdigo Civil, PL 118/84, que, em seu art. 422, obriga * (17) Veja sobre a evoluo da jurisprudncia alem o excelente comentrio: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, p. 349 e tambm Heinrichs, Zehn Jahre, p. 30. (18) Sobre o princpio da boa-f do 242 do BGB no sistema jurdico alemo, veja Larenz, AT, pp. 38 e ss.; em portugus, veja Pasqualotto, pp. 52 e 54.

(19) Cf. o comentrio Wolff/Horn/Lindacher, p. 509, a jurisprudncia entendeu que as clusulas dos 10 e 11 eram exemplos dos valores perseguidos pelo 9. (20) Assim conclui tb. Brandner, Zehn Jahre, p. 53. (21) Veja com posio restritiva, Pasqualotto, p. 81 e ss. (p. 145) a todos os contratantes (leigos e profissionais) a guardar na concluso e na execuo dos contratos os princpios da probidade e da boa-f.{22} No demais lembrar que o critrio da destinao final (Endverbraucher) foi recusado pelos elaboradores da lei alem de 1976 sob o argumento de ser "pouco prtico",{23} pois exigiria do fornecedor de bens saber se seu parceiro contratual ser ou no o destinatrio final do bem para poder orientar o contedo do contrato. A crtica, no caso brasileiro fica esvaziada, uma vez que o CDC tem um campo de aplicao material mais amplo, regulando relaes contratuais e extracontratuais, o que leva a concluir que o critrio da destinao final seria o nico adequado. Resta interpretar este critrio. Voltando nossas atenes para o CDC brasileiro, devemos, em primeiro lugar, limitar o problema. Trata-se neste estudo de definir quem consumidor em uma relao contratual no mercado brasileiro. Isto porque o CDC utiliza-se de uma tcnica multiplicadora do seu campo de aplicao, qual seja a de dividir os indivduos entre consumidores (art. 2., caput) e pessoas equiparadas a consumidor (pargrafo nico do art. 2.). No campo extracontratual, o CDC considera suas normas aplicveis a "todas as vtimas do evento danoso" causado por um produto ou servio, segundo dispe o seu art. 17. As vtimas no so, ou no necessitam ser consumidores stricto sensu, mas a elas aplicada a tutela especial do CDC por determinao legal do art. 17, que as equipara aos consumidores. O pargrafo nico do art. 2. do CDC estabelece este princpio de equiparao: "Art. 2.... "Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo." Estamos aqui procurando a definio de consumidor stricto sensu, concentrada na idia de "destinatrio final", e no a de bystander ou terceiro na relao contratual, que de alguma forma interveio ou foi vtima da relao de consumo. De qualquer maneira, pode ser importante para as nossas concluses saber que as normas do CDC so * (22) PL 118/84, verso Dirio do Senado Federal - dez.1997, p. 00144, consta por erro como art. 421. (23) Assim Koetz, Muenchener, p. 1951, 24 (1) AGBG. (p. 146) aplicveis por lei, a pessoas que em princpio no poderiam ser qualificadas como consumidores stricto sensu. Feitas estas observaes, passamos a definir quem consumidor striCtO sensu no sistema do CDC brasileiro. Dispe o art. 2.: "Art. 2. - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final." necessrio interpretar a norma do art. 2.. O Cdigo, como afirmamos anteriormente, em matria contratual, representa a evoluo

do pensamento jurdico para uma teoria contratual que entende o contrato enquanto sua funo social. Para atingir este intento, a nova teoria pensa muitas vezes de maneira tpica, isto , pensa-se por problemas, tentando resolver um a um, como faremos a seguir. No caso dos contratos, o problema o desequilbrio flagrante de foras dos contratantes. Uma das partes vulnervel, hipossuficiente, o plo mais fraco da relao contratual, pois no pode discutir o contedo do contrato; mesmo que saiba que determinada clusula abusiva, s tem uma opo "pegar ou largar", isto , aceitar o contrato nas condies que lhe oferece o fornecedor ou no aceitar e procurar outro fornecedor. O novo direito dos contratos procura evitar este desequilbrio, procura a eqidade contratual. Mas existe desequilbrio em um contrato firmado entre dois profissionais? Como regra geral, presume-se que no h desequilbrio, ou que no to grave a ponto de merecer uma tutela especial, no concedida pelo direito civil e pelo direito comercial. Esta presuno est presente, igualmente, na lei alem. Mas, como observamos, por vezes o profissional um pequeno comerciante, dono de bar, mercearia, que no pode impor suas condies contratuais para o fornecedor de bebidas, ou que no compreende perfeitamente bem as remisses feitas a outras leis no texto do contrato, ou que, mesmo sendo um advogado, assina o contrato abusivo do nico fornecedor legal de computadores, pois confia que nada ocorrer de errado. Nestes trs casos, pode haver uma exceo regra geral, o profissional pode tambm ser "vulnervel", ser "hipossuficiente" para se proteger do desequilbrio contratual imposto. Existem trs tipos de vulnerabilidade: a tcnica, a jurdica e a ftica. Na vulnerabilidade tcnica, o comprador no possui conhecimentos especficos sobre o objeto que est adquirindo e, portanto, (p. 147) mais facilmente enganado quanto s caractersticas do bem ou quanto sua utilidade,{24} o mesmo ocorrendo em matria de servios.{25} A vulnerabilidade tcnica, no sistema do CDC, presumida para o consumidor no-profissional, mas tambm pode atingir o profissional, destinatrio final ftico do bem, como vimos no exemplo da jurisprudncia francesa. J a vulnerabilidade jurdica ou cientfica,{26} a falta de conhecimentos jurdicos especficos, conhecimentos de contabilidade ou de economia.{27} Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, presumida para o consumidor no-profissional, e para o consumidor pessoa fsica. Quanto aos profissionais e s pessoas jurdicas vale a presuno em contrrio, isto , que devem possuir conhecimentos jurdicos minimos e sobre a economia para poderem exercer a profisso, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se. Mas h ainda a vulnerabilidade ftica ou scio-econmica, onde o ponto de concentrao o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posio de monoplio, ftico ou jurdico, por seu grande poder * (24) Assim ensina Amaral Jr./Boa-f, p. 28: "...o consumidor vulnervel porque no dispe dos conhecimentos tcnicos necessrios para a elaborao dos produtos ou para a prestao dos servios no mercado. Por essa razo, o consumidor no est em condies de avaliar, corretamente, o grau de perfeio dos produtos e servios".

(25) Assim ensina a deciso do TARS, Ap. Civ. 193 184 132, 5. Cm, rel. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 17.3.94, onde se l, no corpo do acrdo, p. 5: "O que pode se apreender da experincia do dia-a-dia, que a pessoa, qualquer que seja, desimportando sua condio de professora universitria na espcie, ao procurar um plano de sade, deseja a maior cobertura possvel. Por isso contrata, e o seu poder de barganha mnimo, limitandose a escolher entre as vrias alternativas, porm no podendo alterlas". (26) A vulnerabilidade jurdica do consumidor foi identificada e protegida pela corte suprema alem, nos contratos de emprstimo bancrio e financiamento, afirmando que o consumidor no teria suficiente "experincia ou conhecimento econmico, nem a possibilidade de recorrer a um especialista", veja BGHZ 93.264 (1984), BGH-NJW-RR 1986, 205 e comentrios em Schmelz, p. 1219 (NJW maio 1991). (27) Amaral Jr/Boa-f, p. 28 e 29, maximaliza esta vulnerabilidade, afirmando: "No plano jurdico, todavia, a vulnerabilidade do consumidor manifesta-Se na alterao dos mecanismos de formao dos contratos, que deu origem ao aparecimento e consolidao dos contratos de massa". (p. 148) econmico ou em razo da essencialidade do servio,{28} impe sua superioridade a todos que com ele contratam, por exemplo, quando um mdico adquire um automvel, atravs do sistema de consrcios, para poder atender suas consultas e submete-se s condies fixadas pela administradora de consrcios, ou pelo prprio Estado. Em se tratando de vulnerabilidade ftica, o sistema do CDC a presume para o consumidor no-profissional (o advogado que assina um contrato de locao abusivo, porque necessita de uma casa para a sua famlia perto do colgio dos filhos), mas no a presume para o profissional (o mesmo advogado que assina o contrato de locao comercial abusivo, para localizar o seu escritrio mais prximo do Foro), nem a presume para o consumidor pessoa jurdica (veja art. 51, inciso I, in fine).{29} Isto no significa que o Judicirio no possa tratar o profissional de maneira "equivalente" ao consumidor, se o profissional efetivamente provar a sua vulnerabilidade, que levou ao desequilbrio contratual. Trata-se, porm, da exceo e no da regra. Concluindo, concordamos com a interpretao finalista das normas do CDC. A regra do art. 2. deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Cdigo e conforme a finalidade da * (28) Na sociedade brasileira atual, essenciais so no somente os servios pblicos ou ex-pblicos. Veja deciso do TJSP, cuja ementa a seguinte: Contrato de adeso. Convnio mdico-hospitalar. Liberdade ampla de contratar. Igualdade entre as partes. Inocorrncia. Servio necessrio sade. Relativa liberdade. Recurso no provido. O princpio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em p de igualdade, e que, portanto, so livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre verdadeiro. Pois a igualdade que reina no contrato puramente terica, e via de regra, enquanto o contratante mais

fraco no mais das vezes no pode fugir necessidade de contratar, o contratante mais forte leva uma sensvel vantagem no negcio pois ele que dita as condies do ajuste" (Ap. C. 232.777-2, Rel. Gildo dos Santos, j. 19.5.94). (29) Assim manifestaram-se por uma limitao teleolgica da definio de consumidor os professores paulistas Alcides Tomasetti Junior e Antnio Herman V. Benjamin, quando do Seminrio Internacional de Direito do Consumidor - USP, 24 a 27 de setembro de 1990, sendo deste ltimo a idia de uma presuno de hipossuficincia no caso do consumidor pessoa fsica. Preferimos, porm, como ensina Adalberto Pasqualotto, reservar a expresso hipossuficiente para os aspectos processuais (art. 6, VIII) e desenvolver, em direito material, o conceito de vulnerabilidade. (p. 149) norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4. do CDC. S uma interpretao teleolgica da norma do art. 2. permitir definir quem so os consumidores no sistema do CDC. Mas alm dos consumidores stricto sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinao legal merecem a proteo especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prev excees em seu campo de aplicao sempre que a pessoa fsica ou jurdica preencher as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que no preencha a de destinatrio final econmico do produto ou servio. O destinatrio final o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utiliz-lo (destinatrio final ftico), aquele que coloca um fim na cadeia de produo (destinatrio final econmico) e no aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele no o consumidor-final, ele est transformando o bem, utilizando o bem para oferec-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor.{30} Portanto, em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor no-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questo, no visa lucro, pois o contrato no se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa fsica ou jurdica. Em face da experincia no direito comparado, a escolha do legislador brasileiro, do critrio da destinao final, com o pargrafo nico do art. 2. e com uma interpretao teleolgica permitindo excees, parece ser uma escolha sensata. A regra a excluso ab initio do profissional da proteo do Cdigo, mas as excees viro atravs da ao da jurisprudncia, que em virtude da vulnerabilidade do profissional, excluir o contrato da aplicao das regras normais do Direito Comercial e aplicar as regras protetivas do CDC. Se a jurisprudncia inicial privilegiava a corrente maximalista quanto interpretao do art. 2. do CDC, estes mais de seis anos de experincia de prtica com o CDC parecem ter sensibilizado os magistrados quanto necessidade de uma interpretao cuidadosa na * (30) Adotando um conceito mais estrito de "insumo" para a produo esto Fbio Ulhoa Coelho, "Compra", p. 42 e Donato, p. 88. (p. 150)

concesso da tutela especial do consumidor stricto sensu, combinada sim com generosa flexibilidade nas equiparaes e excees previstas em lei, sempre utilizando o princpio da vulnerabilidade do art. 4., inc. I, do CDC. Esta tendncia atual tende a generalizar-se. O prprio Mercosul, em Resoluo do Grupo Mercado Comum 123/96{31} tentou definir consumidor-destinatrio final e resolver as dificuldades desta interpretao afirmando: "No se considera consumidor ou usurio aquele que, sem constituir-se em destinatrio final, adquire, armazena, utiliza ou consome produtos ou servios com o fim de integr-los em processos de produo, transformao, comercializao ou prestao a terceiros".{32} A redao no foi feliz, pois bastaria comprovar que este comerciante "constitui-se em destinatrio final", para quebrar a excluso. Sua lgica, porm, foi minimalista e mesmo se a Resoluo no entrou em vigor e tende a ser revogada, pois o Projeto de Regulamento Comum de Defesa do Consumidor do Mercosul foi superado em virtudes de falhas no texto acordado, o Comit Tcnico 7 da CCM/ Mercosul deixou clara a sua inteno de excluso das relaes intercomerciantes. Outro fator que deve ser considerado que, no Brasil, o Projeto de novo Cdigo Civil pode introduzir definitivamente em todas as relaes civis e comerciais o paradigma da boa-f e com isso, imaginase, diminua o interesse dos "consumidores"-profissionais de inclurem suas relaes comerciais inter ou intrafornecedores como relaes de consumo, preferindo o sistema tutelar geral do novo Cdigo Civil (e Comercial) ao gil sistema do CDC. Efetivamente, grande nmero de empresas tm tentado ver reconhecido no Judicirio seu status de "consumidoras"-destinatrias finais fticas, pois o sistema do CDC demonstrou ser um setor de excelncia e eficincia do direito civil brasileiro, onde as solues de mrito e de justia contratual realmente realizam-se. Apoiadas por advogados atualizados, as empresas tornaram-se litigantes comuns a recorrer ao sistema do CDC para resolver seus problemas contratuais intercomerciais, deturpando, assim, o esprito protetivo do CDC e colocando em perigo a proteo do verdadeiro consumidor stricto sensu. A atual resposta * (31) Mercosul/GMC/Res, 123/96, assinada em Fortaleza, em 13 de dezembro de 1996. (32) Anexo de Conceitos, n. I, terceira frase, in: Mercosul/GMC/Res. 123/96, assinada em Fortaleza, em 13 de dezembro de 1996. (p. 151) mais clara da jurisprudncia e a eventual atualizao que o projetado novo Cdigo Civil trar ao sistema geral de direito civil e comercial tendem a superar este problema inicial da introduo do CDC no ordenamento jurdico brasileiro. Na primeira edio deste livro, ainda antes da manifestao da jurisprudncia brasileira, tivemos a oportunidade de afirmar: Correta a corrente finalista, pois h verdadeiro perigo que a interpretao extensiva da norma do art. 2. transforme o CDC em lei de proteo do consumidor-profissional, do comerciante ou do industrial, quando destinatrio final ftico do produto e, de regra, destinatrio final ftico do servio. Observando os princpios positivados no CDC, perece-me hoje que uma interpretao maximalista estaria realmente

em desacordo com o esprito excepcional da tutela e o fim visado pelo Cdigo, mas caber jurisprudncia brasileira dar uma palavra decisiva sobre o assunto. Se nossa opinio, continua sendo no sentido da no caracterizao ab initio dos profissionais como consumidores stricto sensu, podemos verificar que a posio adotada pela jurisprudncia brasileira foi de extrema originalidade. Invocados os novos direitos presentes no CDC em contenda entre dois profissionais, a soluo jurisprudencial quanto a abusividade das clusulas contratuais foi sempre no sentido de um uso "analgico" ou inspirador e como verdadeiro princpio geral (de boa-f) das normas do CDC.{33} De outro lado, a jurisprudncia valorizou os artigos presentes no CDC que criavam a figura do "agente equiparado a consumidor", tanto no campo * (33) Exemplo desta linha de utilizao "analgica" do CDC aos contratos entre profissionais, no caso duas sociedades annimas, a deciso do TARS, 2. C. Cvel (Ap. Cvel n. 191031798, j. 9.5.91. in: Julgados TA/RS, 78/284287), Rel. Paulo Heerdt: "Contrato de leasing. Plano Vero. Cabvel a consignatria para discutir ndice do reajuste. Ainda que as Leis 7.738/89 e 7.74/89 tenham permitido utilizao de ndice alternativo previsto em contrato, no pode o Judicirio chancelar clusula abusiva em contrato que, por ser de adeso, fere claramente a paridade de tratamento entre os contratantes. Posio reiterada da jurisprudncia. agora consagrada pela Lei de Defesa do Consumidor. Apelo provido para julgar procedente a consignatria"; em sentido exatamente contrrio, deciso do TAPR, de 18.12.91, comentada e criticada por William Santos Ferreira, in: Direito do Consumidor, 11, p. 196 e ss. (p. 152) extracontratual{34} quanto no contratual (art. 2., pargrafo nico, arts. 17 e 29 do CDC), tema que passamos a tratar. b) Agentes equiparados a consumidores - Nestes primeiros anos de aplicao do CDC, duas foram as linhas utilizadas pela jurisprudncia para atingir a ampliao do campo de aplicao do CDC: a primeira foi a de considerar o CDC como novo paradigma geral de boa-f nas relaes contratuais e utilizar os seus princpios, em especial, a sua clusula geral do art. 51, IV (clusula geral de boaf),{35} mesmo a contratos mercantis{36} ou a contratos de polmica * (34) Mesmo sem citar o art. 17 do CDC, em acrdo referente a perdas e danos por acidente causado por caminho da empresa apelante, que apresentara defeito aps o conserto pela empresa apelada, a 7. Cm. Cv. do TJ/RS decidiu: "Indenizao. Conserto. Verificada por percia bastante e insuspeita, a falha do conserto, feito poucos dias antes, procede, a indenizao, pretendida pelo dono do veculo consertado. Responsabilidade do reparador pelo conserto feito, consoante o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)". (Ap. Cv. 591007174, j. 10.4.91, Rel. Waldemar Luiz de Freitas Filho, publicado in: Rev. Jurisprudncia TJRGS, 152/541-543).

(35) Exemplo claro desta linha a deciso no Proc. 10.113-288/91 (Esteio/RS), de 23.5.91, do Juiz Carlos Alberto Etcheverry, no qual o magistrado examinava a "validade das clusulas" do contrato de arrendamento mercantil (Leasing entre duas empresas) " luz da regulamentao contida no Cdigo de Defesa do Consumidor" face a natureza de contrato de adeso, uma vez que: "Cabe ao Poder Judicirio, quando inexiste lei que verse especificamente sobre a matria ou, existindo, no , por hiptese, aplicvel a negcios jurdicos celebrados antes de sua vigncia, restabelecer o equilbrio e a igualdade entre as partes, de forma a permitir a conciliao e harmonia entre os fins individuais e sociais...", fazendo suas as palavras de Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, 1983, p. 101), segundo o qual: "Dever a jurisprudncia servir-se da clusula da boa-f e, sobretudo, da clusula geral da ordem pblica (art. 280.0), em ordem realizao de uma sindicncia sobre o contedo destes contratos" (de adeso). (p. 14 da citada sentena, ainda indita); contra esta linha, pela no aplicao ao leasing mercantil do CDC, veja deciso do TAPR, Ap. Cv. 45.711-0, 4 C., j. 18.12.91, Rel. Juiz Ulysses Lopes, publicada na ntegra in: RT 678/180-184. (36) Em deciso analisando a nulidade do ttulo sacado em virtude de clusula mandato, em discusso judicial envolvendo uma empresa de calados e uma instituio bancria, o Juiz Joo Sedinei Ruaro, declarou seu voto na seguinte linha: "Mesmo que se possa discutir o enquadramento da relao negocial do financiamento bancrio como relao de consumo, parece certo que legtima e vlida a invocao e aplicao dessa norma do Cdigo do (p. 153) incluso no sistema do CDC, como, para muitos, so alguns contratos bancrios{37} ou contratos de locao;{38} a segunda linha ampliadora do impacto do CDC no mercado veio atravs da interpretao dada ao art. 29 do CDC. A jurisprudncia valorizou a tcnica do prprio CDC de instituir "consumidores-equiparados" ao lado dos consumidores stricto sensu e passou a exercer um controle de clusulas abusivas em contratos de adeso que estariam inicialmente fora do campo de aplicao do CDC,{39} como o contrato entre dois profissionais; assim como a valorar prticas comerciais abusivas entre dois fornecedores ou dois grupos de empresrios, prticas que possuiriam reflexos apenas mediatos no que se refere proteo dos consumidores stricto sensu. O ponto de partida desta extenso do campo de aplicao do CDC a observao de que muitas pessoas, mesmo no sendo consumidores stricto sensu, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado. Estas pessoas, grupos e mesmo profissionais podem intervir nas relaes de consumo de outra forma a ocupar uma posio de vulnerabilidade. Mesmo no preenchendo as caractersticas de um consumidor stricto sensu, a posio preponderante (Machtpo*Consumidor em face da presena e integrao no caso de todos os elementos constantes do dispositivo em exame, autorizando a aplicao

extensiva e analgica da lei, atuante o seu esprito e os objetivos visados pelo legislador, buscando inequivocamente afastar as clusulas abusivas e prejudiciais parte economicamente mais fraca." (Ap. C. 192044378, TARS, 3 C. Cvel, j. 27.5.92, Rel. Juiz Danbio Edon Franco, p. 14 (Declarao de voto) do acrdo ainda indito). (37) Veja a deciso do TARS - Ap. Cv. 191011477 - 1. C. Cv. j. 9.4.91 - Rel. Juracy Vilella de Souza: " nula a clusula contratual que cria mandato para ser utilizado por pessoa jurdica, integrante do mesmo grupo econmico do mutuante, contra os interesses do mandante, porque abusiva e contrria o que estabelece a Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor)", publicado na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/264-266. (38) Veja a deciso sobre a abusividade da cobrana da "taxa de contrato", taxa de intermediao dos contratos de locao a deciso de Braslia, de 28.5.92, reproduzida na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/295-296. (39) Veja a manifestao pioneira de Hapner, Cdigo, p. 153, contra esta extenso do conceito, veja Benjamin, Anteprojeto, p. 147, para o qual o art. 29 representa apenas uma viso coletiva do consumidor, equiparado do pargrafo nico do art. 2.. (p. 154) sition) do fornecedor e a posio de vulnerabilidade destas pessoas sensibilizaram o legislador e, agora, os aplicadores da lei.{40} O princpio da vulnerabilidade do consumidor est disposto no art. 4, inc. I do CDC, e, como vimos, a vulnerabilidade pode ser tcnica, jurdica (como o caso do consumidor pessoa fsica ou do profissional liberal frente a uma instituio bancria ou financeira) ou ftica. Na constatao da vulnerabilidade ftica, o ponto de concentrao o possvel parceiro contratual, a posio monopolista (monoplio de fato ou de direito), a especialidade ou a reduo da oferta, o seu grande poder econmico, em suma, a sua superioridade ftica frente ao outro parceiro contratual.{41} Na anlise anterior, defendemos o ponto de vista que a pessoa jurdica ou o profissional no se beneficia da presuno de vulnerabilidade, mas pode prov-la, sempre que destinatrio final econmico do produto ou servio. No caso de extenso do campo de aplicao do CDC face ao art. 29, a vulnerabilidade continua sendo elemento essencial, superado, apenas, foi o critrio da destinao final. Mesmo no sendo destinatrio final (ftico ou econmico) do produto ou servio, pode o agente econmico ou profissional liberal vir a ser beneficiado das normas tutelares do CDC enquanto consumidorequiparado. Isto porque, concentrado talvez nesta vulnerabilidade ftica, instituiu o legislador brasileiro trs normas de extenso do campo de aplicao pessoal do CDC, trs disposies legais conceituando os agentes que considera equiparados a consumidores (pargrafo nico do art. 2., arts. 17 e 29). * (40) Neste sentido exemplar a deciso do TJRS, que em caso de franchising

entre dois comerciantes, decide: "Contrato de Adeso. Desequilbrio entre as partes. Prevalncia do foro da obrigao. No por se cuidar de relao de consumo, que no , que se afasta sedizente eleio de foro, em contrato de franchise, seno porque demonstrada satisfatoriamente, a vulnerabilidade de um dos figurantes, evidenciando-se o desequilbrio entre as partes do negcio, permitindo a aplicao do art. 29 do CDC, verdadeiro canal de oxigenao do ordenamento jurdico comum" (AI 597036102, j. 29.4.97, Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, v. 184, p. 184 e ss.) (41) Concorda Donato, p. 108, considerando que o exame da vulnerabilidade a soluo para o impasse entre as posies finalistas e maximalistas sobre a aplicao do CDC, pp. 107 e 108. (p. 155) Como verificamos anteriormente, o pargrafo nico do art. 2. do CDC das normas de extenso a norma mais geral, segundo a qual: "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis que haja intervindo nas relaes de consumo". Assim, apesar de no se caracterizar como consumidor stricto sensu, a criana, filha do adquirente a qual ingere produto defeituoso e vem a adoecer por fato do produto consumidor-equiparado e beneficia-se de todas as normas protetivas do CDC aplicveis ao caso. A importncia do pargrafo nico do art. 2. seu carter de norma genrica, interpretadora, aplicvel a todos os captulos e sees do Cdigo. A proteo do terceiro, bystander, complementada pela disposio do art. 17 do CDC, que aplicando-se somente a seo de responsabilidade pelo fato do produto e servio (arts. 12 a 16) dispe: "Para efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento". Logo, basta ser "vtima" de um produto ou servio para ser privilegiado com a posio de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC. Na hiptese de clusulas absivas terem sido inseridas em um contrato unilateralmente redigido por um fornecedor de servios, por exemplo, uma Instituio Bancria e ser este contrato oferecido a adeso de um profissional liberal ou de um pequeno comerciante, podero estes usar do patamar de boa-f e respeito das expectativas legtimas introduzidas pelo CDC no sistema de direito brasileiro? No caso da imposio da prtica da venda casada ou de recusa de venda entre comerciantes, poder o pequeno empresrio consider-la abusiva e requerer sua proibio com base no CDC? Trata-se somente de um caso de direito comercial? Trata-se de prtica comercial ou prtica contratual que prejudica somente diretamente empresrios ou prejudica indiretamente tambm aos consumidores, finais e potenciais, e a todo o mercado. Nas hipteses que aqui mencionamos, a jurisprudncia brasileira passou a valorizar o art. 29 do CDC. O art. 29 uma disposio especial, que abre o captulo V do Cdigo sobre "Prticas Comerciais", aplicvel, portanto, a todas as sees do captulo, quais sejam: a seo

sobre oferta (arts. 30 a 35), sobre publicidade (arts. 36 a 38),{42} sobre * (42) Nesse sentido Maria Elizabete Vilaa Lopes, p. 166, destaca que em se tratando da publicidade "no bastante dizer que as pessoas protegidas por (p. 156) prticas abusivas (rts. 39 a 41), sobre cobrana de dvidas (art. 42), sobre Banco de Dados e Cadastros de Consumidores (arts. 43 a 45) e que se diz aplicvel tambm ao captulo posterior, o Captulo VI, dedicado "Proteo Contratual". Trata-se atualmente, portanto, da mais importante norma extensiva do campo de aplicao da nova lei ao dispor: "Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostos s prticas nele previstas" (grifo nosso). O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definio jurdica de consumidor para imprimir uma definio de poltica-legislativa! Parece-nos que, para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econmico, para proteger os interesses econmicos dos consumidores-finais, o legislador concedeu um poderoso instrumento nas mos daquelas pessoas (mesmo agentes econmicos) expostas s prticas abusivas. Estas, mesmo no sendo "consumidores stricto sensu", podero utilizar das normas especiais do CDC, de seus princpios, de sua tica de responsabilidade social no mercado, de sua nova ordem pblica, para combater as prticas comerciais abusivas! Em verdade, o potencial desta norma ainda foi pouco explorado pelos agentes econmicos presentes no mercado brasileiro, talvez receosos que um dia ela seja usada contra si prprios. Na verdade, sua potencialidade ainda quase desconhecida e parece conter como nico limite a idia de prejuzo (direto ou indireto) para os consumidores face prtica comercial abusiva. O art. 4 do CDC, em inc. VI, estabelece como norma-objetivo do CDC, como princpio norteador da interpretao do prprio art. 29, "a coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal", desde que "possam causar prejuzos aos consumidores". Assim, um comerciante poderia exigir, por exemplo, a absteno de outro comerciante que est vinculando uma propaganda enganosa no mercado *essas normas so os consumidores em potencial. mais do que isso: no s os consumidores em potencial, ou seja, aqueles que podem vir a adquirir ou utilizar produto ou servio como destinatrios finais. Incluem-se todas as pessoas expostas s prticas comerciais, inclusive a empresa". Tambm nesse sentido manifestao de Alcides Tomasetti Jnior, relembrando o combate concorrncia desleal e sua ligao com a proteo do consumidor. (p. 157) (art. 37, 1 .) ou a nulidade de uma clusula presente nas suas condies gerais de venda, mesmo em contrato comercial (arts. 51 e 54), alegando prejuzo indireto aos consumidores (em verdade, ao mercado). Ao valorizar o art. 29 do CDC, a jurisprudncia tenta aproximarse da vontade interventora do legislador brasileiro. A surpresa com esta

deciso extensiva do legislador s superada se observamos que a jurisprudncia alem tambm foi autorizada a controlar os contratos comerciais e suas condies gerais firmadas entre dois profissionais desde 1976, assim como a lei portuguesa variando apenas o grau e a extenso deste controle conforme a natureza comercial ou no do contrato. A idia bsica, porm, a mesma, de imposio de um patamar mnimo de lealdade e boa-f objetiva. Nesse sentido, destaca-se como verdadeiro leading case, a deciso do Tribunal de Alada/RS, 2. Cm. Cv., Ap. cv. 192188076, Rel. Paulo Heerdt, j. 24.9.92, com a seguinte ementa: "Contrato de crdito rotativo. Juros e correo monetria. Cdigo de Defesa do Consumidor. Conceito de consumidor para os fins dos captulos V e VI da Lei 8.078/90. Exegese do art. 29 do CDC. Contrato de adeso. Clusula abusiva. Controle judicial dos contratos. Ainda que no incidam todas as normas do CDC nas relaes entre Banco e empresa, em contrato de crdito rotativo, aplicam-se os Captulos V e VI, por fora do art. 29 do CDC, que amplia o conceito de consumidor possibilitando ao Judicirio o controle das clusulas contratuais abusivas, impostas em contratos de adeso. Clusula que permite variao unilateral de taxa de juros abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita variao de preo e modificao unilateral dos termos contratados, Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio contratual, reduzindo o vigor do princpio "pacta sunt servanda"... Ao declaratria julgada procedente para anular lanamentos feitos abusivamente, Sentena reformada." (grifo nosso){43} A clareza da lio jurisprudencial dispensa comentrios; se o art. 29 amplia o conceito de consumidor, a lio vale igualmente para os profissionais submetidos prtica abusiva proibida pelo Captulo V do CDC. Podemos, portanto, concluir que se assim for interpretado o art. 29 uma nova srie de hipteses passaro a incluir-se no campo de * (43) Acrdo publicado na ntegra in: Revista de Direito do Consumidor, 6/274-277. (p. 158) aplicao das normas dos captulos V e VI do CDC, permitindo uma tutela protetiva daquele profissional, consumidor-equiparado, justamente no mbito contratual, de forma a reequilibrar a relao e reprimir o uso abusivo do poder econmico. Trata-se talvez de uma nova conscientizao da intrincada correlao entre as aes dos agentes econmicos individuais e os reflexos, por vezes danosos e difusos, na sociedade. Neste conflito de interesses e foras da dinmica sociedade de massas em que vivemos, a ao de um grupo social, os fornecedores, pode efetivamente determinar reaes e prejuzos em um grupo difuso de indivduos, consumidores e mesmo profissionais, equiparados a consumidores, por estarem direta ou indiretamente conectados s prticas dos primeiros. A viso do Estado, como mediador dos interesses envolvidos, vai determinar a relevncia jurdica ou no destes atos,{44} a incluir ou excluir determinado grupo de indivduos do mbito das novas leis tutelares dos consumidores. De certa forma, o legislador do CDC previa a passividade do consumidor stricto sensu, a prevalncia do fornecedor monopolista e a possibilidade de que talvez o consumidor equiparado viesse a instigar a resposta do sistema, o combate efetivo das prticas abusivas,

com diretos e indiretos reflexos positivos para o consumidor, forando a instituio de um mercado mais harmnico e menos abusivo. De certa forma, o art. 29 agora valorizado renova o sistema, legitimando a atuao de novos agentes econmicos em virtude do dado comum de vulnerabilidade, verdadeiro status anlogo ao de consumidor, renova, principalmente, ao instituir instrumentos mais geis e sanes mais rgidas do que as conhecidas no direito da concorrncia, de parcos efeitos no Brasil. Concorde-se ou no a deciso do legislador e sua interpretao pela jurisprudncia, parece-nos certa a tendncia, em se tratando de contratos unilateralmente redigidos, contratos de adeso, de expandir o campo de aplicao do CDC. No est, porm, superado o receio que manifestamos na anterior edio que a expanso da aplicao do CDC venha a baixar o nvel de proteo concedido ao consumidor.{45} * (44) Sobre o tema veja interessante parecer de Waldrio Bulgarelli, "Abuso do Poder Econmico e Proteo do Consumidor" in: Direito Empresarial Moderno, p. 33. (45) Exemplo de utilizao "maximalista" na jurisprudncia gacha o AI 59623517, rel. Cludio A. R. Lopes Nunes, j. 10.4.97, in Revista de (p. 159) Esperamos, portanto, que a jurisprudncia mantenha a linha atual de razoabilidade no controle dos contratos de adeso, privilegiando realmente aqueles consumidores-equiparados que se encontram em ftica situao de vulnerabilidade{46} e assegurando para os consumidores stricto sensu eficaz equilbrio e boa-f nas suas relaes contratuais.{47} Conclumos, ento, afirmando que em virtude do disposto no art. 29 do CDC, assim como foi interpretado pela jurisprudncia, o legislador brasileiro, para proteger os interesses econmicos dos consumidores, concedeu um novo e poderoso instrumento (as aes autorizadas pelo CDC e sua tica de boa-f objetiva nas relaes negociais) para que os "consumidores-equiparados" (na maioria, tambm empresrios) combatam as prticas comerciais abusivas que os lesam diretamente e que, mediatamente, prejudicam os outros consumidores e a harmonia do mercado. A extenso do campo de aplicao do CDC aos empresrios, em casos de incidncia das normas materiais dos captulos V e VI, pode ser considerada quase um novo privilgio, determinado por razes de poltica legislativa e tendo em vista a realidade brasileira de pouca organizao da sociedade civil e de passividade dos consumidoresfinais. Se a jurisprudncia atual ainda tende a considerar este novo "privilgio" como positivo, duas tendncias contrrias a este "maximalismo" se avizinham: na Europa unificada, defende-se a superao da viso atual do consumidor como mero agente econmico e a imposio de uma viso mais social do consumidor, consumidor como pessoa, *Jurisprudncia do TJRGS, v. 182, p. 231 e ss. Tratava-se do relacionamento entre importadora e exportadora de automveis, e a clusula atacada foi a de eleio do foro. (46) Neste sentido conclui tb. em sua tese, Donato, p. 247; a autora apesar de discordar com os exemplos por ns fornecidos na primeira edio, pp. 248

e 249, conclui que tb. na aplicao do art. 29 o elemento teleolgico da vulnerabilidade decisivo para a extenso da proteo dos captulos V e VI s relaes entre profissionais. (47) Veja interessante deciso do STJ, que em contrato de crdito rural recusa a utilizao do CDC, no porque inaplicvel a relao intercomerciantes, mas porque o contrato era anterior a entrada em vigor do CDC, in RE 90.162-RS, j. 28.5.96, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. (p. 160) como sujeito de direitos do sculo XXI;{48} da mesma forma, o Projeto de Cdigo Civil, PL 118/84, unifica{49} em grande medida as obrigaes civis e comerciais, regula "o direito da empresa" (art. 966 e ss., PL 118/ 84){50} e impe como patamar igualitrio para todos os contratos o princpio da boa-f (art. 422, PL 118/84), funo social do contrato (art. 421, PL 118/84) e interveno reequilibradora nos contratos de adeso (arts. 423 e 424, PL 118/84). Logo, se este projeto for definitivamente aprovado no ser mais no status de consumidor equiparado que o comerciante lesado na relao interempresarial procurar sua proteo, mas no direito civil (e comercial) geral. Avistam-se, pois, modificaes na jurisprudncia. A prpria jurisprudncia gacha evoluiu para considerar que o princpio da vulnerabilidade (presumida para o consumidor pessoa fsica), imposto pelo CDC, est subsumido no art. 29 do Cdigo, sendo deste pr-requisito lgico. Assim s incluem-se na proteo "equiparada" deste artigo aqueles "profissionais" ou leigos que, vulnerveis, comprovam sua situao de vulnerabilidade ftica, econmica, jurdica ou tcnica. O Des. Antonio Janyr DallAgnoll, em seu voto, aps * (48) Assim Alpa in: Contratto e impresa, p. 372 e 373. Note-se que esta viso do consumidor como pessoa foi a iniciadora do movimento consumerista e da consumer rights rhetoric , com o discurso de J. F. Kennedy em 1962: "The consumer is no longer seen merely as a purchase and user of goods and services for personal, family or group purposes but also as a person concerned with the various facets of society which may affect him either directly or indirectiy as a consumer..." (apud, Reich, Consumer, p. 20). Esta viso mais individual de consumidor e do grupo de consumidores a ser protegidos pela lei tende a prejudicar a viso maximalista, pois o homo economicus geralmente age s e assim ser protegido, o que no impede, porm, que seja protegido quando somente organizado atravs de uma pessoa jurdica ou em grupo conseguir seu intento. Veja-se ainda Alpa, Banche di Dati, p. 54, sobre o que chama de nova "dignidade social", e o direito como instrumento de proteo da identidade individual dos consumidores, pessoas que tm seus dados armazenados em Banco de Dados Pblicos e Privados. (49) Veja Parecer final do Senador Josapah Marinho, Parecer 749 de 1997 in Dirio do Senado Federal, ano LII-Sup."A" ao n. 208, 15.11.97, p. 8. Trata-se de um novo Livro da Parte Especial, que ficaria dividida em Dir. das Obrigaes (Livro I, art. 232 e ss.), Dir. da Empresa (Livro II, art. 966 e ss.), Dir. das Coisas (Livro III, art. 1.196 e ss.), Dir. de Famlia (Livro

IV, art. 1.511 e ss.), Dir. das Sucesses (Livro V, art. 1.797 e ss.). (p. 161) reproduzir o texto do art. 29 do CDC, pontifica: "Esta "exposio s prticas" implica, ao que me consta, justamente a idia de sujeio. Este o sentido que se h de extrair: evidenciando o desequilbrio entre os figurantes do negcio, qualquer que seja ele, portanto, inclusive os que no se enquadrem como "de consumo", incidem os dispositivos dos dois captulos referidos. A regra contida no art. 29 do CDC, tenho dito com alguma freqncia, evidencia-se como verdadeiro canal de oxigenao do ordenamento jurdico. Foi atravs dele que se generalizou, evidenciado o desequilbrio contratual, vale dizer, a vulnerabilidade de um dos figurantes do negcio jurdico, entre outras, a aplicao das clusulas abusivas".{51} c) O fornecedor - Quanto ao outro plo da relao contratual de consumo, o Cdigo define fornecedor de bens ou servios, em seu art. 3., como "toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios." Sendo que como servio, o 2 do art. 3 entende tambm as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, ficando excludas apenas as de carter trabalhista. A definio novamente ampla. Quanto ao fornecimento de produtos o critrio caracterizador desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercializao, a produo, a importao, indicando tambm a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformao, a distribuio de produtos. Estas caractersticas vo excluir da aplicao das normas do Cdigo todos os contratos firmados entre dois consumidores, no-profissionais. A excluso parece-me correta, pois o Cdigo ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores. Quanto ao fornecimento de servios, a definio do art. 3 do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretao mais aberta, menciona apenas o critrio de desenvolver atividades de prestao de servios. Mesmo o 2. do art. 3 define servio como "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao...", * (51) AI 597036102, j. 29.4.97, Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, v. 184, p. 186. (p. 162) no especificando se o fornecedor necessita ser um profissional. A remuneraO do servio o nico elemento caracterizador, e no a profissiOnalidade de quem o presta. A expresso "atividades" no caput do art. 3., parece indicar a exigncia de alguma reiterao ou habitualidade, mas fica clara a inteno do legislador de assegurar a incluso de um grande nmero de prestadores de servios no campo de aplicao do CDC, dependncia nica de ser o co-contratante um consumidor. Nesse sentido a definio de consumidor ganha em importncia e tendo em vista a dificuldade normal que tero os juristas para definir, caso a caso, a presena do consumidor e do fornecedor nos contratos existentes no mercado, continuaremos nosso estudo analisando mais detiBdamente os tipos ou espcies de contratos onde a aplicao do CDC ser constante.

1.2 Contratos de fornecimento de produtos e servios Do exame dos arts. 2. e 3 do CDC, que definem os agentes contratuais, consumidor e fornecedor de produtos ou servios, podemos concluir que as normas do Cdigo estabelecem um novo regime legal para todas as espcies de contratos (exceto os trabalhistas) envolvendo consumidores e fornecedores de bens ou servios, no importando se existe lei especfica para regul-los (como o contrato de locao), pois as normas de ordem pblica (art. 1.) do CDC estabelecem parmetros mnimos de boa-f e transparncia a serem seguidos obrigatoriamente no mercado brasileiro. So os contratos, agora denominados, de consumo, sejam eles de compra e venda, de locao, de depsito, de abertura de conta corrente, de prestao de servios profissionais, de emprstimo, de financiamento ou de alienao fiduciria, de transporte, de seguro, de seguro sade, s para citar os mais comuns. Nota-se ainda, diferentemente da lei alem, que se submetero s normas do CDC brasileiro tanto os contratos pr-elaborados como quaisquer outros contratos envolvendo consumidores e fornecedores de bens ou servios. Isto porque, seguindo a soluo da lei francesa,{52} o Cdigo subdividiu suas normas em normas especiais para a tutela dos contratos de adeso (art. 54) e normas gerais aplicveis s clusulas * (52) Veja Weil/Terr, p. 261 e o art. 35, 1. e 3. da Lei 7823. (p. 163) abusivas (arts. 51 a 53), estejam elas inseridas em um contrato de adeso ou em qualquer outro tipo de contratos, paritrio ou no.{53} O campo de aplicao do CDC, em matria contratual, ser vasto e diferenciado, pois a nova lei estabelece parmetros tanto para os contratos envolvendo obrigaes de dar, de transferir a propriedade ou somente a posse do bem. denominados contratos de fornecimento de produtos, quanto para os contratos envolvendo obrigaes de fazer, denominados genericamente de contratos de prestao de servios.{54} Como se sabe, o regime legal da obrigao de fazer e da obrigao de dar sempre foi diferenciado e esta ser uma das dificuldades sentida pelo CDC, enquanto Cdigo geral de proteo ao consumidor. Certo que o consumidor pode ser lesado tanto em um contrato visando a prestao de um servio, quanto em um contrato visando o fornecimento de um produto. Esta bipolarizao do campo de aplicao do CDC forou o legislador a prever normas especficas para os servios e para os produtos (veja arts. 12 e 14 sobre responsabilidade civil, arts. 18 e 20 sobre vcio por inadequao). Note-se porm que, exatamente em suas normas contratuais stricto sensu e pr-contratuais dos arts. 29 a 54 do CDC, o legislador omitiu qualquer tipo de tratamento diferenciado entre estes dois contratos. Conclui-se, portanto, que a disciplina da formao e do controle do equilbrio contratual ser a mesma tratando-se de um contrato de prestao de servio ou de um contrato de fornecimento de produto. O novo Cdigo, porm, no desconhece que a execuo desses contratos ser diferenciada e caracterstica. Como nem toda a obrigao de fazer uma obrigao de resultado, algumas expresses do CDC tero necessariamente uma interpretao diferenciada conforme trate-se de contrato de prestao de servio ou contrato de prestao de produto. Assim, por exemplo

* (53) Esta a orientao majoritria na doutrina, veja Nery, Anteprojeto, p. 297 e Hapner, Cdigo, p. 168, contra , a primeira manifestao de Paulo Luiz Neto Lobo, Condies, pp. 157 e 158, superada no artigo "Contratos no Cdigo do Consumidor: Pressupostos Gerais", in: Revista de Direito do Consumidor, 6/136. (54) Aqui includos os contratos de garantia e todos aqueles contratos com prestaes complexas, veja Bittar/"Adeso", p. 169 sobre os contratos de massa de contedo especial. (p. 164) a expresso "vcio" do art. 18 e ss., ter sentidos diferentes conforme a natureza da prestao. se ocorrer um vcio do produto, este poder se referir quantidade, qualidade ou informao prestada, se for "vcio" do servio, refere-se sua "qualidade" ou sua informao (art. 20). Servio com vcio de "qualidade" aquele cujo valor foi diminudo pela maneira como foi prestado, ou aquele definido como imprprio, pois se mostrou inadequado para os fins que razoavelmente dele se esperava ( 2., art. 20). Se o contrato de servio tinha como objetivo uma obrigao de meio e no de resultado, como por exemplo a obrigao de defender os interesses do cliente em uma ao cvel, no alcanado o resultado esperado pelo cliente, mesmo assim ser difcil caracterizar o vcio de qualidade na prestao do servio. A noo contratual de vcio na prestao do contrato facilitar a ao do consumidor, mas, em se tratando de servios, no sempre a garantia do resultado, da satisfao de todas as expectativas do consumidor. no mximo a garantia da adequao do servio e da diligncia no fornecimento deste (art. 24). J em se tratando de contratos de fornecimento de produto, pela sua prpria natureza, adequao e resultado se mesclam, assim, se a embalagem afirma que possui o produto 500 gramas, a noo de vcio da quantidade garantia deste resultado. So disciplinas jurdicas diferentes, mas com um ncleo comum; o art. 23 impe uma garantia legal de adequao tanto do produto, como do servio. A finalidade proteger a confiana, as legtimas expectativas do consumidor, qualquer que seja o objeto do contrato de consumo. a aplicao do Princpio da Boa-F na formao e execuo de todos os contratos, especialmente nos contratos de consumo envolvendo servios, muitas vezes contratos cativos, complexos e de longa durao. Devemos concluir, portanto, que, ao regular tanto os contratos Paritrios quanto os contratos de massa, os contratos de prestao de servios e os contratos de fornecimento de produtos, est o Cdigo de Defesa do Consumidor determinando a aplicao de suas normas de Interpretao e de proibio de abusos grande maioria dos contratos Civis hoje existentes na sociedade, invadindo searas tradicionalmente dominadas pelas normas do Cdigo Civil e, conforme se interprete a figura do consumidor, tambm matrias regidas pelo Cdigo Comercial. A delimitao tem sido mais difcil em se tratando de contratos de prestao de servios, pois um dos contratantes geralmente o (p. 165) destinatrio final, pelo menos ftico, do servio. Nesse sentido, os contratos de prestao de servios, tradicionalmente regulados por leis especiais ou cujo contedo era imposto pelo Estado, tm despertado muita controvrsia nos meios jurdicos quanto sua incluso ou no no campo de aplicao do CDC. Sendo assim, queremos analisar a

situao de alguns dos principais contratos de fornecimento de servios e de produtos colocados disposio dos consumidores no mercado brasileiro, dando nfase aos primeiros, sem, porm, nenhuma inteno de anlise exaustiva destes contratos. a) Contratos imobilirios - Iniciaremos esta anlise com os contratos imobilirios pois estes tm despertado uma certa controvrsia sobre a sua incluso ou no no campo de aplicao do CDC. Comearemos analisando os contratos elaborados ou concludos com as chamadas Imobilirias, empresas administradoras e locadoras de imveis. Quanto ao contrato de administrao de imvel, o proprietrio, que coloca o imvel seu sob a administrao da Imobiliria, no pode ser caracterizado como consumidor stricto sensu, pois no o destinatario final econmico. O bem est sendo, na verdade, colocado para render frutos civis, aluguis, logo o proprietrio, futuro locador, age como produtor, como fornecedor. Da mesma maneira a sociedade imobiliria fornecedora e o contrato entre eles est, em princpio, excludo do campo de aplicao do CDC. A exceo poder ser aceita pela jurisprudncia, se o proprietrio, que coloca o imvel a administrao pela Imobiliria, for de alguma forma "vulnervel" segundo OS princpios do CDC, a merecer a tutela especial da nova lei. Como tratase, geralmente, de contrato de adeso e com clusulas caracterizadamente unilaterais, a hiptese de exceo poder efetivamente acontecer, principalmente com pessoas que s possuem um imvel para alugar OU que de alguma forma especial so vulnerveis s prticas da Imobiliria-fornecedor. O contrato mais importante, porm, o contrato de locao de imvel. Tratando-se de locao comercial a aplicao do CDC fica afastada, mas tratando-se de locao residencial a aplicao das normas protetivas do CDC ser a regra,{55} como concorda a jurispru* (55) Assim concorda tb. Benjamin-Forense, p. 251; grande a importncia da aplicao do CDC aos contratos de locao em virtude de sua relevncia (p. 166) dncia.{56} No caso, trata-se, nas grandes cidades, de contratos de adeso elaborados pelas Imobilirias; nas pequenas cidades, de contratos de locao ainda paritrios e discutidos com cada inquilino. O importante poder caracterizar a presena de um consumidor e um fornecedor em cada plo da relao contratual. O contrato de locao hoje elaborado pela Imobiliria tendo em vista a sua obrigao frente a pessoa, que deixou o imvel sob sua administrao. As partes no contrato, porm, so o locador, proprietrio do imvel, e o locatrio. Inicialmente, necessrio que o locatario seja o destinatrio final ftico e econmico do bem locado; nas locaes residenciais esta a regra. Segundo dispe o art. 2. do CDC, o consumidor no somente aquele que adquire, mas tambm aquele que utiliza o produto. Como afirma Calais-Auloy, a moradia uma necessidade pessoal e familiar, sendo, nesse sentido, objeto de consumo.{57} A definio legal de produto est disposta no 1. do art. 3. do CDC e inclui qualquer bem, mvel ou imvel. Mas, e o fornecedor? O fornecedor aquele que presta um servio

ou entrega o produto. Segundo Clvis Bevilqua,{58} o contrato de Locao de coisa aquele pelo qual uma das partes, mediante remunerao paga pela outra, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungvel. O locador *social e da extrema vulnerabilidade ftica, que se encontra o indivduo ao necessitar alugar um imvel para sua moradia e de sua famlia; tal vulnerabilidade, aliada a um mercado de oferta escassa, parece incentivar prticas abusivas, na contratao (cobrana de taxas abusivas, por ex.) e na elaborao unilateral dos contratos; o fenmeno mundial, veja a reao do direito alemo, na Tese de Doutorado de Tbinger, de Thomas Lang, "Die Anwendung des AGB -Gesetz auf Formularmietvertrge und deren Inhaltskontrolle", Tbingen, 1987. (56) Veja deciso do TARS, Ap. Civ. 195049630, j. 29.8.95, Rel. Alcindo Gomes Bittencourt, cuja ementa : "Ao Civil Pblica. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao visando a proteo do consumidor. A relao de intermediao de imveis para locao submete-se s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusulas de contrato de adeso cuja nulidade se reconhece. Inaplicabilidade da Lei 8.078, de 11.9.90, aos contratos firmados anteriormente sua vigncia. Recurso parcialmente provido". (57) Calais-Auloy, 1. ed., p. 33. (58) Cdigo Civil, comentado, art. 1.188. (p. 167) entrega para o locatrio a coisa alugada, a sua posse e o uso a que se destina e deve garantir o uso pacfico da coisa locada durante o tempo de contrato.{59} O contrato , portanto, uma cesso temporria do uso e gozo do imvel, sem transferncia da propriedade; contrato remunerado e de prestao contnua.{60} Assim, a viva que possui dois imveis e coloca um para alugar, atravs de uma Imobiliria, fornecedora em relao ao consumidor e o contrato de locao elaborado pela Imobiliria est sob o novo regime de eqidade e boa-f do CDC. A hiptese contrria pode parecer ineqitativa, quando a mesma viva aluga para a famlia de um advogado, atravs de contrato individual, sem participao da Imobiliria, seu segundo imvel. Mesmo neste caso, a viva fornecedora, e ao contrato se aplicam as normas do CDC, mas note-se que as regras do CDC visam apenas o reequilbrio do contrato, a eqidade, a justia contratual, a qual no ser, em ltima anlise, prejudicial fornecedora. Resta a possibilidade da jurisprudncia brasileira, usando os princpios do CDC, que tm seu ponto de partida na necessidade de reequilibrar a relao contratual, quando esta for equilibrada e o consumidor no hipossuficiente (art. 4., I), decida pela excluso do contrato, excepcionalmente, do campo de aplicao do CDC. A regra, porm, a incluso dos contratos de locao nocomercial no campo de aplicao do CDC, que como norma de ordem pblica estabelece um valor bsico e fundamental de nossa ordem jurdica. As complexas e reiteradas relaes, as quais se estabelecem entre o locatrio, o locador, a imobiliria, o condomnio e sua administrao, formam uma srie de relaes contratuais interligadas que esto a desafiar a viso "esttica" do direito. Como verdadeiro contrato cativo de longa durao, a locao e suas relaes jurdicas

acessrias necessitam uma anlise dinmica e contextual, de acordo com a nova teoria contratual, a reconhecer a existncia de deveres principais e deveres anexos para as partes envolvidas, seja o consumidor, seja a cadeia organizada de fornecedores diretos e indiretos. * (59) Veja art. 1189 e Lei 8.245/91. (60) No estamos tratando aqui do contrato de locao de automveis, muito comum nos dias de hoje, mas consideramos clara a sua incluso no campo de aplicao do CDC; veja sobre o assunto a Smula 492 do STF. (p. 168) O equilbrio contratual institudo pelo CDC impe-se lei especial anterior, que a Lei 6.649/79 e lei especial nova, Lei 8.245/ 91. Em ambos os casos, seguiremos a norma do art. 2., 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, como comentaremos em detalhes a seguir no ttulo 2.{61} Vale lembrar que as normas do CDC so gerais e no revogam expressamente a lei especial existente e nem so revogados por leis especiais posteriores, Como ensina Oscar Tenrio,{62} pode haver a coexistncia da nova lei em face da anterior lei, desde que compatveis. A lei especial mais nova no afeta a vigncia da lei geral anterior,{63} no que no forem incompatveis, sendo necessrio examinar a finalidade das duas leis. a regra da compatibilidade das leis.{64} O CDC no trata de nenhum contrato em especial, mas se aplica a todos, a todos os tipos de contratos, se contratos de consumo. Neste caso no revogar as normas especiais referentes a estes contratos, que nem sempre so de consumo, mas afastar{65} a aplicao das normas previstas nas leis especiais anteriores que forem incompatveis com o novo esprito tutelar e de eqidade do CDC.{66} Se a lei posterior, como no caso da Lei 8.245/91, de se examinar a compatibilidade do CDC com a lei mais nova. No caso, o CDC e a nova Lei de Locaes so perfeitamente compatveis, tratam de aspectos diferentes da mesma relao contratual e sero usadas conjuntamente quando tratar-se de locaes urbanas nocomerciais. Incompatibilidade h entre o disposto no art. 51, XI do CDC e a volta autonomia da vontade, prevista no art. 35 da nova Lei de Locaes. Existe ainda o contrato de locao de obra ou empreitada, o qual objetiva a execuo de determinada obra (resultado final), neste o empreiteiro se obriga, sem subordinao ou vnculo empregatcio, a realizar certa obra para outro. uma obrigao de fim (resultado final), regulada pelo Cdigo Civil de 1917 j com seguranas especiais, como * (61) O ttulo 2 deste captulo inteiramente dedicado ao estudo dos conflitos de leis no tempo referentes ao CDC. (62) Tenrio, Comentrios LICC, art. 2., 2., p. 90. (63) Veja o art. 7, caput, do CDC. (64) Tenrio, Comentrios, art. 2., 2., p. 90. (65) Assim a lio de Espnola/Espnola, p. 78, os quais propem um esforo de interpretaO para conseguir compatibilizar as normas. (66) Veja Tenrio, pp. 89 e 81. (p. 169) a garantia de "solidez e segurana" do art. 1.245. Mas a empreitada situa-se no campo genrico da locao de servios e se o empreiteiro caracteriza-se facilmente como fornecedor, falta apenas caracterizar o co-contratante como consumidor, sempre que for o destinatrio final do bem construdo.

Quanto ao contrato de incorporao imobiliria, em que o incorporador faz uma venda antecipada dos apartamentos, para arrecadar o capital necessrio para a construo do prdio, fcil caracterizar o incorporador como fornecedor, vinculado por obrigao de dar (transferncia definitiva) e de fazer (construir). A caracterizao do promitente comprador como consumidor, depender da destinao final do bem ou da aplicao de uma norma extensiva, como a presente no art. 29 do CDC (veja o n. 1.1 desta anlise). Ao contrato aplica-se, ento, em regra as normas do CDC. Isto importante em face da multiplicao do mercado imobilirio deste tipo de contrato e o perigo de m utilizao do instituto, o qual trabalha necessariamente com a figura da promessa de venda, tendo em vista a venda antecipada. No caso existe lei especial, a Lei 4.591/64 e suas modificaes, mas as regras de ordem pblica do CDC tero aplicao para regular o novo equilbrio e boa-f obrigatrios aos contratos de consumo.{67} A jurisprudncia brasileira tem sido constantemente chamada a resolver litgios envolvendo consumidores e empresas de incorporao ou de construo, e algumas linhas jurisprudenciais j podem ser identificadas. Na orientao atual do STJ e dos Tribunais Superiores supervel a falta de registro do compromisso de compra e venda para a concesso da escritura definitiva e mesmo da adjudicao compulsria,{68} uma vez que os Tribunais no vm aplicando a Smula 167 do STF.{69} * (67) Veja a deciso do JECP/SP, Colgio Recursal da Capital, Rec. 8/92, j. 25.5.92, Rel. Juiz Roberto Caldeira Barioni, reproduzido na ntegra in Direito do Consumidor, 3/213-215. (68) Veja Smula 76 do STJ: "A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor". Veja igualmente caso no envolvendo um contrato de consumo, mas mesmo assim interessante do STJ: Recurso Especial 8.877SP (91/0004054-1), Ministro Csar Asfor Rocha, j. 27.5.97, cuja ementa (p. 170) Quanto ao compromisso de compra e venda, foram identificadas duas clusulas consideradas abusivas, que merecero nossa anlise mais detida na Parte II deste livro, a clusula de perda das quantias pagas ou clusula de decaimento e, eventualmente, a clusula de financiamento condicional. Ainda no totalmente resolvido pela jurisprudncia ptria o problema da falta de registro imobilirio da incorporao, em verdade um problema penal, segundo a lei especfica (art. 50, pargrafo nico, I, da Lei 6.766/79) e que tem causado muitos prejuzos a consumidores desavisados,{70} pois tornou-se prtica oferecer e mesmo prometer vender terrenos ainda no individualizados como loteamento. As fraudes neste campo tem se multiplicado, inclusive com loteamentos fantasmas ou reas de proteo ambiental,{71} aproveitando-se do prazo legal de 6 meses para regularizao ou mesmo ao completo arrepio da lei especial. Nesse sentido destaco a orientao da Quarta Turma do STJ,{72} que parece basilar neste setor: a omisso do incorporador no deve

constituir estmulo ou vantagem para este, de modo a fazer perder sua *: "Processual civil e civil. Omisso inexistente. Promessa de compra e venda no inscrita. Imvel no loteado. Clusula resolutria expressa. Ineficcia. Necessidade de prvia interpelao. Precedentes. Tendo o aresto recorrido examinado, como na hiptese, todas as questes postas pelas partes, no se pode falar em ofensa aos arts. 515 e 535, III, do Cdigo de Processo Civil. "A falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor" (Smula 76/STJ), sendo ineficaz a existncia de clusula resolutria expressa no referido tipo de pacto, de acordo com a jurisprudncia desta Corte. Recurso no conhecido". (69) Assim a erudita deciso do 1. TACivSP, reproduzida in: RT 698/103 e, quanto a escritura definitiva, veja deciso do TAMG, in: RT 696/201. (70) Veja-se a referida Deciso do 1. TACivSP, onde houve determinao do envio das peas ao Ministrio Pblico face a prtica, em tese, de crime de ao pblica, publicada na ntegra in RT 698/103. (71) Assim a ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios contra 500 condomnios irregulares e clandestinos no Distrito Federal. (72) In LEX/STJ 53/97-106, REsp. 2.972-0-GO, j. 23.3.93, onde o STJ reconhece como ttulo executivo o contrato de compromisso de compra e venda de unidade autnoma, mesmo ante a falta de registro imobilirio da incorporao. (p. 171) qualidade de incorporador e exoner-lo de seus deveres e responsabilidades decorrentes da lei (especial{73} e do CDC),{74} e do contrato. Igualmente, vale a pena lembrar que muitos incorporadores e construtores tentam maquiar seus empreendimentos, especialmente em reas mais pobres das cidades, como construo de um condomnio fechado o que burla no s as normas urbansticas, mas tambm tenta afastar do fornecedor os seus deveres de construo da infra-estrutura necessria incorporao. Os contratos de construo, presente um consumidor como contratante, tambm sero regidos pelo CDC.{75} Note-se que, segundo dispe o art. 7., caput, CDC, os novos direitos do consumidor previstos no Cdigo no excluem outros direitos previstos na legislao ordinria anterior, como o da garantia do art. 1.245 do Cdigo Civil, desde que compatveis com as novas normas. A orientao inicial da 2. Seo do STJ de que de "vinte anos o prazo de prescrio da ao de indenizao contra o construtor, por defeitos que atingem a solidez e a segurana do prdio, verificados nos cinco anos aps a entrega da obra."{76} acabou prevalecendo na Smula 194 do STJ.{77} Na prtica significa assegurar um prazo ainda maior do que o previsto no CDC, logo, mais favorvel ao consumidor, encontrando plena aplicao o art. 7. do CDC. * (73) No excelente voto, o Min. Rel. Bueno de Souza baseia-se em deciso do

TASP (RT 434/167) e ensina: "Aceitar razes especiosas para subtrair o contrato da disciplina legal obrigatria, ou a transigncia desavisada de compromissrio-comprador seduzido pela excelncia aparente do negcio, ser tornar intil a lei de atos propsitos no campo dos negcios imobilirios e que, eficazmente, procurou defender a economia popular." E complementa: recusar-se a identificar o agente como incorporador "equivale mesmo a negar vigncia ao art. 29" da Lei 4.591/64. bem como "permitir se possa extrair vantagem, precisamente, da ausncia do registro imobilirio do projeto de incorporao ..." (LEX/STJ 53/105). (74) Em seu voto o Min. Fontes de Alencar cita expressamente o art. 48 do CDC e conclui: "O esprito da lei no sentido de que essas declaraes, ou esses pr-contratos, vinculam aquele que assume o compromisso". (75) Veja RT 727/164. (76) Veja Recurso Especial 62.068-SP, 3. T., j. 8.4.97, Rel. Min. Nilson Naves, in LEX JSTJ 99, p. 113-115, com citao dos Recursos Especiais 1.473, 5.522, 8.489, 30.293 e 72.482. (77) Smula 194 do STJ: "Prescreve em 20 (vinte) anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra". (p. 172) Includos no campo de aplicao do CDC esto tambm os contratos concludos no novo sistema financeiro imobilirio, criado pela Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que institui uma alienao fiduciria de bem imvel. Para o consumidor, parece-me, salvo melhor juzo, altamente prejudicial a criao desta nova base de direito real (propriedade fiduciria de imvel), pois a possibilidade de alienao fiduciria da "sonhada casa prpria" beneficia desnecessariamente o fornecedor-credOr, ao evitar o atual trmite judicial exigido para as hipotecas. No novo sistema, o fiduciante, isto , os fornecedores indiretos (bancos e outros financiadores da construo) ou fornecedores diretos (construtores, bancos e financiadores diretos do negcio com o consumidor), como credor fiducirio imobilirio, pode beneficiar-se do rpido e eficaz processo tpico da alienao fiduciria, o qual permite a retomada do bem imvel, com despejo do consumidor e sua famla, se o devedor em mora e posterior venda em leilo. A alienao fiduciria de bem mvel foi criada para superar um problema prtico do penhor, que exigia a reteno do bem pelo credor para a sua efetivao. Seu sucesso foi imediato e os abusos por parte dos fornecedores tambm, tanto que grande parte da jurisprudncia brasileira da dcada de 80 versa sobre contratos de compra e venda com alienao fiduciria, dos consrcios de automveis s suas formas mais atuais. A alienao fiduciria de bem mvel teve como resultado prtico tambm a diminuio da importncia do penhor, como garantia. A recente instituio por lei deste novo direito real de propriedade fiduciria parece ter como fonte inspiradora apenas a vontade do Estado de beneficiar ou privilegiar os fornecedores do setor imobilirio, especialmente os bancos e agentes financiadores privados, para que encontrem maior facilidade na cobrana de seus crditos e na retomada de imveis dados em garantia. Este desenvolvimento legislativo brasileiro parece-me na contramo da histria. A jurisprudncia de ponta europia toda no sentido de impor maior

respeito aos direitos humanos dos devedores-bancrios justamente quando da exigncia de garantias de rpida execuo, garantias perigosas para o consumidor, que nem sempre consegue perceber que perder a posse do imvel com o no pagamento at de uma parcela, como permite o art. 26 da lei brasileira de 1997,{78} sempre que houver * (78) Note-se que o art. 26 da Lei 9.514/97 menciona, no caput, como fato suficiente para a retomada regulada nos artigos 27,28 e 30, estar "vencida (p. 173) a especfica previso contratual a respeito e o consumidor for constitudo em mora. Mencione-se ainda que a nova alienao fiduciria poder tornar superada a garantia real tpica dos imveis, a hipoteca, passando o credor a exigir do construtor (fornecedor direto) e dos futuros compradores (consumidores) como garantia a alienao fiduciria do imvel construdo. A propriedade fiduciria direito real registrvel, segundo o art. 23 da Lei 9.514/97, ocasionando o desdobramento da posse, tornando-se o consumidor (fiduciante) possuidor direto e o credor (fiducirio) possuidor indireto do imvel. O consumidor torna-se "depositrio" do imvel do credor e mesmo se a referida Lei de 1997 nada menciona sobre a possibilidade de priso do depositrio infiel, as discusses judiciais ainda existentes sobre a constitucionalidade deste modo de presso aos consumidores-insolventes pode ganhar novo impulso. Certo que o consumidor pelo art. 22 da Lei 9.514/97 suporta toda a responsabilidade decorrente do uso do imvel. b) Contratos de transporte, de turismo e viagem - Quanto aos contratos de transporte destacaramos o transporte de pessoas ou de passageiros. Este transporte terrestre, por nibus, por carro e, menos freqentemente, por trem pode firmar-se por escrito ou no, bastando a conduta do consumidor ao subir no transporte coletivo para formalizar o contrato, que se regular geralmente por condies gerais afixadas ou no no coletivo. J o transporte areo utiliza as chamadas "condies contratuais" anexadas ao bilhete, o mesmo ocorrendo com o transporte lacustre e martimo, quando no existe um contrato de adeso por escrito. O contrato de transporte de passageiros um contrato de prestao de servios, uma obrigao de resultado. Neste caso a caracterizao do profissional transportador como fornecedor no difcil, nem a do usurio do servio, seja qual for o fim que pretende com o deslocamento, como consumidor. Em matria de contratos de transporte, desenvolveu-se na jurisprudncia brasileira a orientao inovadora de afastar a autonomia da *e no paga, no todo ou em parte, a dvida", j o 1. do art. 26 menciona a intimao para "satisfazer,no prazo de quinze dias, a prestao vencida...", logo, em teoria, uma s prestao vencida, bastaria, se o contrato assim previsse, como parece tambm indicar o 2 do referido art. 26 da Lei. (p. 174) vontade e desconsiderar a clusula de no indenizar includa pelo transportador no contrato (Smula 161 do Supremo Tribunal Federal). Nessa mesma linha de proteo do usurio-consumidor, conso-

lidou-se com a Smula 37 do Superior Tribunal de Justia a possibilidade de, em caso de acidente no transporte, cumular o ressarcimento do dano material contratual (ferimentos, perda da bagagem) com o de dano imaterial ou dano moral (morte, perda de parte da viso, da possibilidade de locomoo, etc.).{79} A responsabilidade contratual do transportador pelo acidente do passageiro, segundo a Smula 187 do Supremo Tribunal Federal, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual o fornecedor tem ao regressiva. Estes entendimentos jurisprudenciais e a tendncia de indenizar da forma mais completa possvel em caso de extravio ou dano bagagem do consumidor{80} tm resultado em um incremento dos seguros neste ramo de atividade econmica. J no transporte gratuito e, portanto, excludo do campo de aplicao do CDC, a orientao jurisprudencial tem sido outra. Neste sentido, especifica a Smula 145 do STJ: "No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave". * (79) Nesse sentido, veja a deciso do TARGS, 4. C. Civ., j. 21.3.92, Rel. Juiz Mauro Duarte Gehlen, publicado in: Julgados n. 83, p. 329 e ss. onde um passageiro foi ferido dentro do nibus por pedra arremessada por um piquete grevista, acarretando o estilhaamento do vidro e a perda do olho da jovem passageira. A tese de caso fortuito e fora maior foi recusada e acompanhando a mais recente doutrina francesa, considerou-se em especial o fato da vtima ser ainda jovem estudante universitria, onde a perda de uma das qualidades fsicas, de uma das habilidades ou prazeres humanos ocasiona ainda maior trauma (os chamados "danos adolescentes" ou "danos psicolgicos"). (80) Esta tendncia vem bem demonstrada na deciso do Juizado Especial e de Pequenas Causas, a qual traz a seguinte ementa: "Responsabilidade civil. Extravio de bagagem. Indenizao. Valor total. Prova testemunhal da existncia da bagagem. Validade. Reclamao depois de vinte e quatro horas. Irrelevncia. A indenizao para ressarcimento dos danos oriundos de extravio de bagagem deve ser a mais completa possvel. Inaplicvel, no caso, a chamada indenizao tarifria. A prova testemunhal das existncia da bagagem suficiente. A reclamao aps vinte e quatro horas no afasta o dever de indenizar. (Ap. Cv. 17/91, da Capital, Rel. DR. Wilber Jos Palazzo, 1. Turma Recursal, 13.8.91)." (p. 175) Devemos igualmente destacar as duas espcies de transportes, a de passageiros e a de cargas. O contrato de transporte de cargas pode ou no estar includo no campo de aplicao do CDC, dependendo da existncia de um sujeito identificvel como consumidor. No transporte de cargas este pode ter fim de lucro, fins comerciais, ou pode simplesmente ter como finalidade o transporte de carga pessoal do consumidor ou bens que so de sua utilizao pessoal ou de sua famlia (mudanas etc.). Nesse caso, o transporte no se insere na cadeia de contratos de produo e ser um contrato de consumo. Quanto ao transporte de passageiros, sempre importante lembrar que a prestao contratual e o regime, especialmente o contedo

contratual imposto pelo fornecedor, envolvem indiretamente (e podem violar) direitos fundamentais dos indivduos, tais como o direito liberdade e livre movimentao e o direito vida e integridade. Este ponto de contato entre o direito constitucional e o direito civil ou comercial influenciar a relao entre particulares (a chamada "Drittewirkung" da doutrina alem), impondo um exame mais agudo da razoabilidade das clusulas, da sua necessidade para aquele tipo de transporte e da possibilidade de impor qualquer limite direito de ressarcimento.{81} No direito comparado, observa-se a importncia que obtiveram os chamados contratos de "viagem turstica".{82} Estes contratos so fechados entre agncias de turismo e consumidores, incluindo em seu objeto no s a viagem (area, martima ou terrestre), mas tambm a hospedagem, os translados e uma srie de atividades recreativas, como excurses, idas a museus, shows etc. um contrato de prestao de servio, mas os servios nem sempre so prestados por prepostos da agncia e sim por uma verdadeira rede de fornecedores, ficando a depender destes a qualidade da prestao no total. No caso, a relao contratual do consumidor com a agncia de viagem, podendo exigir desta a qualidade e a adequao da prestao de todos os servios, que * (81) Veja nossa anlise sobre os conflitos de leis especiais (que asseguram privilgios histricos aos fornecedores do ramo do transporte areo, em troca da inverso do nus da prova e da facilitao do ressarcimento) e o CDC, no artigo "A Responsabilidade do Transportador Areo", publicado in: Direito do Consumidor, vol. 3, p. 155 ss. (82) Veja Ulmer/Brandner/Hensen, p. 737 a 751 sobre a evoluo na Alemanha e Ghersi, p. 584, sobre a evoluo na Argentina. (p. 176) adquiriu no pacote turstico contratado, como se os outros fornecedores seus prepostos fossem.{83} Desde 1985, a jurisprudncia estrangeira diferencia entre o contrato de organizao de viagens ou contratos de viagem turstica e contratos de intermediao de viagens. Tratando-se de um contrato de organizao de viagens, responsabilizam a agncia de viagens pela conduta de qualquer prestador de servios envolvido na viagem turstica, prestador este que consideram como um "auxiliar" da agncia.{84} A partir da entrada em vigor do CDC, tambm no Brasil, uma nova importncia foi reservada qualidade (leia-se, expectativas legtimas e razoveis) e informao na fase pr-contratual e durante a execuo dos contratos de viagens.{85} O resultado prtico da inverso de papis (da caveat emptor para a caveat vendictor) e da imposio legal de novos deveres aos fornecedores, tambm no ramo do turismo, foi o reconhecimento pela jurisprudncia de uma nova responsabilidade (prpria e solidria) para as agncias de viagens, as quais comercializam os chamados "pacotes tursticos" e passam a ser responsveis pela atuao de toda uma cadeia de fornecedores por eles escolhidos e previamente contratados.{86} A prtica jurisprudencial brasileira nestes trs anos passou mesmo a aceitar, nestes casos, a cumulao de danos materiais (geralmente pequenos), com danos morais ou extrapatrimoniais pela frustrao das expectativas de lazer.{87} * (83) Nesse sentido conclui tb. Ghersi, p. 585, veja tambm a norma do art. 34, CDC.

(84) Veja deciso do Tribunal Federal Suo, de 29.10.85 relatada in: Revue Europenne de Droit de la Consommation, 1987, 129. (85) Exemplo deste novo posicionamento a deciso: "Excurso turstica. Condies precrias e inseguras de embarcao que autorizam o rompimento do contrato pelo passageiro e sua recusa em empreender a viagem. Responsabilidade da operadora e da vendedora. (Deciso unnime)". (Proc. 01190741957, Rec. 12/91, Rel. Antonio Guilherme Tanger Jardim, 3. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas, 28.6.91). (86) Leading case, neste sentido vem reproduzido na Revista de Direito do Consumidor, 8/180. (87) Veja neste sentido a deciso reproduzida na Revista de Direito do Consumidor, 9/149-150, com a seguinte ementa: "Indenizao - Dano moral Contrato - Turismo - Inadimplemento. O descumprimento contratual, decorrente da suspenso de viagem turstica, acarreta para o responsvel a obrigao de indenizar por dano moral, face frustrao do lazer ocasionada (p. 177) No contexto do turismo desenvolve-se tambm uma outra relao contratual que enormes propores assume nos Estados Unidos e na Europa, conquistando no final dos anos 90, o Brasil e a Amrica Latina, trata-se do Time-Sharing. Contrato de mltiplas caractersticas geralmente visa o uso de um imvel em rea turstica por determinado tempo por ano (1 ou 2 semanas ou meses).{88} O sucesso da frmula deve-se a seu pragmatismo e flexibilidade: resolve a crise do setor hoteleiro e turstico-imobilirio, ao assegurar-lhe consumidores cativos, mas exige pequeno investimento dos clientes, vidos de alcanar o to esperado lazer e descanso em reas tursticas valorizadas.{89} Por pequena soma de dinheiro, alcanam o consumidor e sua famlia a fruio de um espao, de um imvel em localidade turstica procurada, sem que tenham de suportar os custos normais de um imvel prprio (manuteno contnua, impostos etc.), combinado com vantagens organizacionais: possibilidade de locar para outros a "sua semana de frias" ou mesmo, em caso de no usufruir no seu tempo e lugar determinado, de trocar os seus "direitos habitacionais de uso" de forma a usufruir frias em outro lugar no mundo, atravs de bolsa internacional de trocas.{90} Seu sucesso devese tambm ao momento ps-moderno, da procura do lazer, do internacional, da segurana de um momento especial de frias, do *aos contratados (TAMG - Ap. Cvel 145.375-6 - BH - 1. Cm. Cvel Rel. Juiz Zulman Galdino - j. 22.12.92 )". Do corpo da deciso, que se referia a um pacote turstico cujas condies foram alteradas unilateralmente ltima hora, retira-se a frase do DD. Relator, p. 150: "Quanto ao dano moral, entendo, data venia do MM. juiz sentenciante, que ele existe, representado pela frustrao da viagem, pela privao do lazer, das frias que constituem bem cuja perda perfeitamente traduzida em valor pecunirio, pois houve um sofrimento, um abalo psicolgico dos autores em no podendo realizar o projeto da viagem. A

Constituio Federal (art. 5., X) garante e ampara a pretenso dos autores." (88) Detalhes na excelente exposio de Michael Martinek, Tomo III, p. 268 e ss. (89) Tepedino, p. 2. (90) Segundo Tepedino, p. 1: "Com o termo multipropriedade designa-se, genericamente, a relao jurdica de aproveitamento econmico de uma coisa mvel ou imvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perptua". (p. 178) desejo dos turistas de ter, pelo menos por algumas semanas por ano, uma "casa de frias" prpria.{91} Preferimos no incluir este tpico contrato de consumo entre os contratos imobilirios, antes tratados, porque nem sempre o contrato de time-sharing faz nascer direitos reais em relao ao imvel, podendo ser meramente uma relao obrigacional entre a empresa (proprietria ou exploradora de empreendimento turstico) e o consumidor (que desfruta de um direito de uso limitado do imvel de frias e de suas "comodidades" semelhantes a um hotel). Em Portugal, na nova Lei 275, de 1.8.93, define os direitos do consumidor resultantes desta relao contratual de "direitos de habitao turstica", porque podem ser inclusive trocados por "direitos semelhantes" em outros locais, empreendimentos e hotis, que trabalham com time-sharing. Assim tambm a nova Diretiva da Comunidade para a proteo dos consumidores envolvidos nestes contratos, Diretiva de 14.3.94, regula apenas os aspectos obrigacionais da relao. A relao do time-sharing geralmente uma relao complexa, envolvendo geralmente trs personagens: o verdadeiro proprietrio do imvel, geralmente um incorporador que tem interesse em revender o "uso" do imvel para os consumidores, o administrador do timesharing, que organiza ou diretamente cuida do empreendimento turstico, das taxas e do fundo de manuteno, do oferecimento de possibilidades de lazer e de alimentao para os consumidores, que recolhe as taxas e nus dos co-"condminos" ou contratantes do timesharing e o consumidor, que v neste direito de habitao peridica uma segurana para frias e lazer, sem os nus de uma propriedade e sem o investimento inicial que significa a aquisio de um imvel. A complexidade do contrato de time-sharing e a pouca compreenso alcanada pelo consumidor dos seus deveres e direitos futuros so considerados fortes indcios da vulnerabilidade do consumidor ou pessoa a ele equiparada que assina o contrato.{92} A proteo assegurada ao consumidor nestas novas relaes Contratuais na Europa concentra-se em trs temas: a) o direito de * (91) Veja detalhes em Jayme, p. 246. (92) Assim se manifestou o Professor de Heidelberg Erik Jayme, em sua palestra no IV Congresso Luso-alemo, em Konstanz, em 19.11.94; para o referido professor a caracterstica maior deste novo tipo contratual "o servio complexo" prestado pelo administrador e (indiretamente) pelo incorporador. (p. 179) informao e de reflexo, permitindo a nova Diretiva um direito de

arrependimento (art. 5.), proibindo o pagamento antecipado e obrigando a utilizao de uma traduo ou verso do contrato em uma lngua conhecida pelo consumidor; b) a proteo das expectativas legtimas dos consumidores, estabelecendo as normas europias um tempo mnimo de gozo do direito adquirido (1 semana) e valorizando o adimplemento dos deveres secundrios assumidos pelo administrador, tais como alimentao, organizao de excurses,jogos etc; c) por fim, a jurisprudncia atua protegendo os consumidores nos comuns pr-contratos de time-sharing, nem sempre cumpridos. Esta nova linha de proteo do consumidor deve aqui ser mencionada uma vez que se trata de uma relao contratual de longa durao, que face ao vazio legislativo, deve ser guiada pelo princpio de boa-f na formao e na execuo dos contratos.{93} A caracterizao destes contratos e relaes como sendo de consumo facilita atingirmos este nvel de lealdade e respeito ao consumidor tambm no Brasil. justamente pois este princpio de boaf e seus deveres anexos encontra-se positivado na nova lei. Na prtica brasileira, os problemas mais comuns detectados nos contratos de timesharing foram as vendas agressivas e emocionais,{94} o desconhecimento por parte do consumidor dos direitos que est realmente adquirindo,{95} e das regras de uso do imvel,{96} a transmissibilidade do time-sharing e sua incluso entre os direitos hereditrios; os vcios, falhas e problemas nos servios prestados pelos complexos tursticos, pelos complexos de frias e viagens, a variabilidade e abuso nas taxas de * (93) Nesse sentido, interessante deciso do JECP/RS, com a seguinte ementa: "Prestao de servios de lazer. Inteligncia contratual. No utilizadas todas as dirias do perodo-base contratual. a revalidao para posterior deve obedecer proporcionalidade prevista no contrato. Invivel alterao do pedido aps citao. Condenao em dinheiro afastada. Sentena parcialmente reformada." (Rec. 10/92, Rel. Dr. Carlos Alberto Alves Marques, 4. Cmara Recursal, Porto Alegre, 13.4.93). (94) Veja sobre o tema abundante jurisprudncia na Parte II, item 2.3 deste trabalho. (95) Tepedino, p. 49. (96) Neste sentido a jurisprudncia tem permitido reabrir o perodo de arrependimento do art. 49 do CDC, de sete dias, aps a comunicao e cincia das clusulas e previses de como se dar efetivamente o uso do imvel. Veja Acrdo de 10 de setembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, TARGS, Ap. Cv. 196115299. (p. 180) administrao e as clusulas de perda das quantias pagas e carncias das mais diversas.{97} Alm do mtodo de venda agressivo, que d lugar em muitos casos ao arrependimento do consumidor com base no art. 49 do CDC, o segundo maior problema apresentado neste tipo de time-sharing, no Brasil, foi o perigo, comum a todos os contratos, de que o fornecedor ou incorporador no possa construir o empreendimento hoteleiro pretendido, apesar de ter arrecadado a poupana dos consumidores. Neste caso, o Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul permitiu a resoluo do contrato e decretou a devoluo das quantias pagas, devido a insolvncia do hoteleiro-empreendedor e do perigo iminente

de no concluir o prometido imvel de Lazer.{98} A mora do fornecedor foi contraposto o direito formativo extintivo do consumidor e o fator tempo foi destacado como caracterstico do time-sharing, declarando o Tribunal: "Nesses empreendimentos, seja porque visassem o lazer pessoal do interessado, seja porque objetivassem investimento, o tempo fator considervel, sendo demasiado o j ocorrido entre a data de concluso prometida (1990) e o de hoje (1994-1997)".{99} A jurisprudncia brasileira tem considerado a internacionalidade do contrato como um perigo extra para o consumidor e assegurado a reabertura do prazo de reflexo de sete dias do art. 49 do CDC, quando o consumidor brasileiro informado em portugus do teor do negcio, em especial das clusulas Limitadoras de seus direitos e das que afastam direitos reais de propriedade, apesar do contrato e proposta insinuarem * (97) Veja por todos Tepedino, p. 122 e ss. (98) Acrdo de 15 de maro de 1995, 7. Cmara. TARGS. Rel. Antonio Janyr DallAgnoll Jnior. Processo 194255485: Promessa de compra e venda. Resoluo. Mora na concluso de obra. Perdas e danos Procede a resoluo de promessa de compra e venda, proposta pelo promitente comprador quando a mora na concluso da obra alcana extenso que vem inutilizando a finalidade ordinria para a qual previsto o empreendimento. Assim, a indefinio quanto concluso de prdio hoteleiro em sistema de tempo repartido (time-sharing), pelo promitente vendedor, em detrimento manifesto do promitente comprador, que cumpre, atualizadamente, com parcelas de sua prestao. Perdas e danos que se afastam, respeitantes ao interesse positivo, por no satisfatoriamente demonstradas e insuficientemente registradas na inicial. Apelo parcialmente provido". (99) Acrdo de 15 de maro de 1995, 7. Cmara TARGS, Rel. Antonio Janyr DallAgnoll Jnior, Processo 194255485, p. 7 do original. (p. 181) a aquisio destes direitos.{100} Neste caso, destaca a jurisprudncia a importncia do princpio da boa-f e da proteo da confiana do consumidor, a teoria da aparncia para estabelecer a responsabilidade solidria e a legitimao passiva de todos os vrios fornecedores (diretos e representantes) envolvidos na negociao, uma vez que a publicidade e a venda acontecem em territrio brasileiro.{101} c) Contratos de hospedagem, de depsito e estacionamento - Nos contratos de hospedagem o servio ser prestado por um fornecedor, empresa de hospedagem, hotel ou mesmo um particular que ser remunerado por este servio. O destinatrio final do servio de hospedagem, por sua prpria natureza aquele que dele usufrui. O agente do contrato pode ser, porm, uma empresa que envia seu empregado para um curso ou seminrio naquela cidade, ou que hospeda seus clientes, enquanto duram as tratativas do negcio. Nestes dois ltimos casos poderia haver alguma dvida se os contratos so de consumo, ou simples contratos civis ou comerciais. Quer nos parecer * (100) Veja Acrdo de 19 de dezembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, TARGS, Processo 196182760, publicado na Revista de Direito do Consumidor 21, p. 185, cuja ementa a seguinte: "Multiproprie-

dade. Contrato internacional. Contrao no Brasil. Empreendimento localizado no Uruguai. Lngua estrangeira. Promitente vendedor. Mandatrio. Teoria da aparncia. Desconhecimento das clusulas relativas ao uso do imvel. Art. 49 do CDC. 1. parte legtima para figurar no plo passivo da ao de resoluo de contrato internacional de promessa de compra e venda de aes relativa ao uso de imvel pelo sistema de multipropriedade a empresa brasileira que, no Brasil, promove a informao, publicidade e oferta do empreendimento a ser realizado no exterior como se fosse o titular do direito. A transmisso de confiana de uma situao jurdica e a omisso de sua real condio de mandatria importam na sua responsabilidade pela contratao. Ainda mais quando foi a responsvel pela elaborao do contrato, tendo infrigido O princpio da transparncia e do dever de informao. Fere o princpio da boa-f e da doutrina dos atos prprios a alegao de ilegitimidade passiVa ad causam. 2. No obriga o consumidor a promessa de contrato de multipropriedade celebrado em lngua estrangeira e do qual no teve cincia das clusulaS relativas ao uso do imvel a ser adquirido. Apelao provida". (101) Acrdo de 19 de dezembro de 1996, 9. Cmara, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, TARGS, Processo 196182760, p. 186 e 187, citando os ensinamentos de Luis Diez-Picazo e Gustavo Tepedino. (p. 182) que a atividade de hospedar algum, de aliment-lo fora da empresa e de cuidar para uma estadia tranqila est muito afastada da atividade de produo da empresa. O servio prestado pelo hotel se concentrar no beneficirio do contrato, isto , na pessoa do empregado ou do cliente. Estes so os destinatrios finais fticos do servio; assim, pela natureza do servio prestado, a eventual destinao econmica deste, mesmo que presente para a empresa o fim ltimo de lucro ao hospedar seus clientes, pode ser desconsiderada pela jurisprudncia.{102} Quanto ao contrato de depsito, cabe mencionar nesta edio, o novo e surpreendente destaque dessa figura contratual nos ltimos anos. Este novo destaque deve-se a atuao da jurisprudncia, utilizando a figura do contrato de depsito tcito{103} entre o visitante do shopping center ou supermercado, que guarda seu automvel na garagem ou estacionamento daquele centro de compras, e o administrador do complexo ou proprietrio do supermercado, que oferece essa comodidade como "facilities" para o consumidor em potencial.{104} * (102) Problema que tem preocupado a rede hoteleira o da abusividade ou no da clusula penal em caso de cancelamento de reservas pelos consumidores, sobre o tema veja deciso impondo o critrio da razoabilidade da cobrana face ao contrato preliminar de hospedagem, in: Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 157/298-299; mais difcil de ser solucionado o problema da descaracterizao da venda casada ao obrigar-se os hspedes de uma Conveno, que se realiza nos sales do hotel, a ali hospedar-se ou alimentar-se.

(103) Veja o leading case do STJ, reproduzido na ntegra, in: Direito do Consumidor, v. 6, p. 286 e ss. cuja ementa afirma: "Contrato de depsito para guarda de veculo - Estacionamento - Furto - Indenizao. 1. Comprovada a existncia de depsito, ainda que no exigido por escrito, o depositrio responsvel por eventuais danos coisa. 2. Depositado o bem mvel (veculo), ainda que gratuito o estacionamento, se este se danifica ou furtado, responde o depositrio pelos prejuzos causados ao depositante, por ter aquele agido com culpa in vigilando, eis que obrigado a ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence (art. 1.266, 1. parte, do CC). 3. Inexistentes os pressupostos previstos nas alneas a e c, do permissivo constitucional, no se conhece do recurso especial. (STJ - REsp. 4.582 SP - 3. T. - j. 16.10.90 - Rel. Waldemar Zveiter." (104) Veja as decises a favor, reproduzidas no Repertrio IOB de Jurisprudncia ementas 3/7.074 (1 C. Civ. TJRJ), 3/6.256 (3. Turma do STJ), 3/5.530 (4. Turma do STJ) e contra, 3/7.317 (2. C. Civ. TJPE). (p. 183) A utilizao de uma figura contratual, seja a da guarda ou do depsito, para basear a responsabilidade por danos ou furtos ocorridos nos parques de estacionamento no tese pacfica,{105} mas traz como pontos positivos o fato de exonerar o consumidor de provar a culpa (aquiliana) do estabelecimento, necessitando apenas provar o fato mesmo ter efetivamente estacionado seu carro na garagem ou estacionamento do ru.{106} Igualmente, verdade que este "estilo" atual de compras ou centro de Compras, em que o consumidor convidado a dirigir-se a um local fechado, previamente preparado e organizado (mix) para "facilitar" ou "induzir" ao consumo est intimamente ligado ao transporte atravs de veculos privados. O consumidor desloca-se com seu carro para o centro de compras, onde o organizador (ou grupo) oferece uma srie de comodidades: segurana especial, lazer para as crianas, lazer para adolescentes e adultos, possibilidade de alimentao e, claro, de estacionamento (teoricamente) gratuito. Trata-se, neste sentido, de um fenmeno novo com caractersticas ps-modernas: uma mltipla escolha, cativa e pr-ordenada por mto* (105) Veja contra a tese da existncia de contrato de depsito a deciso do TJRGS, que traz igualmente as demais posies defendidas no Tribunal, in: Revista de Jurisprudncia TJRGS, 156/383-390, com a seguinte ementa: Ao de indenizao. Responsabilidade pelo furto em estacionamentos abertos ao pblico, adjacentes a shoppings ou supermercados. O proprietrio de tais espaos no assume a guarda. nem responde por furtos verificados nesses locais, salvo se for comprovada sua manifesta culpa, que no existe por si s. Inexistncia do depsito. Inviabilidade de controlar-se o acesso e sada, com a identificao do condutor. Apelao desprovida. (Ap. Cv. 592000145 - 3. Cm. Cv. - Porto Alegre, j. 26.2.92, Rel. Des. Dcio Antnio Erpen).

(106) Este ponto tambm bastante controverso nos julgamentos e a simples ocorrncia policial, que comunicao unilateral do lesado feita a posteriore, no tem sido aceita como bastante (neste sentido a anteriormente citada deciso da 3. C. Civ. TJRGS, p. 385). Da leitura dos julgados observa-se que a prova da veracidade da alegao do consumidor em potencial e sua boa-f subjetiva so dois pontos importantes para o convencimento do julgador, que, em caso de dvida, tende a decidir contra a pretenso ressarcitria do consumidor ou estaria a exigir uma "prova negativa" do fornecedor (isto , que o consumidor no estacionou o carro no estabelecimento ou que seu carro no foi roubado), quando a idia mestra a de justia contratual e de adimplemento pelo fornecedor de seus deveres de cuidado e de proteo do patrimnio do consumidor. (p. 184) dos especiais de marketing,{107} onde o indivduo escolhe a comodidade, mesmo sabendo que talvez pague mais pelo produto e perca mais tempo que nas tradicionais compras nas ruas das cidades, entre o almoo e a volta ao trabalho. Em uma leitura jurdica do fenmeno, um risco de vida (os alemes denominam Lcbensriskio), risco de ter seu automvel furtado, transforma-se em um risco profissional, risco da prpria organizao com fins lucrativos, porque o fato passa a estar inserido em um novo contexto de incitao ao consumo, onde o deslocamento com automveis faz parte da prpria oferta, do prprio marketing do comerciante ou grupo de comerciantes.{108} Da leitura da jurisprudncia brasileira observava-se, contudo, ainda uma forte recusa em impor ao comerciante a responsabilidade contratual por este risco da vida, preferindo-se, seja as solues extracontratuais, seja as tradicionais, como a da culpa in contrahendo. A soluo da responsabilidade pr-contratual tem como ponto positivo o fato de frisar a existncia de deveres anexos de cuidado e de segurana com o patrimnio do consumidor em potencial, pelo simples fato do consumidor e do fornecedor entrarem em contato, quando o consumidor aceita a oferta de utilizar o estacionamento (teoricamente gratuito) do fornecedor. A existncia destes deveres de conduta segundo a boaf no mercado, deveres cuja importncia aumentada pelo fato do lucro, do consumo ser a finalidade ltima da oferta de comodidade, parece-me, particularmente, a fonte ltima desta nova forma de responsabilidade, que efetivamente tende a estabelecer-se na sociedade de consumo. Por fim, interessa-nos ainda um ltimo aspecto desta posio jurisprudencial, que a terica gratuidade deste contrato de consumo, tcito ou no. Para a aplicao das novas normas do CDC, necessrio * (107) A organizao como finalidade de consumo nos shoppings center tanta que inclusive a localizao das lojas, das escadas, das entradas e sadas dos estacionamentos preparada para facilitar tanto a visualizao dos produtos, quanto a compra, da dependendo a valorizao dos espaos comerciais. (108) Vale aqui lembrar que a soluo contratual do caso pressupe que o julgador desconsidere a - normal - clusula de exonerao de responsabilidade

contratual, geralmente colocada em cartazes localizados nas garagens. Tal clusula de no indenizar j era considerada abusiva antes da entrada em vigor do CDC e foi expressamente mencionada no art. 51, I. (p. 185) verificar a presena de um consumidor na relao contratual. Se o depositante destinatrio final econmico do servio prestado pelo depositrio, pode este ser caracterizado como um consumidor. Esta ser, quer nos parecer, a regra. Note-se que as regras do CDC destinamse a regular, se for o caso de contrato de consumo, os depsitos voluntrios e os previstos nos arts. 1.282 a 1.287 (depsito necessrio). Entre os depsitos necessrios est o do hospedeiro em relao s bagagens que os hspedes trazem consigo (art. 1.284 do CC e Dec. 7.358/73), contrato este anexo ao contrato de hospedagem, considerando-se que a remunerao do hospedeiro est includa no preo da hospedagem (art. 1.286 do CC). Como j afirmei, no caso de estacionamentos, garagens e afins a jurisprudncia brasileira tem considerado que h um contrato de depsito do veculo, ainda que gratuito o estacionamento. No caso das garagens fecha-se um contrato de depsito para guarda do veculo, contrato este remunerado e que pode facilmente ser considerado como contrato de consumo. Semelhante ao que acontece na hospedagem, o servio prestado concentra-se no objeto, no veculo, logo o proprietrio do veculo o destinatrio final no s ftico como econmico do servio. O contrato ser submetido s novas regras do CDC. O Superior Tribunal de Justia j considerou que mesmo sendo gratuito o estacionamento, se o servio "prestado no interesse do prprio incremento do comrcio", por shopping center ou por supermercado, h um dever de vigilncia e de guarda.{109} De regra, os contratos gratuitos esto excludos do campo de aplicao do CDC, mas, tendo em vista estas ltimas manifestaes da jurisprudncia, a * (109) Veja deciso STJ, 3. Turma, no RE 5886/SP, 1991, reproduzidas in: Direito do Consumidor, v. 6, p. 281 e ss., com a seguinte ementa: "De acordo com a orientao da 3. Turma, por maioria, existe, em casos dessa espcie, contrato de depsito, ainda que gratuito o estacionamento, respondendo o depositrio em conseqncia, pelos prejuzos causados ao depositante (REsp. 4.582). "Servio prestado no interesse do prprio incremento do comrcio", da "o dever de vigilncia e guarda". 2. Embargos de declarao. Imposio da multa. Caso em que a Turma, por maioria de votos, entendeu ofendido o art. 538, pargrafo nico, do CPC. 3. Recurso especial, quanto primeira questo, conhecida pela alnea c, por unanimidade, mas improvido, por maioria de votos, e quanto segunda questo, conhecido pela alnea a e provido, por maioria de VOtOS. (STJ REsp. 5.886-SP - 3. T - J. 19.2.91, Rel. Nilson Naves). (p. 186) sua incluso como contrato de consumo sui generis" ou pr-contrato de consumo parece de todo possvel. A polmica foi agora pacificada pelo STJ com a edio da Smula 130: "A empresa responde, perante o cliente, pela reparao de dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento". d) Contratos de seguro e previdncia privada - Os contratos de seguro foram responsveis por uma grande evoluo jurisprudencial no sentido de conscientizar-se da necessidade de um direito dos contratos mais social, mais comprometido com a eqidade e menos influenciado pelo dogma da autonomia da vontade.{110}

As linhas de interpretao asseguradas pela jurisprudncia brasileira aos consumidores matria de seguros so um bom exemplo da implementao de uma tutela especial para aquele contratante em posio mais vulnervel na relao contratual.{111} Assim a Smula 61 do STJ pacifica interpretao pr-consumidor de que existem dois tipos de suicdio, o premeditado e o no* (110) Veja resumo deste desenvolvimento em Araken de Assis, "Controle da Eficcia do Foro de eleio em Contratos de Adeso", in Rev. AJURIS 48/219. (111) Veja as recentes decises, que seguem as linhas j consolidadas nos Tribunais mesmo no Juizado Especial e de Pequenas Causas: "Seguro. Obrigao de pagar. Compete seguradora arcar com o risco de sua prpria atividade, obrigando-se pelo pagamento do seguro, na hiptese de no ter tomado as prvias diligncias para a sua contratao. Se foi omissa em tomar tais cautelas no pode vir alegar que a doena era preexistente data da feitura do seguro, ainda mais quando no fez tal prova durante a instruo. (Unnime)". (Ap. Cv. 4/92, da Capital, Rel. Dr. Hildebrando Coelho Neto, 1. Turma Recursal/RS, 27.2.92). "Contrato de Seguro. Pagamento integral, vista, do prmio. Prazo de carncia para a aceitao previsto em circular da SUSEP. Inteligncia dos arts. 1.432 e 1.433 do CC. Captada a vontade do seguro atravs de corretora de seguro, que recebe e repassa o valor integral do prmio seguradora, obrigasse esta a indenizar o risco coberto. A aceitao do pagamento, sem expressa estipulao, no ato, de condio suspensiva, torna perfeito e acabado o contrato de seguro, prevalecendo o prazo de carncia previsto em circular da SUSEP, norma que deve ser interpretada restritivamente." (Rec. 233, Rel. Dr. Domingos dos Santos Bitencourt, 3. Cmara Recursal, P. Alegre, 25.3.93). (p. 187) premeditado, afirmando: "O seguro de vida cobre o suicdio no premeditado". Da mesma forma a jurisprudncia no desconhece que muitos destes contratos de seguro so conexos com outros negcios e praticamente irrecusveis para o consumidor que necessita do negcio principal. Veja-se, neste sentido, confirmando a sensibilidade da jurisprudncia no tema, a Smula 31 do STJ, segundo a qual a "aquisio, pelo segurado, de mais de um imvel financiado pelo SFH, situados na mesma localidade, no exime a seguradora da obrigao de pagamento dos seguros". Hoje, alm dos tradicionais seguros de vida{112} e de responsabilidade civil, existem os planos de aposentadoria privada e os segurossade, todos contratados geralmente atravs de mtodos de contratao de massa, contratos de adeso e condies gerais dos contratos. Pareceu-nos necessrio, na segunda edio, relembrar alguns aspectos importantes do contrato de seguro-sade no direito brasileiro, uma vez que este contrato atinge mais de 30 milhes de consumidores em nosso mercado e tende a expandir-se.{113} um bom exemplo de um contrato cativo de longa durao a envolver por muitos anos um fornecedor e um consumidor, sua famlia ou beneficirios. Se a

identificao do segurado e dos beneficirios como destinatrios finais (consumidores) do servio prestado pela seguradora, empresa ou cooperativa no oferece maiores dificuldades, dois aspectos devem ser destacados: a incluso legal destes contratos na lei referente aos seguros e a sua caracterstica como servios, envolvendo obrigaes de meio, mas tambm, de resultado. Tanto os contratos de seguro-sade como os, tambm comuns, contratos de assistncia mdica possuem caractersticas e sobretudo uma finalidade em comum. O tratamento e a segurana contra os riscos envolvendo a sade do consumidor e de sua famlia ou dependentes.{114} * (112) Sobre o tema, veja a Smula 101 do STJ: "A ao de indenizao do segurado em grupo contra a seguradora prescreve em um ano". (113) Assim os dados fornecidos pela revista Isto , n. 1.270, de 2.2.94. (114) Veja as discusses na doutrina sobre a natureza (securitria ou no) destes vrios contratos, o artigo da advogada Maria Leonor Baptista Jourdan, "Dos Contratos de Seguro-Sade no Brasil", in: R. Inf Legisl. n. 180, abr./jun. 1993, p. 415 ss. (p. 188) O contrato de seguro-sade estava regulado e definido pela lei especfica dos seguros, Dec.-lei 73, de 21.11.66, possuindo duas modalidadeS: a) os contratos envolvendo o reembolso de futuras despesas mdicas eventualmente realizadas (art. 129), contratos de seguro-sade fornecidos por companhias seguradoras, empresas bancrias e outras sociedades civis autorizadas; b) os contratos envolvendo o pr-pagamento de futuras e eventuais despesas mdicas (art. 135), mercado no qual operam as cooperativas e associaes mdicas.{115} A nova Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, manteve a distino conceitual, mas regula ambos os contratos, concentrando-se nas "operadoras de planos privados", as fornecedoras que trabalham com pr-pagamento (art. 1., 1., I, da Lei 9.656/98) e nas "operadoras de seguros privados de assistncia sade", as fornecedoras que trabalham com reembolso (art. 1., 1., II, da Lei 9.656/98). A nova lei regula tambm os sistemas de assistncia sade pela modalidade de autogesto (art. 1 ., 2., da Lei 9.656/98). Hoje a forma mais comum continua sendo o contrato da modalidade pr-pagamento, mas cresce o nmero de fornecedores que oferecem uma forma mista de seguro-sade (art. 2., pargrafo nico, da Lei 9.656/98), de reembolo das despesas mdicas e de pr-pagamento, onde a utilizao dos servios mdicos "conveniados" livre, no necessitando pagamento e conseqente reembolso.{116} Note-se que o contrato de planos de sade ou medicina pr-paga apresenta muitas semelhanas com o contrato de fornecimento de servios mdicos-hospitalares simples, isto , aquele fechado por um consumidor que procura o mdico ou hospital na atualidade de sua doena ,ou acidente e no face a um seguro ou previso de eventual doena futura. Seria o contrato de medicina paga e no pr-paga.

Destacamos a semelhana de ambos os tipos, pois esses poderiam ser includos como sub-espcies de "contrato de assistncia mdicahospitalar". Esta incluso facilitaria sobremaneira a aceitao da existncia de uma obrigao conjunta de qualidade (leia-se, solidarie* (115) Em seu citado artigo Jourdan, p. 418, defende a incluso de todas as modalidades sob o nomem iuris de "Seguro-Sade". (116) Assim tb. Adalberto Pasqualotto, "Fontes do regulamento dos contratos de seguro-sade e de assistncia mdica", ainda indito, prope um tratamento igualitrio. (p. 189) dade){117} entre fornecedores de servios.{118} Haveria uma obrigao de meio ou de resultado vinculando o consumidor, o executor direto dos servios (mdico, enfermeiros, anestesista etc.) e o fornecedor indireto dos servios (hospital, consultrio mdico, empresa que explora economicamente a modalidade de medicina pr-paga), o qual contratou com o consumidor e organizou esta cadeia solidria de fornecedores do servio mdico.{119} A Lei 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do CDC (art. 3. da referida lei) e a necessidade de que a aplicao conjunta do * (117) Assim manifesta-se tambm Aguiar Jr., RT 718, p. 47, citando como base jurisprudencial decises do TJRJ no AI 1.475/92, TJMG Ap. Civ. 164.6562, j. 14.12.93, e do TJSP, Rel. Des. Walter Moraes, EI 106.119-1. No mesmo sentido, pela solidariedade com base no CDC e no no art. 929, manifestase Lopez, p. 225. Veja sobre responsabilidade do mdico e hospital, TJRS, Ap. Civ. 595.160.250, j. 7.12.95. (118) A solidariedade entre mdicos e hospitais mais facilmente aceita pela jurisprudncia, veja como exemplo a deciso do TAMG, reproduzida na ntegra in: Direito do Consumidor, v. 9, p. 151 e ss., veja igualmente histrica deciso do TJSP in: RT653, que mesmo antes da entrada em vigor do CDC aceitou a solidariedade entre famosa empresa de Assistncia mdica e seguro-sade e o mdico credenciado, por erro mdico (EInf. 106.119-1, 2. C. Civ., j. 6.3.90, rel. Des. Walter Moraes). Mais recentemente e com base no CDC, veja deciso do Tribunal de Justia/RS, 3. C., Ap. Civ. 595.160.250, j. 7.12.95, Des. Araken de Assis, cuja ementa : "Civil. Responsabilidade civil. Divulgao de resultado de exame para identificar o vrus da sida. Culpa do mdico e do hospital, pela divulgao, e do laboratrio, que no ressalvou a possibilidade de erro. 1. O mdico e o hospital respondem, solidariamente, pelos danos materiais e morais causados paciente pela divulgao do resultado de exame para identificar o vrus da sida (sndrome da imuno-deficincia adquirida). Quebra de sigilo inadmissvel, no local e nas circunstncias, considerando o bvio preconceito contra a doena. Tambm faltou o mdico com o seu dever de informar ao paciente do resultado do exame e de no exigir confirmao do resultado. E h responsabilidade do laboratrio, porque no ressalvou, ao comunicar o resultado, a possibilidade de o resultado se mostrar equivocado. Dano

material bem arbitrado. Dano moral majorado". (119) Concorda Ghersi, Medicina Prepaga, p. 162. Segundo o autor: "Existe una expectativa por parte del paciente, acerca del controi y vigilancia que el ente debe ejercer sobre el comportamiento y calidad de los servicios prestados por intermedio de todo su cuerpo asistencial, sean o no dependientes aspecto vinculado indisolublemente con la naturaleza de la obligation." (p. 190) CDC e da lei especial "no implique prejuzo ao consumidor" ( 2. do art. 35 da Lei 9.656/98). A jurisprudncia brasileira pacfica ao considerar taiS Contratos, tanto os de assistncia hospitalar direta, como os de seguro-sade, ou de assistncia mdica pr-paga como submetidos s novas normas do CDC.{120} A expresso genrica contrato de assistncia mdica , portanto, dbia, podendo englobar o contrato legalmente includo como seguro ou plano de sade e os demais contratos de assistncia mdica. Nesse sentido, pode-se conceituar o contrato de assistncia mdica-hospitalar como contrato de obrigao de fazer prestado por terceiros, cujo fornecedor geralmente um hospital, grupo de mdicos ou de hospitais, os quais oferecem locao de servios mdicos e de internao hospitalar ou planos de sade em grupo, a particulares e empresas, "contrato atpico misto, emergente da combinao do contrato de assistncia mdica, profissional, uma locao de servios mdicos e de internao hospitalar, com variedade de servios mdicos-auxiliares, cirurgia, fornecimento de alimentos ao scio ou beneficirio ou aos seus dependentes, pela sociedade contratada".{121} A nova lei especial prefere a expresso "assistncia sade", definindo como tais "todas as aes necessrias preveno da doena e recuperao, manuteno e reabilitao da sade" (art. 1., 3. da Lei 9.656/98). Os planos e seguros de sade incluem-se todos no campo de aplicao da nova lei como atividades de assistncia sade, excludos os contratos de assistncia mdica prpriamente dita. Quanto aos contratos de seguro-sade, ensina Orlando Gomes que estes contratos destinam-se "a cobrir o risco de doena, com o pagamento de despesas hospitalares e o reembolso de honorrios mdicos, quando se fizerem necessrios.{122} Incluem-se, assim, ainda * (120) Assim, a deciso do TJRGS, reproduzida in Revista de Jurisprudncia n. 156, p. 294ss, cuja ementa afirma: "Hospital. tpica entidade prestadora de servios mdico-hospitalares. Portanto, sujeita s normas contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Improvimento do recurso..." (AI 592044716, 6. C. Civ., j. 16.6.92, Rel. Des. Oswaldo Stefanello). (121) Assim Pedro Arruda Frana, em seu livro Contratos Atpicos, Rio, Forense, 1989, p. 174. (122) Veja detalhes em Orlando Gomes, "Seguro sade", p. 250. O art. 130 do Dec.-lei 73/66, hoje revogado, dispunha: "fica institudo o Seguro-Sade para dar cobertura aos riscos de assistncia mdica e hospitalar." (p. 191) que genericamente, na definio do art. 1 .432 do Cdigo Civil

Brasileiro, como contratos de seguro{123} envolvendo a transferncia (onerosa e contratual) de riscos futuros sade do consumidor e de seus dependentes, o pagamento direto ou o reembolso dos gastos e servios mdico-hospitalares. Note-se que a idia dos seguros est intimamente ligada ao anseio humano de controle dos riscos e de socializao dos riscos atuais e futuros entre todos na sociedade. Se inicialmente os seguros, assim como ainda descritos em nosso Cdigo Civil de 1916 envolviam apenas o "indenizar", o "responder" monetariamente, esta uma viso superada, pois os servios de seguro evoluram para incluir tambm a performance bond, isto , o contrato de seguro envolvendo a "execuo" de uma obrigao, um verdadeiro "prestar", em fazer futuro muito mais complexo que a simples entrega de uma quantia monetria. Alm da finalidade comum de assegurar ao consumidor e seus dependentes{124} contra os riscos relacionados com a sade e a manuteno da vida, parece-nos que a caracterstica comum principal dos contratos de seguro-sade o fato de ambas as modalidades envolverem servios (de prestao mdica ou de seguro) de trato sucessivo, ou seja, contratos de fazer de longa durao e que possuem uma grande importncia social e individual. Tratam-se de servios cuja prestao se protrae no tempo, de trato sucessivo. So servios contnuos e no mais imediatos, servios complexos e geralmente prestados por terceiros, aqueles que realmente realizam o "objetivo" do contrato. O objeto principal destes contratos a transferncia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade de assistncia mdica ou hospitalar. A efetiva cobertura (reembolso, no caso dos seguros de reembolso) dos riscos futuros sua sade e de seus dependentes, a adequada prestao direta ou indireta dos servios de * (123) O art. 1.432 do Cdigo Civil brasileiro define o contrato de seguro como aquele "pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prmio, a indeniz-lo do prejuzo de riscos futuros, previstos no contrato." (124) Sobre dependente adotado, hoje matria regulada na lei especial, veja deciso do STJ, com voto vencido do Min. Ruy Rosado de Aguiar, in RE 74.498-SP. (p. 192) assistncia mdica (no caso dos seguros de pr-pagamento ou de planos de sade semelhantes) o que objetivam os consumidores que contratam com estas empresas. Para atingir este objetivo os consumidores mantero relaes de convivncia e dependncia com os fornecedores desses servios de sade por anos, pagando mensalmente suas contribuies, seguindo as instrues (por vezes, exigentes, burocrticas e mais impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou no dos servios, a depender da ocorrncia ou no do evento danoso sade do consumidor e seus dependentes (consumidores-equiparados).{125} Tratam-se, igualmente, de contratos aleatrios, cuja contra-prestao principal do fornecedor fica a depender da ocorrncia de evento futuro e incerto, que a doena dos consumidores-clientes ou de seus dependentes. Os profissionais do direito (moderno) esto acostumados a ana-

lisar contratos comutativos. Em especial nas relaes securitrias, a presena do aleas, do risco inerente a esta relao contratual, pode levar a interpretaes nem sempre corretas. Neste sentido, no demais frisar novamente que incerta nesses contratos a "necessidade" da prestao e no "se" e "como", com que qualidade, segurana e adequao, deve ela ser prestada. Em outras palavras, a prestao nos contratos de assistncia mdica ou de seguro-sade, quando necessria, deve ser fornecida com a devida qualidade, com a devida adequao de forma que o contrato, que o servio objeto do contrato unindo fornecedor e consumidor, possa atingir os fins que razoavelmente dele se espera, fim contratual muito mais exigente do que a simples diligncia.{126} * (125) Repita-se aqui o que foi anteriormente mencionado sobre as obrigaes "duradouras" e seu contnuo renovar de deveres, veja Parte 1, 1, n. 2.4. (126) A prestao do servio tambm deve possuir a esperada "segurana", que aqui conscientemente omitimos, para poder tratar mais detdamente da noo de "vcio do servio". Quanto segurana o art. 14 e ss. do CDC impoem um novo patamar de qualidade-segurana dos servios prestados. Leading case foi a deciso da 7. Cmara Cvel do TJRGS, Ap. Cv. 591007174, j. 10.4.91, Rel. Waldemar Freitas Filho: "Indenizao. Conserto. Verificada, por percia bastante e insuspeita, a falha do conserto, feito poucos dias antes, procede a indenizao pretendida pelo dono do veculo consertado. Responsabilidade do reparador pelo conserto feito, consoante (p. 193) Nesse sentido, a relao contratual bsica do seguro-sade uma obrigao de resultado, um servio que deve possuir a qualidade e a adequao imposta pela nova doutrina contratual. obrigao de resultado porque o que se espera do segurador ou prestador um "fato", um "ato" preciso, um prestar servios mdicos, um reembolsar quantias, um fornecer exames, alimentao, medicamentos, um resultado independente dos "esforos" (diligentes ou no) para obter os atos e fatos contratualmente esperados.{127} Se o consumidor ir curar-se (ou no) incerto, mas que a vinculao contratual entre consumidor e fornecedor de servios o obriga a intern-lo, trat-lo e propiciar servios de assistncia mdica ou hospitalar na sua rede, ou simplesmente reembolsar a quantia despendida, isto certo. Resumindo, o aleas presente nesse contrato de consumo (art. 3, 3. c/c. art. 2., art. 29 do CDC) leva a concluso que incerto quando deve ser prestada e no se deve ou no ser prestada a obrigao principal. Esta justamente a obrigao do fornecedor desses servios: prestar assistncia mdica-hospitalar ou reembolsar os gastos com sade, a expectativa legtima do consumidor, contratualmente aceita pelo fornecedor. A extenso, portanto, da contra-prestao contratual do fornecedor de servios de seguro-sade e de assistncia mdica, a obrigatoriedade dessa contra-prestao perfeitamente conhecida e, neste sentido, "no aleatria", aleatria a necessidade ou no de prestar. Por isso, anos podem transcorrer sem que os servios oferecidos e

contratos sejam prestados ou prestados em importncia igual a da *o art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)." in: Revista de Jurisprudncia do TJRGS, 152/541. (127) Utilizamos aqui a distino clssica de obrigao de meio e obrigao de resultado proposta por Demogue e reproduzida por Joseph Frossard. "Le distinction des obligations de moyens et des obligations de rsultat", Paris, LGDJ, 1965, p. 1, "Parfois, enseignait-il, le dbiteur nest tenu qu la diligence du bon pre de famille, et le savant auteur proposa alors lexpression obligation de moyens pour qualifier le contenu dun tel devoir. Quelquefois, ce nest plus seulement une attitude diligente qui est attendue dun contractant ou dun tiers, mais un fait ou un acte prcis, un rsultat indpendant des efforts fournis pour lobtenir: la terminologie obligation de rsultat devait caractriser ce second groupe." (p. 194) prestao paga pelo consumidor ms-a-ms. O risco, porm, est coberto, o equilbrio contratual especial, preservado, o contrato em execuo quanto a seus deveres secundrios e realizando as expectativas legtimas dos consumidores de cobertura dos riscos envolvendo a sade prpria e de seus dependentes. Tratam-se, igualmente, de contratos concludos por escrito e no caso dos seguros, solenes, de contratos regulamentados, subordinados s disposies das leis especiais, das leis gerais imperativas e demais regulamentaes administrativas.{128} Observadas estas especialidades dos contratos de servio em questo, conclui-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigaes de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longssimas, reiteradas e complexas relaes contratuais, necessitando seja a interveno regulamentadora do legislador, seja a interveno reequilibradora e sbia do Judicirio, agora instrumentalizado com as novas normas do CDC. Da mesma forma, os contratos envolvendo planos de previdncia privada deveriam merecer maior ateno por parte da doutrina jurdica, pois so responsveis por grande nmero de disputas judiciais{129} e muitas vezes, em virtude da defasagem do valor das prestaes e penses pagas, atentam contra a dignidade do consumidor ou beneficirio. As histricas decises do STF, permitindo a substituio do valor do salrio mnimo por outros ndices de atualizao monetria,{130} * (128) Como ensinava Orlando Gomes, "Seguro-Sade", p. 251, no contedo dos contratos de seguro-sade "incorporam-se necessariamente disposies legais e, at mesmo determinaes de rgos do Estado, impostas s partes irresistivelmente". Sobre fontes heternomas dos contratos, veja os ensinamentos basilares de Enzo Roppo, p. 137 e ss. (129) Veja: "Previdncia privada. Aposentadoria. Resgate. Quem participa de um plano de aposentadoria de natureza privada, com previso de resgate

proporcional s contribuies efetivadas, deve receber o valor das parcelas correspondentes com a devida correo oficial, pois se trata de um plano de renda, e a quantia a ser resgatada no pode sofrer reduo para atender alegadas reservas, sob pena de prejudicar quem investiu no plano subscrito." (Proc. 01191716602, Rec. 190, Rel. Dr. Silvestre Tasso Ayres Torres, 1. Cmara Recursal, 7.5.92, JEPC/RS). (130) Veja as decises do STF, em especial o leading case (RE 1.10.930/RS, j. 10.4.87, Rel. Min. Sydney Sanches, "Previdncia Privada. APLUB. Rea- (p. 195) acabaram por frustrar as expectativas (legtimas) dos consumidores, que contriburam por anos para este sistema de empresas privadas e hoje recebem menos que um tero do salrio mnimo mensal e muito menos do que se tivessem simplesmente investido tais quantias. A jurisprudncia posterior ao CDC tem reconhecido a necessidade de a administradora garantir ao menos a atualizao monetria das prestaes pagas pelos participantes consumidores e sugestes existem para que este setor seja regulamentado com mais rigor e seja introduzido no direito brasileiro o princpio do "administrador prudente" (prudent person rule) previsto na legislao americana sobre fundos de penso.{131} Com a melhoria do nvel de vida na sociedade, com a tendncia crescente de privatizao, como se observa na vizinha Argentina, este contrato cativo de longa durao tende a multiplicar-se tambm no mercado brasileiro, face ao desejo do consumidor de garantir-se e a sua famlia contra os riscos futuros. Este importante servio oferecido no mercado e a relao contratual resultante da vinculao do consumidor durante anos a determinada empresa de previdncia privada esto mencionados expressamente no art. 3. do CDC e, como novos contratos de consumo, devem obedecer as novas linhas de eqidade e boa-f impostas pelo CDC. Resumindo, em todos estes contratos de seguro podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3. do CDC, e o consumidor. Notese que o destinatrio do prmio pode ser o contratante com a empresa seguradora (estipulante) ou terceira pessoa, que participar como beneficiria do seguro. Nos dois casos, h um destinatrio final do servio prestado pela empresa seguradora. Como vimos, mesmo no *juste do benefcio previdencirio, com invocao de direito adquirido decorrente de relao contratual. Incidncia imediata de lei nova, de ordem pblica (n. 6.435/77), regulando, a partir de sua vigncia, a atualizao das contribuies e benefcios, previstos em relao jurdica contratual de trato sucessivo, sem afronta a suposto direito adquirido, sobretudo por no acarretar desequilbrio social ou jurdico..." in: RTJ, 121/776 e ss., no mesmo sentido, RExt na RTJ 121/705 e ss. (131) Assim manifestou-se Ronaldo Porto Macedo Jnior, no trabalho apresentado ao 4. Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, Gramado, 8 de maro de 1998, intitulado "Os contratos previdencirios. a informao

adequada e riscos do consumidor", ainda no publicado. (p. 196) caso do seguro-sade, em que o servio prestado por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na execuo do servio ou preposto), h a presena do consumidor ou algum a ele equiparado, como dispe o art. 2. e seu pargrafo nico. e) Contratos bancrios e de financiamento - Podemos denominar, genericamente, contratos bancrios aqueles concludos com um banco ou uma instituio financeira. Entre eles destacam-se o depsito bancrio, depsito em contra corrente, conta poupana, ou a prazo fixo, o contrato de custdia e guarda de valores, o contrato de abertura de crdito, de emprstimo e o de financiamento. Na sociedade atual os contratos bancrios popularizaram-se, no havendo classe social que no se dirija aos bancos para levantar capital, para recolher suas economias, para depositar seus valores ou simplesmente pagar suas contas. E o contrato de adeso por excelncia, uma das relaes consumidor-fornecedor que mais se utiliza do mtodo de contratao por adeso e com "condies gerais" impostas e desconhecidas. A possibilidade de o consumidor obter imediatamente uma prestao, um bem, um servio, seja sob a base contratual de um mtuo, uma venda ou mesmo um leasing, enquanto o fornecedor do crdito aceita esperar at um certo termo para s ento exigir o seu pagamento, em outras palavras, o fornecimento de crdito ao consumo considerase hoje um dos fatores mais importantes da atual sociedade de consumo de massa.{132} A operao envolvendo crdito intrnseca e acessria ao consumo,{133} utilizada geralmente como uma tcnica complementar e necessria ao consumo,{134} seja pela populao com menos possibilidades econmicas e sociais, que utilizam seguidamente as vendas prestao, seja pelo resto da populao para adquirir bens de maior valor, como automveis ou casas prprias, ou simplesmente para alcanar maior conforto e segurana nas suas compras, utilizando o * (132) Calais-Auloy, 3. ed., p. 257. (133) A interdependncia do consumo como conhecemos e o crdito so to grandes, que o Code de la Consommation francs destaca um livro para tratar do "endividamento", regulando no primeiro Ttulo o crdito (direto e indireto ao consumidor) em todas as suas formas acessrias ao consumo, artt. 311-1 e ss. (134) Veja concluses de Howells, p. 176, que traz anexo o texto da Diretiva europia 87/102 de 1986 sobre crdito ao consumo, com suas modificaes. (p. 197) sistema de cartes de crdito.{135} A massificao do crdito e um psmoderno entusiasmo pelo consumo com pagamento postergado tm trazido problemas de insolvncia em pases (ps) industrializados de primeiro mundo,{136} mas tambm no Brasil.{137} A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor est positivada no art. 3., caput do CDC e especialmente no 2. do referido artigo, o qual menciona expressamente como servios as atividades de "natureza bancria, financeira, de crdito". Esta incluso no pargrafo referente a "servios" pode chocar, uma vez que o contrato de mtuo um dar e neste sentido o dinheiro seria um "produto", cujo pagamento seriam os "juros". Considerando, porm, o sistema do CDC, que no utiliza as definies de bem

consumvel do CC, nem a definio econmica deste "insumo", mas inclui todos os bens materiais e imateriais como produtos lato sensu e, especialmente, um sistema que no especifica os tipos contratuais utilizados, mas sim a atividade em si e geral dos fornecedores, a lgica est em que o "produto" financeiro o "crdito", a captao, a administrao, a intermediao e a aplicao de recursos financeiros do mercado para o consumidor e que a caracterizao de fornecedor vem da operao bancria e financeira geral oferecida no mercado{138} e no s dos contratos concludos. Note-se ainda que contratos bancrios tpicos so os de intermediao e atpicos, envolvendo outros fazeres acessrios que no implicam intermediao do crdito. Da mesma forma, observando as amplas definies de instituies finan* (135) Calais-Auloy, desde 1975, propugna por um maior controle desta acessoriedade do crdito, chamando a ateno para a importncia prtica e terica de proibies legais e controle no que concerne aos contratos de crdito, Calais-Auloy, in Dalloz, 1975, Chron., p. 21. (136) Veja detalhes em Ramsay, p. 192 e ss., que menciona dados de 1997, segundo os quais 1 em 96 famlias norte-americanas teria pedido "falncia civil", totalizando mais de um milho de famlias. Veja tambm o mencionado artigo de Calais-Auloy e o Code de la Consommation francs. (137) Sobre o tema, Lopes, p. 109 e ss. (138) O fornecedor organiza-se, operacionaliza sua atividade de intermediao e administrao, de circulao do dinheiro na sociedade atravs destas chamadas "operaes" em geral, que segundo Abro, p. 46 e 47, caracterizam-se justamente por sua interdependncia entre as tpicas e atpicas, "por terem contedo econmico e por serem praticadas em massa". Veja tambm Pontes de Miranda, t. LII, p. 3 e ss. (p. 198) ceiras da Lei 4.594/64{139} e da Lei 7.492/86,{140} conclui-se que tambm esta a tcnica funcional utilizada pelo legislador do direito comercial para caracterizar a atividade financeira e bancria em geral como um servio de consumo e comrcio colocado disposio no mercado. A caracterizao do banco ou instituio financeira como fornecedor, sob a incidncia do CDC, hoje pacfica.{141} Resta saber se o consumidor o co-contratante no contrato em exame. J observamos que a caracterstica maior do consumidor ser o destinatrio final do servio, utilizar o servio para si prprio. Nesse sentido, fcil caracterizar o consumidor como destinatrio final de todos os contratos de depsito, de poupana, e de investimento que firmar com os bancos. A dificuldade est na caracterizao do consumidor, nos contratos de emprstimo, onde h uma obrigao de dar, de fornecer o dinheiro, que bem juridicamente consumvel. Nestes casos, a pessoa destinatria final ftica, mas pode no ser a destinatria final econmica. Por exemplo, um advogado que contrata o emprstimo de * (139) Segundo o art. 17, caput, da Lei 4.595/64, instituies financeiras seriam as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e

a custdia de valor de propriedade de terceiros. (140) Segundo o art. 1. da Lei 7.492/86, amplia-se instituio financeira para englobar qualquer "pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia, emisso, distribuio, negociao de recursos, intermediao ou administrao mobilirios". Veja tambm art. 119 do Cdigo Comercial. (141) Veja as decises do TJRS, at mesmo em aes civis pblicas propostas pelo MP/RS contra alguns bancos: Ap. Civ. 59030717, j. 25.6.97, Des. Arnaldo Rizzardo; Ap. Civ. 595095886, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio Monteiro Pacheco, Ap. Civ. 595100934, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio Monteiro Pacheco e Ap. Civ. 591167551, j. 20.8.97, Rel. Nelson Antonio Monteiro Pacheco, em cujas ementas l-se: "A possibilidade jurdica do pedido clara, porquanto as relaes decorrentes da concesso de crdito se amoldam tutela do CDC". TARS, Ap. Civ. 196197867, j. 12.3.98, Des. Jos Aquino Flores de Camargo, em cuja ementa l-se: "Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Titularidade para propor ao em defesa dos interesses difusos e coletivos. Art. 81 do CDC em combinao com o art. 129, IX, da CF. Ao que visa no s a proteo da comunidade de clientes (p. 199) certa quantia para reformar o seu escritrio ou o agricultor, para comprar a semente para plantar. Nestes dois casos, o advogado e o agricultor so destinatrios fticos. mas o produto insumo para alguma outra atividade profissional. Logo no poderiam recorrer, em princpio, tutela do CDC. Observamos, porm, que o sistema do CDC um sistema aberto, que trabalha com a tcnica de equiparao de pessoas situao de consumidor quando se constatar o desequilbrio contratual e a vulnerabilidade (tcnica, jurdica ou ftica) da pessoa que contrata com o fornecedor. Parte da doutrina{142} e jurisprudncia{143} defende a aplicao do CDC a estes contratos interempresariais. Nesse sentido, podemos concluir que os contratos entre o banco e os profissionais, nos quais os servios prestados pelos bancos estejam, em ltima anlise, canalizados para a atividade profissional destas pessoas fsicas (profissionais liberais, comerciantes individuais) ou jurdicas (sociedades civis e comerciais), devem ser regidos pelo direito comum, direito comercial e leis especficas sobre o tema. S excepcionalmente, por deciso do Judicirio, tendo em vista a vulnerabilidade do contratante e sua situao equiparvel ao do consumidor stricto sensu,{144} sero aplicadas as normas especiais do CDC a estes contratos entre dois profissionais. Para caracterizar estes contratos como contratos de consumo ou no o fator decisivo no a existncia de uma lei especial (por exemplo, Lei do Mercado de Capitais), que regule o contrato bancrio, decisiva *do Banespa, como a populao em geral, dado o seu carter declaratrio, abstrato e geral. Incidncia das disposies do CDC s relaes bancrias.

Declarao de nulidade de clusulas abusivas contidas em contratospadro. Apelo provido para ampliar a declarao". (142) Veja por todos, Marins, na Revista Direito do Consumidor, v. 6, p. 94. (143) Veja como exemplo caso envolvendo indstria de bebidas e uma operao de leasing com banco, em que houve aplicao do CDC e inverso do nus da prova do indbito (TARS in Ap. Civ. 196246151, j. 12.6.97, Rel. Rui Portanova). (144) Parece-nos que a vulnerabilidade pode ser mesmo caracterizada pela imposio de um contrato pr-elaborado, mas a deciso final caber jurisprudncia fixar, a qual pelo menos no Rio Grande do Sul tem decidido pela necessidade da ao reequilibradora nestes contratos bancrios e financeiros, veja jurisprudncia citada no item 1.1, b. (p. 200) a presena de um consumidor ou de um profissional-vulnervel, que possa tambm ser equiparado ao consumidor, em matria de proteo contratual. No caso do consumidor no-profissional prevalece, em todos os contratos bancrios, a presuno de sua vulnerabilidade (art. 4, I do CDC). A maioria dos contratos bancarios concluda atravs da utilizao de condies gerais dos contratos e de contratos de adeso. Estes mtodos de contratao de massa, como observamos na experincia alem, servem como indcio da vulnerabilidade do co-contratante. Mesmo sendo um advogado o co-contratante, mesmo sendo um comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade ftica estar quase sempre presente, dependendo da jurisprudncia a aplicao extensiva ou no, no caso concreto, das normas tutelares do CDC. Como esta aplicao "analgica" tende a tornar-se a regra, como aconteceu na Alemanha, a melhor soluo ser os Bancos adaptarem todos os seus contratosformulrios, contratos de adeso e condies gerais de servios, aos patamares de equilbrio e de boa-f institudos pelo CDC. Esta soluo tambm a mais econmica, pois evita a preocupao em determinar se o co-contratante ou no um consumidor, e baseia-se na realidade ftica de superioridade econmica e tcnica que possuem os bancos em relao maioria dos seus clientes, superioridade esta que facilmente ter como reflexo a aceitao da vulnerabilidade e na hipossuficincia de seu co-contratante. Apesar das posies contrrias iniciais,{145} e com o apoio da doutrina,{146} as operaes bancrias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudncia brasileira como submetidas s normas e ao novo esprito do CDC de boa-f obrigatria e equilbrio contratual.{147} Como mostra da atuao do Judicirio, no se furtando a exercer * (145) Em especial o Parecer para a FEBRABAN, Arnoldo Wald, "O Direito do Consumidor e suas repercusses em relao s instituies financeiras", in: R. inf. legisL, n. 11, jul./set./91, pp. 295-312, segundo o autor o CDC encontraria aplicao somente aos contratos de aluguel de cofres e a mais nenhum dos contratos firmados entre os consumidores e as instituies financeiras. (146) Veja a manifestao, decisiva de Nery, Anteprojeto, pp. 302 a 311.

(147) Veja, considerando as normas do CDC aplicveis aos contratos bancrios com consumidores, Ap. Civ. n. 194092862, 1. C. Civ., TARGS, Rel. Juiz Juracy Vilela de Souza, j. 7.6.94 e a j citada deciso da 2. C. Civ., TARGS, (p. 201) o controle do contedo destes importantes contratos de massa. Destaco a ementa de verdadeiro leading case: "Cdigo de Defesa do Consumidor. Proteo contratual: Destinatrio. Clusulas abusivas: Alterao unilateral da remunerao de capital posto disposio do creditado: Imposio de representante. Conhecimento de ofcio". O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC, para proteger quem "equiparado". o caso do art. 29. Para o efeito das prticas comerciais e da proteo contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas". O CDC rege as operaes bancrias, inclusive as de mtuo ou de abertura de crdito, pois relaes de consumo. O produto da empresa de banco o dinheiro ou o crdito, bem juridicamente consumvel, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o muturio ou creditado. Sendo os juros o "preo" pago pelo consumidor, nula clusula que preveja alterao unilateral do percentual prvia e expressamente ajustado pelos figurantes do negcio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espcie pleno iure, vivel o conhecimento e a decretao de ofcio, a realizar-se tanto que evidenciado o vcio (art. 146, pargrafo, do Cdigo Civil). nula a clusula que impe representante "para emitir ou avalizar notas promissrias" (art. 51, VIII, do CDC). (Ap. Civ. 193051216, 7. C. Civ., j. 19.5.93, Rel. Juiz Antonio Janyr DallAgnol Jnior, TARGS) Observa-se, no direito comparado, uma tendncia cada vez maior de incluir os contratos de financiamento, para fins privados, pessoais, ou familiares, e os chamados contratos de crdito direto ao consumidor, entre aqueles que devem merecer a ateno e a tutela especial do direito, a exemplo do art. 52 do CDC.{148} Assim, a partir de 1. de janeiro de 1991 est em vigor na Alemanha a Lei sobre Crdito ao *Rel. Juiz Paulo Heerdt, de 24.9.92, envolvendo pequeno comerciante e instituio bancria e a nova fora do art. 29 do CDC (Ap. Civ. 192188076). (148) Sobre a alienao fiduciria trataremos a seguir, na letra b sobre compra e venda com alienao fiduciria. (p. 202) Consumidor (Gesetz ber Verbraucherkredite), a qual segundo orientao da Comunidade Europia, prev um direito de arrependimento para o consumidor.{149} Muitas preocupaes tm surgido no Brasil quanto ao contrato de financiamento, com garantia hipotecria,{150} e os contratos de mtuo para a obteno de unidades de planos habitacionais. Nestes casos o financiadOr, o rgo estatal ou o banco responsvel, caracteriza-se como fornecedor. As pessoas fsicas, as pessoas jurdicas, sem fim de lucro, enfim todos aqueles que contratam para benefcio prprio,

privado ou de seu grupo social, so consumidores. Os contratos firmados regem-se, ento, pelo novo regime imposto aos contratos de consumo, presente no CDC. Estes so contratos tpicos por adeso, mas se fechados entre profissionais (para a construo de fbrica, de shopping center) estaro em princpio excludos do campo de aplicao do CDC. Somente examinando caso a caso a eventual vulnerabilidade do co-contratante que o Judicirio brasileiro poder expandir a tutela concedida, em princpio, s ao consumidor no-profissional, usando por exemplo a norma permissiva do art. 29 do CDC.{151} Este tipo de delimitao ser extremamente difcil no caso de cartes de crdito,{152} cujo titular for pessoa fsica, que exerce uma profisso, um profissional liberal, por exemplo, que utiliza o carto ora para adquirir bens para si ou para sua faniflia, ora para o seu escritrio ou * (149) Veja Schmelz, p. 1219(NJW; sobre as Diretivas da Comunidade Europia, veja Bergel e Paolantonio, in: Direito do Consumidor, vol. 7, p. 15 e ss. (150) Veja o artigo do advogado Marcelo G. Rodrigues, "O Problema dos Promitentes Compradores de Imveis construdos mediante Financiamento com Garantia Hipotecria", in RT 588/266. (151) Veja sobre a extenso do campo de aplicao do CDC atravs da interpretao jurisprudencial do art. 29, o nmero 1.1b desta obra; sobre os contratos de Sistema Financeiro da Habitao e a aplicao das normas do CDC a estes contratos, o estudo basilar de Arnaldo Rizzardo, "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicado aos contratos regidos pelo sistema financeiro da habitao", in: Revista AJURIS, v. 60 (1994), pp. 42-61. (152) Sobre os cartes de crdito, enquanto vnculo contratual, veja Ghersi, p. 610, seriam, para alguns, espcies de cartas de crditos, para outros, contratos entre comerciantes (empresa e estabelecimento que aceita o uso do carto) ou envolveriam duas relaes contratuais (consumidor-empreSa e entre empresa e comerciante) para simplificar o crdito e o consumo. (p. 203) para a sua atividade profissional. Nestes casos, a interpretao ser prconsumidor. e o contrato de crdito para a pessoa fsica dever supor que se trata de um consumidor, adaptando-se ao regime do CDC. Da mesma forma, a poupana privada apresenta dificuldades em sua caracterizao como contrato de consumo, pois se a sociedade de consumo est intimamente ligada poupana popular, o contrato em si pode ser visto como um contrato visando simples investimento. A importncia prtica deste contrato e a sua caracterizao como contrato de adeso, onde vrias clusulas apresentam alto grau de abusividade e onde a mudana das linhas governamentais geralmente afeta as expectativas dos poupadores, devem impor a este contrato um regime equiparado ao contrato tpico de consumo, visando proteger a parte vulnervel, o consumidor (pouco importando a sua fortuna) e impor certos riscos profissionais indisponveis s instituies que captam a poupana popular no mercado. Nesse sentido, concluiu o III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor que a poupana popular e o crdito ao consumo constituem relao de consumo.{153} No mesmo sentido a

Concluso n. 2 do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil, realizado em Blumenau em 1995: "As instituies financeiras esto sujeitas ao CDC tambm em relao s operaes creditcias ao consumidor". Cabe aqui mencionar tambm os contratos de capitalizao, regulados pelo Decreto-Lei n. 261/67: por este contrato o aderente (geralmente um consumidor pessoa fsica) pagar ao outro contratante (companhia capitalizadora) contribuies peridicas para receber, em certo prazo, certo capital acumulado, acrescido de juros, cujo pagamento poder ser antecipado mediante sorteios. Trata-se de uma espcie de formao de recursos financeiros, poupana, que cria expectativas especficas e legtimas nos consumidores, merecendo um controle especfico do direito para evitar abusos nestes contratos, principalmente em virtude da vulnerabilidade tcnica e jurdica do consumidor mdio. um contrato de adeso, onde nada impulsiona o consumidor a fechar o contrato, a no ser o desejo de formar uma poupana para melhorar * (153) III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor - O contrato no ano 2000, realizado no Banco Central, em Braslia, abril de 1994. Quanto ao crdito ao consumo, mencione-se a existncia da Diretiva da Comunidade Europia n. 88, 22.2.90 (J.O.C.E., n. L 61/14, Diretiva 90/88/CEE), a qual modificou a anterior Diretiva 87/102/CEE. (p. 204) sua vida, mesmo assim, se fechado o contrato entre uma companhia capitalizadora e um consumidor, devero ser aplicadas as regras saneadOraS do CDC. O grande problema na sociedade de consumo so as relaes triangulares, que diluem as garantias de bom desempenho dos servios e aumentam os riscos para o consumidor. Assim, se um consumidor quer adquirir um bem mvel a prazo, a loja assegura para ele um financiamento atravs de uma empresa de crdito j localizada dentro da prpria loja, o consumidor no se d conta, mas passa a ser devedor da empresa financeira e no mais do comerciante.{154} As vezes as relaes contratuais so entre dois fornecedores, e o consumidor apenas o terceiro-vtima. Como no caso, comum nos anos 80, em que o consumidor prometia comprar imvel a ser construdo por uma empresa imobiliria, a qual fechava um financiamento com um banco, dando o imvel (terreno e acesses) em garantia hipotecria, para poder construir o edifcio. O consumidor pagava integralmente o seu imvel, mas no era feito o registro da escritura definitiva de Compra e Venda, sendo que uma clusula responsabilizava o consumidor pela liberao da dvida (do financiamento) feita pelo construtor, uma vez que a hipoteca (nus) se transferia junto com a propriedade. Assim tambm alguns contratos so fechados entre dois bancos, ou entre o Estado ou empresrio e o banco, podendo, porm, pela demora do depsito efetivo em conta prejudicar o consumidor-cliente. Conclui-se esta exposio, reiterando a importncia alcanada no mundo de hoje pelos contratos bancrios e contratos de crdito. A jurisprudncia dominante pela aplicao das normas do CDC a estes contratos, pois, em regra, esto presentes consumidores como outro plo da relao contratual, atuando como destinatrios finais dos servios, utilizando os servios para proveito prprio, de seu grupo social ou familiar. As regras do CDC encontraro aplicao, tambm, em caso de vulnerabilidade comprovada do contratante, quando o

contrato bancrio inserir-se em sua atividade profissional,{155} seguindo * (154) Sobre alienao fiduciria veja letra b a seguir. (155) Aplicando o art. 29 do CDC para estender sua proteo aos contratos comerciais em contrato bancrio, veja interessante deciso de 13.4.94, Ap. Civ. 194041851, rel. Juiz Antnio Janyr DallAgnol Jr.. com a seguinte ementa: "Cdigo de Defesa do Consumidor - Contrato bancrio - Interpretao - Art. 47 do CDC. Havendo divergncia de ndice de atualizao monetria, (p. 205) assim a orientao da jurisprudncia brasileira, que j dedicava ateno especial aos contratos bancrios e s clusulas abusivas nele inseridas.{156} f) Contratos de administrao de consrcios e afins - Nos contratos do sistema de consrcio, como os denomina o art. 53, 2 do CDC, a administradora do consrcio caracteriza-se como fornecedor, prestadora de servios: o contrato geralmente concludo com consumidores, destinatrios finais fticos e econmicos dos bens durveis (automveis, geladeiras, televisores e mesmo imveis), que se pretende adquirir atravs dos consrcios. Aos contratos do sistema de consrcio aplicam-se as normas do CDC, a exceo do contrato fechado com alguma empresa, que utilizar os automveis para a sua atividade profissional, caso em que, mesmo assim, comportaria a aplicao analgica das normas do CDC em virtude da vulnerabilidade do co-contratante, pois os contratos so de adeso e de contedo tipicamente ditado, at mesmo por Portarias Ministeriais. Trata-se de um contrato de prestao de servios,{157} em que a Administradora ou Lanadora arrecada uma contribuio mensal de cada pessoa do grupo de consorciados para a formao de um fundo comum destinado a aquisio, para cada consumidor, de um bem.{158} A Administradora arrecada e gere o fundo, administra o grupo,{159} *porque datilografado espcie que no a constante de impresso, em contrato de adeso. prevalece o que mais favorvel ao aderente, nos termos do art. 47 do CDC. Sobre mais favorvel, dvida no pode persistir quanto ao que ordinariamente ocorre - e que a assinatura em branco dos formulrios pelo financiado. Ao predisponente das clusulas cumpre evidenciar, satisfatoriamente, a anuncia do aderente modificao, pois, aqui, o formulrio impresso ostenta-se segurana tambm desse. Apelo desprovido." (156) Veja o desenvolvimento da jurisprudncia brasileira quanto s clusulas de eleio do foro em contratos bancrios, no captulo IV, 1.2, b. (157) Mas note-se que o prprio STJ (RE 7.742/MG, 1991) afirmou aplicar-se aos consrcios para venda de bens durveis as normas referentes alienao fiduciria em garantia.

(158) Para parte da jurisprudncia trata-se de contrato de "captao antecipada de poupana popular", veja RT 661/141. (159) A jurisprudncia visualiza com clareza as relaes de consumo entre a Administradora e cada um dos consorciados. Assim, como exemplo: (p. 206) promove os sorteios, organiza os lances e fornece quele de direito, ao fim, uma carta de crdito para que possa adquirir o bem na revendedora do produto (a qual teoricamente no tem relao contratual com o consumidor, pois pessoa jurdica diferente). Para a garantia da Administradora (ou se preferirem do grupo), exige esta, como garantia do pagamento das parcelas eventualmente vincendas, a alienao fiduciria do bem ou a reserva de domnio. O contedo do contrato regulado pelo Dec. 70.951/72 e pela Portaria 330, de 23 de setembro de 1987, do Ministrio da Fazenda e previamente aprovado pela Secretaria da Receita Federal,{160} sendo praxe que, alm do longo contrato impresso no formulrio, integre a relao contratual o "Regulamento do Consrcio" aprovado pela Receita Federal, registrado em algum Cartrio de Ttulos e Documentos, sem que cpia destas condies gerais seja entregue ao consumidor. Em virtude da presena constante de consumidores como plo contratual, podemos concluir que os contratos de sistema de consrcios so tpicos contratos de consumo, cuja finalidade justamente permitir e incentivar o consumo de bens durveis, que de outra forma no estariam ao alcance do consumidor. Mas pelos abusos que j ocorreram neste setor, muito salutar que se estabelea uma eqidade, um equilbrio obrigatrio nestes contratos de adeso atravs das normas do CDC. O * Apelao Cvel n. 192199982 - 7. Cmara Cvel - TARGS, j. 21.10.92, Rel. Antnio Janyr DallAgnol Jnior. Consrcio. Restituio de parcelas. "Ilegitimidade passiva da administradora". Tese que no merece acolhimento, em vista do inequvoco fato de que as relaes, rigorosamente, se estabelecem entre cada consorciado e a administradora, e no entre consorciados. "Mrito". Restituio que se realiza, com correo, aps o encerramento do grupo. Smula de n. 35 do STJ. Apelo desprovido (in Julgados TARGS, n. 86, p. 303). Veja do TJMT: "Consrcio - Desistncia do consorciado - Cobrana das parcelas pagas - Ao proposta contra a Administradora - Legitimidade passiva "ad causam" - Quantia reclamada por ela recebida e administrada. Ementa Oficial: parte legtima ad causam a administradora de consrcio de veculos para figurar no plo passivo da demanda em que o consorciado pleiteia restituio das parcelas que lhe foram pagas. (in RT 693/155). (160) A atribuio para tanto foi conferida pelo Dec. 70.951, de 9.8.72. H que se considerar igualmente a Portaria 190/89 do Ministrio da Fazenda. (p. 207) Cdigo impor uma maior boa-f e lealdade tambm quando da formao destes contratos e da informao do consumidor. Mesmo antes da entrada em vigor do CDC, a jurisprudncia brasileira j se preocupava em afastar os efeitos mais unilaterais dos

contratos do sistema de consrcios. Assim, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ensinava nos julgados 1. Cmara Cvel, 27.9.88, rel. Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento: "Consrcio - Desistncia do Plano - Correo Monetria - no consrcio para aquisio de bens durveis, havendo desistncia do plano por um participante e prevista a devoluo das quantias pagas - Tal devoluo dever ser realizada com a incidncia de correo monetria - Clusula em sentido contrrio - Por ofensiva ao princpio geral de direito do no locupletamento sem causa, inaplicvel" e 6. Cmara Cvel, 10.6.86, rel. Des. Luiz Fernando Koch: "Consrcio - Excluso de consorciado por mora no pagamento das prestaes - se o regulamento do consrcio estabelecia que a purgaco da mora devesse ser feita em moeda corrigida, o mesmo critrio dever ser adotado em relao devoluo das prestaes ao consorciado excludo, embora em contrrio dispusesse o regulamento - Princpio da boa-f a nortear a interpretao integrativa dos contratOS.{161} O CDC cuida expressamente dos contratos do sistema de consrcios na norma do art. 53, indiscutvel, portanto, sua incluso no campo de aplicao do CDC. Neste sentido, pacifica a jurisprudncia a Smula de n. 35 do STJ: "Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando da sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio". Discutvel, por sua vez, a incluso do contrato de leasing, no campo de aplicao do CDC. Se nas edies anteriores, por uma viso finalista do campo de aplicao do CDC, tendamos a considerar este sempre um contrato de natureza mercantil pura, hoje a sua multiplicao no mercado brasileiro de consumo no mais nos permite esta clara excluso. O contrato de leasing, regulado como arrendamento mercantil,{162} est sendo utilizado como contrato de consumo simples de pessoas fsicas, especialmente no caso do leasing de computadores, leasing de eletrodomsticos e, especialmente, leasing * (161) Decises citadas in RT 661/142. (162) Veja em leasing interempresarial, negando a aplicao do CDC, TAPR, in RT678, p. 180. (p. 208) de automveis.{163} Nestes casos, se a empresa de leasing, que fornecedora, estiver frente a um consumidor stricto sensu, em especial uma pessoa fsica, o contrato estar includo no campo de aplicao do CDC. O leasing realmente mercantil, entre dois comerciantes e para fins comerciais, est excludo, podendo apenas ser includo por ao do art. 29 do CDC ou de tratamento analgico. g) Contratos de fornecimento de servios pblicos - Uma das grandes novidades do sistema do CDC incluir as pessoas jurdicas de direito pblico entre os fornecedores, no caso dos servios pblicos que a elas competem (art. 175, CF), prevendo expressamente, no art. 22 do CDC, um dever dos rgos pblicos, de suas empresas, concessionrias ou permissionrias de fornecer "servios adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais, contnuos".{164} O Direito administrativo j conhecia a faute de service,{165} baseada, porm, na culpa, tambm o dever de continuidade; o CDC inova ao impor-lhes um dever legal de adequao,{166} como a todos os outros fornecedores veja Cap. IV, 2.1). Como conseqncia do art. 3. do CDC os contratos firmados entre os consumidores (destinatrios finais) e os rgos pblicos e suas

* (163) Sobre o tema do leasing de automveis, veja a anlise de Ghersi/Muzio, p. 145 e ss. (164) Veja-se deciso do TJBA, in RT 729/261. (165) Assim ensina Adalberto Pasqualotto em seu trabalho, Servios Pblicos, em que examina detidamente o tema e que seguiremos nesta exposio. Veja tb. sobre a relao entre as normas do Direito Civil e o Direito Administrativo, o mestre Cirne Lima. (166) Nesta nova linha de adequao dos servios prestados pelas empresas estatais, veja a interessante deciso do JECP/RS, com a seguinte ementa: "Telefone. Instalao. Companhia Riograndense de Telecomunicaes. Retardo na instalao de ramal telefnico. Firmado o contrato de participao financeira, a CRT resta obrigada a instalar o ramal telefnico no prazo estabelecido, desde que o promitente-assinante tenha cumprido a sua prestao pecuniria. A alegada falta de condies tcnicas para faz-lo, no Configura motivo de fora maior aos efeitos de justificar o inadimplemento, em especial quando mais de um ano se decorreu entre a data do ajuste e instalao prometida. Sentena confirmada por seus prprios fundamentos.( Recurso n. 1.050/366/92, Erexim, Rel. Dr. Roberto Laux, 1. Cmara Recursal, 24.9.92). (p. 209) empresas tambm podem, em princpio, ser considerados de consumo. O regime, porm, dos contratos concludos com a Administrao especial, mesmo se regidos por leis civis, no perde a relao seu carter dito de "verticalidade", reservando-se a Administrao faculdades que quebram o equilbrio do contrato. Se podero as normas do CDC reequilibrar, na prtica, esta relao uma pergunta difcil. Certo que cabe Administrao cumprir as leis, e em realidade, o CDC impe a ela e a seus concessionrios enquanto fornecedores de servios e eventualmente de produtos, deveres especficos, muitos deles relacionados ao equilbrio do contrato, como veremos a seguir (Captulos III e IV). A nova disciplina dos contratos de fornecimento de servios pblicos dever conciliar as imposies do Direito Constitucional, com a proteo do consumidor e as prerrogativas administrativas. A jurisprudncia tem demonstrado alguma dificuldade em conciliar estes ideais. As decises, especialmente sobre o no cumprimento dos prazos contratuais na entrega de linhas e telefones, variam de Estado, para Estado da Federao,{167} alguns impondo (com funo satisfatria e preventiva) efetivas multas dirias pelo descumprimento contratual (art. 84, CDC).{168} Polmica igualmente a penhorabilidade (Lei 8.009/90) da nica linha telefnica.{169} * (167) Em sentido contrrio ao decidido no Rio Grande do Sul, veja a interessante construo da justia paulista de forma a exonerar a TELESP de responsabilidade, in RT695/103 e o leading case, in RT 672/1117, (Ap. 177.1522/8 - 12. C. TJSP, j. 6.8.91, Rel. Des. Luiz Tmbara):

"Linha telefnica - Instalao e funcionamento - Condicionamento inocorrncia de motivos impeditivos de ordem tcnica - Clusula simplesmente potestativa, suspensiva do contrato, pois dependente de circunstrlcias externas vontade da parte - Cumprimento da prestao esperada exigvel somente aps verificao do evento condicional suspensivo Inteligncia e aplicao do art. 118 do CC e da Portaria 663/79 do Ministrio das Comunicaes. A subordinao da instalao e funcionamento de linha telefnica existncia de condies tcnicas, por depender de circunstncias externas vontade da parte, caracteriza clusula simplesmente potestativa, suspensivl do contrato. Assim, antes de se verificar o evento condicional suspensivo, o titular do direito eventual no pode exigir o cumprimento da prestao esperada, nos termos do art. 118 do CC;" em sentido contrrio j. 9.5.91, 6. C. Civ. TJSP, in IOB, n. 13/91, p. 276. (168) Assim sobre o leading case da Magistrada de Guaba, Juza Rosane Wanner da Silva, no Juizado de Pequenas Causas: (p. 210) Relembre-se que, pela definio de servios do art. 3. do CDC, somente queles Servios pagos, isto , como afirma o 2., "mediante remunerao", sero aplicadas as normas do CDC. Em uma interpretao literal da norma, os servios pblicos uti universi, isto , aqueles prestados a todos os cidados, com os recursos arrecadados em impostos, ficariam excludos da obrigao de adequao e eficincia previsto pelo CDC. De qualquer maneira, interessa ao nosso estudo somente aqueles servios prestados em virtude de um vnculo contratual, e no meramente cvico, entre o consumidor e o rgo pblico ou seu concessionrio.{170} Assim, aqueles referentes ao fornecimento de gua, energia eltrica, gs, telefonia{171}, transportes pblicos, financiamento, construo de moradias populares etc.{172} Pelo exemplo argentino, observa-se que a privatizao de alguns destes servios no dilui a posio monopolista do fornecedor e nem ajuda na proteo e realizao dos direitos dos consumidores.{173} * "CRT. Contrato de instalao de telefone. Prazo. Mesmo considerando-se que a instalao dos terminais se daria "a partir de" um ms certo, o cumprimento dessa obrigao no pode ficar ao inteiro dispor do vendedor. Razovel o critrio da sentena que utilizou o prazo de noventa dias contados do ms fixado, mesmo prazo vlido para a resciso do contrato por inadimplncia dos compradores. Reduo do valor da multa ao teto da alada do juizado" (Recurso n. 39/93, Rel. Wilson Carlos Rodycz, 3. Cmara Recursal/RS, Guaba, negaram provimento, unnime, 25.3.93). (169) Recurso Especial 0098661/SC, 4. T., j. 16.12.1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: "Execuo. Penhora. Lei 8.009/1990. Linha telefnica. A impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 no se estende ao direito de uso de linha telefnica. Cdigo de Defesa do Consumidor. Vigncia. O CDC no se aplica aos contratos celebrados anteriormente a sua vigncia".

(170) Como explico na apresentao da obra de Bonatto/Moraes, p. 15 , no visualizo base ou motivo legal para diferenciar entre diversos tipos de taxas e outros servios prestados uti singuli, que considero todos includos no mbito de aplicao do CDC. (171) Veja sobre telefonia a Smula 193 do STJ: "O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio". (172) Paula, p. 407, prefere denominar estes de "servios pblicos comerciais e industriais". (173) Assim Ghersi, Contratos Telefnicos, p. 7. (p. 211) No Brasil, criadas agencias que visam tambm a proteo dos consumidores,{174} os novos contratos envolvendo a prestao de servios telefnicos tm apresentado problemas. entre eles os condomnios de linhas telefnicas, geralmente gerenciados por pessoa privada, cujos pr-contratos ou contratos denominados de "contratos onerosos de cesso temporria de uso de linha telefnica" incluem uma srie de clusulas abusivas e garantias no compatveis com esta "locao mltipla disfarada".{175} lgualmente problemticos so os novos "servios-passatempo" ou servios de carter "informativo" ou "ertico" oferecidos pelas companhias telefnicas oficiais aos seus assinantes e com altas taxas de utilizao.{176} Nas relaes entre o consumidor e o prestador de servios tipicamente pblicos de primeira necessidade dois pontos de discrdia podem ser identificados: a tendncia, hoje amenizada pela ao da jurisprudncia, de impor mudanas unilaterais, inclusive por Portaria,{177} prejudicando a posio j vulnervel do consumidor{178} e, em segundo * (174) Assim o art. 3 da Lei 9472/97 que cria a Anatel - Agncia Nacional de Telecomunicaes menciona especialmente os direitos do "usurio" de servios de telecomunicaes. (175) Contra estes novos contratos, que muitos danos tm causado aos consumIdores, o Ministrio Pblico de Minas Gerais moveu ao civil pblica para declarar em abstrato a abusividade das clusulas (Proc. 024940672280, de 13.9.94). (176) O Ministrio Pblico de So Paulo moveu ao civil pblica contra a TELESP por seu servio "Tele 900", que inclui servios que consistem na reproduo de mensagens erticas (Tele Andrgeno, Disque ertico, Tele Fantasia etc.) e mensagens destinadas ao pblico infantil (Disque Criana, Tele Mnica, Tele Anglica etc.), acompanhados de intensa campanha publicitria, os quais no constituem servio tpico pblico e levam ao superendividamento do consUmidor/assinante, especialmente pela ao das crianas. (177) Assim a Portaria 508/97 em seu art. 1, tenta impedir que a titularidade de

Assinatura do Servio Telefnico, a partir de 1 de novembro de 1997, seja transferida por mais de uma vez. O caso est sub judice, por ao civil pblica do Ministrio Pblico Federal, justamente alegando ofensa ao CDC e a direitos adquiridos (ver Smula 473 do STF), onde foi concedida a tutela antecipada, in Proc. 97.004171-3. Juzo Federal da 18 Vara. So Paulo, 27.10.97. (178) Exemplo destas mudanas unilaterais no comunicadas ou decididas em conjunto so as chamadas "linhas compartilhadas", hoje comuns nas (p. 212) lugar, a forma de cobrana dos crditos, com cortes imediatos ou sistemticos do fornecimento destes servios.{179} No mbito dos contratos envolvendo servios normalmente pblicos, efetivamente, a aplicao do CDC tem encontrado dificuldades mais fticas do que jurdicas. h que pensar em uma melhor utilizao do direito de efetiva reparao dos danos morais coletivos, assegurado pelo art. 6., VI, do CDC, como resposta pedaggica e satisfativa a estas reiteradas agresses a cultura geral.{180} A jurisprudncia reagiu afirmando que no gozam de presuno de verdade os dbitos imputados aos consumidores pelos concessionrios de servio pblico;{181} h que destacar a importante contribuio que o Ministrio Pblico e as Associaes de Defesa do Consumidor tm prestado, procurando solucionar os problemas no nvel metaindividual, atravs de aes civis pblicas.{182} *grandes cidades. Sobre a simples substituio do sistema telefnico, veja a seguinte deciso: "Telefone. Substituio do sistema. A substituio do sistema telefnico no automtico pelo automtico decorre do progresso da cincia e das necessidades sociais e no se transfere como encargo, mas como benefcio ao usurio que esteja em dia com os servios contratados. Apelo improvido" (Rec. 238/92, Rel. Dr. Joo Ablio de Carvalho Rosa, 3. Cmara Recursal/RS, Porto Alegre, 25.3.93). (179) Veja o leading case do TJPR, Rel. Des. Neli Calixto, reproduzido in RT696/ 171, onde na ementa oficial se l: "Tratando-se de servio de utilidade pblica e devendo a administrao direta ou indireta obedecer, entre outros, os princpios da legalidade e moralidade (cf. CF, arts. 5., II, e 37, caput), afigura-se inadmissvel o seu cancelamento em prejuzo do usurio, por temporria falta de pagamento da tarifa, mesmo porque, em face do elevado valor comercial do direito de uso de linha telefnica, aquele ato em tais circunstncias importaria em autntica expropriao sem a correspondente indenizao, alm de violar o Cdigo de Defesa do Consumidor (cf, arts. 3., 51, II, IV, XI, XV, e seu 1, I, II e III)"; veja na Parte II, o nmero 2.5 sobre os novos paradigmas em caso de cobrana de dvida dos consumidores. (180) Sobre o tema do dano moral coletivo, veja Bittar, Revista de Direito do

Consumidor, v. 12, p. 60. (181) Assim veja JECP/RS Proc. 01598512240, j. 15.4.98, J. Guinther Spode, em processo envolvendo contas de luz, na mesma linha, decises no Proc. 01598512984 da mesma data e mesmo relator, envolvendo contas astronmicas de telefone. (182) Destaque-se aqui a deciso do TJRS, Ap. Civ. 591016738, 1. C. Civ., j. 19.11.91, Rel. Des. Elias Mansour: "Ao civil pblica - Conceito de (p. 213) Por fim, cabe mencionar que em nossa opinio os servios pblicos gratuitos relacionados como o ensino, como os fornecidos por escolas e universidades pblicas, no se inserem como relaes de consumo. A contrario sensu, porm, quanto relao Escola/Universidade Privada - estudante e seus representantes legais, caso menores, a sua caracterizao como relao de consumo{183} visando a prestao de servios de ensino no apresenta maior problema.{184} Note-se, porm, que a legislao especfica impe regras igualmente de ordem pblica e pode impor uma determinada porcentagem (10%) para a legitimao de aes discutindo modificaes curriculares ou valores das mensalidades. Segundo a jurisprudncia majoritria trata-se de interesses individuais homogneos,{185} o que tem dificultado a justa atuao do MP, amparado no art. 81, pargrafo nico, III do CDC e art. 82, com legitimao extraordinria. Nota-se, igualmente, na jurisprudncia uma clara distino entre os prestadores pblicos de ensino e as empresas particulares de ensino, distino que tem sua origem na gratuidade da prestao de servio pblico de ensino nas escolas e nas Universidades Federais (art. 3., 2. do CDC),{186} tendendo a exigir das escolas e universidades privadas *consumidor - Presena de interesse pblico e/ou difuso - Legitimidade do Ministrio Pblico - Aplicao do Cdigo de Defesa e Proteo ao Consumidor. Ao contra a C.R.T. envolvendo a mudana de sistema de telefonia pela adoo de novas centrais, que teriam resultado em prejuzo ao uso do servio telefnico. Recurso provido." Mencione-se igualmente a ao pioneira do Ministrio Pblico de Pernambuco contra o corte de energia eltrica como forma de cobrana de dvidas e contra as altas multas moratrias praticadas pelo servio pblico, inicial reproduzida in Direito do Consumidor, v. 6, pp. 289 e ss. (183) Assim, considerando relao de consumo submetida ao CDC, veja Recurso Especial 103301-MG, j. 27.11.96, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. (184) Assim LEX-RJTJSP, 136, p. 42, onde o Des. Lobo Jnior esclarece: "Parece no haver dvida de que os alunos se enquadram no elenco dos consumidores quando se considera a prestao de servios das escolas privadas e o correspondente pagamento das mensalidades". (185) Exemplo desta linha jurisprudencial so as decises do TJSP reproduzidas na integra in RT 697/64 e LEX-RJTJSP 136/38. (186) Correto, neste sentido, o posicionamento do TRF da 4 Regio, quando

referindo-se Universidade Federal preleciona a inexistncia de direito adquirido ao "currculo escolar" poca da entrada na Universidade (p. 214) uma atuao conforme a boa-f com Os seus consumidores,{ especialmente no que tange aos instrumentos de presso em caso de no pagamento{187} e nas revises e aditamentos contratuais.{188} h) Compra e venda e suas clusulas - A compra e venda o contrato por excelenca da sociedade de consumo, pois permite a movimentao das riquezas, dos bens, dos produtos, A compra e venda est presente vinculando os fornecedores da cadeia de produo (fabricante, montador, distribuidor comerciante) e est presente vinculando consumidor e seu parceiro contratual, o qual denominamos aqui de fornecedor-direto. No direito brasileiro, a compra e venda um contrato sinalagmatico, em que uma pessoa (no caso, o fornecedor) obriga-se a transferir a outra o domnio de um determinado produto, mediante o pagamento de determinado preo (art. 1.122 do CCB). A incluso do contrato no campo de aplicao do CDC depender da caracterizao ou no das partes como consumidor e fornecedor. Na sociedade de consumo atual, a compra e venda pura e simples reduziu-se aos chamados contratos "do dia-a-dia", contratos *Pblica. Da ementa do Relator, Juiz Slvio Dobrowolski (LEX-STJ-TRF, 44/ 461): "A Universidade pode alterar os currculos de seus cursos, porque sua relao com os estudantes no contratual, mas estatutria Ao implementar as modificaes ter, no entanto, de respeitar os crditos obtidos e os efeitos das disciplinas cursadas. Hiptese em que a submisso mudana curricular resultou de atraso nos estudos, atribuvel ao aluno, Denegao da segurana impetrada para afastar a exigncia da alterao curricular". (187) Nesse sentido a deciso do JECP/RS, que passamos a reproduzir. Note-se que a generalizao de prticas contrrias boa-f levou o executivo a incluir no art. 5. da MP 524, de 7.6.94, regra proibindo a "suspenso de provas escolares, a reteno de documentos de transferncia, o indeferimento de renovao das matrculas dos alunos ou a aplicao de quaisquer penalidades pedaggicas ou administrativas, por motivo de inadimplncia". A ementa da deciso: "Universidade. Cancelamentos de matrcula e devoluo da parcela paga a ttulo de mensalidade. Havendo cancelamento total da matrcula, assiste ao estudante o direito devoluo do pagamento feito por conta da semestralidade, desimportando aviso em contrrio Constante de "Agenda Acadmica", para evitar o enriquecimento indevido do estabelecimento pois nenhum servio foi nem ser prestado. Recurso improvido" (Rec. 142/93, Rel. Dr. Domingos dos Santos, 3. Cmara Recursal, j. 23.6.93). (188) Exceo feita ao crdito educativo, veja LEX-STJ/TRF 52/442. (p. 215) referentes transferncia de propriedade dos bens necessrios

sobrevivncia e aos chamados contratos de bagatela. Hoje, utilizase para a aquisio de bens de consumo durveis e produtos de grande valor a compra e venda condicionada (geralmente, venda sob reserva de domnio) e a compra e venda com alienao fiduciria. Estes dois modelos para a alienao de produtos merecem a nossa ateno, uma vez que j analisamos anteriormente a utilizao do sistema de consrcios e os contratos bancrios e de financiamento em geral. A clusula de reserva de domnio estipulada em contrato de compra e venda de bens de consumo ainda comum no Brasil, como forma de garantia nas vendas a prazo. Atravs deste pacto o fornecedor reserva para si o domnio (propriedade) do produto vendido at o momento em que o consumidor realize o pagamento total do preo. A transferncia definitiva da propriedade fica suspensa, atravs desta condio, restando o consumidor somente com a posse do bem. A ratio do instituto facilitar ao fornecedor reaver o bem, em caso de inadimplemento (art. 1 .070 do CPC), mas na prtica o instituto no tem se mostrado to eficaz, enquanto garantia de vendas a prazo, eis porque o recurso alienao fiduciria. i) Compra e venda com alienao fiduciria - A alienao fiduciria em garantia foi instituda na lei que disciplinou o mercado de capitais.{189}} A alienao fiduciria em garantia tem como funo principal garantir as operaes realizadas pelas empresas de financiamento e investimento, popularmente conhecidas como "financeiras", interessando-nos em especial o chamado "crdito direto ao consumidor". Deixamos para analisar o tema da alienao fiduciria conjuntamente com o contrato de compra e venda e no com os antes estudados contratos de financiamento, justamente, para frisar que o consumidor comum, ao realizar uma compra e venda em prestaes no tem presente o fato de estar fechando tambm um contrato de financiamento. A sociedade atual caracteriza-se por estas relaes complexas, triangulares, envolvendo no s o fornecedor-direto e o consumidor, mas outros fornecedores-auxiliares, como no caso da comum compra e venda de bens de consumo com alienao fiduciria. * (189) Veja Lei 4.728, de 14.7.65 e as complementaes trazidas ao seu art. 66 pelo Dec.-lei 911, de 1.10.69. (p. 216) O tema de tamanha importncia no mercado brasileiro que de 1991 at hoje o STJ j elaborou trs smulas sobre o assunto.{190} A financeira presta um servio ao consumidor, ao conceder-lhe um crdito que permitir a aquisio de um bem durvel; sua caracterizao como fornecedor no oferece, portanto, maior dificuldade, A caracterizao do consumidor como o destinatrio final ftico do servio prestado pela financiadora tambm pacfica. O contratante pode, porm, no ser o destinatrio final econmico do crdito, dependendo este fato da destinao a ser dada ao bem durvel adquirido no contrato de compra e venda com alienao fiduciria. A alienao seria assim um pacto acessrio ao da compra e venda para a caracterizao como contrato de consumo. Note-se que a lei especfica sobre a alienao fiduciria possui uma definio mais ampla de quem seja o consumidor, isto , daquele que pode se beneficiar do chamado "crdito direto ao consumidor", sendo provvel que a jurisprudncia,

tendo em vista o carter de adeso do contrato e o que dispem os arts. 7 e 52 do CDC, amplie a definio de consumidor para considerar todos os contratos de compra e venda com alienao fiduciria como contratos de consumo por natureza, logo submetidos ao CDC. As operaes da financiadora, no chamado crdito direto ao consumidor, e que impe uma relao contratual entre o consumidor e a financiadora-fornecedora, so duas: a) financiamento direto ao consumidor; e b) financiamento com intervenincia do fornecedor-vendedor. No crdito direto, h negcio jurdico entre a financeira e o consumidor, para que este possa pagar ao fornecedor-vendedor, exigindo o financiador como garantia obrigatria a alienao fiduciria, a favor da financeira, do bem que este adquiriu. A operao de crdito direto ao consumidor desdobra-se em dois negcios jurdicos, um contrato de abertura de crdito e um negcio cambial (letras de cmbio sacadas pelo consumidor para aceite pela financiadora).{191} * (190) Segundo a Smula 28 do STJ, o "contrato de alienao fiduciria em garantia pode ter por objeto bem que j integrava o patrimnio do devedor". J a Smula 72 do STJ assevera: "A comprovao da mora imprescindvel a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente" E complementa a Smula 92 do STJ: "A terceiro de boa-f no oponvel a alienao fiduciria no anotada no Certificado de Registro do veculo automotor". (190) Veja detalhes em Orlando Gomes, Alienao Fiduciria em Garantia, S. Paulo, RT, 1982. (p. 217) No financiamento com intervenincia do vendedor, muito comum no mercado, a financeira exige no s a alienao fiduciria do bem durvel em seu favor, mas tambm que o vendedor se coobrigue pelos ttulos emitidos pelo consumidor, como reforo da garantia. Repitam-se aqui as observaes feitas anteriormente sobre a Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997, que ao instituir o Sistema Financeiro Imobilirio passou a permitir no pas a alienao fiduciria de imveis, j comentada na letra a deste nmero. 2. Contratos de consumo e conflito de leis no tempo Parece-nos importante, nesta terceira edio, aprofundar o estudo dos casos de conflitos de leis no tempo, ou conflito de normas legislativas aplicveis aos contratos de consumo. A prtica destes mais de trs anos de vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor demonstrou que muitas discusses judiciais tem como ponto central a aplicao ou no da lei protetiva do consumidor a determinado contrato de consumo sub judice. Da aplicao ou no das normas protetivas do Cdigo pode depender, portanto, a deciso de tais controvrsias envolvendo contratos entre fornecedores e consumidores. Se na primeira edio j tecamos algumas consideraes sobre os conflitos criados pela entrega em vigor do CDC, seja em relao s leis anteriores, especialmente o Cdigo Civil de 1916 e as leis especiais, assim como sobre os reflexos subjetivos desta escolha da lei aplicvel, isto , os efeitos da lei nova sobre os contratos j existentes

antes da entrada em vigor do CDC; pedimos vnia, para analisar agora mais detidamente a matria, apesar de tema tpico da Teoria Geral do Direito, tendo em vista a sua grande importncia prtica. Em verdade, sempre que ocorre uma renovao no sistema do direito reacendem-se uma srie de dvidas na mente do aplicador da lei.{192} Qual das leis, por exemplo, deve ele aplicar a determinada relao jurdica, a determinado contrato? Qual o verdadeiro campo de aplicao (192) Como ensina Roberto de Rugiero, p. 164, "A pergunta: dada uma relao jurdica, qual a norma que se deve aplicar? corresponde outra e inversa: dada uma norma jurdica, quais as relaes que por ela so reguladas? "...que assumem importncia quando se deve escolher "entre duas normas diferentes pertencentes ao mesmo sistema, mas emanadas sucessivamente". (p. 218) destas leis, que relaes jurdicas pretendem regular? H coincidncia entre o campo de aplicao da lei nova e da lei anterior? E se h, sero estas normas incompatveis? Estaria a lei mais antiga revogada pela mais nova? No havendo revogao de nenhuma das normas, como interpret-las de forma integradora ou, se isto no possvel, como preterir uma em relao a outra? Estando revogada ou superada pela mais nova, dever o intrprete da lei aplic-la mesmo a relaes jurdicas j iniciadas antes da entrada em vigor da lei nova ou somente as novas relaes assinadas aps a mudana no ordenamento jurdico? Estas dvidas so quase cotidianas para o aplicador da lei, face ao grande nmero de leis especiais e gerais existentes no Brasil. As dvidas mais comuns podem ser divididas em dois blocos, as primeiras referem-se a determinao da vigncia (ab-rogao, derrogao ou continuidade das normas) das leis no sistema do direito atual e as segundas referem-se a um aspecto de sua eficcia no sistema (campo de aplicao, efeito imediato e retroatividade da lei). Tendo analisado o campo de aplicao material e pessoal do CDC, no nmero anterior, passamos agora a examinar os outros aspectos, relembrando, sem nenhuma pretenso de exausto, quais os critrios e linhas fornecidos pela doutrina e jurisprudncia para a soluo dos conflitos no sistema de direito brasileiro. Os critrios para determinar a revogao ou a modificao das normas, tema de nossa primeira parte, encontram-se positivados na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), assim como so fornecidos pela Teoria Geral do Direito; enquanto os reflexos subjetivos da entrada em vigor de uma nova lei esto regulados tanto na LICC, como na Constituio Federal, as quais protegem o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. 2.1 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor e conflitos de leis Segundo alguns o conflito de leis no tempo , em ltima anlise, um conflito de competncias,{193} um conflito material entre as normas, o qual s ser solucionado atravs do conhecimento da natureza e das caractersticas das leis em contradio aparente. Neste sentido, gosta* (193) A expresso de Vicente Ro, citada por Wilson de Souza Batalha, Direito

Intertemporal, Rio, Forense, 1980, p. 187. (p. 219) ramos de iniciar nosso estudo abordando as caractersticas bsicas do CDC, enquanto norma jurdica inserida no sistema de direito brasileiro e os reflexos que estas caractersticas podem ter no que se refere a sua aplicao pelo intrprete. Em um segundo momento, gostaramos de analisar o papel da Constituio Federal na interpretao e na origem do Cdigo, tendo em vista os inmeros reflexos hierrquicos que a origem constitucional de um mandamento ou lei pode ter no direito atual. Por fim, devemos analisar os critrios clssicos e modernos colocados disposio do aplicador da lei para solucionar as antinomias, contradies ou conflitos no sistema. a) Caractersticas do Cdigo de Defesa do Consumidor e reflexos na sua aplicao - Como pudemos observar no primeiro captulo deste livro, constitui o Cdigo de Defesa do Consumidor verdadeiramente uma lei de funo social,{194} lei de ordem pblica econmica, de origem claramente constitucional. A entrada em vigor de uma lei de funo social traz como conseqncia modificaes profundas - e por vezes inesperadas - nas relaes juridicamente relevantes na sociedade. Visando tutelar um grupo especfico de indivduos, considerados vulnerveis s prticas abusivas do livre mercado, esta nova lei de funo social intervm de maneira imperativa em relaes jurdicas de direito privado, antes dominadas pelo dogma da autonomia da vontade.{195} O Cdigo de Defesa do Consumidor claro, em seu art. 1. ao dispor que suas normas dirigem-se proteo prioritria de um grupo social, os consumidores, e que constituem-se em normas de ordem pblica, inafastveis, portanto, pela vontade individual. So normas de interesse social, pois, como ensinava Portalis, as leis de ordem pblica * (194) Utilizamos a expresso "lei de funo social" pela primeira vez em nosso artigo, "A Responsabilidade do Transportador Areo pelo Fato do Servio e o Cdigo de Defesa do Consumidor - Antinomia entre norma do CDC e de leis especiais", in Direito do Consumidor, v. 3, p. 154 e ss., fonte que ser utilizada para muitas das observaes aqui reproduzidas. Relembrese, porm, que todo Direito tem funo social: o direito um dos sistemas parciais, logo a expresso aqui utilizada deve ser entendida, no como uma repetio da prpria essncia da norma, mas como destaque de uma caracterstica mpar de determinadas leis, que cumprem com a funo social do direito privado (veja Larenz/Metodologia, p. 47). (195) Sobre a crise do dogma da autonomia da vontade, veja o primeiro captulo desta obra, em especial, pp. 70 e ss. (p. 220) so aquelas que interessam mais diretamente sociedade que aos particulares.{196} As leis de funo social caracterizam-se por impor as novas noes valorativas que devem orientar a sociedade{197} e por isso optam, geralmente, em positivar uma srie de direitos assegurados ao grupo tutelado e impem uma srie de novos deveres imputados a Outros agentes da sociedade, os quais, por sua profisso ou pelas benesses que recebem, considera o legislador, que possam e devam suportar estes

riscos.{198} So leis, pOrtanto, que nascem com a rdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relaes jurdicas. Para que possam cumprir sua funo, o legislador costuma conceder a essas novas leis um abrangente e interdisciplinar campo de aplicao. Consequncia direta deste amplo campo de aplicao o choque entre estas novas leis de funo social, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, e as normas e dogmas da legislao anterior. Este confronto no pode ser evitado pelo aplicador do direito, no pode ser desconhecido pelo agente econmico, cuja conduta a nova lei regula. O confronto integra a prpria finalidade da nova lei, que vem impor uma nova conduta, transformar a prpria realidade social. A opo brasileira foi de elaborar, na "idade da descodificao",{199} um novo Cdigo. Ora, o Cdigo significa um conjunto sistemtico e * (196) Apud Georges Ripert, "Lordre conomique et la libert contractuelle", in Mlanges Offert Genv, Paris, 1959, p. 347. (197) Como ensina Niklas Luhman, Sociologia do Direito II, p. 121, nem sempre as "noes valorativas orientadoras de uma sociedade costumam ser codificadas juridicamente no sentido positivo e tcnico", basta lembrar, no caso brasileiro, a no incluso do princpio da boa-f (objetiva) no Cdigo Civil Brasileiro e sua atual incluso no Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 4, III, e 51, IV). (198) Veja nesse sentido os artigos iniciais do CDC, arts. 4. a 6.. (199) A expresso constitui o ttulo da famosa obra de 1979 do italiano Natalino Irti (Let della decodificazione), na qual previa o fim das codificaes que marcaram os scs. XVIII e XIX. Os cdigos superados pelas leis esparsas passariam a fonte residual do direito privado. Apesar de realista a observao, contra ela levantaram-se autorizadas vozes, no XI Congresso da "Acadmie de Droit Compar, em 1982, em Caracas, alertando que legislar em forma de Cdigo trazia em si muitas vantagens, veja Sacco, pp. 117-135. (p. 221) logicamente ordenado de normas jurdicas,{200} guiadas por uma idia bsica,{201} no caso do CDC, a defesa de um grupo especfico de pessoas, os consumidores. esta a linha bsica que une matrias to diversas, cuja necessidade de regulamentao nasceu da prtica da sociedade de massas, normas pensadas topicamente, mas legisladas sob a gide de uma finalidade comum, sob o manto de princpios comuns. O CDC enquanto codificao, se bem que parcial, sistematicamente organizada, destacando-se os trs captulos iniciais como os mais importantes de seu sistema, a definir seu campo de aplicao, os objetivos e princpios bsicos da lei e os direitos bsicos do consumidor. Se ser Cdigo significa ser um sistema, um todo construdo e lgico,{202} um conjunto de normas ordenado segundo princpios,{203} sendo assim, no deve surpreender o fato da prpria lei indicar em seu texto os objetivos por ela perseguidos, facilitando em muito a interpretao de suas normas e esclarecendo os princpios fundamentais

que a conduzem.{204} Neste sentido, destacamos aqui novamente a importncia do art. 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual constitui norma-guia da interpretao de todo o Cdigo, ou como ensina o mestre paulista * (200) Assim a definio de Nolde: "La Codification pourrait tre dfinie comme la cration de "systme" de rgles de droit logiquement unifies", citado por Erik Jayme, "Considerations historiques et actuelles sur la codification du Droit International Priv", in Recueil des Cours de LA Acadmie de la Haye, n. 177 (1982, IV), p. 23. (201) Veja Wieacker, p. 39 e ss., sobre as tendncias mais atuais: "Questions of Civil Law Codification", Institute for Legal and Administrative Sciences/ Hungarian Academy of Sciences (ed.), Budapeste, 1990. (202) Esta idia de totalidade construda, organizada logicamente, ganhou em importncia no direito com o jusnaturalismo dos scs. XVII e XVIII e em especial, com o positivismo cientfico do sc. XIX, veja a interessante obra de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Conceito de Sistema no Direito, de 1976. (203) Esta a definio de sistema retirada por Canaris dos ensinamentos de Kant, veja Canaris, p. 10. (204) Como ensina Amaral, p. 96, a noo de sistema nos pode ser til, pois "permite que o fenmeno jurdico, semelhana do que vem sendo feito no mbito das demais cincias sociais, seja apreciado como um conjunto harmnico, unitrio, coerente de normas jurdicas, constitudo em funo de valores e princpios emergentes da realidade social...". (p. 222) "norma objetivo",{205} a determinar a viso teleolgica, finalista das outras normas presentes no CDC, impregnando o Cdigo com sua ratio, com a finalidade protetiva do consumidor que o legislador desejou alcanar ao editar a lei nova.{206} Da mesma maneira, o mtodo escolhido pelo legislador do CDC para alcanar as suas finalidades protetivas foi ousado, optando, como mencionamos anteriormente pela imposio de novos e rigorosos deveres. Destacamos a especialidade do mtodo escolhido pelo CDC, pois, se a lista do art. 6 do CDC traz os "direitos" que podem se subjetivar no consumidor, o desenvolvimento de todos estes direitos no corpo do CDC ser de forma a impor "deveres" ao fornecedor, assegurando assim ao consumidor (e aos rgos auxiliares, pblicos e privados) a possibilidade de compelir aquele fornecedor que est contrariando a norma objetiva a cumpri-la, atravs de aes coletivas e aes individuais. Ao mesmo tempo, o mtodo de imposio de deveres legais retira do consumidor o poder de (atravs de contrato) liberar o fornecedor de seu dever.{207} O dever legal, uma vez que imposto por norma jurdica, norma de ordem pblica, logo, indisponvel por vontade das partes. Superada a idia de Cdigo do sc. XIX, de conjunto de normas completo e final ("endgltiges und lckenlses Werk"),{208} o CDC * (205) Veja os ensinamentos de Grau, "Direito", p. 153, veja tambm, do mesmo

autor a conferncia, "Interpretando o Cdigo de Defesa do Consumidor: Algumas Notas", in Revista de Direito do Consumidor 5/185. (206) Assim concorda o mestre paulista Alcides Tomasetti Jnior, que tambm as considera normas de interpretao, in "O Objetivo de Transparncia", p. 12. (207) A origem, em ltima anlise, do dever do fornecedor no o direito subjetivo do consumidor, mas a lei imperativa. uma obrigao imposta pelo poder pblico a um ou mais agentes econmicos. Sobre a possibilidade de a posteriori o consumidor ou as instituies legitimadas em caso de aes coletivas transigirem quanto ao montante a ser pago (quantum da reparao), veja com opinio afirmativa, Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, Responsabilidade Civil no Cdigo do Consumidor, Rio, Aide, 1991, p. 57. (208) As expresses so de Wieacker, p. 475, veja o nosso artigo, "Rezeption", p. 114. (p. 223) representa uma codificao subjetivamente especfica, uma codificao parcial, uma codificao funcional e aberta.{209} Impondo ela novos parmetros de boa-f e harmonia nas relaes pode efetivamente repercutir, atravs de suas clusulas gerais e princpios, em todo o sistema do direito brasileiro,{210} assim como, segundo o seu art. 7. deixa-se permear por qualquer outra lei protetiva do consumidor. Como codificao aberta, afirma o citado artigo os direitos previstos no CDC "no excluem outros" decorrentes "da legislao interna ordinria". Outras leis especiais para a defesa do consumidor existem, relembre-se aqui a Lei 8.002, de 14.3.90, que dispe sobre as sanes administrativas para a represso de infraes atentatrias contra os direitos do consumidor; ou a Lei 8.137, de 27.12.90, a qual dispe sobre "crimes contra as relaes de consumo" e outras normas todas de carter penal ou o recente decreto regulamentador do prprio CDC, o Dec. 861, de 9.7.93, estabelecendo normas gerais de carter exclusivamente administrativo. No sistema do CDC sero recebidas tambm (e especialmente) as normas de proteo dos direitos do consumidor constantes de leis civis especiais, tais como algumas da nova lei de locaes e outras. O CDC representa, portanto, o centro de um novo sistema de tutela especial do consumidor, pois disciplina de maneira mais clara e objetiva os princpios da nova proteo do grupo social considerado vulnervel, mas ao mesmo tempo o CDC no exclui as demais normas protetoras dos interesses do consumidor, ao contrrio, recebe-as como normas importantes consecuo de seus objetivos. O texto do art. 7., caput, claro, no reivindicando para o CDC a exclusividade dos "direitos" concedidos ao consumidor. Outra ser * (209) Esta parece ser a fase do direito atual, superado o ceticismo quanto ao declnio do pensamento sistemtico, a infalvel descodificao, evolumOS para considerar a realidade e positiva funo do pensamento tpico e da reetizao do direito, a determinar necessariamente um sistema mais aberto, com um maior nmero de "interfaces" de comunicao com os outros sistemas parciais, veja Adriano De Cupis, II Diritto civile nella sua fase

attualle: in Riv. Dir. Comm., LXVIII, pp. 421 a 440. (210) Neste sentido j se manifestaram Ruy Rosado de Aguiar Jr., Antnio Janyr DallAgnol e Judith Martins Costa, veja desta ltima interessante artigo sobre o tema das clusulas gerais, publicado na Rev. Inf. Legislativa, n. 112, out.-dez./91, pp. 13 a 32. (p. 224) a posio se o Tratado, Lei ou Regulamento retira, limita ou impe a renncia aos direitos, que o sistema do CDC assegura ao consumidor. Neste caso, a aplicao do CDC ser determinada por constituir-se no corpo de normas que assegura, segundo os novos parmetros e valores orientadores, eficcia ao mandamento constitucional de proteo do consumidor. Assegura-se, em ltima anlise, atravs da norma do art. 7, CDC, a aplicao da norma que mais favorece o consumidor. Podemos, portanto, concluir, quanto s caractersticas bsicas do CDC que, apesar de formalmente uma lei (Lei 8.078/90), traz o CDC em si uma organizao codificada marcada nitidamente por uma idia centralizadora; o CDC j foi muito bem definido como um novo microssistema{211} introduzido no direito brasileiro. b) O Papel da Constituio Federal na interpretao e aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor - A Constituio Federal de 1988, pela primeira vez na histria dos textos constitucionais brasileiros, dispe expressamente sobre a proteo dos consumidores, identificando-os como grupo a ser especialmente tutelado atravs da ao do Estado (Direitos Fundamentais, art. 5., XXXII).{212} Tendo em vista a nova importncia prtica e dogmtica do texto constitucional de 1988, esta uma inovao surpreendente no ordenamento jurdico brasileiro e que traz profundos reflexos. Para determinar a abrangncia e a importncia desta inovao devemos examinar, ainda que rapidamente, a nova funo da Constituio no Direito Privado. A lei mxima, o pice do sistema jurdico dos pases democrticos , atualmente, a Constituio.{213} Nos scs. XVIII e XIX, como vimos, face a "fraqueza jurdica" da Constituio frente ao Liberalismo dominante a s relaes de fora na Sociedade, possua esta uma funo meramente negativa (a limitar o Estado). O centro do sistema do direito era representado pelas codificaes, em especial pelo Cdigo Civil, Com sua fora cientfica, sistemtica e completa, representando a * (211) A expresso usada por Nery/Anteprojeto, p. 272, citando Orlando Gomes e Natalino Irti. (212) Assim tb. Toshio Mukai, p. 3 e ss. in "Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor", Art. 1., Juarez de Oliveira (Coord.), S. Paulo, Saraiva, 1991. (213) Veja os ensinamentos de Clavero, pp. 79-145 e Hesse, A Fora Normativa da Constituio. (p. 225) prpria evoluo da cincia do Direito. O intervencionismo Estatal, a publicizao do Direito Privado no sc. XX e idia de Estado Social resultaro no reconhecimento de uma funo positiva da Constituio, a determinar no s a absteno do Estado, mas sua ao, a transfigurar e impregnar como medida normativa todo o sistema do Direito.{214} Atualmente no h mais dvidas de que a Constituio representa a norma mxima, o centro do prprio sistema do direito brasileiro.{215}

Sendo assim, lgico que a Constituio, norma hierarquicamente superior, sirva de guardi e de centro irradiador das novas linhas mestras do ordenamento jurdico. Estas linhas mestras constituem a ordem pblica de um pas, a influenciar todas as leis daquele sistema de direito. O dinamismo e os interesses contraditrios presentes na atual sociedade de massas desencadearam o aparecimento de um grande nmero de leis esparsas, leis especiais, em um fenmeno que os alemes denominaram de "EstiLhaamento" do direito (Zersplitterung).{216} Frente aos interesses contraditrios defendidos pelas leis especiais, face a generalizao excessiva dos Cdigos dos scs. XVIII e XIX, a cincia do direito teve que buscar a segurana da lei mxima, da lei hierarquicamente superior, para ali resguardar os valores que considerava mais importantes para aquela sociedade. A Constituio toma assim o lugar da Codificao maior. o fenmeno denominado por Hesse da "Fora normativa da Constituio" que leva a Constituio a guiar, com suas novas linhas mestras tanto o direito pblico quanto o direito privado.{217} O Direito Privado passa a sofrer uma influncia direta da Constituio, da nova ordem pblica por ela imposta e muitas relaes * (214) Nesse sentido as concluses da citada Tese de Lobo e os ensinamentoS de Hesse, Raizer e Sacco. (215) Considerando que o critrio da hierarquia das normas em conflito um dos critrios clssicos para a soluo das antinomias, frisar a idia do direito brasileiro enquanto sistema organizado, conjunto necessariamente coerente de normas, com uma hierarquia prpria, renova a importncia da Constituio Federal como centro do sistema, a determinar que seus valores e conceitos estivessem presentes e eficazes no em um s ramo do direito, mas em todo o ordenamento jurdico. (216) Veja a obra de Natalino Irti, p. 3. (217) Veja a aula pioneira de Konrad Hesse, agora traduzida para o portugus, Hesse/Fora, p. 5, assim como o instigante artigo de Clavero, p. 79 e SS. (p. 226) particulares, antes deixadas ao arbtrio da vontade das partes, obtm uma relevncia jurdica nova e um conseqente controle estatal, que j foi chamado de "publicizao do direito privado".{218} Ao nosso estudo interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor incluise, assim, na chamada ordem pblica econmica, cada vez mais importante na atualidade, pois legitima e instrumentaliza a crescente interveno do Estado na atividade econmica dos particulares. Tendo em vista a evoluo do direito, como um instrumento de mudana social, os direitos previstos no texto constitucional, tanto os direitos polticos (os chamados direitos fundamentais de 1. gerao), quanto os direitos econmicos e sociais (direitos fundamentais de 2. e 3. geraes), passam a ter tambm uma eficcia "positiva". Se tradicionalmente estas previses constitucionais possuam um efeito meramente "negativo", no sentido de proibir o Estado de certas atitudes frente aos cidados, agora tais previses ganham uma nova fora "positiva", no sentido de obrigar o Estado a tomar certas atitudes,

inclusive a interveno na atividade privada para proteger determinado grupo difuso de indivduos, como os consumidores.{219} Da a tendncia do legislador moderno, que procura garantir a eficcia prtica dos novos direitos fundamentais do indivduo, dentre eles os direitos econmicos, atravs da incluso destes "objetivos constitucionais" em normas ordinrias de direito privado, como o caso do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor.{220} No Estado Liberal do sc. XIX tal eficcia impositiva dos direitos assegurados no texto constitucional seria impensvel, pois ao Estado cabia Justamente o "no fazer", a funo negativa antes mencionada, e estas previses nada mais seriam do que belas linhas programticas a depender da livre deciso, por convenincia e oportunidade, do Poder Executivo. Hoje a interveno determinada pela prpria Constituio diminui o espao reservado para os particulares auto-regularem livremente as suas relaes negociais, isto , limita a prpria autonomia * (218) Assim ensinou o mestre alemo Raizer, p. 11 e ss. (219) Note-se que o art. 48 das Disposies Transitrias da Constituio de 1988 determinava ao prprio legislador (poder independente do Estado) a elaborao de um "Cdigo de Defesa do Consumidor", num prazo de 120 dias. (220) Sobre a influencia do modelo intervencionista do direito pblico no direito privado em nosso sculo XX, veja o profundo estudo de Hans-Peter Westermann, in AcP 178 (1978), pp. 151-226. (p. 227) privada; diminuindo tambm o espao de deciso do prprio Estado e de seus tres Poderes, levados a legislar, executar e interpretar leis conforme as linhas ordenadas pela Constituio.{221} Ao nosso estudo interessa principalmente o fato da defesa deste grupo difuso de indivduos ter sido erigida a princpio limitador da atividade eConmica (art. 170, V).{222} Efetivamente, prev o art. 170 da Constituio Federal de 1988, em seu caput, que a ordem econmica tem como fundamento a livre iniciativa e como um de seus limites constitucionais justamente a defesa do consumidor (inc. V), assim como a livre concorrncia (inc. IV). Concluindo, face a nova fora da Constituio, a determinar a ordem pblica e a interpretao de todas as normas do sistema, a coerncia deste mesmo sistema exige que o aplicador da lei harmonize os princpios constitucionais aparentemente contraditrios como a defesa do consumidor e liberdade de iniciativa econmica. A antinomia aqui aparente e desejada pelo prprio Constituinte, da tese e anttese nascer a sntese: a interpretao do ordenamento jurdico conforme a Constituio, a conseqente relativizao de dogmas e postulados considerados absolutos, como a prpria autonomia da vontade nos contratos e a liberdade de contratar. Relembre-se que a Constituio no se submete aos critrios normais que determinam a vigncia e a eficcia das leis no tempo. A ordem constitucional, portanto, o primeiro dos fatores e o hierarquicamente mais forte a ser considerado pelo aplicador da lei. A Constituio brasileira de 1988 estabeleceu como princpio e direito fundamental a proteo do consumidor e indicou a elaborao de um Cdigo de Defesa do Consumidor, demonstrando a sua vontade (e a necessidade) de renovar o sistema.

* (221) Autores alemes mais ousados chegam a denominar de Estado "PsModerno", a organizao estatal posterior a esta interveno obrigatria, caracterizada por uma nova conscincia da necessidade de diviso de riscoS na sociedade e um ceticismo cientfico e poltico crescente, veja artigo de Norbert Reich, "Interveno do Estado na Economia - Reflexes sobre a ps-modernidade na teoria jurdica", in RDP 94, pp. 265 a 282. (222) Concorda Fbio Konder Comparato, "Ordem Econmica na Constituio Brasileira de 1988", in RDP 98 (1990), p. 271, ensinando: "ordem econmica privada toda dominada pelo princpio da livre iniciativa e da proteo propriedade privada. A Constituio estabelece, no entanto, algumas disposies limitativas dessa liberdade empresarial privada..." (p. 228) c) Os critrios de soluo de conflitos de leis e suas dificuldades - Sempre que h a incluso no sistema legal de um pas um fato novo, um novo corpo de normas ou de novos princpios cria-se para o aplicador da lei a necessidade de analisar as contradies entre textos legislativos novos e antigos ou entre os princpios orientadores da lei atual e da lei anterior, resguardando assim a lgica do sistema e sua atualizao. Como ensina Oscar Tenrio, a vida das normas jurdicas no eterna; elaboradas para as relaes dos homens em sociedade, tm o seu destino condicionado ao subtractum social que elas disciplinam e ordenam.{223} As mudanas na sociedade mais cedo ou mais tarde refletem em mudanas na legislao em vigor ou em uma nova interpretao dada a normas anteriores;{224} a prpria sobrevivncia de normas "antigas" um sinal de seu valor e da sabedoria das novas linhas de interpretao impostas pelo Judicirio e pela doutrina.{225} Na anlise que agora se inicia duas expresses sero usadas constantemente: conflitos de leis e antmnomias. Quanto primeira, a melhor expresso tcnica e normalmente usada no Brasil a de conflitos de leis no tempo, contrapondo-se aos conflitos de leis no espao, matria tratada pelo Direito internacional Privado. Neste estudo, porm, gostaramos de nos permitir usar tambm a expresso menos tcnica "conflitos de normas", com o intuito de melhor esclarecer a natureza destes conflitos temporais. Esta reduo pode ser esclarecedora pois se duas "leis" esto em "conflito" para determinar qual ser aplicada a um caso, por exemplo, quanto a validade de uma determinada clusula contratual, se o intrprete conclui pela aplicao de uma das leis (lei prevalente), tal concluso parece determinar "logicamente" a total excluso de aplicao da outra lei, mesmo no que se refere a outros temas, como o da interpretao do referido contrato ou a existncia ou no de um dever anexo, dever contratual de informao etc. Na maioria dos casos, porm, a contradio existente * (223) O. Tenrio, p. 64. (224) Sobre a tendncia de introduzir cada vez mais no ordenamento jurdico de pases de influncia continental europia normas abertas ou clusulas

gerais para facilitar esta evoluo na interpretao e facilitar o exerccio de concretude do juiz, veja Scarpelli, pp. 3 a 15. (225) Assim concorda Georges Ripert, "les forces", p. 21, referindo-se ao Code Civil francs de 1804. (p. 229) apenas entre algumas disposies (normas) destas leis, continuandose a aplicar ambas as leis (a exceo das normas conflitantes) a um mesmo caso concreto. A regra geral , justamente, da continuidade das leis no sistema. Note-se que, de certa forma, a expresso tcnica "conflitos de lei no tempo", pode confundir o aplicador da lei, pois ao frisar o elemento temporal, pode levar a concluso de que o conflito entre normas fenmeno sempre passageiro, momentneo, que o legislador resolver ao esclarecer na lei nova, que normas das leis antigas esto revogadas, bastando ao aplicador da lei verificar qual foi a soluo encontrada para manter a coerncia do sistema legal. Se, porm, os poucos critrios legais presentes na Lei de Introduo ao Cdigo Civil foram pensados como suficientes para que o aplicador das leis encontre a natural e definitiva soluo para os conflitos entre leis novas e antigas, sabe-se que raro o caso claro de revogao. Em geral, as leis e mesmo as normas conflitantes continuam a ser reproduzidas, a ser aplicadas em diferentes casos, muitas vezes o conflito (at por razes ideolgicas) no suscitado e, quando suscitado, a soluo casustica, sendo rara a soluo definitiva no assunto.{226} A soluo definitiva, a que aqui nos referimos, seria a revogaO de uma das leis, revogao total (ab-rogao) da lei ou revogao somente de algumas das suas disposies (derrogao).{227} A revogao a morte da norma jurdica; significa tirar a fora obrigatria, a * (226) Dois outros aspectos podem aqui ser relembrados, que a contradio entre leis pode ser oriunda do "esprito" ou ratio contraditria e no da contradio clara entre textos legais, e que a contradio pode apresentar se entre normas presentes at mesmo no mesmo corpo de normas, como o Cdigo Civil. No Direito Constitucional discute-se at hoje se possvel a contradio entre normas presentes na mesma Constituio, o que levantaria o problema de constitucionalidade da Constituio. Certo , que certas emendas constitucionais ou mesmo disposies transitrias j foram consideradas inconstitucionais, frente aos princpios norteadores da Constituio como um todo. (227) Assim E. Espnola e E. Filho Espnola, A Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro comentada, v. 1, Rio, Freitas Bastos, 1943, pp. 74 e 75. A LICC de 1942 menciona ainda a possibilidade de "modificao" das normas, sem que a doutrina esclarea exatamente o que significa esta modificao, se uma derrogao ou se um terceiro gnero, diferente da ab-rogao e da derrogao. (p. 230) vigncia de uma norma, por incompatvel com as novas normas

impostas pelo legislador.{228} Segundo dispe o 1. do art. 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o conflito de leis no tempo pode resolver-se pela revogao (parcial ou total) de uma das leis em conflito, se incompatveis entre si, se uma regula inteiramente a matria de que tratava a lei anterior ou pela revogao expressa. A revogao expressa ocorre somente em casos especficos e claros.{229} Nos demais casos, resta a revogao tcita, a qual exige para a sua determinao um exame muito atento do intrprete, em virtude do disposto no 2. do referido art. 2. da LICC, segundo o qual "a lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior". A regra no direito brasileiro , como desejamos frisar, a da continuidade das leis, forando o intrprete, sempre e novamente, a decidir-se pela aplicao de uma das normas. Iludem-se os que consideram que a soluo do conflito de leis viria somente do prprio legislador,{230} sem a necessidade de uma maior atuao do intrprete. Ao contrrio, no mais das vezes, o aplicador da lei que soluciona as aparentes contradies no sistema do direito e casuisticamente. O segundo termo tcnico destacado , pois, o de antinomia, vocbulo que, no seu sentido original da teologia e da cincia do Direito, indica a contradio, aparente ou real, entre duas leis ou dois princpios no momento da aplicao prtica a um caso concreto.{231} * (228) Tenrio, ob. cit., pp. 64 e 65. (229) No caso do CDC, observa-se que a Lei 8.078/90 revogou expressamente somente algumas normas da Lei 7.347/85, que dispe sobre a ao civil pblica, e substituda por novas normas introduzidas pelo CDC. (230) Malgaud, na obra coordenada por Ch. Perelman, "Les Antinomies en Droit", (Travaux du Centre National de Recherches de Logique), 1965, p. 8, afirma que se a lei prev que um texto (por exemplo, o texto hierarquicamente superior) prevalea sobre o outro e se a lei afirma isto expressamente, atravs de um princpio ou norma na Lei de Introduo, por exemplo, no haveria contradio ou antinomia entre os textos, porque somente um dos dois aplicvel ao caso, a lei seria inequvoca, s haveria antinomia ou contradio no sistema quando a lei "est en defaut", isto , quando a lei (no caso brasileiro, a LICC ou as normas transitrias da lei nova) incompleta. (231) Assim Paul Foriers, "Les Antinomies en Droit", na obra coordenada por Ch. Perelman, Les Antinomies, pp. 21 e 22. (p. 231) Definir as antinomias no direito como contradies aparentes ou reais entre duas normas de existncia simultnea no mesmo ordenamento jurdico, no momento de sua aplicao a um caso concreto, ser til anlise que desejamos empreender, pois frisa justamente os aspectos tratados da matria: o casusmo das solues das contradies entre leis novas e anteriores e a noo da necessidade da manuteno da lgica do sistema. A antinomia, enquanto contradio, nega a coerncia interna do sistema, forando o intrprete a compatibilizar os dispositivos legais (possvel em caso de antinomias meramente aparen-

tes){232} ou, no sendo isto possvel, leva o aplicador da lei, face ao impasse, a escolher uma, afastando a aplicao da outra (em caso de antinomias reais).{233} Se fosse possvel traar um paralelo entre os trs planos do negcio jurdico (existncia, validade e eficcia), poderamos exemplificar que a revogao a soluo mais profunda, pois atinge a "existncia" da norma jurdica ou da lei em conflito, retirando-lhe a vigncia,{234} fazendo-a desaparecer do sistema do direito atual. J a soluo das antinomias um exerccio de aplicao das normas em conflito mais brando, pois face a contradio real entre normas, o * (232) Veja neste sentido a interessante soluo do STF para conciliar a aplicao das ultrapassadas convenes limitadoras da responsabilidade e o esprito da CF/88 de ressarcimento efetivo de danos ao consumidor (danos materiais e morais): "Indenizao. Dano moral. Extravio de mala em viagem area. Conveno de Varsvia. Observao mitigada. Constituio Federal. Supremacia. O fato de a Conveno de Varsvia revelar, como regra, a indenizao tarifada por danos materiais no exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhao decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Poltica da Repblica, incisos V e X do art .5., o que se sobrepe a tratados e convenes ratificados pelo Brasil" (DJ 21.2.97, R. Ext. 172720-9, RJ, j. 6.2.96, Rel. Min. Marco Aurlio). (233) Veja-se a obra coordenada por Perelman, trazendo as definies de Malgaud, p. 7, Vander Elst, p. 138, Salmon, p. 285, Szab, p. 350, e Buch, p. 373; ou, em portugus, a obra de Norberto Bobbio, Teoria..., p. 81 e ss. (234) Oscar Tenrio, pp. 71, 64 e 65, ensina: "revogar uma lei significa tirar-lhe a fora obrigatria", revogar " fazer outro direito, fulminando o que vigorava", se a vigncia "a vida das normas jurdicas", a revogao O processo tcnico para tirar a vida das leis anteriores. Revogada a norma no h que se discutir de sua validade ou de qualquer efeito mais no mundo jurdico. (p. 232) aplicador preferir uma (por sua especialidade, hierarquia ou anterioridade) dando-lhe "eficcia", enquanto afasta a outra, no considerando-a aplicvel ao caso em exame, mas sem decretar-lhe a "morte" ou "inexistncia" para casos posteriores.{235} O ponto de toque aqui, em geral, o diferente campo de aplicao das normas em contradio. No exame da compatibilidade e da continuidade das normas no sistema deve o aplicador, porm, verificar no s os textos e as finalidades especficas das normas, mas tambm examinar com cuidado o campo de aplicao de cada norma. Se os campos de aplicao ratione materiae e ratione personnae so ora coincidentes ora divergentes, no h interesse do sistema na decretao da perda de vigncia de uma das normas, ao contrrio, a sobrevivncia de ambas essencial ou estaremos criando uma lacuna no querida no ordenamento jurdico.{236} Necessrio analisar, portanto, se da contradio detectada nascer uma incompatibilidade que decretar a "morte" de uma das normas

(revogao) ou se a contradio pode ser resolvida pela interpretao (antinomia aparente), pelo estudo do campo de aplicao (subsuno especfica) ou pela utilizao dos critrios de soluo das antinomias fornecidos desde a escolstica (soluo da antinomia real). O aplicador da lei, portanto, face ao aparecimento de uma contradio entre normas do CDC e leis anteriores, leis gerais ou especiais, ou leis posteriores, gerais ou especiais, verificar inicialmente se possvel compatibilizar as duas normas pretensamente em contradio. Se uma interpretao compatibilizadora, integrativa, que permita a aplicao das duas normas ao mesmo tempo, possvel, ser esta a escolhida e desaparecer a antinomia meramente aparente. Se a contradio entre os textos legais, suas normas e suas finalidades tal que no permite a aplicao conjunta, integradora das normas, uma norma, por exemplo, permite, enquanto a outra expressamente proibe determinado tipo de clusula contratual, uma impe a * (235) Omitimos, conscientemente, a analogia ao plano da validade, tendo em vista os ensinamentos de Kelsen, segundo os quais a validade da norma repousa na norma fundamental, isto , "as normas jurdicas encontram nas normas superiores o fundamento de sua validade e, a seu turno, constituem o fundamento de validade das normas inferiores", assim W. de S. C. Batalha, Direito Intertemporal, p. 29. (236) Esta foi nossa concluso no referido artigo, "A Responsabilidade do Transportador Areo", p. 161. (p. 233) renncia de um direito e a outra proibe a renncia do mesmo direito, estamos frente a uma antinomia real, no solucionvel atravs de simples interpretao das normas. Note-se que a fonte desta incompatibilidade entre as normas pode estar no valor ou princpio que inspirou as leis, umas querendo privilegiar determinados grupos sociais, outras querendo proteger outros grupos sociais, umas querendo atingir a igualdade entre todos na sociedade (leis gerais), outras querendo justamente assegurar um tratamento privilegiado, em determinadas matrias, em determinados contratos, visando um tratamento legal desigual, a beneficiar determinado grupo na sociedade (leis especiais). Se em um mesmo ordenamento jurdico temos leis inspiradas em valores contrapostos, denomina-se essas antinomias de valores em "antinomias de princpio".{237} Em verdade estas antinomias so as mais comuns, muitas vezes solucionadas pelo exame mais acurado do campo de aplicao de cada lei, muitas vezes, porm, a escolha para subsuno no bvia e essas antinomias de princpios transformam-se em antinomias reais a exigir o uso dos critrios de soluo j clssicos. Em caso de antinomias reais, trs so os critrios destacados pela doutrina e utilizados pela jurisprudncia para solucion-las: o cronolgico, o hierrquico, o da especialidade. Note-se que os doutrinadores esforam-se por deduzir tais critrios das normas positivas sobre a soluo de conflitos no tempo, no caso a LICC de 1942, ainda em vigor, mas em verdade a origem de tais critrios jurisprudencial e doutrinria, anterior s prprias codificaes e sua idia de sistema exaustivo e perfeito.{238} O critrio cronolgico o mais simples para ser determinado; a prpria LICC contm regras sobre a entrada em vigor das leis no tempo

e sua "ordem cronolgica". O critrio resume-se a presumir que a lei posterior seja prevalente em relao lei cronologicamente anterior, pois estaria a representar o pensamento e a orientao atual que O legislador quer impor ao sistema. Se o critrio cronolgico o de mais fcil determinao, um critrio de pouca utilizao independente. Ele s resolver a contradio entre a lei nova e a lei anterior se houver coincidncia de grau hierrquico entre elas e ambas forem leis especiais ou leis gerais. Na maioria dos casos o critrio cronolgico serve apenas * (237) Veja a obra traduzida de Norberto Bobbio, Teoria..., p. 90. (238) Veja Bobbio, Teoria..., p. 92. (p. 234) como o "detonador" do conflito, sua utilizao conjunta com os outros critriOS que solucionar o impasse para o aplicador da lei. J o critrio hierrquico tem sua origem na idia de hierarquia entre as leis presentes no mesmo sistema, fixando-se hoje, especialmente, no carter constitucional, complementar ou derivado de uma das normas em contradio.{139} Segundo este critrio a norma hierarquicamente superior deve prevalecer sobre a outra, mesmo sendo esta ltima posterior, pois tambm o legislador ordinrio deve seguir a hierarquia do sistema legal, quando da sua atividade legislativa, elaborando normas novas da mesma hierarquia se deseja renovar totalmente o esprito do ordenamento. No texto acima, letra "b" desta anlise, fizemos questo de frisar a origem constitucional do CDC e do mandamento de proteo ao consumidor, que assegura-lhe uma nova superioridade hierrquica e pode ser de grande utilidade na soluo dos conflitos envolvendo outras normas do sistema legal e o CDC. Da mesma maneira, renovamos as observaes traadas na letra "a" deste nmero, as quais concluem pela determinao da natureza de normas do CDC como normas de ordem pblica econmica. No campo do direito privado, h reconhecida superioridade hierrquica para as normas de ordem pblica, uma vez que tais normas positivam os valores bsicos da sociedade e tendem a prevalecer sob as outras normas de direito privado, na sua maioria disponveis e de interesse prevalentemente individual.{240} Ainda quanto hierarquia das normas, discute-se as normas oriundas de Tratado internacional, recebidas no ordenamento jurdico interno devem prevalecer sobre as normas internas mesmo que posteriores, em virtude de sua origem internacional. Em se tratando de normas oriundas de um Tratado internacional recebidas no ordenamento jurdico interno, utiliza-se com freqncia o argumento da univer* (239) A prpria Constituio de 1988 fornece uma "ordenao" das fontes legislativas no seu art. 59, note-se que, tomada a lista do art. 59 como determinante da superioridade hierrquica entre as normas brasileiras, aquelas presentes em medidas provisrias teriam menos valor hierrquico do que as presentes em leis ordinrias e leis delegadas, cuja eficcia, porm, suspendem e substituem, se bem que por tempo limitado. (240) Veja sobre o critrio hierrquico o excelente estudo de Bobbio, "Des critres pour rsoudre les antinomies", na obra coordenada por Perelman, p. 255 e ss. (p. 235) salidade das normas e da obrigao internacional do Estado Brasileiro

de cumprir estas normas at a denncia do Tratado, para corroborar a tese da imutabilidade no tempo destas normas "internacionais". Necessrios, se fazem, portanto alguns esclarecimentos. O ponto mais importante o reconhecimento hoje pela doutrina dualista brasileira da no-superioridade dos Tratados e Atos Internacionais frente Constituio Federal, em verdade fonte de aplicao e de validade do prprio Tratado.{241} O Supremo Tribunal Federal, ainda sob a gide da norma constitucional de 1969, afirmou no RE 0109173/87, ser "Inadmissvel a prevalncia de Tratados e Convenes Internacionais contra o texto expresso da Lei Magna". A tendncia atual justamente de aproximao do Direito Internacional Pblico e das Constituies nacionais.{242} Ao invs do conflito procura-se regular no prprio texto constitucional as eventuais superioridades hierrquicas, como a assegurada s normas oriundas da Comunidade Econmica Europia, nas Constituies da Espanha e Portugal. Assim como os prprios valores protegidos pelas Constitui-, es nacionais, como a lista de direitos fundamentais, passam a ser reconhecidos como "fonte de inspirao" supranacional, como por exemplo nos histricos acrdos da Corte de Justia das Comunidades Europias.{243} Como j afirmamos anteriormente, o Direito Internacio-1 nal Pblico evoluiu de sua fase jusnaturalista para um "realismo no conformista", reconhecendo sua falta de coercitividade frente as constituies nacionais, e buscando linhas de contato e valores ticos comuns.{244} * (241) Veja a obra de Tenrio, p. 86, que j em 1955 reconhecia a superioridade da Constituio, assim tb. nossa concluso, no citado artigo "Responsabilidade do Transportador Areo", p. 165. (242) Veja a excelente e realista exposio de Paul de Visscher, "Les Tendances Internationales des Constituitions Modernes", in Recueil des Cours, 1952, Paris, Sirey, pp. 515 a 576. (243) Veja detalhes na obra coletiva, Consquences institutionneles de l'appartance aux Communauts europennes, Coord. Bertil Cottier, Institut Suisse de Droit Compar, Zurique, 1991. (244) Na verdade, sempre que o ordenamento jurdico passa a ser instrumento de dominao de um regime de Estado autoritrio ou ditatorial, a injuStia conseqente das leis internas adotadas traz como reao a volta a Um jusnaturalismo, clamando pela aplicao de princpios e normas do direito natural ou do direito internacional pblico mundial, como (p. 236) Quanto, porm, ao conflito entre a lei interna (lei ordinria) e o Tratado (ou o Decreto que o promulga) a discusso permanece. A beleza destes argumentos de superioridade hierrquica dos Tratados est nos sonhos monistas, que negam a existncia de dois ordenamentos jurdicos autnomos e independentes, um interno e o outro internacional, preferindo ver o mundo como um s sistema, com o recebimento automtico dos Tratados assinados pelo pas.{245} Mesmo sendo o Brasil por tradio um Estado dualista,{246} no se pode esquecer que o monismo tem como base ltima a doutrina jusnaturalista, que confunde o Direito Internacional Pblico com o prprio Direito Natural, nesse

sentido as normas oriundas deste direito supranacional trariam em si uma justia intrnseca, a ratio naturalis universal. Sobre o tema vale repetirmos a lio de De Visscher, o qual identificou trs tipos de sistemas constitucionais: os que recebem ao Tratado, depois de inserido na ordem interna, a mesma autoridade que a lei, sem superioridade (no superior efficacv), como no sistema norteamericano; os sistemas que reconhecem a superioridade do Tratado frente lei, mas submetem o conflito a um controle constitucional, como o sistema alemo e de outros pases hoje pertencentes Unio Europia, antiga Comunidade Econmica Europia; e por fim, os que eventualmente estabelecem a superioridade do Tratado sobre a lei, sem controle de constitucionalidade, sistema que seria baseado em monismo radical, de superioridade do Tratado sobre a prpria Constituio nacional, previsto, segundo o autor, nos Pases-Baixos.{247} *aconteceu aps o regime nazista na Alemanha. Tratando-se, porm, de um Estado Democrtico de Direito, onde os princpios orientadores da justia so os mesmos (se bem que no idnticos) ao da ordem jurdica mundial cessam tais clamores, no mais necessrios. (245) Interessante observao monista feita por Celso Ribeiro Bastos, in Comentrios Constituio Federal de 1988, Saraiva, 1988, v. 2, comentrio ao 2. do art. 5. da CF. A tese monista ajudaria tambm a aceitar as normas elaboradas por um rgo supranacional que controlasse a integrao econmica dos pases do MERCOSUL, nos moldes da Comunidade Econmica Europia. Na realidade atual, porm, tal rgo com competncias autnomas e com fora de deciso ainda no existe (talvez existir no Tratado definitivo do MERCOSUL em 1995, o que poderia pressupor uma mudana na Constituio de 1988). (246) Veja-se os arts. 49e 84 da Constituio Federal de 1988, assim tb. a manifestao de Moraes, Cdigo, p. 52. (247) De Visscher, pp. 563 a 569. (p. 237) Como ensina Rezek,{248} a Constituio Brasileira de 1988 no prestou maiores homenagens ao Direito Internacional Pblico a no ser quelas que ele realmente merece, isto porque as regras do cenrio internacional no esto totalmente fixadas e dependem ainda muito do poder econmico e da importncia poltica de cada pas. Assim, no pelo simples fato de ter sido uma norma inserida em um ato internacional que assegura a ela o fato de ser uma norma justa ou de aplicao conveniente no Brasil.{249} Ainda necessrio diferenciar entre as normas oriundas da ordem internacional e recebidas no ordenamento jurdico brasileiro, h aquelas que positivam valores internacionais como as que dispem sobre os direitos humanos e garantias fundamentais, mencionados no 2. do art. 5. da Constituio e h aquelas que tratam de interesses econmicos internacionais (Tratados sobre a dvida externa, sobre o direito do mar, direito aeronutico, direito espacial etc.). Com base no dualismo brasileiro e na superioridade assegurada tradicionalmente Constituio, a doutrina{250} e a jurisprudncia atual tm negado a existncia de uma superioridade hierrquica ante o Tratado recebido no ordenamento jurdico interno e a legislao outra interna, principalmente em matria tributria e comercial.{251}

J o critrio da especializao baseia-se na idia de leis especiais para reger determinados assuntos ou determinados indivduos ou grupos, pressupondo a maior fora a leis especficas face a leis gerais. Note-se que tambm o critrio da especializao evoluiu no tempo e relativizou-se. Hoje, reconhece-se que a especializao uma caracterstica tanto material como subjetiva, pois cada vez mais se introduz * (248) Francisco Rezek, in Interpretaes da Constituio Federal de 1988, Coord. Ives Gandra Martins, FuB. Braslia, 1988, p. 7. (249) Veja interessante estudo de Fillipi, pp. 226 a 235, no qual conclui, examinando principalmente o GATT-OUC, que no difcil de acontecer que os pases economicamente mais poderosos utilizem tais acordos como instrumento para aperfeioar a sujeio econmica dos, sob a aparncia de igualdade, mais fracos...". (250) Veja Filippi, p. 226 e ss. (251) Veja Deciso do TRF, 1. Reg., REO 113919/BA, de 4.3.90, citando O leading case do STF (RE 80.004/SE) e afirmando: "A tradio constitucional brasileira, diferentemente de outras ordens jurdicas (Lei Fundamental de Bonn, art. 25), no d prevalncia ao ato internacional, mesmo aps incorporado legislao interna, em relao a legislao comum". (p. 238) no sistema do direito leis destinadas proteo de grupos sociais.{252} Nesse sentido a determinao de uma lei como especial ou geral apresenta hoje aspectos mais casusticos. Observe-se, por exemplo, que o CDC lei especial na sua face subjetiva, pois s impe regras para relaes contratuais e extracontratuais envolvendo pessoas, que define como consumidores e fornecedores. De outro lado, lei geral, em grande parte de sua face material, pois trata de vrias relaes jurdicas envolvendo consumidores e fornecedores, no tratando exaustivamente ou especificamente de nenhuma espcie de contrato em especial, mas impondo novos patamares gerais de equilbrio e de boa-f a todas as relaes de consumo. O CDC , por exemplo, lei especial em relao ao Cdigo Civil de 1917, pois s trata das relaes envolvendo os que define (ou equipara) como consumidores. O CDC, porm, s trata de alguns aspectos dos contratos de consumo (dever de informao, garantias, vcios da prestao contratual, clusulas abusivas, dever de redao dos contratos de adeso etc.), deixando a maioria das regras sobre existncia, validade e eficcia da relao para o Cdigo Civil, logo, se o CDC revoga-se uma norma que fosse do Cdigo Civil criaria uma grande lacuna para todos os outros tipos de contratos e para o seu prprio sistema, que no exaustivo. Cada norma ser preservada para atuar em seu campo de aplicao, mas em um caso concreto encontram-se, ambas so teoricamente aplicveis ao caso. O intrprete frente a esta antinomia real ter de escolher a norma "competente" para regular aquele caso submetido a ele, afastando a aplicao da outra norma. A antinomia , para o aplicador da lei, ao mesmo tempo um desafio e um momento de subjetividade-criativa, pois deve recorrer no s a lgica, mas aos

valores e finalidades do prprio sistema e escolher a norma, como diria Bobbio, "mais justa para o caso". Com as modificaes sofridas pela cincia do direito neste sculo, h um crescente ceticismo quanto possibilidade dos critrios tradiCionais propostos desde a escolstica fornecerem solues absolutas. No campo do Direito Intertemporal, reconheceu-se, na Frana,{253} que as solues propostas para o problema da retroatividade da lei e do * (252) Veja Irti, sobre as novas tcnicas do legislador, p. 43 e ss. (253) Assim a tese laureada de Franoise Dekeuwer-Dfossez de 1977. (p. 239) respeito ao direito adquirido no resultam de uma anlise meramente jurdica, so conjunturais, como veremos a seguir, dependendo de fatores filosficos, sociolgicos e ideolgicos, o que impede o carter absoluto das solues encontradas. Assim, por exemplo, a concepo filosfica que o aplicador da lei possua sobre o direito pode influenciar a sua deciso, pois os efeitos retroativos da lei social nova sero visualizados de forma diferente por aqueles de filosofia mais individualista e por aqueles que concedem maior importncia ao bem-comum da sociedade como um todo. Da mesma maneira, a sucesso de leis no tempo possui uma inseparvel dimenso sociolgica, bastando lembrar que algumas leis so modificadas pelo legislador para que a previso legal harmonize-se com a moral e os costumes atuais (um exemplo seria a figura introduzida pela Constituio de 1988, da unio estvel), e sua aplicao imediata no refletir em nenhum excesso ou novo na sociedade. J outras leis esto " frente" da prtica social, pois o legislador deseja justamente transformar, orientar a nova conduta que a sociedade ter de assumir, aqui a vacatio legis ser maior e a aplicao ser imediata, mas para o futuro, quase pedaggica para modificar a conduta social. Por fim, a ideologia do legislador pode influenciar a soluo. O legislador de inspirao conservadora adota sistemas que permitam preservar a estabilidade dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos j perfectibilizados, enquanto o legislador manifestamente reformista mais sensvel necessidade de colocar imediatamente em prtica as novas normas que considera mais eqitativas que as anteriores.{254} Os juristas costumam repetir os brocardos: a "lei no pode revogar a lei especial" ou a "lei especial no revoga a lei geral", afirmaes corretas e simples, que somente escondem uma realidade: a antinomia entre as normas continua e no foi solucionada pelo caminho geral e definitivo da revogao, em virtude do campo de aplicao ora coincidente ora divergente da lei geral e da lei especial em conflito. O antigo art. 4., da Lei de Introduo de 1916, assim dispunha: "... a disposio especial no revoga a geral, nem a geral revoga a especial, seno quando a ela ou a seu assunto se referir, alterando-a explcita ou implicitamente". Hoje preferimos afirmar que as normas de campo de aplicao diferente continuam em vigor "lado* (254) Dekeuwer-Dfossez, pp. 4 a 6. (p. 240) a-lado", desde que compatveis. Se ambas as leis permanecem no sistema haveria prevalncia da lei especial. A situao, porm, complica-se quando h conflito entre os critrios de soluo das antinomias, isto , a lei especial nova hierarquicamente inferior lei geral antiga.

Neste caso como dever o aplicador da lei solucionar o conflito? Para Bobbio, se o aplicador da lei tem de escolher entre priorizar o critrio cronolgico ou o critrio hierrquico, dever considerar como claramente prevalente o critrio hierrquico. Se, porm, a deciso entre o critrio cronolgico e o da especializao, a resposta j no to simples. A jurisprudncia costuma presumir que prevalecer o critrio da especializao (lex posterior generalis non derrogat priori speciali). Assim, o conflito entre uma lei geral-posterior e uma lei especial-anterior seria resolvido pela presuno que o legislador sabia do regime especial e no quis afast-lo pela nova lei geral, pois o regime especial propiciaria maior justia dos que os gerais. Trata-se, porm, de uma presuno, arraigada, sem dvida, ao esprito dos juristas, mas que, segundo o mestre italiano, no absoluta, pois a nova lei geral pode muito bem querer modificar o sistema, passar do privilgio abolio do privilgio para maior justia social, prevalecendo sua aplicao quase por uma questo teleolgica.{255} Em caso de conflito entre as solues propostas pelo critrio hierrquico e o da especializao, prevalece o critrio hierrquico sobre o da especializao, mas tambm certas relativizaes so necessrias. A jurisprudncia tende a conceder prevalncia s normas especiais, sempre que no em conflito com a Constituio, e sempre que o regime particular realmente se justifique, no constituindo mero privilgio de um grupo poltico, econmico ou socialmente forte.{256} Como podemos observar a hierarquia entre os prprios critrios de Soluo dos conflitos e antinomias no muito clara, baseandose em presunes, presunes no absolutas que no dispensam o esforo casustico do intrprete. No havendo soluo clara sugerese a utilizao de uma terceira fonte, a Constituio, que como guia mximo do sistema poder fornecer valores e Linhas de razoabilidade para a escolha a ser efetuada pelo aplicador da lei. Procura-se, em verdade, alcanar uma interpretao "conforme a Constituio" das * (255) Assim a surpreendente concluso de Bobbio, Des Critres, pp. 253 a 255. (256) Assim Bobbio, Des Critres, pp. 255 a 257. (p. 241) normas em conflito para desta extrair a norma prevalente e solucionar a antinomia. d) Conflitos entre normas do Cdigo Civil, de leis especiais e de leis anteriores com o Cdigo de Defesa do Consumidor - Ao aplicador da lei interessa saber em qual diploma legal encontrar o regime jurdico bsico e o regime jurdico especial para o contrato que se apresenta frente a ele. Em outras palavras, se as questes, oriundas de um contrato de compra e venda, de locao ou de abertura de conta corrente, ainda so regidas pelas normas anteriores de Direito Civil ou Comercial, ou se vo encontrar sua regulamentao no novo Cdigo de Defesa do Consumidor. Dispe o art. 118 do CDC que suas normas entraro em vigor dentro de 180 dias a contar de sua publicao, revogando as disposies em contrrio (art. 119). Se queremos saber se o Cdigo de Defesa do Consumidor, matria contratual, revoga ou no algumas das normas do Cdigo Civil de 1917 referente aos contratos e sua interpretao, teremos de

examinar as regras brasileiras sobre os chamados conflitos de leis no tempo ou Direito Intertemporal. Regras estas contidas na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC). Segundo o 1. do art. 2. da LICC, a lei posterior revogar a anterior quando: 1) expressamente o declare; 2) regule inteiramente matria de que tratava a anterior; 3) seja com ela incompatvel. Os primeiros casos no parecem ocorrer na prtica; nem o Cdigo revogou expressamente alguns artigos do Cdigo Civil, nem tratou inteiramente de toda a matria referente a contratos. Mas sero as normas do Cdigo Civil de 1917 incompatveis com as do novo Cdigo do Consumidor? No fcil estabelecer esta incompatibilidade, que emanaria mais do esprito das disposies do que sua literalidade.{257} Assim, por exemplo, seria incompatvel a regra do art. 964 do Cdigo Civil, que prev o ressarcimento da quantia paga indevidamente, com a do pargrafo nico do art. 42 do Cdigo, que impe o reembolso em dobro, a critrio do juiz? * (257) Veja sobre o assunto a lio insupervel de Oscar Tenrio, p. 81, onde o autor defende a revogao tambm quando a incompatibilidade "emana do esprito das disposies". (p. 242) No. Parece-nos que aqui o legislador est criando uma exceo, uma regra especial de proteo para algumas pessoas, a par da regra geral j existente. Sendo assim, o conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor com as normas anteriores dos Cdigos Civil e Comercial serria resolvido pela aplicao da regra do 2. do art. 2. da LICC, segundo a qual a lei nova especial no revogar a antiga lei geral, quando instituir normas especiais "a par das j existentes". Assim, tambm, a noo de vcio dos arts. 18 e 25 do CDC totalmente diferente da de vcio redibitrio do art. 1.101 do Cdigo Civil, os prazos de decadncia do direito de reclam-los tambm so novos, assim como a impossibilidade de se exonerar contratualmente da responsabilidade; mas, nem por isso, os arts. 1.101 e ss. do Cdigo Civil esto revogados, somente no sero mais utilizados quando se tratar de um contrato de consumo. Na prtica, os efeitos se aproximam, mas a sobrevivncia das regras gerais importante porque nem todos os contratos sero regidos pela nova lei, nem todos podem ser sempre caracterizados como consumidores e nem o CDC regulou toda matria referente existncia, validade e eficcia dos contratos. Por fim, devemos mencionar a nossa opinio que mesmo contratos regulados por leis especiais submetem-se s normas gerais do CDC, isto em virtude do carter de normas de ordem pblica interna que estas normas assumem (art. 1.). O esprito protetor do CDC exige que suas normas sobre clusulas abusivas, por exemplo, sejam aplicadas para anular clusula presente em contrato de transporte areo, que exclui o direito de indenizao do consumidor por vcios ou fato do servio, mesmo que tal clusula fosse permitida pela Lei especfica, lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986.{258} O caso basilar, pois a autonomia de vontade antes assegurada e protegida em lei, foi afastada por norma de ordem pblica, posterior e com fins sociais. Assim tem decidido parte da jurisprudncia brasileira, que supera a indenizao tarifada do transportador, mesmo em contratos de transporte areo internacional, e aplicam o CDC, com sua responsabilidade contratual

ampla e ilimitada por danos materiais e morais.{259} Da mesma forma, * (258) Veja nosso estudo detalhado sobre o caso in "Responsabilidade do transportador Areo". (259) Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Ap. Civ. 968/97, 2. Cm. Civ., unnime, Des. Luis Odilon Bandeira, j. 20.5.97, cuja ementa : (p. 243) aplicam quanto responsabilidade por vcio do servio dos advogados a legislao especial em conjunto e sob a luz das novas regras do CDC.{260) As normas presentes nas leis especiais continuam vlidas para regular todos os contratos civis ou coiciais a que se destinam; tratando-se de contrato de consumo, sua aplicao ser afastada naquilo que incompatveis com o esprito protetor do CDC. Como ensina Oscar Tenrio,{261} pode haver a coexistncia da nova lei geral em face da anterior lei, desde que compatveis. A lei especial anterior continua em vigor, ao lado da lei geral nova,{262} no que no for incompatvel, sendo necessrio examinar a finalidade das duas leis. a regra da incompatibilidade das leis. Mas de regra "leis que tratam de determinadas matrias se revogam com o advento de um cdigo que veio dispor sobre aquelas matrias". Ocorre que o CDC no trata de nenhum contrato em especial, mas se aplica a todos, a todos os tipos * "Transporte areo internacional. Inadimplemento contratual. Ressarcimento dos danos. Dano material. Dano moral. Reviso do valor. Ordinria indenizao. Transporte de livros "Rio-Paris" por via area. Extravio de uma das europalettes, onde acondicionada a maior parte dos livros transportados, encontrados finalmente em Ufa, nos Montes Urais, e posteriormente reencaminhados Frana. Patente o descumprimento da avena, que obrigao de resultado. Tal fato engendra o dever de ressarcir. Quanto aos danos materiais, seria admissvel, em princpio, a indenizao tarifada do transportador, nos termos da Conveno de Varsvia e do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Ocorre que novas disposies legais compendiadas no Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de atribuirem responsabilidade objetiva ao prestador de servios, excluiram a limitao de sua responsabilidade, prevista naqueles diplomas normativos, revogando-os. Constituindo tais diplomas direito interno, podem ser ab-rogadoS, ou derrogados, por lei superveniente, sem necessidade de prvia denncia formal. Dano moral ocorrente, a ensejar a pertinente indenizao. Aplicao, ao caso, do princpio da compensatio lucri cum damno, eis que preSente seu requisito fundamental. Provimento parcial da apelao e dos recursos adesivos". (260) Veja neste sentido deciso do TJRS, Ap. Civ. 596181057, J. 9.10.96, Des. Jos Aymor Barros Costa, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS 184, p. 242 e ss. (261) Tenrio, Comentrios, art. 2., 2., p. 90. (262) Veja o art. 7., caput, CDC. (p. 244)

de contratos, se contratos de consumo. Neste caso no revogar as normas especiais referentes a estes contratos, que, relembre-se, nem sempre sero de consumo, dependendo da possibilidade de caracterizao das parteS como consumidor e fornecedor mas, afastar simplesmente a aplicao das normas previstas nas leis especiais que forem incomPatveis com o novo esprito tutelar e de eqidade do CDC.{263} Como ensinam os mestres Espnolas,{264} quando a lei nova no diretamente contrria ao prprio esprito da outra norma, "cumpre examinar, cuidadosamente, quais as disposies da lei antiga, que se mostram absolutamente incompatveis com a nova; quando seja duvidvel a incompatibilidade, ser o caso de interpretar as duas leis, de modo que se faa desaparecer a antinomia...". Este parece ser o esprito do CDC, que em seu art. 7., considera aplicveis todos os outros "direitos" (direitos do consumidor como afirma o captulo) que estejam previstos na legislao ordinria. J as limitaes aos novos direitos dos consumidores so consideradas nulas se previstas nos contratos, art. 51, I, e afastadas pela nova lei de ordem pblica, se previstas em leis especiais e incompatveis com o esprito do CDC. A exposio at agora executada permite-nos considerar o CDC como verdadeira lei de funo social, como um microssistema orientador introduzido pelo legislador para alcanar um objetivo: uma nova harmonia, lealdade e transparncia nas relaes de consumo. O CDC apresenta, assim, uma grande fora renovadora. Mais do que determinar a revogao, a perda de vigncia, de outras normas anteriores (gerais ou especiais), parece-nos que o CDC ocasionar uma nova interpretao das antigas normas, quando a relao for de consumo e ambas as normas encontrarem aplicao. No sendo possvel esta compatibilizao entre as normas do CDC e as normas anteriores, dever o intrprete optar por um dos sistemas, solucionando a antinomia. A posio do CDC como lei especial-subjetiva, lei posterior e hierarquicamente superior, como lei de ordem pblica e complementar ao mandamento constitucional, asseguraro a fora necessria para que esta lei de funo social possa cumprir sua finalidade renovadora. A soluo das antinomias , porm, uma atividade casustica e porque no dizer, subjetiva. Somente uma anlise caso-a-caso nos permitir ao * (263) Veja Tenrio, pp. 89 e 81. (264) Espnola/Espnola, p. 78. (p. 245) profissional do direito concluir pela escolha das normas do CDC, como prevalentes, se presente na relao um consumidor vulnervel. Relembre-se que sempre que o intrprete considerar que a utilizao dos critrios clssicos (cronolgico, hierrquico e da especializao) no resulta em uma clara determinao da norma que dever prevalecer, poder igualmente utilizar uma terceira fonte, no caso, a lei mxima do sistema, a Constituio, examinando, no caso concreto, se as leis em contradio cumprem com a determinao de proteo do consumidor "segundo a lei" e protegem suficientemente os outros interesses valorados pela Constituio, como o direito vida, inviolabilidade pessoal, propriedade, livre iniciativa etc. e) Conflitos entre normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e de leis especiais e gerais posteriores - Nesta terceira edio, necessrio examinar tambm os eventuais conflitos existentes entre a legislao especial, posterior entrada em vigor do CDC, e esta Lei de 1990, visualizada como lei "geral" de tutela dos consumidores em

todos os contratos e relaes de consumo. Assim, por exemplo, temos no pas uma nova lei de locaes,{265} um novo Sistema Financeiro Imobilirio,{266} uma nova lei de arbitragem{267} e, especialmente, uma lei especfica para seguros e planos de sade,{268} para citar algumas. A tendncia tpica e de especializao do direito atual propicia a multiplicao de leis especiais posteriores ao CDC, nos ramos ou contratos mais problemticos do mercado. Frisem-se as observaes anteriores que a lei especial nova no revoga tacitamente a lei geral anterior, uma vez que o campo de aplicao da lei geral naturalmente mais amplo e no coincidente com o da lei especial nova. Revog-la significaria inaplicar a lei geral em outras matrias importantes. A lei especial nova, porm, pode afastar, em caso de antinomia verdadeira, a aplicao da lei geral anterior. Note* (265) Lei 8.245/91, veja detalhes da compatibilizao desta lei no ponto anterior sobre contratos imobilirios, 1.2, letra a. (266) Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, veja detalhes da compatibilizao desta lei no ponto anterior sobre contratos imobilirios, 1.2, letra a. (267) Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que ser comentada na Parte ii, sobre clusulas influenciando o acesso justia, (4)1.2, letra c. (268) Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, veja detalhes da compatibilizao deSta lei no ponto anterior sobre contratos de seguro, 1.2, letra d. (p. 246) se que a antinomia um conflito limitado e tpico e que ambas as leis aplicam-se ao caso concreto, prevalecendo a especial posterior no que regula e o regime geral (no incompatvel) da lei geral ou especial anterior, se hierarquicamente iguais. Em outras palavras, uma lei especial nova no tem o condo de afastar a incidncia do CDC sobre estes determinados contratos de consumo. A lei especial nova regula a relao de consumo especial no que positiva e o CDC continua a regul-la de forma genrica e em todos os pontos que a lei especial nova no dispuser. Repita-se, pois, que no mais das vezes a lei especial posterior integra-se no esprito da lei geral anterior, ainda mais no caso em estudo, de o CDC atuar como "lei geral de proteo dos consumidores", uma vez que representa a ordem pblica e constitucional nacional. A lei especial nova geralmente traz normas a par das j existentes (art. 2 da LICC), normas diferentes, novas, mais especficas do que as anteriores, mas compatveis e conciliveis com estas. Como o CDC no regula contratos especficos, mas sim elabora normas de conduta gerais e estabelece princpios, raros sero os casos de incompatibilidade.{269} Se, porm, os casos de incompatibilidade so poucos, nestes h clara prevalncia da lei especial nova pelos critrios da especialidade e cronologia. Somente o critrio hierrquico pode "proteger" o texto "geral" anterior incompatvel. Assim, o CDC como lei geral de proteo dos consumidores poderia ser afastado para a aplicao de uma lei nova especial para aquele contrato ou relao contratual, como no caso da lei sobre seguro-sade, se houver incompatibilidade de preceitos. O exame da incompatibilidade deve ser, portanto, o ponto central da anlise. Sendo assim, quanto mais especfica for a norma do CDC

e mais especfica for a norma "contrria" da lei nova, maior a probabilidade de incompatibilidade e de ser afastada a aplicao do CDC para aplicar-se a lei nova. No caso da mencionada lei de segurosade, Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, interessante observar que no h nenhuma incompatibilidade expressa entre elas, ao contrrio, frisa a nova lei um esprito comum e o interesse na proteo do consumidor. A prpria Lei 9.656/98 expressamente menciona a apli* (269) Assim, no caso da ampla lei nova sobre locao, o eventual conflito foi identificado em apenas uma norma de cada lei. (p. 247) cabilidade do CDC (art. 3. da referida lei especial) e a necessidade de que a aplicao conjunta do CDC e da lei especial "no implique prejuzo ao consumidor" ( 2. do art. 35 da Lei 9.656/98). Inegvel, porm, que a lei nova ao expressamente autorizar algumas clusulas, as quais a jurisprudncia brasileira, ao aplicar, ao interpretar e ao concretizar as normas do CDC, considerava como clusulas abusivas, com base na clusula geral do art. 51, IV, do CDC acaba ameaando o nvel anterior de proteo do consumidor. Assim se a lei nova autoriza o aumento das mensalidades por faixa etria, proibindo-o somente aps 60 anos, e a jurisprudncia considerava tal aumento abusivo, retrocede o direito ptrio, pois h prevalncia da lei especial. So estes, porm, casos cinza, onde nem todas as decises mantinham esta linha de interpretao e aplicao do CDC. Se o exemplo no perfeito, o problema principal continua a ser outro, isto , o da legalizao ou positivao do abuso. Justamente criticando as primeiras verses do que hoje a Lei 9656/98, observei ceticamente: " possvel revogar um princpio legal, intrnseco a um sistema jurdico, como o da boa-f nas relaes privadas, atravs de simples norma ordinria? Podem normas legais, elaboradas sob o interesse de determinados grupos econmicos e agentes no mercado, realmente autorizar a atuao conforme a m-f objetiva, na esperana de prejudicar o co-contratante que, por exemplo, esquecer de inscrever seu filho exatamente um ms antes do nascimento ou simplesmente no poder faz-lo por acaso da natureza? Basta estipular por lei um caso de abuso do direito e este potencial abusivo desaparece, tornando-se jurdica a atuao objetivamente abusiva? Ser possvel submeter o Judicirio e os aplicadores da lei a dar aplicao e eficcia a estas novas normas legais, mesmo se contrrias aos princpios de nosso sistema, aos prprios princpios constitucionais da atividade econmica (art. 170 CF/88) e aos direitos bsicos do cidado (art. 5, XXXII CF/88)?". Neste momento a dvida continua. possvel, vlido e eficaz autorizar em lei, portarias e medidas provisrias prticas abusivaS e clusulas abusivas segundo o CDC? Efetivamente passariam, ento, estas a poder integrar o regime legal dos contratos, mesmo que de consumo, pois regulados por leis especiais? Ficaria o Judicirio atrelado e estaria seu trabalho de definir o abuso prejudicado, mesmo se ja decidia pacificamente em sentido contrrio? Aqui, sem dvida, o critrio hierrquico deve ser observado, assim como nossas observaes (p. 248) anteriores sobre a origem constitucional do CDC e da ordem econmica que ele positiva. Tambm o critrio hierrquico entre as prprias leis, pois portarias e mesmo - de certa forma - medidas provisrias devem ser consideradas legislao de hierarquia inferior ou provisria, no

podendo revogar leis de ordem pblica, como o CDC (perenemente). Se a antinomia verdadeira, valem as observaes anteriores para a deciso, necessariamente, casustica do aplicador da lei. So perguntas difceis, que tenho certeza sero respondidas a contento pelo Judicirio, em especial pelo Supremo Tribunal Federal. Renovo somente a importncia de um retorno ao estudo do sistema, filosofia do direito e procura da justia para o caso concreto. necessrio dar destaque aos valores e princpios mestres como linhas bsicas do direito, sob pena de, nestes tempos ps-modernos, desmoralizar a cincia do direito, que no saber dar respostas justas para os casos mais simples, to grande o nmero de leis casusticas e os interesses em conflito no caso concreto. Os princpios positivados no Cdigo de Defesa do Consumidor podem ajudar neste caminho, oxigenando nosso direito civil e garantindo efetividade aos princpios constitucionais. Em resumo, o direito e as leis devem servir justia e harmonia social e no somente economia ou aos interesses momentneos. O CDC como lei especial de defesa dos consumidores em relao s leis gerais de regulao das relaes civis e comerciais pode tambm vir a ter conflitos eventuais com uma legislao geral posterior. H bons motivos para crer que o Projeto de Cdigo Civil, Projeto de Lei da Cmara 118/84 (na Casa de origem, PL do Senado 634/75){270} aprovado em dezembro de 1997 no Senado, seja votado definitivamente em 1998 ou em 1999. Se aprovado, teremos uma situao nica: um novo Cdigo unificado de direito privado ao fim de um sculo, ao fim de uma era em que justamente no se acredita mais em solues generalizantes, em metanarrativas de igualdade e liberdade, tpicas do direito moderno e codificador. nestes tempos j chamados de ps-modernos que devemos examinar, ainda que rapidamente, o projeto em questo. Um novo cdigo ao mesmo tempo ousado e retrgrado, atualizado e conservadOr, que conhece todas as novas doutrinas, mas que definitivamente * (270) Veja verso consolidada do referido Projeto publicada no Dirio do Senado Federal - Suplemento B ao n. 226, de 11 de dezembro de 1997. (p. 249) no incorpora os avanos conseguidos no Brasil pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e outras leis da dcada de 90. Compreende-se tal distanciamento do projeto, uma vez que foi elaborado em 1975, revisado em 1984, e foi o seu texto original, na parte de obrigaes, praticamente mantido intacto em 1996 e 1997, em sua ltima reviso e aprovao. Trata-se, porm, de uma respeitvel obra codificadora, esforo herculano de seus autores originais,{271} os festejados professores da comisso elaboradora e revisora Miguel Reale, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro.{272} A pergunta bsica que este esforo legislador ps doutrina nacional em 1998 se preferimos manter o atual, realmente superado e envelhecido Cdigo Civil de 1916, modificando-o pontualmente, especialmente na parte de direito de famlia ou atravs da j numerosa legislao especial obrigacional, e confiar na linha atual da jurispru-

dncia brasileira, ou se preferimos estabelecer um novo sistema geral de direito civil. Um novo sistema geral de direito civil com belas clusulas gerais, mas com forte esprito intervencionista e conservador, que poder ter reflexos paralisadores ou pelo menos consolidadores do direito privado brasileiro neste final de sculo. Festejar os cem anos da obra de Bevilqua, sem dvida um Cdigo do sculo XIX, e optar por um sistema multifacetado e plrimo ou preferir positivar a doutrina sociolgica e moral da dcada de 70, unificando parte do direito privado, e correr o risco de novamente fechar as portas do sculo XX, sem abrir as portas do sculo XXI?! Um difcil dilema. Uma nova lei sempre um desafio, uma perturbao no sistema. Os juristas, conservadores por excelncia, geralmente revoltam-se contra a mudana, protestam e depois, se direito posto, adaptam-se. No quero aqui ser negativa; ao contrrio, desejo honrar os mestres mais experientes que, ao elaborarem o Projeto 118/84, optaram sempre * (271) Sobre as dificuldades de redigir e colocar em vigor um novo Cdigo Civil, veja a descrio das dificuldades na Frana, que at hoje mantm seu texto de 1804, com modificaes pontuais e leis especiais, em Guimezanes, Nicole, Introduction au droit franais, Nomos, Baden-Baden, 1995, p. 26 e 27. (272) Sobre o trabalho da comisso elaboradora e revisora, veja Senado Federal, Cdigo Civil - Anteprojetos, v. 5, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, Braslia, 1989, p. 7 e ss. (p. 250) por teorias mais conservadoras (e mesmo algumas superadas em seus pases de origem), sem dvida, por boas razes. Apenas lamento que, no momento de se elaborar algo novo, no fim de um sculo to criativo e to contestador{273} tenha se perdido a chance de evoluir, e mais, tenha se perdido a chance de pelo menos positivar alguns dos avanos na proteo dos mais fracos consolidados na dcada de 90 e j com prtica jurisprudencial pacificada no pas.{274} No se trata de reeditar a discusso Thibaut/Savigny sobre a codificao. O projetado Cdigo uma nova codificao, mais aberta, com maior nmero de clusulas gerais, menos exaustiva ao reconhecer e citar as leis especiais existentes, uma codificao muito mais influenciada pelo direito constitucional do que as anteriores, neste sentido, aberta evoluo e recepo do discurso atual.{275} Trata-se, sim, de ousar analisar criticamente a projetada Codificao, discuti-la e identific-la como algo em parte positivo, mas tambm pode ser, em parte, negativo para a evoluo atual da cincia jurdica brasileira.{276} O Brasil um pas de tradio formalista, clara herana portuguesa, * (273) Veja, por todos, Linhares, Clia Frazo e Garcia, Regina Leite, Dilemas de um final de sculo: o que pensam os intelectuais, Cortez, So Paulo, 1996, p. 16 e ss. (274) Sobre o direito dos juzes como fonte (Rechtsquelle), como realizao (Rechtsverwirklichung) e como fator de desenvolvimento (Rechtsentwicklichung) do direito, veja Flume, Richter und Recht, in: Werner FlumeGesammelte Schriften - Band. 1, Verlag Otto Schmidt, Kln, 1988, p. 3 e ss.

(275) Sobre a importncia desta abertura ao novo (mesmo que discursivo e poltico), veja as instigantes (e discutveis) observaes de Jrgen Habermas, Direito e democracia entre facticidade e validade, v. 1, Tempo Universitrio, Rio de janeiro, 1997, p. 297 e ss. (276) Neste sentido, recorro s dvidas e s palavras insuspeitas de Savigny, ao responder Thibaut: "Quanto ao objetivo, estamos de acordo: queremos o fundamento de um direito no dbio, seguro quanto s usurpaes da arbitrariedade e dos assaltos da injustia, este direito igualmente comum a toda a nao, e a concentrao de seus esforos cientficos. Para esta finalidade desejam um cdigo, que, contudo, a uma metade somente da Alemanha traria a ansiada unidade, enquanto a outra metade ficaria ainda mais aviltada. Quanto a mim, vejo o ponto de equilbrio numa cincia do direito organizada, progressiva, que pode ser comum nao toda" (Da vocao, apud Norberto Bobbio, O positivismo jurdico - Lies de Filosofia do Direito, Cone, So Paulo, 1995, p. 62). (p. 251) e, de um direito, extremamente posItivista,{277} o que assegurar um forte impacto do projetado novo Cdico na prtica e na interpretao do direito privado brasileiro, se aprovado este projeto. Sendo assim, quero, em virtude dos limites deste estudo, analisar rapidamente o projeto e o seu eventual impacto no direito atual brasileiro. Penso til retratar, ainda que sucintamente, as matrias reguladas pelo projeto, suas clusulas gerais e princpios que segue e o contedo das normas especficas de direito dos contratos, de forma a poder identificar as inovaes por ele incorporadas e positivadas em relao ao Cdigo de 1916 e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Somente assim poderemos imaginar como se dar a possivel coexistncia, conexo e a mtua influncia entre o projetado Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor como lei especial e anterior. Em matria de obrigaes e contratos, assimilou o projeto da dogmtica dos anos 70 e 80, um forte esprito de interveno do Estado na conduta moral e autonomia da vontade das partes, introduzindo os paradigmas da funo social dos contratos (art. 420), o da boa-f objetiva na interpretao (art. 112) e na formao e execuo do contrato (art. 421), o do controle dos contratos de adeso (art. 422 e ss.) e o da reduo das clusulas penais (art. 412), mas reintroduz o recusado e subjetivo requisito "moral" da causa na forma do motivo determinante (bewegliche Grund) para a validade do ato (art. 165, III), perde a oportunidade de inovar em relao a 1916 quanto ao regime da oferta (art. 426 e ss.), quanto ao regime da promessa (art. 438), ao dos vcios redibitrios (art. 440 e ss.) e ao das perdas e danos (art. 401 e ss.), revalorizando o silncio como aceitao (art. 110), o caso fortuito interno e externo como causa de liberao da responsabilidade mesmo de profissionais (art. 392) e apresentando uma limitada viso da leso enorme. Leso no projeto somente vcio da vontade e no o desequilbrio da perturbao do sinalagma da obrigao. Como vcio da vontade est sujeita, assim, ao regime da anulabilidade (art. 156 c/c 170, II), isto , prpria autonomia da vontade. Por fim, mencione-Se que enquanto a tendncia do CDC e da jurisprudncia de expandir os prazos prescricionais e decadenciais, atravs da flexibilidade no seu

incio ou em interpretaes sistemticas positivas aos mais vulnerveis * (277) Sobre o positivismo jurdico e como aceit-lo, de forma moderada e tica, como mtodo cientfico atual, veja Bobbio, Positivismo, em especial, pp. 237 e 238. (p. 252) no mercado, o projetado futuro CC, que visa regular as relaes civis e comerciais, reduz drasticamente os prazos prescricionais, prejudicando os litigantes eventuais (art. 204 e ss.). O projeto apresenta algumas normas progressistas como as referentes ao direito da personalidade (art. 11 e ss.), ao abuso da fpersonalidade jurdica (art. 50), s novas provas aceitas (art. 222 e ss.). Seu grande trunfo so as suas clusulas gerais que podem levar a uma evoluo positiva do direito, como, por exemplo, a j existente clusula geral de proibio de atos ilcitos culposos (art. 185), uma nova e avanada clusula geral sobre o abuso do direito (art. 186), sobre estipulao em favor de terceiros (art. 435), sobre resoluo por onerosidade excessiva e impreviso (art. 477), sobre enriquecimento sem causa (art. 883 e ss.) e sobre responsabilidade por risco (art. 926). Se o Projeto menciona mais de 18 vezes a boa-f, deixou inexplicavelmente, porm, de regular os simples deveres de conduta ou anexos oriundos da boa-f e da proteo da confiana, como o dever de informar, de cooperar, de cuidado e de segurana nas relaes contratuais e mesmo extracontratuais. um Cdigo preocupado com o relacionamento entre iguais (civis entre si e comerciantes entre si). um Cdigo que faz expressa reserva das leis especiais, dentre as quais se inclui o CDC, logo, no pretendendo revog-lo como afirmaram inicialmente alguns. O Art. 2.041 do projeto menciona a revogao de toda a legislao "civil ou mercantil" incompatvel com o novo Cdigo, mas o artigo subseqente expressamente menciona as remisses antes realizadas. Parece-me, pois, que este projeto de Cdigo Civil nasce com um pequeno campo de aplicao, quase residual em face de tantas leis especiais que ele mesmo excepciona e, com isto, recepciona expressamente. Frente ao CDC, as incompatibilidades praticamente no existem, pois que nos captulos referentes ao regime dos vcios redibitrios, s garantias contratuais como a evico, aos contratos de adeso e aos contratos de servios em geral faz meno expressa s leis especiais, ressalvando-as. Incompatibilidades seriam apenas de grau, uma vez que o princpio norteador de ambos os estatutos o mesmo, o da boa-f objetiva. Da Constituio Federal de 1988, o projeto assimilou as linhas de direito de famlia e de direitos reais, no, porm, o que de mais interessante havia, a valorizao dos direitos fundamentais de nova (p. 253) gerao no dia-a-dia das relaes privadas,{278} a Drittwirkung alem, o efeito horinzontal do direito constitucional para assegurar a harmonia nas relaes privadas. Ficaram de fora deste Cdigo que unifica as obrigaes civis e comerciais (Livro I da Parte Especial) e que regula em detalhes o direito da empresa (Livro II da Parte Especial) as sociedades e pessoas jurdicas (art. 980 e art. 40 e ss.) os ttulos de crdito, as linhas de proteo dos mais fracos na sociedade presentes na Constituio Federal, de proteo do consumidor, das crianas, ndios e do meio ambiente em geral, todos

relegados, a exemplo do que dispe o pargrafo nico do art. 4. do Projeto, legislao especial. 2.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos anteriores Outra importante questo se as normas do CDC, por trataremse de normas de ordem pblica, como esclarece o art. 1 . da nova lei, aplicam-se automaticamente a todos os contratos existentes no mercado, tenham sido eles concludos antes ou depois da entrada em vigor da lei. Ou se a proteo do consumidor ter como marco inicial a entrada do Cdigo em vigor. O tema a ser analisado um dos mais polmicos e interessantes do novo direito do consumidor e, mesmo, da teoria geral do direito brasileiro: a aplicao ou no das normas do CDC a contratos assinados antes da entrada em vigor da nova lei. Vivemos em uma sociedade de contnuas mudanas, de um pluralismo social, poltico e tnico, onde as mudanas sociais e O prprio desenvolvimento do mercado e do pas levam a uma constante atividade legislativa. As mudanas na legislao, tanto federal como estadual, afetam diretamente a vida dos consumidores, modificam o mercado e suas regras, asseguram novos direitos ou impem novos deveres. Neste somar e renovar de leis, na maioria leis como objetivos econmicos e polticos, o grande questionamento a influncia dessas modificaes nas relaes privadas dos consumidores. * (278) Exceo seja feita s normas sobre direitos da personalidade (art. 11 e ss) e o dano moral resultante da violao destes direitos, como foi J mencionado no texto. (p. 254) Inicialmente, necessrio frisar que as generalizaes nesta matria so perigosas, pois nem todas as leis novas so benficas aos consumidores, nem todas so prejudiciais. A mudana legislativa pode vir ao encontro dos interesses dos consumidores ou no, e na maioria das vezes, nem mesmo o legislativo ou o executivo podem julgar exatamente quais os efeitos prticos a mudana legislativa trar; afirmase costumeiramente que a mudana legislativa necessria e favorecer (direta ou indiretamente) os consumidores, o que nem sempre se confirma na prtica. Igualmente, nem todas as leis introduzem preceitos imperativos em relaes privadas, matria que aqui mais nos interessa. As leis com finalidade econmica e as leis com finalidade social, que desejam influenciar o mercado, so normalmente imperativas ou seriam afastadas por disposies contratuais. Se realmente no Brasil a experincia demonstrou, com diversos planos e mudanas econmicas, que a maioria da leis novas com cunho econmico vm em prejuzo do consumidor, sua eventual aplicao imediata relaes privadas em curso seria em prejuzo imediato ao consumidor e aos direitos por ele assegurados pelo prprio CDC. Ocorre que, como em matria contratual alguns anos de vigncia um curto tempo, muitas relaes contratuais em curso so anteriores a entrada em vigor do CDC e o prprio CDC inclui-se, portanto, para estas relaes, como uma lei nova e de ordem pblica. O CDC timo exemplo de uma lei com funo social que objetiva justamente influenciar o mercado brasileiro, impor um novo paradigma de boa-

f nas relaes de consumo privadas como forma de abrandar o desequilbrio causado pelo princpio da autonomia da vontade na sociedade de massas. O CDC como lei nova, com um forte e amplo campo de aplicao, procura com seus novos direitos e princpios beneficiar o prprio consumidor e as pessoas legalmente a ele equiparadas. Note-se que a possvel influncia da mudana legislativa, da entrada em vigor de lei nova, na vida dos indivduos possui trs graus: a influncia nas relaes futuras certa e geralmente impossvel de ser afastada, mesmo por disposio contratual; a influncia nas relaes contratuais que j surtiram efeitos e consumaram-se nenhuma, por motivos prticos e tambm em virtude da aplicao da garantia do ato jurdico perfeito; a grande pergunta sua influncia sobre as relaes (p. 255) atuais poca da entrada em vigor da nova lei, ou melhor sobre os efeitos atuais de relaes j existentes antes da entrada em vigor da nova lei. Trata-se, portanto, de um problema dirio (a aplicao ou no das normas do CDC s relaes contratuais anteriores a sua entrada em vigor), cuja resposta pela jurisprudncia brasileira ainda diferenciada e sobre o qual a doutrina poucas vezes se manifesta. Na primeira edio tivemos a ocasio de afirmar que: "A segunda hiptese a menos polmica, pois coaduna com o princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito e aos direitos adquiridos (art. 6. da LICC e art. 5., XXXVI da CF), mas relembre-se que tradicionalmente as normas de ordem pblica tm aplicao geral e imediata e que a defesa do consumidor tambm recebeu garantia constitucional (art. 5., XXXII da CF). O Superior Tribunal de Justia, no Recurso Especial 7.904-ES, referente ao Plano Bresser de estabilizao econmica, parece ter aceito a tese francesa da existncia de normas de ordem pblica econmica, normas estas, "que implicam na derrogao de clusulas de contratos em curso". Completando, no RE 1850-RS, com a afirmao que as normas de ordem pblica tm incidncia imediata, no prevalecendo sobre elas o direito adquirido e concluindo que os pactos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), mas no tm o condo de derrogar leis imperativas, cogentes. Igualmente, a experincia em direito comparado{279} demonstrou que as novas leis de defesa do consumidor foram aplicadas a todas as relaes contratuais em curso quando de sua entrada em vigor. O tema ainda mais interessante quando se observa que a proteo concedida pela nova lei ao consumidor pode ser dividida em dois momentos. O momento pr-contratual ter de continuar a ser regido pela lei vigente poca; mas, no momento contratual, toda a vez que o efeito do cumprimento do contrato j firmado ofender o esprito da nova lei, ofender os direitos agora assegurados ao consumidor, quebrar o agora obrigatrio equilbrio contratual, este efeito ser contrrio a esta nova noo basilar do nosso sistema jurdico, norma de ordem pblica, e o juiz poder aplicar as normas do CDC para afastar este efeito agora proibido. O tema, porm, complexo em virtude da hierarquia constitucional dos dois valores envolvidos - proteo do consumidor * (279) Veja a experincia em Lancin, p. 379. (p. 256) e respeito ao ato jurdico perfeito - ambos dispostos no art. 5. da Constituio Federal de 1988."

De forma sucinta, portanto, aparecem aqui os trs pontos principais que alimentam a polmica sobre a matria: a) o Sistema brasileiro de garantias constitucionais quanto ao respeito ao ato jurdico e aos direitos adquiridos; b) a importncia renovada da teoria, de origem no direito comparado, da aplicao imediata das normas de ordem pblica econmica; c) o fato de na Constituio de 1988 as garantias constitucionais tambm inclurem a proteo dos interesses dos consumidores pelo Estado. Considerando a complexidade do tema e a diviso ocorrida na jurisprudncia brasileira nestes primeiros anos de vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor devemos, nesta edio, aprofundar necessariamente a anlise, apresentando as principais teses aceitas pela jurisprudncia brasileira e algumas opinies pessoais. a) As garantias constitucionais do direito adquirido e do ato jurdico perfeito - Em matria de aplicao da lei nova a relaes contratuais privadas, os valores em conflito so de grande importncia: a segurana jurdica e a nova noo de justo ou desejvel introduzida pela nova lei. A segurana jurdica um valor to importante que alcanou, melhor conquistou, no Brasil, hierarquia constitucional, justamente face a nossa tradio de relativa facilidade na modificao das leis e certa tendncia de generalizar, atravs de leis, a proteo de determinados interesses pessoais ou de determinados grupos ou regies influentes. Efetivamente a regra do art. 5., XXXVI da Constituio Federal de 1988 reproduz a j tradicional garantia constitucional de proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Se as garantias constitucionais vinculam os trs poderes, inclusive o legislativo, geralmente o judicirio o garante efetivo (e ltimo) desta valorao constitucional, afastando abusos ou arbtrios na atuao do legislativO ou executivo. Se no h dvida sobre a importncia da finalidade (ratio) e dos valores que orientam esta garantia constitucional, o mesmo no se pode afirmar quanto a sua interpretao e subsuno. O que realmente significa o Begriff "ato jurdico perfeito"? Quando e como um direito pode ser considerado como "direito adquirido"? So estes termos tcnicos verdadeiros sinnimos de "irretroatividade das leis"? (p. 257) "Bem pouco satisfatria" a expresso usada por Teixeira de Freitas para caracterizar o estado da cincia do direito no que se refere a irretroatividade das leis no tempo e a proteo do direito adquirido.{280} No artigo primeiro de seu Esboo, consciente da importncia do tema, afirma ele, porm, que as leis daquele Cdigo no deveriam ser aplicadas "com efeito retroativo". Passado um sculo da lio do mestre, o estado da cincia evoluiu, chegou mesmo a consolidar alguns princpios e excees, atingiu um razovel grau de uniformizao na jurisprudncia brasileira; nas ltimas dcadas, porm, voltou a entrar em crise, multiplicando as discusses judiciais sobre esses temas centrais: a aquisio de direitos e a aplicao ou no das leis novas aos contratos constitudos antes de sua vigncia. Os atuais aplicadores da lei, especialmente do CDC, encontramse na mesma situao incmoda de Teixeira de Freitas: conscientes da

importncia do tema, mas com um instrumentrio insuficiente ou pouco convincente para solucionar de maneira justa todas as possveis variantes que se apresentam no dia-a-dia.{281} Neste contexto rarefeito em convices ganhou em importncia a interpretao dada pelo sempre brilhante Min. Moreira Alves do que seja o ato jurdico perfeito (ADin. 493-0-DF-TP){282} Esta interpretao, * (280) Freitas, Esboo, p. 2, veja tb. Vlez Sarsfield, "Cdigo Civil de la Argentina - con notas de Vlez Sarsfield y Legislacin complementaria", AZ Editora, Buenos Aires, 1991, p. 6, notas ao art. 3. (281) Assim o TRF da 2. Regio, para proteger o muturio do sistema do SFH, afirma que "as leis e regulamentos vigentes no momento da celebrao do contrato a ele se incorporam", citando o art. 4. do CDC, para garantir a equivalncia com os salrios do muturio atingido pela mudana legislativa. (AC 02.09750/90-ES, 2. T., j. 15.10.90); de outro lado, o STJ em decises sobre o Plano Cruzado, determinou a sua aplicao imediata aos contratos em curso (RSTJ, 3 (19, p. 496, j. 30.10.91, 4. T.); o STF de um lado permitiu a substituio do critrio contratual (valor do salrio mnimo) pelo novo critrio legal (ORTN), reduzindo sensivelmente os planos de penso ou de previdncia privada (RTJ 122/1076); de outro, decidiu pela inaplicabilidade da lei nova sobre a correo monetria nos crditos rurais (RTJ 125/1143); as mesmas dissidncias podem ser encontradas nas decises dos Tribunais estaduais, veja Jurisprudncia do TJRGS, v. 1990 (4), 205; 1993 (1), 178, 1993 (1), 273. (282) Reproduzida na ntegra in RT 690/176-266. (p. 258) baseada na originalidade do sistema brasileiro, onde as garantias so constitucionais, como forma de combater as teses do direito comparado sobre a possibilidade de aplicao imediata da lei de ordem pblica (letra b, a seguir), um dos pontos altos da discusso cientfica sobre a matria.{283} Note-se, porm, que o fato da discusso cientfica e jurisprudencial da atualidade concentrar-se na figura do ato jurdico perfeito denota j uma subsuno altamente valorativa. Em verdade, os temas do respeitO ao direito adquirido e do ato jurdico perfeito encontram-se intimamente ligados, especialmente em sua funo, pois ambos demonstram a fora (e a legitimao), em nosso sistema do direito, da vontade dos indivduos ( Wille) para criar e manter direitos e obrigaes, especialmente frente a leis supervenientes, ou melhor, a fora e a legitimao para manter tais direitos e obrigaes mesmo que contrariamente ao disposto em leis posteriores.{284} Quanto a sua funo, inserem-se ambos no sistema do direito como institutos, ao lado do da coisa julgada, que objetivam assegurar a chamada "segurana e estabilidade da vida social",{285} quanto a sua estrutura, trazem ambos como caracterstica bsica o respeito a vontade pactuada, a superao da vontade individual frente a vontade geral, teoricamente representada pela lei nova.

Mencionamos, porm, que concentrar a discusso na figura do ato jurdico perfeito significa j uma opo desvalorativa, uma aproximao viso pura do direito, porque em sua estrutura de funcionamento, em seu conceito e contedo, as duas figuras efetivamente se diferenciam. * (283) Seguirei aqui minhas observaes apresentadas no Simpsio "Contratos de Incorporao Imobiliria e a Lei 8.078/90", organizado pelo Centro de Estudos do 1. Tribunal de Alada do Estado de So Paulo e pela Escola Nacional da Magistratura, dia 27.8.93, em So Paulo, sob o ttulo "Ato jurdico perfeito e Cdigo de Defesa do Consumidor - Uma teoria brasileira do ato jurdico perfeito?" (284) Com clareza afirma Celso Ribeiro Bastos, p. 192, "O direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extrarem-se efeitos de um ato contrrio ao previsto pela lei atualmente em vigor, ou, se preferirmos, continuar a gozar dos efeitos de uma lei pretrita mesmo depois de ter ela sido revogada" (Comentrios Constituio Federal de 1988, v. 2, 1989). (285) A expresso de Oscar Tenrio, p. 207. (p. 259) O conceito de direito adquirido traz em si um potencial valorativo muito maior. S tem direito adquirido aquele que respeita, no somente uma lei, uma norma, aquele que conclui um ato criador no mundo dos fatos (Tat=Ato), mas aquele que respeita todo um ordenamento jurdico, de normas positivas e princpios (Recht=Direito). O direito adquirido direito e no ato, sua fonte abstrata, a legitimao vinda do prprio sistema jurdico que o reconhece. logo no h direito adquirido ao abuso. Em outras palavras, no h como legitimar por esta figura o ato abusivo, pois se abuso do direito, se contrrio ao sistema, ser contrrio ao direito antes ou depois da lei nova positivar alguns dos valores de ordem pblica, antes ou depois da lei nova procurar esclarecer as aplicaes prticas de algum princpio, como o da boa-f, que sempre esteve no ordenamento brasileiro, antes ou depois da entrada em vigor do CDC.{286} Evita-se assim a discusso do eventual direito adquirido do fornecedor a ver cumprido o contrato com suas clusulas hoje consideradas abusivas e nulas por fora do CDC, pois a garantia constitucional do art. 5., XXXVI dirige-se ao legislador, mas tem um contedo aberto valorativo. O direito adquirido nada mais , portanto, que uma situao jurdica subjetiva que deve ser respeitada pelo legislador. Mas dever o legislador respeitar o exerccio abusivo atual de direito prprio? Em outras palavras pode a outra parte alegar contra a incidncia de norma imperativa e de ordem pblica, direito adquirido a uma vantagem excessiva, a uma clusula leonina ou abusiva, prevista anteriormente mas cuja eficcia prtica ocorreria agora, ferindo a nova ordem imposta. Como exporemos a seguir (letras b e c), em nossa opinio a resposta deve ser negativa, mas a argumentao complexa e difcil de ser generalizada para todas as leis novas, pois se trata de verdadeira antinomia de princpios, de exerccio de compatibilizao de princpios constitucionais, de importantes valores que esto em jogo. O ceticismo

dos mestres nesta matria parece confirmar este posicionamento valorativo e necessariamente tpico. Pontes de Miranda,{287} citando * (286) Nesse sentido a manifestao do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., pela aplicao do CDC contra a clusula de perda total das prestaes pagas, REsp. 45666-5-SP. (287) Comentrios Constituio, ob. cit., p. 75. (p. 260) Franz Hoffmann, ensna que a afirmao: "direitos adquiridos devem ser respeitados pelo legislador" palavra "oca", vazia, pois segundo ele "dos direitos adquiridos, em sentido particular, chama-se justamente queles direitos que devem ser respeitados pelo legislador; assim temos um idem per idem. Precisamos indagar quais os direitos que devem receber especial respeito, e ento saberemos o que que se entende, propriamente, por direitos adquiridos". J a figura do ato jurdico perfeito menos "valorativa" do que a do direito adquirido, pois tem em sua base inicial uma atividade do mundo dos fatos, que recebe do ordenamento jurdico somente uma legitimao, um status especial, ao ser subsumida no conceito normativo (Tatbestand). Sua base inicial mais concreta, pura, visualizvel e mais fcil de ser mantida, pois no somente uma mudana no mundo do direito, como o o nascimento de um direito adquirido ou mesmo direito eventual ou expectativa de direito. Contra esta tendncia purista, preferem alguns autores concentrarse na teoria dos direitos adquiridos, considerando o ato jurdico perfeito uma simples exteriorizao, uma fonte visualizvel do direito j adquirido.{288} O direito adquirido seria a faculdade/ao subjetivada para aquele titular, segundo o direito, de continuar a extrair efeitos de um ato contrrio ao previsto pela lei atualmente em vigor. J o ato "perfeito" seria a fonte, que por ser juridicamente considerado consumado, no pode ser atingido por lei posterior, mantendo a sua fora e legitimando os direitos atravs dele adquiridos.{289} Concorde-se ou no com esta viso instrumental do ato jurdico perfeito, como simples materializao e fonte dos direitos verdadeiramente adquiridos, no h como negar a intrnseca diferena valorativa entre as duas figuras, apesar de idntica funo. Uma vez que a discusso cientfica sobre a possibilidade de aplicao do CDC a contratos assinados antes de sua vigncia, contendo eventualmente clusulas consideradas abusivas face a nova lei, concentrou-se no na pergunta da aquisio pelo fornecedor deste direito contratualmente assegurado pela cLusula hoje abusiva, mas sim * (288) Refiro-me aqui aos ensinamentos e expresses do Professor da matria, Rubens Limongi Frana, Direito Intertemporal Brasileiro - Doutrina da rretroatividade das Leis e do Direito Adquirido, RT, S. Paulo, 1968, p. 15. (289) Assim o citado Celso Ribeiro Bastos, p. 192. (p. 261) na figura do ato jurdico perfeito cabe tentar uma definio desta figura. Em uma definio provisria, poderamos dizer que o ato jurdico que se diz perfeito aquele que j se consumou segundo a gide da lei anterior, agora revogada, modificada ou afastada por lei nova.

Segundo o art. 6., 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, reputa-se "ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou". Justamente porque j se consumou considerado positivo segurana jurdica preservar-lhe a validade, mesmo que segundo a lei nova fosse este ato de vontade contrrio ao direito. Caracterizado como ato jurdico perfeito est protegido o ato na sua forma original, porque acompanhado pela lei antiga, a qual lhe empresta ou emprestou validade. A grande pergunta o que significa ser ato "consumado", se ter surtido seus efeitos, ter se exaurido ou se simplesmente ter nascido como causa de futuros efeitos, ato assinado pelas partes. No primeiro caso, os efeitos j produzidos estariam includos na garantia constitucional, no os efeitos atuais do ato, por no consumados, estes efeitos pendentes ou futuros dos atos j assinados regeriamse pela lei nova.{290} Na segunda viso, da consumao do ato com sua simples assinatura (perfeio do ato), tanto a sua formao, quanto os seus efeitos consumados ou futuros sero regidos pela lei antiga, mesmo que revogada, mas vigente poca da assinatura. Em verdadeiro leading case, referente a mudana por lei do critrio de reajuste das prestaes da casa prpria, o Supremo Tribunal Federal solucionou o caso de forma extremamente positiva para os consumidores envolvidos, mas fixou uma interpretao pura de ato jurdico perfeito que est na prtica determinando a no-aplicao do CDC a uma srie de contratos hoje litigiosos. Na ementa oficial, ensina o Rel. Min. Moreira Alves: "... Ao direta de inconstitucionalidade. Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. * (290) Assim ensina Orlando Gomes, Questes, p. 356. (p. 262) O disposto no art. 5., XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblicO e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes de custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. 5., XXXVI, da Carta Magna. Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste das prestaes nos contratos j celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por categoria Profissional (PES/CP). Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 18, caput e 1. e 4.; 20; 21 e pargrafo nico; 23 e e 24 e , todos da Lei 8.177, de 1.3.91." (ADInconst 493-0 (Medida liminar) - DF - TP - j. 8.5.91 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92.

ADinconst 493-0 - DF - TP - j. 25.6.92 - rel. Min. Moreira Alves - DJU 4.9.92).{291} A tese defendida pelo Rel. Min. Moreira Alves, aplicada com um resultado de justia inatacvel neste julgamento, hoje majoritria no Supremo Tribunal Federal e tem influenciado, em muito, outros Tribunais e Instncias inferiores. A tese apresenta trs elementos dogmticos: 1) uma interpretao estrita da perfeio do ato jurdico; 2) uma viso lgica da retroatividade; 3) uma interpretao hierrquica das garantias constitucionais. Por seu interesse e repercusso devemos analisar criticamente cada um destes elementos. O ponto de partida da tese uma definio estrita do que devemos considerar ato jurdico perfeito. O contrato analisado o contrato de trato sucessivo, j assinado e que ainda est surtindo efeitos (novos). * (291) Reproduo da ntegra da ementa e do acrdo in RT 690/176. (p. 263) Nesse sentido manifestou-se o Min. Moreira Alves, com costumeira clareza em julgamento anterior, afirmando: "Com efeito ningum nega que o contrato de locao um contrato de trato sucessivo. Mas nem por isso, obviamente deixa de ser um contrato consensual, que ato jurdico perfeito no momento em que ocorre o acordo de vontades entre o locador e o locatrio, ou seja, no instante em que se constituiu".{292} A identificao que precedentes do STF{293} faziam entre a "situao definitivamente constituda" e o ato jurdico perfeito, levada aqui at as ltimas conseqncias atravs da identificao da "perfeio" do ato no momento de sua "constituio". Como conseqncia "os efeitos do contrato em curso no dia da mudana da Legislao regulam-se pela lei da poca da constituio do mesmo".{294} Esta definio de ato jurdico perfeito supera, em sua concretizao no momento do acordo de vontades, a definio presente na Lei de Introduo que prioriza a "consumao" do ato, no a identificando necessariamente com sua simples "constituio consensual". Concorde-se ou no com esta identificao generalizadora possui ela um fator positivo que a identificao da importncia do equilbrio inicial do contrato. em outras palavras das expectativas legtimas das partes integrantes do acordo e da aplicao integrativa da lei ento vigente.{295} Nesse sentido, emanou seu voto o Min. Nery da Silveira no mesmo caso, afirmando: "No possvel desconsiderar que a idia de contrato implica, de certo modo, a de equilbrio entre interesses opostos, manifestado pelas vontades das partes contratantes, colimando um objetivo, e que por ele se obrigam a cumprir uma determinada conduta satisfativa." Assim, cumpre ter presente "... na sua execuo, a necessidade de se resguardar o equilbrio que presidiu os interesses dos contratantes, ao consentirem".{296} * (292) In Ag. Inst. 99.655-9-SP, j. 14.9.84, Rel. Min. Moreira Alves, reproduzido in Revista Forense 292/221, grifo nosso. (293) No voto analisado so citados os precedentes in RTJ 55/35 e 106/317. (294) Assim o Ministro Relator, p. 251, citando precedentes neste sentido (RTJ 89/634, 90/296, 112/759, 107/394).

(295) Sobre a integrao da lei vigente poca da constituio, veja passagem do voto do Ministro Relator in RT 690/219. (296) In RT 690/216. (p. 264) Note-se, porm, que mesmo esta viso do ato jurdico perfeito como ato Simplesmente assinado, constitudo, no deve impedir a anlise do julgador quanto a licitude do ato, sua consumao nas prestaes e efeitos surtidos, e a entrada ou no desta eficcia no patrimnio do credor (direito adquirido). Nesse sentido o voto do Min. Ilmar Galvo{297} dissende ao concentrar seus argumentOs na noo basilar de direito adquirido. Na tese vitoriosa, o exame do direito adquirido d lugar ao exame da retroatividade ou no existente em caso de aplicao da lei aos efeitos atuais do contrato assinado anteriormente a entrada em vigor da lei nova. Nesse sentido, ensina o Ministro Relator, citando Roubier: "se a lei nova infirmar clusula estipulada no contrato, ela ter efeito retroativo, porquanto ainda que os efeitos produzidos anteriormente lei nova no fossem atingidos, a retroatividade seria temperada no seu efeito, no deixando, porm, de ser verdadeira retroatividade", denominada de retroatividade mnima, mitigada ou temperada.{298} No que se refere a viso da retroatividade (2), incluindo a retroatividade mnima sobre os facta pendentia, correta em princpio a tese do STF, pois aqui reside uma das fontes do tratamento por vezes diferenciado do consumidor e mesmo prejudicial a estes. Efetivamente, a irretroatividade das leis a regra no direito brasileiro e a retroatividade (mesmo que mnima) uma exceo, e como esta deve ser tratada, logo sua interpretao e aplicao deve ser estrita.{299} Esta posio muito mais segura para o aplicador da lei, em uma matria to controversa e - para os indivduos - perigosa como os efeitos da lei nova sobre as relaes privadas em curso. Assim nas famosas decises sobre a eliminao do reajuste pelo salrio mnimo nos contratos de previdncia privada, se o Supremo Tribunal Federal{300} * (297) Na referida ADin, in RT 690/247. (298) In RT 690/213 e quanto a denominao, p. 212. (299) Nesse sentido o voto do Min. Celso de Mello, in RT 690/195, que conclui pela excepcionalidade da eficcia retroativa das leis no sistema de direito constituciOnal POsitivo brasileiro e a nega no caso, face as prescries "nitidamente mais gravosas" para os muturios (p. 194). Assim, Ana Paula Borges, p. 25, Citando os ensinamentos de Carlos Maximiliano. (300) Refiro-me a deciso de 30.6.87, Rel. Min. Sydney Sanches, RExt. 107.763-RS, reproduzida in RTJ 122/1.076, onde foi considerada vlida - contrariamente ao que dispunha o contrato assinado vrios anos antes (p. 265) e posteriormente, o Superior Tribunal de Justia{301} tivessem recusado a eficcia imediata, ou retroatividade mnima da lei nova, atravs de uma interpretao estrita e do decisivo argumento complementar da existncia de direitos adquiridos (a futura prestao conforme as expectativas despertadas no mercado pelos fornecedores destes servios), os pensionistas e aposentados vinculados a empresas de previdncia privada no estariam recebendo valores to nfimos como os atuais

e teriam efetivamente assegurado um melhor futuro. Se a interpretao e a aplicao do efeito imediato das leis deve ser estreita, parece-nos que a viso lgica e concreta imposta pela tese excessivamente kelsiana e por sua terica pureza e abstrao pode ser usada para impedir a atuao corretiva do juiz. A viso abstrata da tese cria uma quase impossibilidade de mudar um efeito do contrato, pois estaramos mudando o prprio contrato, a causa. Este argumento lgico "causa/efeito" falha ao extinguir a possibilidade de exame da "causa", melhor dizendo da validade da "causa", por exemplo, da clusula contratual ilcita ou abusiva presente neste contrato que agora se examinam os "efeitos". Se no posso modificar nenhum efeito do contrato assinado, sob pena de mudar sua causa-concreta, no posso examinar nenhum aspecto do contrato, ato jurdico "j perfeito", pois qualquer atuao nulificante, modificadora ou mesmo interpretadora de forma teleolgica do julgador modificar a "causa histrica", o contrato como formado (lcita ou ilicitamente) no dia da assinatura. Destaco o perigo desta argumentao e sua lgica, pois considero que o princpio da boa-f nas relaes contratuais e o ideal de combate ao abuso do direito e uso indevido das posies dominantes no mercado *- "a substituio do valor do salrio mnimo como fator contratual de reajustamento, pelo ndice de variao da ORTN", nesta mesma linha RE 1.779-RS (RTJ 122/1.146), RE 105.285-RS (RTJ 124/636) e o RE 105.137-0, Rel. Min. Cordeiro Guerra (DJ 27.9.87). (301) Refiro-me a deciso do REsp. 29-RS (R. Sup. Trib. Justia, 1 (3) 1.032, nov./89), pela incidncia imediata da lei nova de ordem pblica, "a regular a atualizao das contribuies e dos benefcios da previdncia privadas sem violao de direito adquirido." Contra considerando a existncia de direito adquirido, face a expectativa de segurana dos consumidores e das pessoas que queriam beneficiar, voto basilar do Des. Adroaldo Fabrcio do Tribunal de Justia/RS, no caso. (p. 266) j existiam antes da entrada em vigor da Constituio Federal de 1988 (e sua garantia de proteo dos consumidores), assim como antes da entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor. Levado s ltimas conseqncias de sua lgica arrebatadora o argumento significaria a impossibilidade do juiz considerar uma clusula do contrato assinado como abusiva, frente ao sistema jurdico existente ento, pois no poderia lhe negar efeito no momento, ou estaria ferindo o ato jurdico perfeito.{302} importante frisar que o ato jurdico pode ser assinado e no ser juridicamente perfeito. Como ensinava Clvis Bevilacqua: "J ficou dito que o direito adquirido pressupe um fato capaz de produzi-lo, segundo as determinaes da lei" (ento vigente). "A segurana do ato jurdico perfeito um modo de garantir o direito adquirido, pela proteo concedida ao seu elemento gerador."{303} Um ato assinado pode no ser gerador de direitos adquiridos, mas pode ser gerador de efeitos j consumados, agora intocveis, por isso mesmo a definio do art. 6., 1. da LICC prioriza a expresso "consumado", para frisar sua diferente funo em relao ao direito adquirido.{304}

Parece-nos importante frisar igualmente que o ato jurdico pode ser assinado (perfeito, segundo a tese) e no ser totalmente lcito ou vlido. Ou chegaremos concluso que era melhor para os consumidores-contratantes no ter o legislador promulgado o CDC, o qual em verdade somente positiva as linhas tico-jurisprudenciais e concretiza princpios j existentes no ordenamento jurdico.{305} Face a nova lei, estaria o julgador impedido de examinar os "atos jurdicos assinados" * (302) Veja deciso do TJDF que considerou aplicvel o CDC a contrato assinado anteriormente a sua vigncia, mas cujo distrato foi posterior. Tal deciso foi mantida pelo STJ, RE 108236-DF, j. 1.4.97, rel. Min. Barros Monteiro, a contrato anterior para declarar abusiva a clusula-mandato de um Banco. (303) Comentrios ao art. 3, LICC, p. 98. (304) Abstraindo e generalizando em demasia a noo de ato jurdico perfeito h o perigo desta retirar toda importncia da garantia do direito adquirido, pois s haveria necessidade de garantir direitos adquiridos de fonte no contratual, estes sim na maioria inexistentes face a modificao legal. (305) Nesse sentido a lio de Antnio H. V. Benjamin, no Seminrio Paraibano de Direito do Consumidor, 26.8.94: "A lei nova vem cristalizar o posicionamento da jurisprudncia e acaba prejudicando o consumidor, porque se usa o argumento da no-retroatividade." (p. 267) (causa) e teria que tolerar todos os efeitos, mesmo os antes no tolerados - abusivos - dos atos assinados (efeito). Nesse sentido, destaque a manifestao dissidente do Min. Rui Rosado de Aguiar do STJ, em ao versando sobre clusula de perdimento: "Diz-se que a sua aplicao a contrato assinado antes de sua vigncia significaria violao ao princpio da irretroatividade da lei, assim como expresso na Constituio da Repblica. Ocorre que, tanto agora como antes, no h como admitir um direito subjetivo fundado em clusula inqua, nem validade de ato negocial onde se manifesta o arbtrio de uma das partes, com exerccio abusivo de direito".{306} Por fim, a tese destaca a originalidade do sistema brasileiro de conflitos de leis no tempo e suas repercusses nas relaes privadas, uma vez que - contrariamente Frana, Alemanha e Itlia, pases de origem de muitos dos doutrinadores mais citados na matria - no Brasil a garantia do ato jurdico perfeito possui hierarquia constitucional.{307} Logo, tal hierarquia subjuga o prprio legislador, que mesmo querendo, no poder promulgar lei que viole os atos jurdicos perfeitos, cabendo ao Judicirio a garantia deste princpio constitucional.{308} Esta hierarquia constitucional impediria a retroatividade (mesmo que mnima) de qualquer lei infraconstitucional, seja de direito pblico ou privado, e * (306) Voto vista in REsp. 45666-5-SP, j. 17.5.94, 4. T., STJ. p. 3 do original, ainda no publicado. (307) A p. 208 (RT 690) foi transcrito o voto do Min. Moreira onde desenvolve

este pensamento (REsp. 1.451-7-DF): "Alis, no Brasil, sendo o princpio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceo a qualquer espcie de legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos - apegados ao direito de pases em que o preceito de origem meramente legal - de que as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos futuros do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, bvio que se est introduzindo modificao na causa, o que vedado constitucionalmente". (308) Sobre o tema veja artigo de Raul Machado Horta, "Constituio e Direito Adquirido", in Revista Trimestral de Direito Pblico, 1 (1993), p. 50 e SS. Segundo o autor, a exceo da Constituio autoritria de 1937, as outras Constituies de 1934, 1946, 1967 e 1988 instituram o princpio do direito adquirido, absorvendo nele a irretroatividade da lei, que deixou de figurar no texto da Constituio, p. 56. (p. 268) dentre estas ltimas, as normas de ordem pblica normais e as que estabelecem novos "estatutos". Sobre o poder do legislador e a hierarquia constitucional ensinou o Min. Aliomar Baleeiro (RExt. 62.731-GB): "J se disse que o Parlamento britnico pode tudo... Mas num pas de Constituio escrita e rgida no h o mesmo arbtrio. A lei, no Brasil, no pode transformar o quadrado no redondo, sempre que o redondo e o quadrado tenham sido desiCnados como tais na Constituio, expressa ou implicitamente".{309} Interessante notar, que apesar do ceticismo exposto no voto, o Min. Baleeiro concluiu pela eficcia imediata da nova lei e ps a salvo somente os efeitos j consumados, exemplificando de maneira bastante figurativa: "... Eu contesto que se possa negar efeitos j produzidos, decorrentes de situao definitivamente constituda. Suponhamos que neste momento a lei marque o teto de 6% usura. Ser feita uma lei ou Decreto-lei baseado na segurana nacional, e diro no Brasil, no emprstimo, no poder mais cobrar juros, juro pecado. Assim, com tais fundamentos morais, ficam proibidos os juros. Tendo validade essa lei, daqui para o futuro ningum mais pagaria juros, mas quem recebeu juros at hoje no obrigado a devolv-los. Ningum pode pedir de volta o juro que estava vencido at ontem; ningum deixa de ser credor de juro que estava vencido at ontem. uma situao definitiva. O credor no pode ser prejudicado". Estes ensinamentos bem refletem a realidade brasileira, de uma mudana constante de leis e da dificuldade conseqente do julgador. Sendo assim destaque-se a importante identificao que fez o referido Ministro da fonte mxima de nosso sistema: a prpria constituio. Este argumento especialmente importante no caso do CDC, pois a defesa do consumidor no s princpio da ordem econmica (art. 170, V da CF/88), mas principalmente direito e garantia fundamental de todos frente ao Estado, inclusive frente ao Legislativo e ao Judicirio (art. 5.,

XXXII da CF/88); na figurativa linguagem de Baleeiro: um "quadrado" to constitucional quanto o ato jurdico perfeito e que no deve ser ignorado pelo julgador. * (309) Nesse sentido reproduzo histrica frase do Min. Aliomar Baleeiro (RExt. n. 62.731-GB, j. 23.8.67, in RTJ 45/564). (p. 269) De outro lado, o Min. Baleeiro frisa com grande sabedoria o "status" de credor, relembrando assim - indiretamente - a aquisio de um direito. Quem credor, segundo a lei antiga, no deixar de s-lo, apesar da lei nova. Retornamos assim ao tema central do direito adquirido, daquele direito que j est incorporado ao patrimnio do credor, no pelas simples assinatura do contrato, mas por sua "qualificao especial", como direito legalmente adquirido segundo a lei antiga. Certo que a concentrao operada na figura do ato jurdico perfeito tem finalidade fugir da insegurana da noo de direito adquirido. Na jurisprudncia atual brasileira, a tese continua a ser utilizada, especialmente para proteger os consumidores dos reiterados planos econmicos, o que positivo, pois estas intervenes legislativas rompem o sinalagma contratual inicial, consolidam ainda mais o desequilbrio de foras ao concentrar riquezas e excedem os limites do razovel na vida contratual.{310} De outro lado, a supremacia desta tese deixou tantos outros consumidores, especialmente os ligados a contratos cativos de longa durao, sem a proteo do novo sistema e a depender de uma interpretao atualizadora de um sistema contratual superado. Irrazovel sem dvida o caso de ruptura do sinalagma contratual funcional, de quebra da base do negcio, de frustrao da finalidade do negcio e de frustrao absoluta das expectativas legtimas de um dos contratantes. Todos os outros casos merecem uma ponderao tpica e cautelosa.{311} * (310) Exemplo de utilizao atual desta linha de pensamento a deciso do STF no Recurso Extraordinrio 201-176-2/RS, 1. T., j. 10.12.1996, Rel. Min. Celso de Mello, reproduzida na ntegra na RT 741/202-206, cujo final da ementa o seguinte: "O contrato de depsito em caderneta de poupana, enquanto ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, qualifica-se como tpico ato jurdico perfeito. semelhana dos negcios contratuais em geral, submetendo-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca de sua estipulao. Assim sendo, caso a sua contratao ou renovao tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Lei 7.730/89, no se aplicam as normas dessa legislao infraconstitucional, em virtude do exposto no art. 5., XXXVI, da CF, ainda que os rendimentos venham a ser creditados em data posterior". (311) Veja, como exemplo, deciso do TJ/GO, na Revista Forense 338, p. 334, em que o CDC foi aplicado a contrato anterior para declarar abusiva a clusula-mandato de um Banco. (p. 270) Concluindo, se a tese apresentada erudita e correta, resta uma grande dvida quanto sua possibilidade de aplicao a todos os casos. Encontrou-se verdadeiramente o elemento abstrato, objetivo e neutro capaz de solucionar com justia todos os casos, atravs desta estrita interpretao de ato jurdico perfeito? Se a tese ora vitoriosa pode ser usada na maioria dos casos, parece-me que com relao a aplicao do

CDC a contratos anteriores a maro de 1991, esta viso abstrata ignora um elemento importante: a hierarquia constitucional da garantia defesa dos interesses dos consumidores. Por vontade do legislador constitucional estamos aqui frente a uma antinomia de princpios, a uma terica contradio de valores. De um lado, o respeito vontade individual consubstanciada no ato alegadamente "perfeito", de outro, o valor social da obrigao do Estado (inclusive do judicirio) de proteger os mais fracos na relao, os consumidores. Trata-se justamente de uma antinomia necessria de valores, um conflito de princpios basilares constitucionais, que deve necessariamente ser decidido pelo julgador. b) A garantia constitucional da defesa do consumidor - A Constituio Federal de 1988 ao regular os direitos e garantias fundamentais no Brasil estabelece em seu art. 5., inc. XXXII a obrigatoriedade da promoo pelo Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio) da defesa do consumidor. Igualmente, consciente da funo limitadora desta garantia frente ao regime liberal-capitalista da economia, estabeleceu o legislador constitucional a defesa do consumidor como um dos princpios da ordem econmica brasileira, a limitar a livre iniciativa e seu reflexo jurdico, a autonomia de vontade (art. 170, V). Ao garantir aos consumidores a sua defesa pelo Estado criou a constituio uma antinomia necessria em relao a muitas de suas prprias normas, flexibilizando-as, impondo em ltima anlise uma interpretao relativada dos princpios em conflito, que no mais podem ser interpretados de forma absoluta ou estaramos ignorando o texto constitucional.{312} A procura deste caminho "de meio" a nova linha de interpretao conforme a Constituio imposta pelo prprio Supremo Tribunal Federal. Em caso envolvendo os estabelecimentos de ensino e a noo de * (312) Assim a manifestao de Miguel Reale, em 27.8.93, no Simpsio organizado pelo 1. TACivSP, "Os contratos de incorporao imobiliria e a Lei 8.078/90", em So Paulo. (p. 271) livre iniciativa e defesa do consumidor (ADin 319-4-DF), o Min. Moreira Alves ensina: "... havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princpios constantes dos incisos desse artigo 170, se tomados em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes d sentido relativo para que se possibilite a sua conciliao a fim de que, em conformidade com os ditames da justia distributiva, se assegure a todos - e, portanto, aos elementos de produo e distribuio de bens e servios e aos elementos de consumo deles - existncia digna"... "Para se alcanar o equilbrio da relatividade desses princpios - que, se tomados em sentido absoluto, como j salientei, so inconciliveis - e, portanto, para se atender aos ditames da justia social que se pressupe esse equilbrio, mister que se admita que a interveno indireta do Estado na ordem econmica no se faa apenas a posreriori, com o estabelecimento de sanes s transgresses j ocorridas, mas tambm a priori, at porque a eficcia da defesa do consumidor ficar sensivelmente reduzida pela interveno somente a posreriori que, s mais das vezes, impossibilita ou dificulta a recomposio do dano sofrido".{313} Esta nova linha de interpretao relativa necessariamente a mencionada noo de ato jurdico perfeito, ou haver violao de outro princpio constitucional, que a defesa do consumidor, ao negar-se o

juiz a examinar a licitude da imposio contratual face ao novo mandamento de maior lealdade no mercado e relativizao do dogma absoluto da autonomia da vontade. A jurisprudncia brasileira nem sempre tem sido conseqente com estes princpios, aceitando por vezes a aplicao imediata de normas de ordem pblica, por vezes considerando a existncia de ato jurdico perfeito, face ao contrato simplesmente constitudo antes da entrada em vigor da nova lei. Na utilizao de ambas as teorias poder haver prejuzo para os consumidores, da a importncia deste terceiro elemento: a necessria ponderao da garantia constitucional da defesa dos interesses dos consumidores. c) A aplicao imediata das normas de ordem publica - Por fim, gostaramos de tecer algumas consideraes sobre a combatida tese da aplicao imediata das normas de ordem pblica. O direito comparado demonstrou que as leis protetoras dos direitos dos consumidores encontraram aplicao imediata (benfica) logo aps sua entrada em * (313) Pp. 51 e 52 do acrdo original, j. 3.3.93, ainda indito. (p. 272) vigor, influenciando assim os efeitos atuais de contratos anteriores. Tambm no Brasil tal teoria encontra apoio em substancial parte da doutrina e da jurisprudncia.{314} A justia de sua aplicao tem seu fundamento na idia que no Estado de Direito com finalidade social deve ser permitido ao legislador intervir nas relaes privadas para impor uma nova ordem pblica econmica, mais benfica sociedade e, em ltima anlise, aos contratantes. O Estado impe uma nova ordem pblica, limitando assim a autonomia privada, tendo em vista a realizao de finalidades que ultrapassam a rbita individualista dos contratantes.{315} Tratando-se de ordem pblica econmica, os autores costumam dividi-la em ordem pblica de direo (que imprime determinado rumo economia do pas) e de proteo (cria normas para a realizao de novas finalidades jurdico-protetivas, como a igualdade real entre filhos, entre contratantes, a eqidade contratual nos contratos de adeso ou a reparao integral das vtimas etc.).{316} Como pudemos observar, a originalidade do sistema constitucional brasileiro deve ser levada verdadeiramente em conta, no s para proteger as garantias do ato jurdico perfeito, mas tambm para proteger os interesses dos consumidores. Neste sistema dialtico, resta a definir o limite da existncia ou no de direito adquirido do fornecedor a ver cumpridas as clusulas do contrato como foram estabelecidas (contra a aplicao do CDC como lei nova) ou de direito adquirido do consumidor a ver mantidas as clusulas contratuais protetoras de suas expectativas legtimas (contra a lei nova). Dois aspectos devem aqui serem destacados: a noo positivista de ato jurdico perfeito e a mudana da imagem da retroatividade. Com efeito, a aceitao da aplicao imediata da lei nova de ordem pblica (como o CDC. ex vi seu art. 1) pressupe uma (314) Muitas das aqui citadas decises referem-se a contratos anteriores a maro de 1991; veja, porm, para exame dos argumentos deciso do TJSP (Rel. Des. Pinheiro Franco), in RT 690/85 e ss., e do TJDF (Rel. Des. Nancy Arrighi), in Direito do Consumidor, 10/260 e ss.

(315) Assim o ainda indito artigo de A. H. Benjamin, "Autonomia privada e interveno do Estado no Contrato. O paradigma contratual da sociedade de massas", p. 60 do original. (316) Veja, por todos, a obra de Joo Bosco L. da Fonseca, Clusulas abusivas nOS contratos, Rio, Forense, 1993, p. 123 e ss. (p. 273) interpretao de ato jurdico perfeito conforme o disposto no art. 6., 1., da LICC, onde o elemento caracterizador no a "constituio", mas a "consumao" do ato. Sendo assim, possvel considerar que o ato constitudo que ainda no surtiu todos os seus efeitos no est "perfeito", o que no impede, porm, de identificar este ato como fonte de direitos adquiridos.{317} Por trs desta evoluo, como bem demonstra Dekeuwer-Dfoussez, est uma evoluo conceitual criada pela teoria de Roubier.{318} A doutrina da irretroatividade tem fundamento nos ideais da revoluo francesa e na primeira gerao de direitos fundamentais: os direitos do cidado contra o Estado. O combate irretroatividade consistia em uma proteo do individualismo, do indivduo contra a eventual interveno do Estado. Com o aparecimento dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerao, onde o Estado deve deixar sua posio passiva (laissezfaire) e passa ser obrigado a intervir na sociedade, assegurando a constituio direitos contra a omisso do Estado em setores sociais e econmicos, a viso da irretroatividade teve de mudar, no mais considerada atentatria segurana jurdica.{319} A teoria de Roubier props a troca da idia de direito adquirido (direito do indivduo a ser protegido contra o Estado) pela noo de situao jurdica, status individual. Para compor esta "situao jurdica" no bastaria somente a manifestao individual, a vontade contratual, mas dependeria ela tambm da autorizao e proteo estatal, atravs do sistema de direito. O indivduo no mais considerado como o titular de um direito que ele defende contra o Estado, ele colocado em uma situao jurdica dependente das regras e da ordem pblica imposta pelo Estado e suas mudanas.{320} Mesmo que a noo de situao jurdica tenha sido abandonada no Brasil, preferindo-se hoje a idia de aplicao imediata da lei nova aos efeitos atuais do contrato anterior e de direito adquirido, a noo de situao jurdica contribuiu para uma melhor aceitao da retroatividade excepcional das leis com funo social, como o prprio CDC. * (317) Assim ensina Oscar Tenrio, p. 207. (318) Dekeuwer-Dfoussez, n. 11, pp. 11 e 12. (319) Veja Dekeuwer-Dfoussez, ns. 202 e 230. (320) Assim Dekeuwer-Dfoussez, p. 12. (p. 274) A teoria original distinguia entre as normas de ordem pblica normais e aquelas que impunham um novo "estatuto", como por exemplo, o de filho legtimo, hierarquizando as normas de ordem pblica no sentido de evitar a aplicao de todas elas as relaes contratuais em curso. Por este critrio, igualmente, constituiria o CDC e sua ordem pblica de proteo um novo "estatuto", uma mudana radical no regime jurdico ao qual esto submetidos os indivduos.{321} A elaborao de normas de ordem pblica e sua entrada em vigor implicariam assim em uma desejada derrogao de clusulas contratuais contrrias a estes novos mandamentos. A aceitao desta tese, quanto ao que se refere a aplicao do CDC como lei mais benfica

ao consumidor, mesmo aos contratos anteriores, significa a aceitao da mudana dos princpios orientadores do direito civil - talvez por influncia mesmo constitucional - e da possibilidade de interveno e dirigismo contratual estatal. Esta nova viso desloca a importncia do corolrio da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do pactuado, para o problema da funo social do direito privado, para considerar que a eficcia dos atos decorre da lei, a qual os sanciona porque so teis, com a condio de serem justos tanto no momento de sua formao, quanto de sua execuo. Na jurisprudncia, a referida aplicao imediata da lei nova de ordem pblica tem sido acolhida com maior regularidade no Superior Tribunal de Justia,{322} enquanto a aplicao do CDC, seja diretamente, seja de seu esprito, para evitar o pr-questionamento constitucional, tem tido maior aceitao nas instncias inferiores. Desde o final de 1996{323} e em especial em abundante jurisprudncia de 1997, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia * (321) Em seu voto dissidente ensina o Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., sobre o CDC (REsp. 45666-5-SP): "Define-se legalmente (art. 1.) como uma regra de ordem pblica de proteo, no to forte quanto as de direo, atravs das quais o Estado mais agudamente intervm na economia, mas igualmente indispensvel para a obteno de fins que no seriam atingidos se pudesse ser derrogada pela vontade dos contratantes". (322) Veja REsp. 5.015-SP, j. 30.10.91, sobre plano econmico. (323) Veja, como exemplo, Recurso Especial 41 .493/RS, 4. T., j. 29.10.1996, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: "Compromisso de compra e venda de imvel. Perda das prestaes pagas. Contrato anterior ao CDC. Aplicao do art. 924, CC. Orientao da corte. Precedentes. Recurso parcialmente (p. 275) praticamente pacificou uma linha intermediria de entendimento, a qual, evitando o pr-questionamento constitucional, afirma expressamente a inaplicabilidade do CDC "aos contratos celebrados antes da vigncia do mencionado diploma legal",{324} ao mesmo tempo em que utiliza os princpios do CDC e o seu esprito tutelador do mais fraco,{325} visualizando-os j no Cdigo Civil, em especial na autorizao do art. 924 CC,{326} para assim diminuir a "patamares justos" as clusulas penais e as de decaimento, utilizando o patamar de 10% previsto no prprio CDC.{327} Os Tribunais estaduais tendem hoje a *acolhido. Mesmo celebrado o contrato antes da vigncia do CDC, o que impunha considerar eficaz previso contratual de perda das quantias pagas pelo compromissrio adquirente, pode o juiz, autorizado pelo disposto no art. 924, CC, reduzi-la a patamar justo, com o fito de evitar enriquecimento sem causa, que de sua imposio integral adviria promitente vendedora. Circunstncias especiais do caso impem a perda de 10% (dez por cento) do que foi pago pelos compradores. Deciso por unanimidade". No mesmo sentido, Recurso Especial 43.544-SP, 4. T., j. 9.12.1996, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira. (324) Expresso da ementa do Recurso Especial 72.431/DF, 4. T., j. 9.6.1997, Rel. Min. Barros Monteiro. Veja sobre penhorabilidade da linha telefnica

a mesma orientao, STJ, Recurso Especial 98.661 -SC, 4. T., j. 12.11.1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. (325) Veja o interessante acrdo, a procura desta utilizao compatvel de princpios, do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., cuja ementa assevera: "Promessa de compra e venda. Clusula de decaimento. Restituio de parte das prestaes pagas. Inaplicvel o Codecon aos contratos celebrados antes de sua vigncia, de acordo com orientao predominante, e mantida a validade da clusula que permite a reteno das prestaes pagas, possvel a reduo judicial para um percentual adequado s circunstncias do contrato (Recurso Especial 111092/AM, 4. T., j. 4.3.97, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). (326) Assim Recurso Especial 42226/SP, 4. T., j. 17.12.1996, Rel. Min. Bueno de Souza, Recurso Especial 43544/SP, 4. T., j. 24.2.1997, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Recurso Especial 110006/RS, 4. T., j. 18.3.1997, Rel. Min. Barros Monteiro, Recurso Especial 111091/AM, 4. T., j. 7.4.1997, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar e Recurso Especial 03981/SP, 4. T., j. 20.5.1997, Rel. Min. Csar Asfor Rocha. L-se na ementa do Recurso Especial 110006/ RS, 4. T., j. 18.3.1997, Rel. Min. Barros Monteiro: "InocorrnCia de contrariedade ao art. 6. da LICC, uma vez que o acrdo recorrido admitiu a inaplicabilidade ao caso do Cdigo de Defesa do Consumidor...". (327) Veja na outra corrente Recurso Especial 0094271/SP, 4. T., j. 14.10.1996, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, cuja ementa a seguinte: "Promessa de (p. 276) seguir este exemplo.{328} A importncia desta linha intermediria hoje, sete anos aps a entrada em vigor do CDC, est mais na confirmao do efeito rejuvenescedor do CDC, do que na sua aplicao em grande nmero de casos. Concluindo, o tema da aplicao do CDC aos contratos anteriores sua entrada em vigor um dos mais polmicos e difceis do direito do consumidor. Tanto a doutrina, quanto a jurisprudncia dividem-se entre o apoio a vrias teses e interpretaes. Particularmente continuo a considerar que, na soluo dos casos concretos, deve o CDC receber aplicao imediata ao exame da validade e eficcia atual dos contratos assinados antes de sua entrada em vigor, seja porque norma de ordem pblica, seja porque concretiza tambm uma garantia constitucional, ou simplesmente porque positiva princpios e patamares ticos de combate a abusos existentes no direito brasileiro antes mesmo de sua entrada em vigor.{329} Repita-se, pois, a concluso do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor: "O Cdigo de Defesa do Consumidor tem aplicao imediata aos contratos com eficcia duradoura, conforme o art. 170 da Constituio Federal e art. 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil".

*compra e venda. Clusula de decaimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. Modificao. A regra do art. 53 do Codecon permite a modificao da clusula de decaimento, para autorizar a reteno, pela promitente vendedora, de apenas 10% das prestaes pagas. Recurso conhecido e provido". (328) Veja deciso TJSP, no aplicando o CDC para evitar discusso constitucional, cuja ementa : "Contrato. No se admite a aplicao retroativa da Lei 8.078/90, para abranger atos jurdicos j aperfeioados antes de sua entrada em vigor. Tanto no admite a Constituio Federal, ao assegurar como parte dos direitos e garantias fundamentais, em clusula de impossvel desconsiderao, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No se trata, apenas, de garantia contida em texto de lei ordinria, que se pudesse dizer incompatvel com os elevados propsitos do Cdigo do Consumidor, mas de texto Constitucional, contra qual nenhuma lei ou ordenamento inferior pode prevalecer" (TJSP, Ap. 236.925-2/5 - 13. C. - j. 21 .6.94 - Rel. Des. Marrey Neto, publicada na RT 711, p. 114). Veja deciso, neste sentido do TJRS, nos EI 596 057 216, j. 2.8.96, Des. Araken de Assis e, em caso envolvendo Aids, Ap. Civ. 597115039, j. 07.08.97, Des. Araken de Assis, publicado na Revista de Jurisprudncia, v. 184, p. 361 e ss. (329) Neste sentido, deciso do TJSP (AI. 266 805-2-2, j. 25.9.95, Des. Albano Nogueira, que, em caso envolvendo seguro-sade, garantiu a estadia do consumidor na UTI por prazo necessrio, na RT 723, p. 346. (p. 277) (p. 278, em branco) CONCLUSO DA PARTE 1 Na nova concepo social do direito dos contratos, a sua funo principal procurar o reequilbrio da relao contratual, a chamada justia ou eqidade contratual, a qual s poder ser atingida com uma mudana na ao do direito, evoluindo de uma posio passiva e supletiva para uma ao cogente e determinadora de condutas tambm na rea contratual. Ao direito coube, portanto, a tarefa de procurar o reequilbrio da relao contratual, a chamada justia ou eqidade do contrato (Vertragsgerechtigkeit),{1} criando uma concepo mais social do direito do contrato, voltado menos para a vontade do indivduo e mais para os reflexos e expectativas que estes contratos de consumo criam na sociedade atual. A posio desigual dos parceiros contratuais na sociedade de hoje, o incremento dos mtodos de contratao em massa multiplicou a presena de clusulas abusivas nos contratos de consumo, que afastam os eventuais direitos e expectativas legtimos dos consumidores em relao ao vnculo contratual, e demonstrou que os mtodos tradicionais de controle formal oferecidos pelo direito no conduziam mais a resultados satisfatrios, pois a terica liberdade de um, era a priso do

Outro. Fazia-se mister evoluir, conjugar o chamado direito-obstculo com os anseios de uma maior eqidade contratual, criando um sistema de disciplina que assegurasse o reequilbrio das relaes contratuais, resolvendo os problemas existentes, negando eficcia s clusulas abusivas, instituindo deveres cogentes, como o de informao e de redao clara dos contratos pr-elaborados, e criando novas garantias * (1) A expresso de Ludwig Raizer, que j na dcada de 30(1935) visualizava a nova funo do direito dos contratos como garante da justia contratual, assim Zweigert/Koetz, ob. cit., p. 8. (p. 279) legais para proteger algumas expectativas bsicas dos consumidores, como a de adequao do produto adquirido e a de proteo da sade e da incolumidade fsica do consumidor e dos seus familiares expostos ao do produto comercializado. Se o regime dos contratos entre fornecedores e consumidores mereceu a ateno da doutrina, mereceu tambm a ateno dos legisladores de vrios pases,{2} cada um editando leis especficas, as quais procuravam dar melhor soluo para o problema, limitando o espao para a autonomia de vontade, ditando ou no o contedo mnimo dos contratos, controlando de maneira prvia ou no os contratos do mercado. Esta procura do regime legal ideal para evitar a frustrao da confiana e da boa-f do consumidor nos contratos de consumo representa uma evoluo muito rica no direito comparado, que agora repercute no direito brasileiro, tendo em vista a entrada em vigor do CDC. No Brasil, a interveno estatal nas relaes de consumo deu-se justamente atravs da imposio pelo novo Cdigo de Defesa do Consumidor, de normas imperativas. Estas normas cogentes (art. 1. do CDC), em matria contratual, limitam o espao antes reservado para a autonomia da vontade, impondo deveres aos elaboradores dos contratos, criando novos direitos para os consumidores e tutelando determinadas expectativas dos contratantes, oriundas da sua confiana no vnculo contratual. Note-se que o contrato, negcio jurdico por excelncia, continua a ser um ato de auto-regulamentao dos interesses das partes,{3} e, portanto, um ato de autonomia privada, mas, este ato s pode ser realizado nas condies agora permitidas pela lei. O Cdigo de Defesa do Consumidor um reflexo de uma nova concepo mais social do contrato, onde a vontade das partes no a nica fonte das obrigaes contratuais, onde a posio dominante passa * (2) Leis especficas de proteo do consumidor foram criadas na Sucia (1971), Dinamarca, Venezuela (1974), Alemanha, Mxico (1976), Inglaterra (1977), Frana (1978), ustria (1979), Irlanda (1980), Colmbia, Noruega (1981), Luxemburgo (1983), Espanha (1984), Portugal (1985), veja detalhes em Bourgoignie, lements, p. 21. (3) Assim Gomes, Contratos, p. 42, referindo-se s doutrinas italianas modernas sobre negcio jurdico. (p. 380)

a ser a da lei, que dota ou no de eficcia jurdica aquele contrato de consumo. O princpio clssico da autonomia da vontade vai ser relativizado por preocupaes de ordem social. Tentando harmonizar os interesses envolvidos em uma relao de consumo, as novas normas de tutela valorizam tanto a vontade, como a boa-f, a segurana e o equilbrio das relaes contratuais. O Direito passa a ser o orientador do contedo dos contratos, o realizador da eqitativa distribuio de obrigaes e direitos nas relaes contratuais{4} e no s o garante da livre manifestao da vontade. Em princpio, esto submetidos s regras do Cdigo os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor no-profissional, comportando a regra, excees previstas nas prprias normas do CDC e em seus princpios gerais, como a da vulnerabilidade. Em face da experincia no direito comparado, a escolha do legislador brasileiro do critrio da destinao final, permitindo excees com base em uma interpretao teleolgica, parece ser uma escolha sensata. Nestes primeiros anos de vigncia do CDC ficou demonstrada uma certa tendncia de expanso do campo de aplicao - j amplo - da lei protetiva, assim como algumas manifestaes pela autonomia dogmtica do direito do consumidor. Parece-me que o primeiro fenmeno expansionista nasce da necessidade dos prticos de adaptar os instrumentos existentes no direito civil tradicional s exigncias de nossa complexa sociedade atual, massificada e para alguns, j apresentando fenmenos ps-modernos. Se, efetivamente, o CDC tem um enorme potencial rejuvenescedor do direito civil, no nos parece conveniente a sua autonomia em relao a outros ramos do direito, nem a sua aplicao prtica a todos os casos no mercado, pois a fora e efetividade demonstrada pelo novo Cdigo reside justamente na correo tica de proteger os mais vulnerveis do mercado e, dogmaticamente, em seu papel oxigenador de ordenamento jurdico individualista em excesso. O mandamento de boa-f objetiva positivado no CDC, os novos princpios reequilibradores das relaes jurdicas, suas clusulas gerais, estes Sim podem repercutir - como j ocorre - no ordenamento jurdico brasileiro como um todo. (4) Assim conclui tb. Koendgen, p. 132. (p. 381) Conclui-se, portanto, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, em vigor no Brasil desde 11.3.91, representa uma considervel modificao no ordenamento jurdico brasileiro, modificao esta que ter profundos reflexos nas relaes entre os profissionais, fornecedores de bens e servios, e o seu pblico consumidor. Dedicaremos os captulos 3 e 4 desta obra ao estudo destes reflexos, que denominaremos aqui de novo regime legal do contrato de consumo. (p. 282) Parte II - REFLEXOS CONTRATUAIS DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 3. A PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA FORMAO DO CONTRATO SUMARIO: 1. Princpio bsico de transparncia - 1.1 Nova noo de oferta (art. 30): a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial; b) Publicidade como oferta; c) Informaes e pr-contratos; d) Clusulas contratuais gerais; e) Sano - 1.2 Dever de informar sobre

o produto ou servio (art. 31): a) Amplitude do dever de informar do art. 31; b) A publicidade como meio de informao; c) Sano: As regras sobre o vcio do produto - 1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato (art. 46): a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1; b) Sano - 1.4 Dever de redao clara dos contratos: a) Redao clara e precisa (art. 46); b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso; c) Sano - 2. Princpio bsico de boa-f - 2.1 Publicidade abusiva e enganosa: a) Conceito de publicidade; b) Publicidade como ilcito civil - a publicidade enganosa: c) Publicidade como ilcito civil - a publicidade abusiva - 2.2 Prticas comerciais abusivas: a) Prticas comerciais expressamente vedadas; b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado; c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos - 2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49): a) A venda de porta-emporta (door-to-door); b) Regime legal da venda de porta-em-porta; c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distncia. O incremento da vida contratual, a massificao dos contratos, que passaram a ser pr-elaborados unilateralmente pelas empresas e pelo Estado, a concentrao de capitais e de fora econmica e os mono- (p. 283) plios na nova sociedade de consumo, levaram a um desequilbrio marcante nas relaes contratuais entre consumidores e fornecedores, exigindo uma ao protetora do Estado para com os parceiros contratuais hipossuficientes. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem como fim justamente reequilibrar as relaes de consumo, harmonizando e dando maior transparncia s relaes contratuais no mercado brasileiro (art. 4 do CPC). Para alcanar este equilbrio de foras nas relaes contratuais atuais, o CDC opta por regular tambm alguns aspectos da formao do contrato, impondo novos deveres para o elaborador do texto (fornecedor) e assegurando novos direitos para o consumidor (aderente) quando da formao das relaes contratuais de consumo (art. 6., III e IV). No direito comparado, observa-se que as tcnicas legislativas de proteo aos consumidores em matria de contratos de consumo visam tambm garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores na formao dos contratos, isto , garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco.{1} Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, em suma, uma vontade racional (volont rationnelle).{2} No h como negar que o consumo massificado de hoje, ps-industrial, est ligado faticamente a uma srie de perigos para o consumidor, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, de prticas comerciais abusivas, de abusos contratuais, da existncia de monoplios naturais dos servios pblicos concedidos ou privatizados, de falhas na concorrncia, no mercado, na informao e na liberdade material do contratante mais fraco na elaborao e concluso dos contratos. Como mencionamos anteriormente (1. 3.2), a expresso de Nicole Charbin "autonomia racional" feliz, pois indica a importncia dos novos direitos dos consumidores e dos novos deveres dos fornecedores, em especial dos deveres anexos de informar, de cooperar, de tratar com

lealdade e com cuidado o consumidor no momento de formao dos contratos, pois somente se assegurarmos este novo patamar de conduta * (1) Veja detalhes sobre estas tcnicas legislativas em nosso artigo sobre contratos de crdito. (2) Charbin, p. 216. (p. 284) no mercado poderemos alcanar uma vontade realmente refletida, autnoma e "racional" dos consumidores. Visualizamos aqui um reflexo da funo positiva, da fora criativa de deveres do princpio da boa-f objetiva, princpio que interpretando as normas positivas impostas impe uma atuao refletida do contratante mais forte em relao aos interesses do contratante mais fraco.{3} A boa-f assim concretizada significa transparncia obrigatria em relao ao parceiro contratual, um respeito obrigatrio aos normais interesses do outro contratante, uma ao positiva do parceiro contratual mais forte para permitir ao parceiro contratual mais fraco as condies necessrias para a formao de uma vontade liberta e racional.{4} Assegurar informao, proteo contra as presses (Zwang) dos mtodos de venda hoje usuais na sociedade de consumo e tempo para reflexo so objetivos legais nesta procura de uma deciso racional do consumidor. A ratio legis do Cdigo de Defesa do Consumidor justamente valorizar este momento de formao do contrato de consumo, que passamos a analisar. A tendncia atual de examinar a "qualidade" da vontade manifestada pelo contratante mais fraco, mais do que a sua simples manifestao: somente a vontade racional, a vontade realmente livre (autnoma) e informada legitima, isto , tem o poder de ditar a formao e, por conseqncia, os efeitos dos contratos entre consumidor e fornecedor.{5} O CDC introduz, efetivamente, no ordenamento jurdico brasileiro dois novos princpios basilares: o Princpio da Transparncia e o Princpio da Boa-F quando da formao dos contratos de consumo. Os reflexos que estes novos princpios cogentes tero na fase de aproximao entre consumidor e fornecedor, na fase de elaborao do * (3) Veja por todos Aguiar/Clusulas, p. 18 e ss. (4) Segundo Tomasetti/Transparncia, p. 53: "A transparncia um resultado prtico, que a lei substancialmente persegue mediante o que se pode denominar princpio da informao" ("a informao tem o sentido funcional de racionalizar as opes do consumidor". (5) Veja Charbin, p. 172 e 177. A autora chega a afirmar que passamos de um momento em que presumamos "racional" qualquer vontade manifestada pelo consumidor, ao momento atual onde ou exigimos, atravs de tcnicas legislativas dirigidas de interveno jurdica, que o consumidor mantenha sua razo e autonomia de deciso (autonomia de vontade criada, p. 205) ou educamos o consumidor para decidir de forma racional e informada (autonomia de vontade educada, p. 206). (p. 285) instrumento contratual e na de nascimento do vinculo contratual entre eles, so o tema deste captulo. 1. Princpio bsico de transparncia Na formao dos contratos entre consumidores e fornecedores o novo princpio bsico norteador aquele institudo pelo art. 4., caput,

do CDC, o da Transparncia.{6} A idia central possibilitar uma aproximao e uma relao contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparncia significa informao clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relaes entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pr-contratual, isto , na fase negocial dos contratos de consumo. O CDC regular, assim, inicialmente aquelas manifestaes do fornecedor tentando atrair o consumidor para a relao contratual, tentando motiv-lo a adquirir seus produtos e usar os servios que oferece. Regula, portanto, o Cdigo a oferta feita pelo fornecedor, incluindo aqui tambm a publicidade veiculada por ele. O fim destas normas protetoras assegurar a seriedade e a veracidade destas manifestaes, criando uma nova noo de "oferta contratual", a qual analisaremos em detalhes a seguir. Como afirmamos anteriormente, transparncia clareza, informao sobre os temas relevantes da futura relao contratual. Eis porque institui o CDC um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor no s sobre as caractersticas do produto ou servio, como tambm sobre o contedo do contrato. Pretendeu, assim, o legislador evitar qualquer tipo de leso ao consumidor, pois sem ter conhecimento do contedo do contrato, das obrigaes que estar assumindo, poderia vincular-se a obrigaes que no pode suportar ou que simplesmente no deseja. Assim tambm adquirindo um produto sem ter informaes claras e precisas sobre suas qualidades e caractersticas pode adquirir um produto que no adequado ao que pretende ou que no possui as qualidades que O * (6) A expresso Transparenzgebot j existe no direito alemo, mas com um sentido estrito. Aqui gostaramos de utiliz-la, segundo o caput do art. 4. do CDC, como um gnero. Veja neste sentido, com base nas Diretivas europias, Reich, in NJW 1995, p. 1.857 e ss., e Cian, p. 421. (p. 286) fornecedor afirma ter, ensejando mais facilmente o desfazimento do vnculo contratual. A jurisprudncia brasileira tem utilizado com sabedoria este novo princpio das relaes contratuais no mercado.{7} Em verdade, este novo mandamento de transparncia, introduzido pelo CDC, possui efeitos concretos de grande importncia no dia a dia das relaes de consumo. De um lado, o ideal de transparncia no mercado acaba por inverter os papis tradicionais, aquele que encontrava-se na posio ativa e menos confortvel (Caveat emptor), aquele que necessitava atuar, informar-se, perguntar, conseguir conhecimentos tcnicos ou informaes suficientes para realizar um bom negcio, o consumidor, passou para a confortvel posio de detentor de um direito subjetivo de informao (art. 6., III), enquanto aquele que encontrava-se na segura posio passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um novo dever de informao (caveat vendictor). Se esta inverso de papis ocasionada pelo ideal de transparncia e lealdade no mercado imposto pelo CDC pode ser considerada renovadora, o sentido e o fim (Sinn und Zweck) do mandamento, como

denominam os alemes a ratio legis, pode ser reduzida tradicional procura da "verdadeira e livre vontade do consumidor". Visto deste ngulo, o ideal de transparncia seria apenas uma nova (e sem dvida importante) pr-condio para que o consumidor possa manifestar sem medo e livremente sua vontade, e realizar (ao fim) as suas expectativas legtimas, aquelas que o levaram a - informado devidamente sobre o produto ou servio, ciente de seus futuros direitos e deveres contratuais - escolher aquele fornecedor como seu parceiro contratual. Como nem todos contatos entre o fornecedor e o consumidor levam ao estabelecimento de relaes contratuais, a transparncia deve ser uma nova e necessria caracterstica de toda manifestao prcontratual do fornecedor no mercado, desde a sua publicidade, vitrines, * (7) Assim, por exemplo, a deciso "Carto de Crdito. Informao equivocada a consumidor sobre incidncia de encargos e juros acrescidos sobre o valor da compra, pela utilizao do sistema de carto. Cobrana indevida. Restituio, ao comprador, dos valores pagos a maior, corrigidos pelos ndices do BTN, desde o desembolso at o efetivo pagamento (Deciso unnime)" (Proc. n. 01189709122, Rec. 115/89, Rela. Dra. Maria Isabel Broggini, 2. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/ RS, 21.12.89). (p. 287) o seu marketing em geral, suas prticas comerciais, aos contratos ou as condies gerais contratuais que pr-redige, as informaes que seus prepostos e representantes prestam etc.; o que bem demonstra a abrangncia do novo mandamento. O princpio da transparncia rege o momento pr-contratual, rege a eventual concluso do contrato. E mais do que um simples elemento formal,{8} afeta a essncia do negcio, pois a informao repassada ou requerida integra o contedo do contrato ou, se falha, representa a falha na qualidade do produto ou servio oferecido. Tal princpio concretiza a idia de reequilbrio de foras nas relaes de consumo, em especial na concluso de contratos de consumo, imposto pelo CDC como forma de alcanar a almejada justia contratual. Resumindo, como reflexos do princpio da Transparncia temos o novo dever de informar o consumidor, seja atravs da oferta, clara e correta (leia-se aqui publicidade ou qualquer outra informao suficiente, art. 30) sobre as qualidades do produto e as condies do contrato, sob pena do fornecedor responder pela falha da informao (art. 20), ou ser forado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita (art. 35), seja atravs do prprio texto do contrato, pois, pelo art. 46, o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos pr-elaborados unilateralmente (art. 54, 3.), devendo o fornecedor "dar oportunidade ao consumidor" conhecer o contedo das obrigaes que assume, sob pena do contrato por deciso judicial no obrigar o consumidor, mesmo se devidamente formalizado. 1.1 Nova noo de oferta (art. 30) No direito brasileiro, a oferta ou proposta a declarao inicial de vontade direcionada realizao de um contrato.{9} Como o contrato o acordo de duas ou mais vontades, necessrio que um dos futuros contraentes tome a iniciativa de propor o negcio, dando o incio

formao do contrato; ele como que solicita a manifestao de vontade, a concordncia do outro contraente (aceitao) ao negcio que est propondo. A oferta o elemento inicial do contrato. * (8) Assim tb. Reich, Transparence, p. 80. (9) Assim Bevilqua/Cdigo Civil, p. 244. (p. 288) Na viso tradicional, a oferta traduziria uma vontade definitiva de contratar naquelas bases oferecidas, traria em si os elementos essenciais do futuro contrato, eis porque o direito sempre reconheceu efeitos jurdicos prprios oferta.{10} A oferta ou proposta obrigatria, tem fora vinculante em relao a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo.{11} Basta, pois, o consentimentu (aceitao) do outro parceiro contratual e estar concludo o contrato (art. 1.080 e ss. do Cdigo Civil Brasileiro). A oferta nada mais , portanto, do que um negcio jurdico.{12} Acostumados a examinar negcios jurdicos bilaterais (especialmente, os contratos), demonstramos dificuldade em separar os efeitos autnomos da oferta e aqueles oriundos da unio entre oferta e aceitao para a formao de um novo ser, o contrato. No podemos, porm, esquecer da existncia dos negcios jurdicos unilaterais, aqueles que criam obrigaes para um indivduo. Esta viso autnoma da oferta nos permite, todavia, fixarmos com clareza os seus efeitos. Na teoria contratual clssica, j afirmamos que oferta vincula quele que a formulou e que deve ser mantida por certo tempo. O que significaria exatamente esta vinculao, seria este sinonimo de obrigao contratual principal? No, apesar do art. 1.080 de nosso Cdigo Civil utilizar a expresso obrigao, no podemos confundir os efeitos da proposta clssica, com os efeitos do contrato. O proponente no fica obrigado a efetuar a prestao principal. Esta obrigao contratual principal s nascer aps a aceitao, quando da formao do contrato. O proponente fica "obrigado" pela prpria proposta, obrigado porque sujeito passivo de um dever jurdico (vinculado a observar certa conduta - manter a oferta - no interesse de outra pessoa, o titular do direito subjetivo);{13} obrigado porque, no caso da oferta, reduzido a um estado de sujeio, isto , ter de se submeter aos efeitos jurdicos da aceitao do outro, no podendo querer com eficcia em sentido contrrio.{14} Submete-se, em ltima anlise, * (10) Nesse sentido Larenz/AT, p. 455. (11) Nesse sentido a lio de Bevilaqua, Cdigo Civil, p. 244. (12) Concorda Tomasetti, Transparncia, que a considera um negcio jurdico Unilateral, seguindo Pontes de Miranda. (13) Assim Andrade, p. 1. (14) Assim ensina Grau, Conceitos, p. 115, citando Carnelutti. (p. 289) iniciativa de atuao do outro, que recebeu a proposta, e detm assim um direito potestativo a aceit-la naqueles termos. O proponente no pode retirar a sua voz por certo espao de tempo e se, neste espao de tempo, ocorrer a aceitao, o contrato estar formado, mesmo que sua vontade de contratar j tenha sido alterada. A oferta , portanto, uma declarao de vontade lanada no mundo, a qual o direito anexa um efeito jurdico, o da sua vinculabilidade,{15} da sua condicional irrevogabilidade, para proteger a segurana dos negcios, Esta irrevogabilidade principal s pode ser afastada, segundo

dispe o art. 1.080 do CCBr, por declarao em contrrio na prpria oferta ou devido a "natureza do contrato" ou as "circunstncias do caso". Ser irrevogvel significa aqui que o ato criado no desaparecer do mundo jurdico por vontade unilateral, uma vez criado e vlido, ter efeitos, pelo menos o da vinculao. Assim como aquele que prometeu e no cumpriu, aquele que ofertou e voltou atrs sem usar a forma prevista em lei, no faz desaparecer a sua declarao de vontade, ao contrrio, sofrer os efeitos do estado de sujeio, o qual criou atravs de sua declarao de vontade inicial. Sofrer os efeitos do contrato, se a aceitao j ocorreu, ou os de seu ato "ilcito" de ter prejudicado, quebrado a confiana, da outra pessoa que acreditou na sua oferta inicial. Se na viso tradicional a oferta j um fator criador de vnculos, na viso do CDC este poder de vinculao (Bindung), desta declarao negocial, destinada ao consumo, multiplicado. Note-se que nos contratos de massa, a oferta no dirigida a pessoas determinadas, mas a todos os indivduos, enquanto integrantes da coletividade.{16} Esta oferta genrica, mas, principalmente, a publicidade e outras informaes prestadas no vinculavam a empresa, sendo * (15) Na lio sbia de Pontes de Miranda, Tratado, XXXVIII, p. 48, 1962: "Sem que as manifestaes de vontade entrem no mundo jurdico no h vinculao, porque a vinculao j eficcia do negcio jurdico. Acontece, porm, que a primeira manifestao de vontade j pode vincular. Tal vinculao resulta de negcio jurdico unilateral, a oferta, com que se h de concluir, com a aceitao, o negcio jurdico bilateral ou plurilateral. O oferente vincula-se por sua oferta e sua oferta, at que cesse a possibilidade da aceitao, ou concluso com os pressupostos necessrios". (16) Oferta ad incerta persona, veja Couto e Silva, A Obrigao como Processo, p. 26. (p. 290) consideradas apenas uma invitatio ou um convite para a oferta por parte do consumidor (invitatio ad offerendunm).{17} Assim, na viso tradicional, o consumidor motivado a adquirir um determinado bem, em virtude de uma oferta transmitida pelos meios de comunicao, entrava no estabelecimento comercial e fazia uma oferta ao fornecedor para adquirir aquele determinado bem pelo preo e nas condies anunciadas (trs vezes sem juros, por exemplo). O fornecedor ou seu preposto verificando ainda existir tal bem em seu estoque, conduzia o consumidor ao local onde seria fechado o negcio, mas os instrumentos assinados pelo consumidor deixavam claro que se tratava de uma "proposta de contrato", isto , juridicamente, de uma oferta vinda do consumidor. O fornecedor no estaria vinculado por suas informaes iniciais, ao contrrio a posio mais gravosa, que a do ofertante, era reservada para o consumidor. O art. 30 do CDC, porm, modifica e amplia consideravelmente

a noo de oferta no direito brasileiro, dispondo o seguinte: "Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". Segundo esta norma, portanto, toda a informao, mesmo a publicidade, suficientemente precisa constitui uma oferta (uma proposta contratual), vinculando o fornecedor. O art. 30, ao ampliar a noo de oferta e ao afirmar que as informaes dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informao ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto) e pretium (preo), ser considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitao (consensus) do consumidor ou consumidores em nmero indeterminado. As conseqncias prticas desta modificao no conceito de oferta parecem claras, uma vez que com os novos veculos de comunicao de massa impossvel ao fornecedor calcular quantos consumidores estaro recebendo a sua "oferta" e podero aps exigir o seu cumprimento (art. 35 do CDC). * (17) Sobre os fundamentos dessa teoria veja em Koendgen, p. 291 e ss, toda evoluo histrica e doutrinria sobre o assunto. (p. 291) Tal insegurana propOSital, pois antes de tudo o CDC visa modificar as prticas comerciais no mercado brasileiro, aumentando o respeito devido ao consumidor como parceiro contratual, que no dever ser tirado de casa para aproveitar uma "falsa" oferta a preos reduzidos. o caso da chamada "publicidade-chamariz", em que o fornecedor anuncia um determinado produto a preo vantajoso.{18} Mas ao chegar na loja o consumidor surpreendido com a informao que o fornecedor s possua 6 exemplares (j vendidos) por este preo, mas que ainda haveriam outros exemplares de outra marca, porm, pelo preo normal da concorrncia. o princpio da transparncia nas relaes de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negcio, exigindo veracidade nas informaes que so transmitidas aos consumidores. A nova noo de oferta instituda pelo CDC nada mais , portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informaes fornecidas ao consumidor. Se alcanado o intento do legislador, ter sido vlido este recurso s noes tradicionais da teoria contratual clssica, de oferta e aceitao.{19} O interpretador mais atento reconhece, porm, o perigo do CDC revigorar elementos (como a oferta) deste esquema tradicional de contrato, pois nos contratos de massa difcil estabelecer se houve uma oferta, qual o seu contedo e de quem partiu, se a oferta foi aceita ou foi modificada pelo consumidor, o que caracterizaria uma nova proposta, pelo art. 1.083 do Cdigo Civil. O art. 30 do CDC tenta resolver o impasse, criando um novo regime legal para a oferta, generalizando como proposta contratual, quase todas as manifestaes, mesmo a publicidade, oriundas do fornecedor. Estas manifestaeS, uma vez vinculativas e obrigatrias para o profissional, passam a integrar o contedo do futuro contrato. O CDC como que presume que a "nova" oferta partir sempre do fornecedor. Esta mistura de

esquemas contratuais, da teoria clssica e da nova teoria social, foi combatida por mestres, como Dez Picazo.{20} * (18) Assim tb. Pasqualotto/Daos, p. 3, em trabalho enviado ao II Congresso de Daos, da Faculdade de Direito de Buenos Aires, ainda indito. (19) Lobo, p. 126, considerava que tais categorias simplesmente no mais se adaptavam nova concepo de contrato. (20) Veja Picazo, p. 11. (p. 292) A razo parece estar realmente em uma determinao definitiva e imperativa dos papis: o fornecedor sempre o presumido ofertante, o consumidor aquele que aceita a oferta colocada no mercado.{21} Dogmaticamente este princpio de transparncia, este novo mandamento de informao verdica, clara e identificvel, enquanto manifestao do fornecedor destinada concluso de um negcio ou destinada, genericamente, ao incitamento do consumo em geral, prope um novo problema, qual seja, a da relevncia jurdica destas prticas pr-contratuais. A grande pergunta qual a fora vinculativa destas prticas; em outras palavras, se tais prticas passam a obrigar efetivamente o fornecedor, se esta obrigao cria um liame, representa um novo vnculo juridicamente relevante entre o consumidor (exposto a estas prticas) e o fornecedor que as ordena ou executa. A publicidade,{22} por exemplo, prtica comercial de marketing, por muito tempo despertou pouco interesse nos juristas. Fcil, porm, caracteriz-la como uma atividade "consciente e finalstica" do fornecedor. atravs da publicidade que o fornecedor oferece bens ou servios ao consumidor, que informa o consumidor sobre determinadas qualidades ou propriedades do produto ou servio, que desperta interesses, vontades, desejos, que propaga marcas e nomes, que usa a fantasia para ligar determinados sentimentos, status ou atitudes a determinados produtos, em verdade, o fornecedor incita ao consumo, direta ou indiretamente, com sua atividade. * (21) Assim tb. Georges Rouhete, "Droit de la consommation et Thorie gnrale du contrat", in Mlanges Ren Rodire, LGDJ, Paris, 1981. (22) Sobre publicidade, veja a excelente anlise de Benjamin, Anteprojeto, que traz uma srie de definies de publicidade, entre as quais destaco a de Carlos Ferreira de Almeida (apud, p. 170) e de Dorothy Cohen (apud, p. 171): "Publicidade... toda a informao dirigida ao pblico com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade econmica" e o de Dorothy Cohen: "publicidade uma atividade comercial controlada, que utiliza tcnicas criativas para desenhar comunicaes identificveis e persuasivas nos meios de comunicao de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realizao de seus objetivos, a satisfao dos gostos dos consumidores e O desenvolvimento do bem-estar social e econmico". (p. 293) Face relevncia jurdica que a publicidade experimenta aps a entrada em vigor do CDC e aos j atuais casos jurisprudenciais{23} envolvendo o uso da publicidade no mercado brasileiro, gostaramos

de, nesta segunda edio, aprofundar um pouco mais o seu estudo. Como a publicidade uma atividade em si criativa e livre, que tanto pode informar, como nada dizer, simplesmente divertir, atiar a ateno para uma marca ou criar curiosidade sobre um produto,{24} gostaramos aqui de concentrar nossa anlise inicialmente no efeito desta atividade dos fornecedores no mercado, que chamaremos aqui em geral de vinculao prpria, seguindo os ensinamentos dos mestres alemes, para s aps analisar a causa, isto , a publicidade em si e sua natureza. a) Vinculao prpria atravs da atuao negocial - Se observamos na cincia do direito uma crise das fontes das obrigaes, com o conseqente aparecimento de novas e inesperadas fontes obrigacionais, parece-nos interessante reproduzir aqui o caminho traado com xito por Johannes Kndgen, na Alemanha. Em sua renomada Tese de Habilitao na Universidade de Tbingen, Kndgen surpreendeu a doutrina alem ao concentrar seu estudo nas novas espcies de vnculos que se formavam na sociedade de massa como forma de identificar as novas fontes de obrigao, analisando com especial ateno a publicidade.{25} A contribuio maior de Kndgen esta simples inverso, no mais definir relao obrigacional como vnculo jurdico, mas identificar que se h vnculo jurdico h (ou haver) obrigao. E Kndgen vai mais longe, prope identificar vnculos juridicamente relevantes outros que os contratos, vinculaes entre indivduos nascidas fora da categoria dos contratos, em virtude dos riscos profissionais de cada um, da confiana criada por determinada atividade na sociedade que necessite * (23) Quanto relevncia jurdica do uso da publicidade, veja Acordo Judicial sobre o slogan "Bom para a boquinha, bom para a barriguinha" levado a efeito pelo PROCON/SP, in Direito do Consumidor, 4, ps. 269 e ss. (24) Segundo ensina Benjamin, Anteprojeto, p. 172, o elemento material da publicidade a difuso, seu meio de expresso, e seu elemento finalstico a informao, no sentido que informando que o anunciante atinge o consumidor, mesmo quando se est diante de tcnicas como o non sense. (25) Veja Kndgen, em especial pp. 284 e ss. (p. 294) de aproximao negocial, de um contato social mais especializado com fim (direto ou indireto) de lucro.{26} O tema da tese de Kndgen foi, portanto, a vinculao sem contrato; e para bem identificar o tema, restringiu-o vinculao dinmica, vinculao por atuao (de vontade) na sociedade. Traando um paralelo com a "determinao" (Bestimmung) - que seria a alma, a essencia, da atuao com vontade (livre arbtrio) -, afirma que a determinao juridicamente relevante a "determinao prpria" (Selbstbestimmung, em alemo), assim, prope estudar a "vinculao prpria" (Selbstbindunng), que seria a "alma", a essncia das obrigaes no mundo individualista, capitalista e liberal, ps-revoluo francesa. A legitimao na sociedade atual da vinculao prpria estaria tambm na atuao prpria, como na teoria tradicional, mas agora por risco prprio profissional, por interesse negocial prprio.{27} A linha temtica escolhida para defender a tese, que agrupa todos estes

fenmenos sob a denominao (combatida) de quase-contratos, foi a da responsabilidade por atos com finalidade (direta ou indireta) negocial (geschftsbezogene Handeln), responsabilidade, em alemo "Haftung", como projeo necessria da obrigao ou vinculao prpria.{28} Enquanto muito se escreveu e teorias foram criadas (as teorias da vontade, da declarao, teorias objetivas) para identificar a vontade juridicamente relevante e o poder de "determinao" que possui o homem quando se obriga (por exemplo, o dogma da liberdade contratual), o tema da "vinculao" por atuao dirigida (direta ou indiretamente) * (26) Interessante notar que Kndgen constri sua tese procurando analogias com figuras do direito anglo-americano, tais como a categoria das aes "assumpsit" (de origem extra-contratual e delitual), com as antigas obrigaes de contratar, as "commom callings", os deveres das "confidential relations", as garantias implcitas, "warranty", motivos de imputao de responsabilidade, "promissory estoppel" etc., para ao fim chegar a teoria de Jhering da culpa in contrahendo, ob. cit, pp. 17 e 96; j no Brasil, foi com a crescente influncia das idias norte-americanas que o prprio CDC tornou-se uma realidade. (27) Kndgen, p. 2. (28) Kndgen, p. 7, na expresso original alem "Haftung aus geschtsbezogene Handeln". (p. 295) a negcios de interesse prprio, quanto mais se no h posterior contrato, permaneceu um tema lateral. Quando se discute hoje a contribuio do Cdigo de Defesa do Consumidor no Direito Civil brasileiro e as mudanas que imps ao tornar juridicamente relevante a mensagem publicitria, impondo novos deveres ao fornecedor que dela se utilizar, peo vnia para trazer aqui a discusso que dominou a viso sociolgica do direito na dcada de 80 na doutrina alem: vinculao prpria sem contrato? Kndgen concluiu que h vinculao prpria por uso (ato lcito) da publicidade na sociedade de massas. Uma das bases para tal vinculao encontra ele na responsabilidade pela confiana ("Vertrauenshaftung"){29} despertada pela atividade dirigida e profissional do fornecedor; confiana que representa o efeito provvel daquele tipo de declarao na sociedade (trata-se tambm de um standard objetivo). A proteo da confiana, mencionada por referido autor alemo, estaria presente tambm no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, o princpio geral de boa-f, positivado no CDC, em seu art. 4., inc. III, o qual estipula um mandamento de boa-f (objetiva) a guiar todas as condutas, em especial aquelas que exigem contato com os consumidores, presumidos legalmente como parte vulnervel da relao.{30} Trata-se de mais um mandamento de proteo da Segurana e da harmonia social ("Vertrauensgebot"), o qual imporia queles que utilizarem da publicidade suportar riscos profissionais mais elevados, uma vez que visando lucro (direta ou indiretamente), uma vez que * (29) Idem, p. 7: impressionante sua exposio (p. 98 e ss.) da doutrina de Canaris, sobre a responsabilidade pela confiana despertada ("Vertrau-

enshaftung"), nico autor alemo que une as idias de imputao da responsabilidade pela atuao (determinao prpria), atuao de risco profissional (mesmo que risco menor) com fim de lucro (direto ou indireto), e afirma: "a responsabilidade pela confiana no responsabilidade/ obrigao "por fora" do negcio jurdico, mas responsabilidade "por participao" no meio jurdico negocial ("Teilnahme am rcchtsgeschftlichen Verkehr") ob. cit., p. 101 e ss. (30) Sobre o princpio da Boa-f no CDC, veja o recente estudo de Antnio Junqueira de Azevedo, in Direito do Consumidor, v. 3, p. 78 e ss, e sobre o princpio da boa-f no Brasil, veja o artigo do mestre de Porto Alegre, Clvis do Couto e Silva, "O Princpio da boa-f", p. 43 e ss. (p. 296) participando de sua atividade negocial (esfera de necessrio controle do empresrio) e atingindo um nmero indeterminado, em grau no controlvel, de pessoas (grupo a tutelar). Como afirmamos anteriormente, tanto o princpio da transparncia, que agora analisamos, como o princpio da confiana, escolhido por Kndgen para basear sua Tese, so derivaes do princpio maior, que o mencionado princpio da boa-f (veja Cap. 1. 4.1.b). Boa-f objetiva, em matria de publicidade, significa a exigncia que esta seja uma atividade leal (atividade refletida, pensando tambm naquele que recebe a mensagem, o consumidor), que prometa s o que pode cumprir, que se trouxer informaes, seja sobre a qualidade, quantidade ou qualquer caracterstica do produto ou servio, seja sobre as condies do contrato, que esta constitua uma informao correta, verdica, que o prprio intuito de incitar ao consumo seja identificvel e a publicidade identificada como tal pelo pblico. Certo est Kndgen ao frisar que a nova relevncia jurdica da publicidade encontra sua fonte nos efeitos desta atividade na sociedade, no caso, para Kndgen, na confiana despertada nos inmeros consumidores expostos publicidade. Considerando, porm, que a publicidade nem sempre to precisa, informativa ou clara, de forma a despertar expectativas legtimas (contratuais) nos consumidores, no deixando por isso de atingir os consumidores, preferimos frisar aqui a existncia de um dever de conduta genrico imposto ao fornecedor que utiliza-se da publicidade: dever de cuidado, de veracidade na informao. Em outras palavras, o mandamento de transparncia, presente no caput do art. 4. do CDC e desenvolvido nos arts. 29 e ss. da lei. Os estudos de Kndgen nos permitem, porm, visualizar que a atividade de comunicar-se por publicidade uma opo do fornecedor (livre determinao), e que, por suas caractersticas de atividade profissional (risco prprio) e por seus importantes e irreversveis efeitos na sociedade, faz nascer vnculos obrigacionais, tornando-se hoje de relevncia jurdica indiscutvel. A existncia de um vnculo juridicamente relevante unindo dois sujeitos na sociedade traz em si, portanto, o binmio dever/comando, direito/poder; traz em si a idia de obrigao lato sensu entre estes sujeitos. Esta "obrigao" a individualizao do dever jurdico, abstrato e geral, a concretizao reflexa do direito do outro, que me

coloca em uma situao nova, de subordinao no s a uma conduta (p. 297) prpria imposta pelo comando legal, mas tambm no caso dos direitos potestativos, na dependncia da conduta do outro. Seria a simples "atuao negocial" do fornecedor no mercado, entrando em comunicao com o consumidor, seja atravs da publicidade, seja atravs de prepostos ou vendedores, seja atravs de prospectos ou da simples oferta de produtos em sua loja, uma nova fonte de obrigaes para este? Estaria o fornecedor submetido a algum tipo de comando legal ou novo dever legal somente porque atua com fim negocial (direto ou indireto) frente a consumidores? Normalmente definimos obrigao (stricto sensu) como um vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com a outra realizao de uma prestao.{31} Afirmamos assim que algum est "obrigado" somente quando a prestao (ou passa a ser) exigvel. Haveria assim uma dependncia intrnseca entre a exigibilidade da obrigao principal e o termo tcnico "obrigao", que segundo alguns deveria ser utilizado somente neste sentido estrito. Peo vnia, para utilizar aqui a expresso "obrigao" tambm em sentido lato, de forma a demonstrar que antes mesmo que a prestao principal (dar, fazer, no-fazer) seja exigvel, na viso dinmica imposta pelo CDC para a relao de consumo, existem outras "prestaes", prestaes acessrias, Nebenleistungen como as chamam os doutrinadores alemes, j exigveis em forma de condutas determinadas impostas por lei quele tipo de aproximao negocial. Segundo Galvo Telles, o termo tcnico "obrigao" designa, em sentido amplo, o lado passivo de qualquer relao social, que passe a ser juridicamente relevante. "Obrigao" significa, assim, tanto o dever jurdico pelo qual uma pessoa se encontra vinculada a observar certa conduta no interesse da outra (titular do direito subjetivo), quanto ao estado de sujeio, que se traduz na submisso aos efeitos jurdicos produzidos por iniciativa alheia (no exerccio de um direito potestativo).{32} Dever jurdico uma ordem ou comando dirigido pelo ordenamento jurdico ao indivduo, a qual ele tem de observar como um imperativo, visando orientar seu procedimento. Ao dever jurdico imposto a um indivduo (devedor: lado passivo) corresponde um direito subjetivo assegurado a outro indivduo ou ente (credor: lado ativo). * (31) Assim o Cdigo Civil Portugus, em seu art. 397. (32) Inocncio Galvo Telles, Direito das Obrigaes, Coimbra, 1986, p. 9. (p. 298) O estado de sujeio o correlativo passivo dos direitos potestativos, assim como o dever jurdico o dos direitos subjetivos propriamente ditos.{33} A sujeio traduz-se na impossibilidade de querer com eficcia em sentido contrrio ao que j foi determinado pelo ordenamento jurdico.{34} uma subordinao irresistvel que consiste na necessidade de suportar as conseqncias jurdicas da atuao do Outro que titula um poder potestativo; enquanto o dever jurdico consiste na necessidade subjetiva de obedecer ao comando jurdico, sob pena de sano do ordenamento jurdico. Ambos so vnculos impostos pelo ordenamento jurdico a determinados sujeitos para a tutela de interesses alheios,{35} o que os diferencia do "nus", vnculo imposto, mas para a tutela de interesse prprio, para alcanar ou manter determinada

vantagem ou posio preponderante.{36} Pontes de Miranda, em certa passagem, prefere denominar esta "obrigao" lato sensu de "relao jurdica pessoal",{37} de forma a diferenciar claramente da obrigao stricto sensu (vnculo que adstringe algum realizao da prestao, a um dar, a um fazer, a um no fazer), onde a figura da prestao dominante, onde a exigibilidade da prestao * (33) Assim ensina Andrade, pp. 1 e 2. (34) Assim ensina Eros Roberto Grau, "Direito", p. 115, citando os ensinamentos de Carnelutti. (35) Concordam os citados autores, Andrade, p. 3, e Grau, p. 118. (36) Segundo Galvo Telles, catedrtico da Universidade de Lisboa, ob. cit., p. 9, obrigao, em sentido amplo, pode significar o nus de adotar determinado comportamento para alcanar ou conservar uma vantagem prpria. Parece-nos, porm, que a razo est com Eros Grau, ob. cit., pp. 117 e 118, quando afirma que a noo de nus no se pode amoldar s relaes de natureza obrigacional, no cabendo qualquer aluso a "dever livre" ou "nus", uma vez que "o sujeito que cumpre a prestao obrigacional no o faz para evitar as conseqncias do inadimplemento, mas age em conformidade de uma imposio normativa". Eros Grau, citando Carnelutti, ensina: "dever e nus tm em comum o elemento formal, consistente no vnculo vontade, mas diverso o elemento substancial, porque o vnculo imposto, quando se trata de um dever, no interesse alheio e, tratandose de nus, para a tutela de um interesse prprio". (37) Assim o mestre Pontes de Miranda, "Tratado", v. 22, 2.679, p. 13, que ensina: "Inicia-se a relao jurdica pessoal, porque a prestao pode ainda no ser exigvel (= no ter nascido a obrigao)". (p. 299) o marco.{38} Somente deveramos, segundo este autor, utilizar a expresso "obrigao" em seu sentido estrito, como a relao jurdica entre duas (ou mais pessoas), de que decorre a uma delas (devedor) poder ser exigida, pela outra (credor), prestao; do lado do devedor, haveria a obrigao (verdadeiramente, a dvida) e do credor, a pretenso.{39} Considerar tal relao jurdica apenas como pessoal, sem afirmar que se trata de relao jurdica pessoal e j de natureza obrigacional, parece-me uma reduo perigosa, da mesma forma como perigoso afirmar que no h obrigao sem a exigibilidade da prestao, como se fosse somente a exigibilidade da prestao principal. Mesmo Clvis Bevilacqua, autor de nosso Cdigo Civil, aceitava uma definio mais ampla de "prestao", englobando qualquer dar, fazer ou no fazer que fosse "economicamente aprecivel", e, portanto, no somente a prestao principal. Parece-nos, neste sentido, possvel afirmar que h relao jurdica obrigacional, antes do vencimento da prestao principal, porque j h vnculo jurdico, j h dever. Talvez esta "obrigao" (dever de prestar ou dever contratual de conduta) seja outra ou de outro grau; apenas "obrigao" de cooperar, de informar, de se conduzir conforme, e na direo, da prestao principal, no inviabilizando a prestao, no causando dano ao patrimnio ou pessoa do parceiro contratual.

Tambm estes, porm, so comandos jurdicos, impostos para defesa de interesse alheio e pela necessidade de conduta segundo a boa-f no contrato e fora dele. Trata-se de um comando jurdico e no somente tico,{40} mas por esta diferena de grau, os doutrinadores alemes denominaram estes comandos jurdicos de "deveres" (Pflichten) de cuidado, de cooperao, de informao, diferenciando-os do dever * (38) Telles, ob. cit., p. 9, citando o art. 397 do Cdigo Civil portugus, ensina ainda que "obrigao", em sentido estrito, o "vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao" (grifo nosso). (39) Assim a definio de Pontes de Miranda presente no v. 22 do Tratado, ob. cit., p. 12 (n. 6). (40) Bevilqua, ob. cit., p. 8, ainda com uma viso mais tradicional ensinava: " certo que algumas vezes basta um interesse moral, ou de afeio para dar contedo a uma obrigao. Mas desde que a obrigao se torna exigvel, h de ter, no conceito e definio, um valor patrimonial... ou pertencer ao domnio da tica". (p. 300) principal (Leistungpflicht) e evitando o apoio na expresso j to usada "obrigao" (Schuld ou Verpflichtung). Decisiva foi a contribuio dos doutrinadores alemes das dcadas de 50-60 que introduziram uma viso dinmica e total de obrigao, de um processo complexo, verdadeiro feixe ou conjunto de deveres que vinculam as partes desde a sua aproximao negocial (momento pr-contratual) e continuaro vinculando-as mesmo depois de cumprido o dever principal (ps-eficcia dos contratos).{41} Foram estes estudos que identificando a natureza dupla da obrigao, que faz nascer sempre a prestao primria: dbito (Schuld=Obrigao) e a prestao secundria: garantias (Haftung=Responsabilidade),{42} identificando, assim, no vnculo obrigacional a presena de deveres principais (Hauptpflichte) e de deveres outros, que chamaram de anexos ou laterais (Nebenpflichte), todos deveres ligados prestao ou conduta na sociedade.{43} Os primeiros ligados prestao principal do contrato, um dar, um fazer, um no fazer, objeto bsico daquele tipo contratual; os outros, deveres de prestaes menores, instrumentais ou protetores da prestao principal, verdadeiros deveres de conduta, deveres consistentes tambm em um fazer (p. ex.: informar), um no fazer (p. ex.: guardar segredo, no causar dano ao patrimnio do co-contratante durante a execuo do contrato), em um dar (p. ex.: enviar os manuais com instrues de uso). O prprio Cdigo Civil alemo de 1900, em seu livro 2, j privilegia a expresso "relao obrigacional" (Schuldverhltnis), trazendo como aspecto positivo a lembrana de uma viso dinmica temporal de obrigao, no como algo (ou apenas um ato) isolado, mas um processo, algo que inicia, se desenvolve e termina. Um processo que chega ao seu pice justamente quando a prestao principal passa a ser exigvel, mas que vincula desde o momento de aproximao negocial e que faz nascer uma srie de deveres outros instrumentais que

* (41) Veja, por todos, o mestre alemo Karl Larenz, "Sch", em 2., V. em especial pp. 26 a 28. (42) Veja, no Brasil, a obra de Clvis do Couto e Silva, Obrigao como Processo, p. 100 e sobre deveres anexos, p. 111 e ss. (43) Veja a traduo para o portugus da obra de Harm Peter Westerman, p. 15, o qual define relao obrigacional como "uma vinculao jurdica especial, consistente em direitos de crdito e em deveres de conduta, em que participam pelo menos duas pessoas". (p. 301) j so exigveis desde logo, porque exigveis, em princpio, da conduta de todos, quanto mais daqueles que se aproximam para negociar.{44} Importa-nos aqui frisar, portanto, que a obrigao na sua essncia um "vnculo", um liame ou lao, como est na origem do prprio termo. Desta afirmao simples e bsica podemos retirar conseqncias importantes. A simples identificao da existncia de um "vnculo" ligando (por atuao prpria ou por determinao legal) dois sujeitos na sociedade, pode assim indiciar, se este vnculo juridicamente relevante, a existncia de obrigaes (deveres na sua essncia) para estes sujeitos. Certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor introduziu no ordenamento jurdico brasileiro uma srie de novos deveres para o fornecedor que se utiliza (patrocina) da publicidade no mercado, como mtodo comercial e de incitao ao consumo. O principal destes deveres o de "veracidade especial". A publicidade comunica, logo forma de informao, mas tambm livre para no trazer nenhuma informao precisa ou mesmo nenhum sentido, pura iluso publicitria; mas se trouxer alguma informao, seja sobre o preo, sobre qualidade ou quantidade, sobre os riscos e segurana ou sobre caratersticas e utilidades do produto e do servio, esta informao deve ser verdadeira (arts. 36, pargrafo nico, 37, 1. e 38 do CDC).{45} Introduziu, igualmente, * (44) A "aproximao negocial" (geschftliche kontakt) como elemento de imputao de deveres j estava presente na teoria de Jhering da culpa in contrahendo, mas foi Dlle, em 1943, que valorizou este elemento ao usar a expresso "soziale kontakt" (contato social), especificando que o contato negocial um grau mais forte (e por isso, da onde derivam outros deveres) do que o simples casustico contato delitual; veja detalhes em Kndgen, p. 98. (45) Assim concorda Benjamin, Anteprojeto, p. 183, denominando-o como "princpio da veracidade". Mais importante que sua denominao, como dever anexo ao princpio, o seu abrangente efeito prtico, j compreendido pela jurisprudncia brasileira, pois praticamente acaba com a figura do dolus bonus em relaes de consumo, uma vez que a induo ao erro pela publicidade ou informao significa ao mesmo tempo uma violao de um mandamento impositivo do CDC; neste sentido, a exemplar deciso: "Autor induzido em erro pelos anncios jornalsticos da revendedora, apregoando veculos revisados. Irrelevante que o automvel em questo no constasse

expressamente do anncio. A responsabilidade no pode ser debitada ao proprietrio, que no teve participao na divulgao realizada pela empresa (p. 302) o dever de identificao da publicidade como tal, de forma a garantir ao consumidor a cincia de que no se trata de informao imparcial, mas de informao finalstica para o consumo de determinado produto ou servio e o dever de conduta leal publicitria, proibindo o que considerou conduta abusiva (art. 37) ou enganosa (art. 37) e assegurando direitos conexos a estes deveres (art. 6, V), tambm do CDC. A eventual relao obrigacional, vnculo jurdico, nascido do uso da publicidade na sociedade pelo fornecedor seria, pois, uma modalidade mais individualizada e concreta de dever jurdico, reflexo de uma atuao voluntria ou delituosa do indivduo na sociedade.{46} Teria o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, introduzido no ordenamento jurdico brasileiro uma nova fonte de obrigaes: a publicidade? Seria a simples atuao promovendo seus produtos atravs de publicidade veiculada por meios de comunicao, ato juridicamente suficiente para criar obrigaes? Da publicidade veiculada adviria para o fornecedor responsvel algum dever jurdico? Dever de prestar manter preo e qualidade - conforme o anunciado (tpica obrigao contratual)? Dever de cuidado com o patrimnio e a segurana daqueles que recebem a publicidade e se dirigem ao estabelecimento comercial (tpica obrigao pr-contratual)? Dever de cooperao com aqueles que aceitaram a oferta publicitria, fecharam negcio e agora querem receber a prestao principal (tpica obrigao contratual)? Dever de indenizar os danos patrimoniais e morais ocasionados pela publicidade no verdadeira, falha, enganosa ou abusiva (tpica obrigao extra-contratual)? Dever de ressarcir a perda econmica ocasionada pela diferena entre o prometido na publicidade e a realidade do produto ou servio fornecido (tpica garantia contratual de vcio da coisa)? Efetivamente, o CDC menciona a publicidade como atividade juridicamente relevante em trs momentos: 1) quando suficientemente precisa, integra a oferta contratual (art. 30), o futuro contrato (arts. 18 e 20), vincula-o como a proposta (arts. 30 e 35); 2) quando abusiva ou *comercial. S desta, pois, a responsabilidade. (Deciso unnime)". (Proc. 01190723237, Rec. 66/90, Rel. Dr. Antonio Guilherme Tanger Jardim, 8. Cmara Recursal do Juizado de Pequenas Causas/RS, 23.8.90). (46) As obrigaes ou relaes jurdicas obrigacionais seriam assim de duas espcies, contratuais e extra-contratuais, diviso esta que j se mostra insuficiente para classificar todas as novas fontes de obrigao na sociedade atual. (p. 303) enganosa, proibida e sancionada (art. 37); 3) nos demais casos, como prtica comercial deve ser correta nas informaes que presta (arts. 36, pargrafo nico e 38), identificvel enquanto publicidade (art. 36, caput) e sobretudo, leal (art. 6., IV). No CDC, portanto, a prtica comercial "publicidade" verdadeira atividade social, ato juridicamente relevante que se classifica ora (no caso

1) como parte da oferta, negcio jurdico unilateral, ora (no caso 2) como ato ilcito violador de direitos, ora (no caso 3), se despida de poder determinador dos efeitos jurdicos e de uma valorao negativa pela eventual ilicitude. apresenta-se em sua prpria essncia: ato humano unilateral com fim negocial indireto, onde a determinao de seu contedo (as informaes trazidas) pode ser livre, mas cujo regime deriva agora da lei que imps um novo patamar de conduta nas relaes sociais conforme a boa-f objetiva. A publicidade foi, portanto, valorizada como ato de vontade idneo para criar vnculos obrigacionais (com ou sem contrato) entre fornecedores e consumidores na sociedade brasileira. b) Publicidade como oferta - Queremos destacar aqui a relevncia que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art. 30 do CDC, a publicidade passa a ser fonte de obrigao para o fornecedor. Como antevia Konder Comparato, em 1976,{47} "os processos de publicidade comercial, pela sua importncia comercial, pela sua importncia decisiva no escoamento da produo por um consumo em massa, integram o prprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pblica anloga das estipulaes contratuais". No Brasil, com as mudanas introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente precisa, passa a ter efeitos jurdicos de uma oferta, integrando o futuro contrato. Isto significa que o fornecedor brasileiro dever prestar mais ateno nas informaes que veicula, seja atravs de impressos, propaganda em rdio, jornais e televiso, porque estas j criam para ele um vnculo, que no sistema do CDC ser o de uma obrigao pr-contratual, obrigao de manter a sua oferta nos termos em que foi veiculada e cumprir com seus deveres anexos de lealdade, informao e cuidado;{48} no caso de aceitao por parte do * (47) Comparato/Forense, p. 24. (48) Veja interessante caso sobre oferta de prmios julgado pelo TJRS, in Ap. Civ. 596088997, j. 29.8.96, Des. Araken de Assis. (p. 304) consumidor, de prestar contratualmente o que prometeu ou sofrer as conseqncias previstas no art. 35.{49} Note-se que, historicamente, a publicidade era considerada mera prtica comercial, juridicamente relevante somente quando utilizada como forma de concorrncia desleal (art. 196, 1., inc. VIII do Cdigo Penal). A publicidade era relevante, portanto, mais no direito administrativo, comercial e penal, do que no direito civil stricto sensu.{50} A mudana introduzida pelo CDC , pois, verdadeiramente importante e exige dos juristas uma adaptao. Assim, aceita a proposta feita atravs de publicidade, o contedo da publicidade passar a integrar o contrato firmado com o consumidor, como se fosse uma clusula extra, no escrita, mas cujo cumprimento poder ser exigido, mesmo de maneira litigiosa frente ao Judicirio. Trata-se de contedo publicitrio do contrato, que, na figurativa expresso de Pasqualotto,{51} forma o "contrato invisvel", clusula oral, no escrita, ou se escrita que no integra o corpo de contrato, promessa de qualidade, de preo, de prestabilidade etc., que passa a ser vinculativa para quem o fizer veicular ou "dela se utilizar" (art. 30, in fine).

A nova norma no chega a ser, porm, revolucionria, pois, no Brasil, o Projeto de Cdigo Civil n. 634/75{52} j previa em seu art. 429 que: "A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das * (49) Veja exemplo jurisprudencial deste vnculo de origem publicitria na deciso do JEPC/SP, Proc. 840/95-6, j. 13.7.95, J. Jos Ernesto de Matos Loureno, em que se anunciava cruzeiro mencionando o nome de navio portugus, roteiro e preo que no correspondiam a realidade: "Obrigao de fazer. Erro na oferta publicitria. Presuno de boa-f do consumidor. Vinculao da fornecedora ao roteiro de viagem e ao preo veiculado", in Revista de Direito do Consumidor, v. 17, p. 262-265. No mesmo sentido, Processo 359/96, JECP/SP, j. 2.4.96, J. Jos Ernesto de Matos Loureno, em caso envolvendo anncio de desconto de 30% de transportadora area: "Oferta publicitria. Passagem area com desconto. No-concesso ao consumidor. Violao do dever de boa-f. Restituio devida". (50) Veja o clssico artigo de Malinvaud, pp. 52 e ss. (51) Assim manifestou-se Adalberto Pasqualotto, citando os ensinamentos de Roppo, no "VI Curso Nacional de Direito do Consumidor", em 24.8.94, organizado pela Seo Pernambuco do Brasilcon, em Recife. (52) Sobre o Projeto de Lei n. 634/75 veja os Comentrios de Bulgarelli, pp. 46 e ss. (p. 305) circunstncias ou dos usos". O CDC simplesmente assegura a incluso da publicidade, desde que suficientemente precisa, como oferta. A jurisprudncia brasileira no exitou em absorver o esprito do art. 30 do CDC{53} e chegou mesmo a estabelecer uma prevalncia da informao, do prometido ou transmitido por via publicitria em relao ao estabelecido ou predisposto no contrato.{54} Esta prevalncia est de acordo com a natureza de normas de ordem pblica das normas do CDC, ou se poderia atravs de simples clusula contratual retirar todo o efeito vinculativo da publicidade, efeito imposto e desejado justamente pelo art. 30 e demais normas do CDC.{55} Observando hoje o disposto no art. 30 do CDC, parece-me sbia a expresso utilizada "suficientemente precisa", porque destaca que a publicidade informativa, assim como as outras informaes, no necessita ser "total", isto , precisa absolutamente todos os elementos do futuro contrato ou elementos que compem a oferta: alguns elementos podem ser definidos quando do futuro contato negocial entre * (53) Assim concorda J. Martins Costa, Princpio, p. 50: segundo a autora, mesmo antes do advento do CDC esta incorporao das informaes prestadas atravs da publicidade aos contratos j teria sido reconhecida pela jurisprudncia brasileira no leading case do Supremo Tribunal Federal, AI 88.416 (Ag. Rg)-RJ, 1. T., j. 3.5.83, Rel. Min. Nri da Silveira, reproduzido in RTJ 107/1.013. (54) Sobre a prevalncia da informao ou promessa feita atravs da publicidade a citada autora, idem, nota 12, p. 57, menciona deciso no publicada no TJRGS, segundo a qual: "a promessa, constante de propaganda, de que o

prdio teria telefone em todos os apartamentos significou que a incorporadora assumia a obrigao de instalar as respectivas linhas e de transferi-las aos condminos, com todos os equipamentos necessrios". (Ap. Civ. 591016530, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 6.6.91). (55) Concorda Rodycz, p. 63, que com a viso do julgador identifica neste elemento o campo para a valorao e interpretao do juiz. O autor, relembrando o caso da Loteria-Instantnea do Esporte Club Internacional, onde se discutiu sem sucesso a identificao dos carros Gol-Gl e Gol-SI, para efeito de premiao, afirma que: "essa suficincia deve ser analisada do ponto de vista dos destinatrios da oferta. Tratando-se de crianas, haver de ser mais exigente, se endereada a um universo de apostadores em jogOS, sorteios ou loterias, o nvel de preciso ser outro. Nenhum apostador poder exigir o cumprimento de uma tentadora publicidade lotrica somente por isso, pois todo o mundo sabe que a sorte faz parte desse negcio" (pp. 63 e 64). (p. 306) fornecedor direto e consumidor. Os elementos, porm, que a publicidade informativa trouxer, estes sim, obrigam e vinculam desde sua veiculao. Trata-se assim de uma diferena com a oferta clssica. A oferta de consumo pode referir-se a apenas uma qualidade do produto ou servio e j vincula, j integra o contrato que vier a ser celebrado, regulando aquele aspecto se mais favorvel ao consumidor, mesmo que a oferta-publicitria no seja total, de um ponto de vista clssico, quanto a presena de todos os elementos contratuais.{56} Como expresso do auto-regramento das relaes entre particulares atravs da declarao de vontade (negcio jurdico), a publicidade pode trazer os elementos que desejar o fornecedor: caractersticas, qualidade, segurana, preo, medidas, quantidade, condies de pagamento, condies de crdito, condies da prpria oferta, regras para o uso etc. As informaes que trouxer, suficientemente precisas, estas, porm, so vinculantes, obrigam desde j o fornecedor e integram o futuro contrato. Face a nova disposio legal, no h mais como negar que da atividade publicitria suficientemente precisa nascem obrigaes (deveres especiais) para o fornecedor que a fizer veicular ou que dela se utilizar. Nasce uma relao jurdica obrigacional, um vnculo jurdico, mas qual a natureza e as caractersticas desta relao? Esta vinculao obrigacional possui natureza, inicialmente, prcontratual, pois somente uma declarao unilateral de vontade da qual decorrem deveres jurdicos para o fornecedor e a qual Correspondem direitos para os consumidores expostos publicidade. Destaque-se que se trata aqui de um vnculo jurdico obrigacional, obrigao no sentido lato.{57} Significa que o fornecedor se encontra * (56) Chaise, p. 11, baseando-se em Picazo, p. 18, cita jurisprudncia pioneira espanhola, a qual estabeleceu que se a publicidade estabelecesse a qualidade

dos materiais de construo (pretensamente) utilizados na obra passava esta a Integrar o contrato, devendo prevalecer frente a clusulas escritas em contrrio no contrato de adeso. (57) Em sentido contrrio, como antes afirmamos, est o mestre Pontes de Miranda, Tratado, v. 22, 2.679, p. 13, que defendendo uma viso esttica e tradicional de obrigao preleciona: "Ao se lanar, de pblico, a declarao unilateral de vontade, com o ato de algum, a que nasa direito, ou ao se concluir o contrato, no se pode dizer que a relao jurdica de obrigao se inicia. Inicia-se a relao jurdica pessoal, porque a prestao pode ainda no ser exigvel (= no ter nascido a obrigao)". (p. 307) vinculado a observar certa conduta no interesse de outro, o consumidor (titular de um direito subjetivo), dever cumprir seus deveres de lealdade, veracidade na informao, deveres de conduta segundo a boaf, deveres anexos de cuidado, de informao, de conselho, de cooperao etc.{58} Significa, igualmente, que o fornecedor se encontra (por ao prpria) em um estado de sujeio, face a possvel aceitao dos consumidores de sua oferta publicitria; se tal aceitao ocorrer sujeitase o fornecedor s conseqncias irresistveis da atuao do direito formativo do outro: vincula-se ao contrato e ter de prestar conforme informou na oferta publicitria. Tais observaes tm importante reflexo prtico. Se observamos, por exemplo, como caso de estudo, o ocorrido em 1991, em Goinia, onde loja de eletrodomsticos{59} publicou em jornal de grande circulao oferta publicitria de fornos microondas, especificando inclusive o tipo do produto, o preo convidativo, as condies de pagamento e suas caractersticas positivas, mas quando grande nmero de consumidores afluram loja, alegou ter fechado os contratos por "coao", trs observaes podem ser feitas. Se a oferta publicitria foi efetivamente feita, j havia vnculo obrigacional para a loja, logo estado de sujeio aceitao dos consumidores (mesmo em grande nmero), pois nada mencionava a oferta sobre o nmero de fornos que seriam vendidos naquelas condies e o tempo razovel de manuteno daquela oferta. Trata-se de um novo risco profissional daquele que utiliza este mtodo de incitao ao consumo, a publicidade juridicamente relevante; risco que os deveres de conduta impostos ao fornecedor ex vi lege no permite transferir de volta ao universo difuso ou identificvel de consumidores. O CDC imps estes novos deveres legais e assegurou os conexos direitos ex lege aos consumidores, justamente porque se no o fizesse * (58) Sobre deveres anexos na fase pr-contratual veja a obra de Antnio Menezes Cordeiro, Da Boa-f, em especial pp. 603 e ss., e, comparando o sistema francs de obrigaes acessrias e os deveres anexos, veja a tese de doutorado de Hans-Jochem Mayer. (59) Sobre o caso Mesbla/Goinia, veja o artigo de Tomassetti, Transparncia, p. 65 e duas anlises do caso publicadas no v. 4 da Revista de Direito do Consumidor, pp. 140-172 e 241-254. Segundo consta o caso continua sub

judice, mesmo assim consideramos teis tecer alguns comentrios e opinies pessoais. (p. 308) estaria permitindo que se chamassem s lojas atravs da publicidade de massa consumidores, mesmo se estas lojas no possussem tais produtos ou no trabalhassem neste ramo, simplesmente para "brincar" com os consumidores ou atra-los de forma maliciosa para o interior da loja ou shopping center, na esperana que outra coisa consumissem. Ao igualar a publicidade suficientemente precisa, como o foi a do caso em estudo, oferta colocou o CDC o fornecedor que veiculou a publicidade no mesmo estado de sujeio aceitao que j era conhecido pelo prprio Cdigo Civil, no caso da proposta contratual aceita. Se a proposta foi aceita sem modificaes e imediatamente no h como querer com eficcia em sentido contrrio, o contrato est fechado e s o inadimplemento possvel (dano positivo), mas tambm sancionado. Aps a aceitao, a natureza do vnculo obrigacional ligando o fornecedor e o consumidor (da publicidade) transforma-se em vnculo de natureza contratual, se bem que suas caractersticas continuem as mesmas e apenas acrescente-se a possvel exigibilidade da prestao principal. O art. 35 do CDC claro, ao dispor que "se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos" (grifo nosso). No caso em estudo, tentou-se posteriormente anular judicialmente os contratos firmados naquele dia, sendo que dos consumidores foi exigido que prestassem, pagando o produto nas condies da oferta publicitria e foi-lhes entregue em troca um "documento de crdito", porque no havia na loja "nenhum exemplar do bem ofertado". O argumento principal utilizado foi o de coao psicolgica ao gerente que fechou os contratos; mas, como examinamos acima, a proposta aceita tinha sido feita anteriormente (na publicidade), logo, nada caberia ao fornecedor do que cumprir seus deveres de cooperao (no inviabilizar a prestao ou o contrato) e de cuidado (no causar danos Outros ao patrimnio dos consumidores) e reconhecer seu estado de Sujeio possvel aceitao de sua oferta publicitria. O argumento mais interessante ficou secundrio: o de eventual equvoco sem culpa (p. 309) do fornecedor na mensagem publicitria. Perguntam-se os estudiosos do assunto: efetivamente relevante o erro na oferta publicitria? Um erro substancial pode anular a declarao e vontade unilateral da publicidade j veiculada e que j atingiu seus efeitos? Este sim um tema atual e que extrapola a nova natureza contratual da publicidade, para se concentrar em sua essncia como ato unilateral de vontade; ato, portanto, teoricamente revogvel e submetido teoria dos defeitos da vontade.{60} As regras presentes no CDC proibindo a veiculao de publicidade enganosa e publicidade abusiva, como verdadeiros atos ilcitos, parecem reforar o j mencionado regime tico da publicidade, estabelecidos pelos arts. 30, 35, 36 e 38 do CDC. Para que tais publicidades sejam consideradas abusivas ou

enganosas no necessria a vontade especfica dolosa ou que a aproximao entre fornecedor e consumidor tenha sido com o intuito direto de vender, de comerciar, de concluir contratos, basta a atividade. Basta a atividade de publicidade, como determinao soberana e profissional do fornecedor e sob o risco profissional deste, em caso de falha, erro, ou culpa de terceiro da cadeia organizada ou contratada por ele prprio de fornecedores-auxiliares.{61} Tratando-se de risco profissional (responsabilidade prpria do profissional),{62} tratando-se de atuao a qual a lei impe deveres espe* (60) Pode-se afirmar hoje que a doutrina brasileira, majoritariamente, no aceita a possibilidade de alegar "erro" na mensagem publicitria, considerandoo risco profissional, veja por todos Benjamin, Anteprojeto. (61) Considero que, neste caso, o fornecedor responsvel pela publicidade "falha" possui direito de regresso contra o outro fornecedor (seu auxiliar) que efetivamente cometeu o erro (jornal, agncia de publicidade etc.). Tal regresso obedece, porm, as regras de direito comercial e no do direito do consumidor, porque no envolve "destinatrio final econmico" ou sujeito vulnervel equiparvel a consumidor. (62) Kngen desejava justamente partir da vinculao prpria por ato com finalidade negocial (atuao) para chegar responsabilidade prpria (efeito), ob. cit., p. 7, e no simplesmente defender mais um "motivo de imputao da responsabilidade" (Zurechnungsgrund), a confiana, caminho j percorrido por Canaris, em 1971; por isso sua anlise e a opo por englobar todos os casos na categoria (hoje em desuso) dos quasecontratos. Concorde-se ou no com sua opo, a tese teve o mrito de repassar todas as tentativas dogmticas de estabelecer tal vnculo (obrigao/responsabilidade), desde o venire contra factum proprium, a estoppel da "equity" (p. 310) ciais (atravs de norma de ordem pblica) no transferveis aos consumidores, nem mesmo atravs de previso contratual (ex vi arts. 1., 51, I, e 25 do CDC), ter o fornecedor de suportar a sua falha, responder pela informao mal transmitida, pelo inadimplemento contratual ou pelo ato ilcito eventualmente resultante da publicidade falha.{63} Da mesma maneira, se a oferta publicitria j foi aceita, concluiuse o contrato a que se destinava e no h mais como revog-la.{64} Reconhece-se um estado de sujeio atuao do outro, de aceitar ou no a oferta, no prazo razovel e nas condies que foi feita. Aqui vale lembrar a contribuio do Cdigo Civil italiano de 1942 teoria dos defeitos da vontade, a chamada teoria da confiana. Segundo esta nova espcie da teoria da declarao, havendo divergncia (provada) entre a vontade interna e a vontade declarada, prevalece em Princpio a vontade declarada, se (e na medida) em que despertou a confiana. Em

outras palavras, na medida em que criou expectativas legtimas no outro contratante, na populao atingida pela declarao (standard objetivo), a vontade declarada prevalecer, porm, se o outro contratante sabia ou podia saber razoavelmente no mesmo momento da declarao que aquela no era a vontade interna de seu parceiro, poder a declarao ser anulada. Procura-se assim um equilbrio entre os valores envolvidos e as dificuldades de prova, preservando prioritariamente a segurana das relaes, mas tambm combatendo a (eventual) m-f subjetiva.{65} No caso mencionado anteriormente, a publicidade veiculada pela loja de eletrodomstico tanto despertou (objetivamente) a confiana na populao, que grande foi o nmero de consumidores que afluram para aceitar a oferta. A aparncia de seriedade da oferta foi tanta porque o preo vista e o preo a prazo veiculados coincidiam razoavelmente, sendo despiciendo mencionar que as lojas costumam anunciar suas *inglesa, a culpa in contrahendo de Jhering, a warranty norte-americana at ns e a responsabilidade por atos profissionais, por informaes, por prospectos, por publicidade. (63) Assim conclui, aps amplo levantamento da doutrina nacional, tambm Pasqualotto, p. 113. (64) Veja sobre o caso das Lojas Arapu de Porto Alegre os comentrios de Rodycz, in Estudos, p. 63, e Chaise, p. 127, comentando oito decises favorveis aos consumidores no JECP/RS. (65) Sobre a teoria da confiana, veja a excelente obra de Orlando Gomes, Transformaes... p. 15 e Nelson Nery, Vcios, p. 14 e ss. (p. 311) melhores ofertas, preos mais baixos pela qualidade do produto que oferecem. Da mesma maneira contribuiu o fato de, no Brasil, com inflao poca de 50% ao ms, ningum ter plena conscincia do que caro ou barato, dependendo justamente da oferta do mercado, da atuao estipuladora do fornecedor-profissional em vendas. Despertada a confiana no homem mdio, que foi atingido pela publicidade veiculada em jornal de grande circulao sem os cuidados devidos, deveria a loja manter sua declarao, s podendo anular o contrato, com base em erro, se houvesse (e fosse provada) m-f subjetiva de algum dos consumidores. A confiana serve assim a esta teoria como um parmetro, um dado objetivo, que uma vez atingido traz a impossibilidade de anularse por erro a declarao j veiculada; enquanto que a possibilidade de anulao da declarao serve de exceo justa, a ser permitida somente quando a declarao foi tal que (objetivamente) no despertou a confiana no homem mdio ou quando, individualmente, aquele consumidor tiver conscincia, no momento da declarao, que ela no era a vontade do fornecedor (logo, a declarao nunca pode despertar a confiana subjetiva daquele indivduo). Por fim, cabe mencionar que mesmo havendo anulao dos contratos (o caso ainda est sub judice), parece-nos que permanece a responsabilidade pela confiana. Jhering, j no sculo passado, notara que, estabelecida a aproximao negocial, mesmo que o contrato dela resultante fosse nulo, havia responsabilidade pelo dano negativo.{66} A famosa teoria de Jhering da culpa in contrahendo nasceu justamente de observaes sobre casos de contratos nulos, onde mesmo assim o

mestre identificou a existncia de deveres especiais de conduta (os deveres anexos), cuja violao resultava em dever de indenizar, de reparar o dano ocasionado por esta aproximao negocial, chamada ento de responsabilidade pr-contratual, para atrair o regime contratual mais benfico no direito alemo da poca. A lgica do grande doutrinador alemo atual, pois se o descumprimento do princpio da transparncia, dos deveres anexos por ele impostos, assim como se a frustrao da confiana despertada, no for acompanhada de uma reao negativa do ordenamento jurdico, * (66) Sobre a importncia da teoria de Jhering, da culpa in contrahendo, no regime atual da publicidade na Alemanha, veja Kndgen, p. 304 e ss. (p. 312) algum tipo de sano ou inadimplemento, tais normas no tero efeito prtico, sero palavras ao vento, dispositivas, programticas e inefetivas.{67} O CDC e seu regime de tica nas relaes entre fornecedores e consumidores almeja justamente um efeito prtico. Este ser conseguido se tivermos bem claro que o direito de danos (Schadensrecht) tem mais de uma funo, no s ressarcimento dos danos efetivamente sofridos (patrimoniais e no patrimoniais, art. 6., VI, do CDC), mas tambm preveno de futuros casos semelhantes e satisfao minima{68} para aqueles atingidos ou expostos ao ato do fornecedor, que receberiam ao menos seus danos negativos.{69} Feitas estas observaes, gostaramos de frisar, por fim, as diferentes funes da publicidade, que atua no somente como oferta contratual, mas tambm como informao (assegurando determinada qualidade do produto ou da caracterstica do contrato) e eventualmente como ato ilcito.{70} A publicidade, por exigir um certo poder econmico daquele que a faz veicular, na maioria das vezes veiculada pelo fabricante do produto e no pelo pequeno comerciante que fechar o contrato com o consumidor. A primeira impresso que, nestes casos, a publicidade perderia a * (67) Assim, citando o princpio da boa-f, Amaral Jr., in Revista de Direito do Consumidor, v. 14, p. 50. (68) Os doutrinadores alemes atuais, influenciados pela doutrina norte-americana dos pwlitive damages, destacam a importncia desta funo "satisfativa" para a futura harmonia no mercado, veja Kern, p. 247 e ss. (69) Concorda Rodycz, p. 65, ponderando que algumas vezes o erro do fornecedor que utiliza-se da publicidade escusvel, mas mesmo assim os danos (ou interesses) negativos do consumidor (deslocamento, tempo, perda de uma chance etc.) devem ser ressarcidos. No mesmo sentido, Grisi, p. 337, considera que face ao descumprimento de um dever anexo pr-contratual que leve de alguma forma a no concluso do negcio ou a nulidade do contrato, os interesses negativos da parte frustrada devem ser ressarcidos, inclusive as "oportunidades perdidas" (que o autor caracteriza como "lucros cessantes"),

tema ainda controverso e pouco tratado no direito brasileiro, face a nossa viso de dano concreto e "calculvel" pelo outro co-contratante. (70) Veja 1.2, letra b (informao) e 2.1, letras b e c (ato ilcito) a seguir; veja tambm a deciso em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal/SP contra publicidade de ar condicionado que afirmava ser este "silencioso", considerada enganosa, in Direito do Consumidor, n. 10, p. 281 e ss. (p. 313) relevncia jurdica, pelo menos no que se refere ao futuro contrato entre o pequeno comerciante e o consumidor-adquirente do produto. Inicialmente, necessrio destacar o esprito novo do CDC e do direito do consumidor, isto porque as normas do Cdigo muitas vezes sobrepujam a clssica barreira do contrato, como que menosprezando a diferena entre uma relao contratual e uma relao meramente extracontratual. Realmente, a publicidade s ter os efeitos do art. 30, como oferta, se for veiculada por aquele que fechar efetivamente o contrato. Portanto se o fabricante, atravs de campanha nacional faz veicular uma publicidade afirmando que seu produto tem determinadas qualidades, no se trata de uma oferta do comerciante, segundo o art. 30 do CDC, apta a iniciar a formao do futuro contrato, mesmo porque no menciona o preo, elemento essencial da compra e venda. O comerciante que vender aquele produto, que fechar efetivamente o contrato de compra e venda com o consumidor, far sua prpria oferta ao consumidor, que poder ser diferente daquela do fabricante. Mas ningum duvida que a publicidade feita pelo fabricante estar sendo, indiretamente, "usada" pelo comerciante para motivar a compra pelo consumidor daquele produto que ele tem em estoque. O art. 30 do CDC, in fine, menciona que a informao "obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar...". Resta saber se esta utilizao, indireta, praticamente inconsciente pelo comerciante das campanhas publicitrias dos fabricantes e produtores ser aceita pela jurisprudncia brasileira como subsumida na hiptese do art. 30. Particularmente, considero que, na hiptese, no ser necessria a proteo do consumidor atravs da nova noo de oferta contratual, pois o consumidor encontrar sua tutela no novo e amplo regime de vcios de informao e de vcio de adequao dos arts. 18 e ss. do CDC. Assim, no direito do consumidor, a publicidade, enquanto informao prestada ao consumidor, pode ter outros efeitos jurdicos. OS efeitos nasceriam no da nova noo de oferta, mas do novo dever de informar corretamente sobre as qualidades do produto (art. 18 do CDC - publicidade enquanto informao sobre a qualidade). Nesse sentido, acreditamos que tambm a publicidade veiculada pelo fabricante pode atingir, indiretamente, o comerciante-vendedor e o contrato firmado.{71} * (71) Mesmo no analisando a hiptese formulada, parece concordar com nossa concluso Benjamin/Forense, p. 87 (sobre solidariedade) e p. 92 (sobre resciso do contrato de consumo). (p. 314) Uma vez que o art. 18 do CDC responsabiliza todos os fornecedores pelo vcio de qualidade do produto, responsabilizando-os tambm pela disparidade entre as informaes prestadas em mensagem publicitria e a realidade, tambm o comerciante pode ser obrigado a rescindir o contrato em virtude da nova noo de vcio do produto, vcio

este no direito tradicional chamado de "redibitrio", por permitir a redibio do vnculo contratual (art. 1.110 do Cdigo Civil Brasileiro). A responsabilidade prevista pelo art. 18 solidria, incluindo tanto o fabricante, como o vendedor final, assegurado a este somente, pelo direito tradicional, um eventual direito de regresso para rever o prejuzo. A responsabilidade prevista no art. 18, como bem ensina o mestre de So Paulo, Antnio Herman Benjamin,{72} e oriunda de uma teoria tpica do direito do consumidor, por ele denominada teoria da qualidade, logo no se subsume perfeitamente nas categorias de responsabilidade contratual ou extracontratual. Devemos concluir, portanto, que a publicidade veiculada passa a interessar ao Direito Civil, ou mais especificamente o Direito do Consumidor, seja como oferta, se veiculada pelo futuro fornecedorcontratante (art. 30 do CDC), seja como informao obrigatoriamente correta, a ensejar, segundo o 1. do art. 18 do CDC, a substituio do produto por outro, a resciso do contrato e a restituio da quantia paga, ou o abatimento proporcional do preo, escolha do consumidor. No que concerne a importncia da publicidade no direito contratual, vale examinar a evoluo neste sentido apresentada no direito comparado. Quatro institutos do direito podem ser utilizados para reconhecer efeitos civis publicidade, e proteger aqueles que nela confiaram: o erro, o pacto contrahendo, o quasi-contrato e o ato ilcito. Na Frana, uma lei de 1905 sobre fraudes, manifestava preocupaes em garantir a lealdade das informaes prestadas aos consumidores, E a lei de 2 de julho de 1963 j proibia a publicidade enganosa. Mas ao nosso estudo interessa o art. 44 da lei de 27 de dezembro de 1973 (Lei sobre a orientao do comrcio){73} que proibe a publicidade, feita de tal maneira a poder induzir os consumidores em erro. Efetivamente o erro, como vcio da vontade, nada mais do que a falsa * (72) CDC-Comentrios/Saraiva, p. 38. (73) Todas as informaes sobre o ordenamento jurdico francs foram retiradas do artigo de Malinvaud, p. 52. (p. 315) noo da realidade;{74} logo se atravs de uma publicidade dirigida a um contrato, o consumidor passa a ter uma falsa noo da realidade do contrato ou das qualidades essenciais do produto, est agindo em erro, manifestando a sua aceitao ao contrato em erro, e se a este foi induzido, ocorre o dolo por parte do fornecedor. Ambos so vcios da vontade, que ensejam em nosso sistema atual a anulabilidade do ato (art. 147, II c/c arts. 84 e 96 do Cdigo Civil Brasileiro). A crtica que se pode fazer utilizao do erro para anular um contrato de consumo influenciado por uma publicidade enganosa (art. 37, 1 do CDC) ser o erro de difcil prova e somente relevante se "substancial", isto , de tal relevo, de tal fora, que, sem ele, o ato no se realizaria{75} (art. 87 do Cdigo Civil Brasileiro). A idia de erro, de falsa informao, ser usada com mais sucesso para definir a publicidade enganosa, proibindo a sua prtica, at mesmo por liminar para evitar danos coletividade, e impondo sanes civis (perdas e danos), sanes administrativas e penais. possvel, tambm imaginar a publicidade como fonte de obrigaes civis tendo como base a teoria da culpa in contrahendo{76} de

Jhering.{77} Esta reconhecida teoria alem, afirma que com o incio das negociaes preliminares (Aufnahme von Vertragsverhandlungen), com o incio da aproximao entre cliente e comerciante, e j em seus primeiros contados com vistas a um futuro contrato (vorbereitender geschftlicher Kontakt), nasceria para ambos uma obrigao legal de cuidado, de esclarecimento e de evitar qualquer dano ao interesse da outra parte.{78} Em caso de descumprimento destes deveres prcontratuais, o comerciante ficaria obrigado a ressarcir os danos, segundo o princpio do ressarcimento contratual, isto , atravs de perdas e danos. Aquele que veiculasse publicidade enganosa ficaria, portanto, obrigado a reparar os danos causados por sua "culpa quando da celebrao do contrato", pois desobedeceu seus deveres de cuidado e de informao * (74) Assim Nery, p. 29. (75) Assim Nery, p. 30, inspirado em Washington de Barros Monteiro. (76) Nesse sentido, no Brasil, manifestou-se Pasqualotto/Daos, p. 1. (77) Sobre a evoluo das idias de Jhering at chegar a esta teoria da "culpa na celebrao dos contratos", de 1861, veja, excelente, Larenz/Metodologia, pp. 485 e ss. (78) Assim ensina o mestre alemo Larenz/AT, p. 533, sobre os efeitos civis do contato social. (p. 316) clara para com o consumidor, ao engan-lo, ao induzi-lo em espcie de erro atravs da publicidade (ex.: publicidade-chamariz). O sistema parece em muito semelhante quele criado pelo Cdigo, o qual poderia ter efetivamente evoludo da idia de culpa in contrahendo, como afirmou Adalberto Pasqualotto.{79} Da mesma maneira, Ferreira de Almeida{80} ao tentar definir as caractersticas do Direito do Consumidor, ao tentar criar uma teoria jurdica prpria para o negcio jurdico de consumo, conclui que as caractersticas seriam justamente a criao de novos e amplos deveres pr-contratuais e tambm maior controle do contrato, criando igualmente novos deveres ps-contratuais. J o citado mestre alemo Koendgen preferiu destacar os efeitos jurdicos da publicidade como quasi-contrato ou como ato ilcito. Segundo este doutrinador a publicidade tem uma dupla funo: a promessa negocial de qualidade do produto ou do servio (geschftliches Qualittsverprechen), mas tambm "incitao" ao contrato (Verleitung zum Vertrage).{81} Esta funo ambivalente teria dificultado a elaborao de uma doutrina civilista sobre seus efeitos. A informao sobre a qualidade do produto{82} foi sempre tratada como mero problema de concorrncia desleal, uma vez que a jurisprudncia alem era relutante em incluir a hiptese como equivalente a uma "qualidade assegurada", tratando a publicidade como simples "declarao" no vinculativa. Koendgen discorda, porm, e considera que a informao veiculada cria uma expectativa de qualidade, que ser includa pelo consumidor no contrato, quando o fizer; logo, trata-se de um problema contratual, mais especificamente a publicidade seria um elemento quasi-contratual.{83} No sistema do CDC, como j observamos, a promessa de qualidade pela

publicidade pode dar origem a um vcio de informao (descumprimento de dever anexo contratual ou mesmo extracontratual, atravs da solidariedade do art. 18) ou, se considerada parte da oferta, dar origem a um descumprimento contratual (descumprimento de dever principal). * (79) Pasqualotto/Daos, p. 1. (80) Ferreira de Almeida, pp. 29 e 30. (81) Koendgen, pp. 295 e ss. (82) Problema tratado no ponto 1.2 (a publicidade como oferta). (83) Assim conclui Koendgen, p. 298 (tese de Habilitao em Tbingen). (p. 317) Como "incitao" ao contrato,{84} a publicidade serviria para persuadir o consumidor a fechar o contrato com determinado fornecedor. Sem menosprezar o seu carter eventual de concorrncia desleal, este autor alemo v na publicidade uma fora capaz de manipular a ao do consumidor, criando a persuaso que aquele produto preencher determinada necessidade social, econmica (real, fictcia) ou psicolgica. Nesse sentido considera que devam existir limites bem claros para a publicidade (proibio da publicidade subliminar, da publicidade chamada sugestiva), ou esta incitao concluso do contrato poder representar um elemento delitual da publicidade, poder causar danos ao consumidor. Nesse sentido, o consumidor enganado poderia exigir o ressarcimento dos prejuzos ("Interesses Negativos") que sofreu ao fechar aquele contrato, induzido pela publicidade, e no outro.{85} No sistema do CDC, o art. 45, vetado pelo Presidente da Repblica, previa, como sano para a prtica da publicidade enganosa ou abusiva, a imposio de perdas e danos, a indenizao por danos morais, e tambm a imposio de uma "multa civil", multa esta semelhante aos punitives dammages do direito norte-americano. Estas perdas e danos com carter punitivo foram objeto de veto, mas nada impede que, com base no direito tradicional, no art. 159 do Cdigo Civil, requeira o consumidor ou suas entidades de defesa a condenao do fornecedor em perdas e danos reparatrios pelos prejuzos causados pela publicidade ilcita (publicidade enganosa e abusiva, segundo definies do art. 37 do CDC).{86} c) Informaes e pr-contratos - Como observamos, o CDC utiliza somente a noo de oferta, equiparando-a sempre a uma proposta contratual, mas alm disso a nova lei tem o condo de diluir, ainda mais, a diferena existente entre as manifestaes das partes quando da chamada fase de negociaes preliminares e as manifestaes das partes dirigidas formao do contrato definitivo, ou oferta e aceitao. * (84) A expresso utilizada tb. por Diez Picazo, p. 8. (85) Koendgen, p. 299. (86) Nesse caso, o art. 159 do CCB estaria sendo usado em funo anloga quela do 823, 2., do BGB alemo, que prev o ato ilcito por ofensa a um interesse protegido (um dever institudo) por outra lei, no caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. (p. 318) Na viso tradicional, o empresrio ou seu preposto prestaria vrias informaes para o consumidor sobre o produto a ser adquirido, sobre

as formas de pagamentos, os eventuais acrscimos, juros, frete etc., mas estariam as partes agindo na fase pr-contratual, preliminar de negociaes, e, portanto, no vinculativa. Agora o CDC amplia a noo de oferta no art. 30, inclui todas as informaes suficientemente precisas, mas, principalmente, regula a fase pr-negocial no art. 48 do Cdigo, afirmando o seguinte: "Art. 48. As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo vinculam o fornecedor ensejando inclusive execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos". O art. 48 do CDC refora a nova noo de contedo do contrato disposta no art. 30. Afirma que as declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos vincularo o fornecedor. Em outras palavras, estas informaes faro parte do contrato, uma vez que seu descumprimento ensejar inclusive a execuo especfica prevista no art. 84. O prprio texto do art. 84 refora este entendimento, pois dispe sobre o descumprimento de obrigao de fazer, visando criar meios de obter, no Judicirio, "resultado prtico equivalente ao do adimplemento" da obrigao. A repercusso prtica da norma do art. 48 no pode ser menosprezada, pois trata-se do sensvel problema dos pr-contratos, que no Brasil ganhou vulto com a massificao das promessas de compra e venda de imvel loteado e no loteado. Na doutrina tradicional, este pr-contrato era considerado mera obrigao de fazer, dando origem apenas a um direito de crdito concluso do contrato, a uma ao estritamente pessoal, logo o descumprimento levaria indenizao em perdas e danos e no aos efeitos que teria produzido o contrato. Com a evoluo social, o legislador brasileiro foi obrigado a criar, em hipteses especficas (Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937 e Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979) e dependentes de formalizao,{87} um efeito real para tais promessas, a fim de que o promitente-comprador pudesse ter regularizada a propriedade do * (87) Veja nesse sentido as Smulas ns. 167 e 168 do STF, exigindo o registro imobilirio do compromisso de compra e venda. Segundo informa Roberto Rosas, Direito Sumular, p. 80, tais Smulas no tm sido aplicadas pelo agora competente Superior Tribunal de Justia. (p. 319) imvel. Segundo dispe o art. 22 do Decreto-Lei n. 58 de 1937, os contratos, sem clusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de imveis no loteados, desde que inscritos no registro imobilirio, atribuem aos compromissrios direito real oponvel contra terceiros e lhes confere o direito de adjudicao compulsria. A jurisprudncia brasileira evoluiu no sentido de considerar inadmissvel o arrependimento nesses compromissos, mesmo que permitido pelo art. 1.088 do Cdigo Civil (Smula 166 do STF), e mesmo existindo clusula expressa no contrato, quando o fornecedor descumpre o contrato (RTJ 41/355). Por fim, a Smula 413 do STF pacificou a jurisprudncia no sentido de estender aos compromissos de venda de imveis no loteados a execuo compulsria, quando reunidos os requisitos legais. O art. 48 introduzido pelo CDC parece representar mais um passo adiante nesta evoluo.{88} Em uma interpretao literal, o artigo parece

permitir, sem o formalismo antes exigido, ao consumidor exigir a execuo especfica, isto , que por sentena o juiz substitua-se ao devedor da obrigao fazer e, por exemplo, elabore ou inscreva no registro de imveis a escritura definitiva de compra e venda do imvel. A Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j estava firme no sentido de um abrandamento da Smula 621 do STF, a fim de que o promitente comprador pudesse opor embargos de terceiros, embora no tivesse sido a promessa registrada;{89} resta, portanto, esperar a interpretao que se dar ao art. 48 do CDC. Da mesma maneira os escritos particulares, por exemplo, pequenas promessas feitas por prepostos vidos em vender (art. 34 do CDC), passam agora a integrar o contrato, como obrigaes de fazer. A medida amplia consideravelmente o contedo do contrato a ser firmado entre consumidor e fornecedor. Quanto aos recibos, j valiam, segundo a gide do direito tradicional, como meio normal de quitao, uma vez que o art. 1.093 do Cdigo Civil dispunha que a quitao valer, qualquer que seja a * (88) Nesse sentido a lio do Min. Fontes de Alencar (REsp. 2.972-0-GO, 4. T., STF, j. 23.3.93), o qual identifica um pr-contrato de incorporao imobiliria (no registrado) com base no art. 48 do CDC, afirmando: "O esprito da lei no sentido de que essas declaraes, ou esses prcontratos, vinculam aquele que assume o compromisso". (In LEX-STF, 53/106). (89) Veja deciso do REsp. 1.480/SP, 21.11.89, in RT 658/197. (p. 320) sua forma desde que cumpra os requisitos do art. 940 (designao do valor e da espcie de dvida quitada, do nome do devedor ou de quem por este pagou, do tempo e do lugar do pagamento, com a assinatura do credor ou de seu representante). A norma do CDC inova ao dispor que as eventuais declaraes de vontade presentes nos recibos vinculam o fornecedor. O recibo, enquanto quitao j fazia prova do pagamento, agora se refere o CDC ao hbito, mais ou menos comum, de aproveitar o verso do recibo para fazer declaraes e imprimir condies gerais. Quer nos parecer uma norma que deve ser bem interpretada ou nem sempre vir ao encontro dos interesses tutelados pelo CDC, interesses dos consumidores, tendo em vista, principalmente o hbito dos fornecedores de aproveitarem o verso dos recibos para imprimir algumas clusulas limitativas de direitos contratuais do consumidor. Nesse sentido, mister esclarecer que a norma refere-se somente vinculao do fornecedor s declaraes prestadas, no menciona a eventual vinculao do consumidor com relao a estas CONDGs impressas no recibo. Isto porque, no sistema de informao montado pelo CDC, o consumidor deve ter oportunidade de conhecimento prvio do contedo do contrato. Se as condies gerais so entregues ao consumidor, aps o fechamento do contrato, no verso do recibo, s podem ser consideradas includas no contrato, se o consumidor teve oportunidade de conhec-las de maneira prvia. o novo direito de informao que trataremos a seguir. Ao lado desta proteo formal (da declarao de vontade do consumidor), o sistema do CDC assegura uma proteo quanto ao contedo destas clusulas limitativas de direitos. No sistema do CDC,

estas clusulas, se abusivas (art. 51) podem ser declaradas nulas pelo Judicirio, Mesmo assim, melhor andaria o legislador brasileiro se tivesse previsto normas especficas no CDC sobre a incluso de Clusulas extras ou condies gerais no contrato, razo porque analisaremos o problema em seo separada. Vejamos. d) Clusulas contratuais gerais - No caso especfico das condies gerais dos contratos, o CDC brasileiro no possui norma especial para disciplin-las, especialmente para reger o grave problema dos requisitos para a sua incluso nos contratos de consumo. A falta de Previso legal explica-se em face da existncia do 3 do art. 51, que (p. 321) previa um controle abstrato e prvio de todas as condies gerais ou clusulas gerais a serem oferecidas no mercado. Este controle seria exercido pelo Ministrio Pblico e evitaria abusos. Ocorre que o 3. do art. 51 foi vetado pelo Presidente da Repblica. Sendo assim, resta apenas sobre o assunto a regra muito ampla do art. 30, a qual inclui as condies gerais na oferta do comerciante, o que pode vir a prejudicar os consumidores. Em princpio, pois, as condies gerais dos contratos, mesmo que somente afixadas em lugar visvel nos estabelecimentos comerciais vo fazer parte da oferta. Assim, o consumidor aceitando a oferta, aceitar tambm as suas condies gerais, as quais passam a integrar o contrato de consumo. Como, no caso das condies gerais dos contratos, o consumidor brasileiro vai aceit-las, inseridas na oferta, sem se dar conta dos riscos a que est se expondo, necessrio recorrer ao novo e amplo direito de informao institudo no CDC, o qual no diz respeito somente as informaes sobre os produtos e sobre as garantias oferecidas, mas o qual inclui igualmente o direito de tomar conhecimento prvio do contedo do contrato (art. 46). Observamos, na experincia do direito comparado, que estas clusulas impressas nos versos dos recibos so consideradas no integrantes do contrato, mesmo porque de regra o consumidor as recebe aps a concluso do contrato.{90} No sistema do CDC brasileiro, em caso de abuso deste mtodo, sem informao para o consumidor das obrigaes que est assumindo, dos direitos que est renunciando, ser possvel ao consumidor desvincular-se das condies gerais impostas, desvinculando-se do contrato como um todo, atravs do art. 46, que estudaremos a seguir. Outra possibilidade manter o vnculo contratual e a incluso das condies gerais, restando aos consumidores o recurso ao controle a posteriori dessas clusulas pelo judicirio. Mesmo assim, melhor teria andado o legislador brasileiro, se tivesse previsto normas especiais sobre a incluso das "condies gerais dos contratos", pois com uma regra especfica poderia o sistema do CDC permitir que se mantivesse o contrato, o vnculo, a obrigaO principal, e somente se afastasse a lista de clusulas impressas no recibo, isto , negar a incluso das CONDGs como contedo contratual. * (90) Veja captulo 1, ttulo 2, n. 2.3. (p. 322) No sistema atual do CDC ou todo o contrato no vincula (art. 46), ou somente uma clusula declarada nula (art. 51), faltando a soluo intermediria observada no direito comparado, a qual, no Brasil, s poder ser alcanada por um esforo de interpretao sistemtica

da jurisprudncia, baseado mais no Princpio da Transparncia das relaes de consumo do que no texto legal institudo pelo CDC. e) Sano - A nova noo de oferta, instituda pelo art. 30 do CDC, ter importantes reflexos na prtica. Como oferta, as informaes e a publicidade, mandada veicular pelo fornecedor, j vinculam o comerciante e o obrigam a manter, por lapso razovel de tempo em termos da oferta. Desta maneira, se a oferta genrica (por exemplo feita em campanha publicitria regional ou mesmo nacional), deve passar a especificar sua amplitude e os seus limites (estoque, prazo de validade, etc.), pois no ser possvel ao fornecedor discriminar entre os consumidores. O sistema do CDC no apia a recusa em contratar, se o consumidor preenche as condies exigidas.{91} No sistema do CDC, a sano pelo descumprimento da oferta encontra-se positivada no art. 35, que escapou aos vetos do Presidente da Repblica, e traz o seguinte grave enunciado: "Art. 35. Se o fornecedor de produtos e servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: "I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; "II - aceitar outro produto ou prestao equivalente; "III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia e eventualmente antecipada, monetariamente atualizada e perdas e danos". Para alguns, atravs deste dispositivo, o fornecedor fica como que, praticamente, obrigado a Contratar, a cumprir a sua oferta feita a um pblico indeterminado (veja tambm o art. 39, inciso II do CDC). O art. 35 bem claro ao especificar que, se o empresrio recusar dar Cumprimento sua oferta, o consumidor poder exigir o cumprimento forado da obrigao. Nota-se aqui que o CDC pressupe o fechamento * (91) Veja detalhes em Lobo, p. 97, sobre os limites liberdade de concluso dos Contratos. (p. 323) do contrato, em virtude da simples manifestao do consumidor aceitando a oferta.{92} Na segunda hiptese, igualmente, assegura o CDC o direito do consumidor alcanar a prestao contratual, se no do produto que escolheu e sobre o qual concluiu o contrato, ento a prestao de outro produto equivalente, se isto interessar ao consumidor. No terceiro inciso do art. 35 fica ainda mais clara a suposio, no sistema do CDC, da concluso do contrato entre fornecedor-ofertante e consumidor. Este inciso terceiro refere-se ao direito de "rescindir o contrato". Logo, se a resciso tiver por motivo a recusa do fornecedor de dar cumprimento sua oferta, oferta esta que representa agora o contedo do contrato firmado, o CDC assegura ao consumidor o direito de ver ressarcidas as suas eventuais perdas (restituio da quantia paga, monetariamente atualizada, qualquer outro dano emergente e lucros cessantes). S resta, portanto, ao fornecedor brasileiro limitar a sua oferta ao estoque, ao que ele pode efetivamente cumprir, ao preo que pretende,

cuidando para veicular somente informaes corretas e que possa adimplir.{93} Igualmente, a informao falsa ou insuficiente ser considerada pelo art. 18 do CDC como um vcio do produto, ficando o fornecedor obrigado a sanar o vcio em 30 dias, cumprindo o que prometeu e informou, ou poder o consumidor exigir, sua escolha: a substituio, a complementao do bem, a restituio da quantia paga, ou ainda o abatimento proporcional do preo. 1.2 Dever de informar sobre o produto ou servio (art. 31) Como frisamos anteriormente, transparncia maior clareza, veracidade e respeito, atravs de maior troca de informaes entre o fornecedor e o consumidor na fase pr-contratual. * (92) Nesse sentido deciso do Juiz Carlos Eduardo Fonseca Passos, 21. Vara Cvel, RJ, reproduzida in Direito do Consumidor, 4/256 e ss. (93) No caso da publicidade o direito informao assegurado pelo CDC inclui a possibilidade de requerer sanes administrativas para a publicidade enganosa ou abusiva (art. 37) entre as quais a contrapropaganda (art. 60) e a obrigao do fornecedor de manter em seu poder os dados que do sustentao mensagem (art. 36, pargrafo nico), como veremos a seguir. (p. 324) Como segundo reflexo do Princpio da Transparncia temos o novo dever de informar,{94} imposto ao fornecedor pelo CDC. Este dever de informar concentra-se, inicialmente, nas informaes sobre as caractersticas do produto ou do servio oferecido no mercado. O dever de informar foi sendo desenvolvido na teoria contratual atravs da doutrina alem do Nebenpflicht, isto , da existncia de deveres acessrios, deveres secundrios ao da prestao contratual principal, deveres instrumentais ao bom desempenho da obrigao, deveres oriundos do princpio da boa-f na relao contratual, deveres chamados anexos.{95} O dever de informar passa a representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever bsico (art. 6., inciso III) para a harmonia e transparncia das relaes de consumo, o dever de informar passa a ser natural na atividade de fomento ao consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, verdadeiro nus atribudo aos fornecedores, parceiros contratuais ou no do consumidor. No Sistema do CDC, o instrumento usado para informar o consumidor sobre determinadas caractersticas ou qualidades do bem pode ser tanto a embalagem e apresentao do produto, como aqueles que hoje fazem parte da oferta, os impressos e mesmo a publicidade, veiculada pelo fornecedor-comerciante ou pelo fabricante do produto. mais uma inovao do CDC, que passa a considerar vinculativas para o fornecedor uma srie de informaes que, no sistema tradicional, no passavam de meios de promoo de vendas oo, no mximo, um convite oferta. A novidade mereceu uma anlise mais apurada com o fim de delimitar a amplitude do novo dever de informar sobre o produto e servio e as conseqncias contratuais, ou extracontratuais, que adviro do descumprimento deste dever. a) Amplitude do dever de informar do art. 31 - Enquanto tratado Como simples dever secundrio pela doutrina contratual, o dever de

indicao e esclarecimento{96} tinha sua origem somente no princpio * (94) Sobre o dever de informar veja Vera M. J. de Fradera, "O dever de informar", in RT 656/53 a p. 63, assim como Carlos Ferreira de Almeida, "Negcio Jurdico de Consumo", in Boletim do Ministrio da Justia 347 (1985), p. 22 e o clssico Malinvaud, p. 53. (95) No Brasil, veja detalhes na obra de Couto e Silva, Obrigao, pp. 111 a 121. (96) A expresso de Couto e Silva, p. 112, grande defensor no Brasil dos reflexos do princpio da boa-f nas obrigaes, em sua viso da obrigao Como processo de colaborao. (p. 325) jurisprudencial de boa-f e s atingia determinadas circunstncias consideradas pelo Judicirio como relevantes contratualmente. Era um dever de cooperao entre contratantes, portanto, restrito pelos interesses individuais (e comerciais) de cada um. No sistema do CDC este dever assume propores de dever bsico, verdadeiro nus imposto aos fornecedores, obrigao agora legal, cabendo ao art. 31 do CDC determinar quais os aspectos relevantes a serem obrigatoriamente informados. O art. 31 do CDC ao regular o dever de informar o consumidor, dispe o seguinte: "Art. 31. A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras e precisas, ostensivas e em lngua portuguesa, preo, garantia, prazos de validade e origem do produto, bem como informar sobre os riscos que o produto apresenta sade e segurana do consumidor". Inicialmente devemos constatar que o art. 31 inclui no dever de informar, institudo pelo CDC, as informaes constantes da embalagem do produto. Em 1976, Konder Comparato{97} j destacava a importncia destas informaes para possibilitar que o consumidor compare o produto com outros de outras marcas, verificando qual deles preenche as condies que deseja. No Brasil, a disciplina legal das embalagens e rotulagens estava restrita aos produtos alimentcios e farmacuticos. O Cdigo de Defesa do Consumidor revigora essa obrigao do fornecedor e inclui a recusa em dar cumprimento ao que prometia na apresentao ou embalagem na regra do art. 35, para benefcio do consumidor brasileiro. Note-se, por fim, que o CDC parece no incluir, em princpio, a apresentao do produto (embalagem) na nova noo de oferta do art. 30, pois, tanto no art. 31, como no art. 35, repete as duas expresses. Esta concluso no nos parece a melhor frente ao esprito tutelar do Cdigo, mas como a apresentao est mencionada expressamente no art. 35, mesmo que alguns no a considerem como parte da oferta, possuir no sistema do CDC as mesmas conseqncias, obrigando da mesma maneira o fornecedor, por integrar o seu dever de informar. Segundo o art. 31 do CDC o fornecedor deve cuidar para que sua oferta, assim como a apresentao de seu produto, assegure ao * (97) Comparato, p. 24. (p. 326) consumidor informaes claras, precisas e ostensivas sobre as caractersticas principais do produto. O rol de caractersticas destacado pelo art. 31 meramente exemplificativo, preocupando-se com as caractersticas fsicas do produto (quantidade, qualidade, composio), com a sua repercusso econmica (preo e garantia), com a sade do consu-

midor (prazo de validade e origem do produto) e com a segurana do consumidor (informao sobre os riscos que podem advir do produto). No caso de produtos perigosos ou que possam trazer algum risco sade e segurana do consumidor, o dever geral de informar sobre as caractersticas do produto, institudo pelo art. 31, complementado pelo dever de informar ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produto, como dispe o art. 9 do CDC. O art. 10 do CDC impe tambm ao fornecedor um tpico dever de vigilncia,{98} qual seja, o dever do fornecedor do produto, cuja periculosidade foi afora descoberta, de informar populao e s autoridades competentes. Todas as informaes impostas pelo art. 31 devem ser fornecidas em lngua portuguesa, mesmo que o produto seja importado de outros pases. Tal regra de ordem pblica e pode obter considervel importncia, se a economia brasileira realmente integrar-se s economias da Argentina, Uruguai e Paraguai, no que est sendo chamado de "Mercosul". Mesmo que no se forme um mercado comum, como desejam os polticos, a realizao de uma "zona de comrcio livre", ou mesmo a simples abertura do mercado brasileiro s importaes dever seguir o disposto no art. 31, para proteo do consumidor brasileiro. Quanto s expresses estrangeiras utilizadas para descrever alguma qualidade do produto ou mesmo a sua espcie (por exemplo: compact disc, spray, apart hotel, flat) no esto proibidas pelo CDC, simplesmente deve a embalagem ou a oferta esclarecer igualmente em lngua portuguesa do que se trata, isto caso a expresso estrangeira j no estiver incorporada a nossa lngua. b) A publicidade como meio de informao - Com a entrada em Vigor do CDC vrios aspectos da publicidade comercial passaram a ser juridicamente importantes. Verificamos anteriormente que a publicida* (98) Veja sobre a teoria dos deveres anexos, Couto e Silva, Obrigao, p. 113. (p. 327) de possui, na sociedade de massas, uma dupla funo: informa e estimula o consumo de bens e servios. No momento queremos analisar a publicidade, enquanto meio de informao do consumidor, uma vez que os seus aspectos de "incitao" ao contrato, a consumo, j foram analisados anteriormente no ttulo 1.1, letra "a", Publicidade como oferta. O Princpio da Transparncia, institudo pelo CDC para a fase pr-contratual, ter reflexos claros na publicidade, pois esta, enquanto informao ao consumidor, dever tambm respeitar os novos parmetros de veracidade.{99} A jurisprudncia brasileira mostrou grande sensibilidade ao tema e tem decidido pelo cumprimento (forado) da oferta conforme o veiculado{100} e pela "garantia" da informao prestada, quando possvel.{101} A mensagem publicitria tem, porm, caractersticas prprias (exigidade do tempo, incitao fantasia, apelo visual etc.) que devero ser levados em conta. Mas hoje ningum duvida da forte influncia que a publicidade exerce sobre a populao e sobre sua conduta na sociedade de consumo. Nesse sentido, o CDC regula a publicidade, enquanto meio de informao ao consumidor, para lhe vincular alguns efeitos nos arts. 30, 31, 35, 36, 37 e 38.

Koendgen{102} destaca a publicidade como promessa negocial de qualidade do produto (geschftliches Qualittsverprechen). Como in* (99) Segundo o comentador Benjamin-Forense, p. 183, o CDC institui mesmo um princpio da veracidade da publicidade, ao proibir a publicidade enganosa (veja nosso comentrio no ttulo 2.1 a seguir). (100) Assim a deciso do TJSP, em caso envolvendo publicidade de um aparelho de som, o qual aparecia completo na publicidade, mas cujo preo de venda referia-se apenas a uma das peas, segundo alegava o fornecedor; a deciso confirmou a importncia da publicidade como informao afirmando na ementa: "Propaganda enganosa - A propaganda tem como objetivo chamar a ateno do comprador, lhes mostrando as vantagens de comprar o produto. Sendo assim ela deve apresentar as condies reais do produto, para no lesar o consumidor" (TJSP - 4. Cm. Civ., Ap. 142.976.1/3-SP, rel. DeS. Alves Braga, j. 17.10.91, v. u.). (101) Veja interessante argumentao do Juiz Federal Srgio Lazzarini, reproduzida in Direito do Consumidor, 10/277 e ss. (102) Koendgen, pp. 295 e ss. (p. 328) formao sobre a qualidade do produto,{103} poderia ser considerada como hiptese equivalente a uma "qualidade assegurada", logo contratualmente vinculativa. Segundo este autor, a informao veiculada cria uma expectativa de qualidade, que ser decisiva para estimular o consumidor a concluir o contrato. Seria, assim, um problema contratual, criando para o fornecedor-contratante a obrigao de fornecer o produto OU O Servio com as qualidades asseguradas atravs da publicidade, sob pena de recair em inadimplemento contratual. Mas, na prtica, como o contrato entre consumidor e o anunciante nem sempre acontece e como a publicidade afeta um nmero indistinto de pessoas, conclui este autor alemo que a publicidade pode ser tratada juridicamente com um quasi-contrato.{104} Podemos, igualmente, imaginar seus reflexos como espcie de promessa unilateral de qualidade. Efetivamente, na nova concepo social de contrato, a lei deve proteger as expectativas legtimas dos consumidores criadas pela atividade do fornecedor, protegendo queles que confiaram na informao veiculada. o que ocorrer no sistema do CDC. Aqui tambm os limites entre a responsabilidade contratual e extracontratual oriunda da veiculao de informaes atravs de publicidade sero tnues.{105} A eventual promessa de qualidade do produto ou do servio, veiculada atravs de mensagem publicitria, se no cumprida pelo fornecedor, pode dar origem reclamao do consumidor com base no art. 35, que menciona expressamente a recusa : "oferta, apresentao ou publicidade".{106} * (103) Problema que tratamos anteriormente quando nos referimos publicidade veiculada pelo fabricante e sua incluso no contrato (tt. 1.1). (104) Assim conclui Koendgen, em sua tese de Habilitao em Tbingen, p. 298. (105) Veja excelente exposio sobre a impossibilidade de manter a rigidez de tais diferenciaes no direito do consumo, em Benjamin/Comentros, p. 84, sobre vcios.

(106) O doutrinador italiano Di Majo, p. 114 e ss., tenta construir uma diferena entre as duas figuras baseadas na "forma de aceitao", i. ., a oferta tendendo a uma aceitao (manifestao de vontade) e a promessa tendendo a um "fazer", um atuar que conseguir o resultado almejado e constituir a base para o cumprimento da promessa. Parece-nos, porm, que as duas figuras aproximam-se, quanto mais na sociedade moderna, pela sua natureza de declaraes de vontade, de negcios jurdicos unilaterais, sendo certo que a publicidade e a oferta publicitria almeja tambm um "Erfolg", (p. 329) Inicialmente, analisamos o art. 35 em seus aspectos contratuais (1.1), no caso, se a publicidade for veiculada pelo fornecedor-direto. Mas, a incluso dos termos "apresentao" e "publicidade", ao lado do termo que j englobaria o efeito contratual da publicidade, isto , enquanto oferta, poderia ser interpretado como criando uma obrigao legal, unilateral, e fazer, de cumprir o prometido a toda uma massa de consumidores. O art. 35 do CDC efetivamente dispe: "o consumidor poder, alternativamente, e sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da ... (oferta, apresentao ou) publicidade". Uma interpretao semelhante, se aceita pela jurisprudncia, possibilitaria que aes coletivas viessem a exigir o cumprimento do prometido na publicidade, resolvendo-se em perdas e danos pelo art. 84, no caso de impossibilidade prtica de obter resultado. A utilizao do art. 35 em aes coletivas (no necessariamente de origem contratual), visando o cumprimento da promessa feita atravs da publicidade, teria efeitos verdadeiramente saneadores do mercado, evitando publicidades falsas, pois o consumidor, ou sua entidade de defesa, no necessitaria recorrer a norma do art. 37, sobre publicidade enganosa, cuja sano foi vetada pelo Presidente da Repblica ( 4. do art. 37 do CDC). A informao falsa caracterizaria tanto um ato ilcito (art. 37), quanto uma promessa unilateral, uma obrigao de fazer exigvel legalmente (art. 35). Resta esperar a ao da jurisprudncia brasileira em optar por esta interpretao sistemtica do CDC, que teria efeitos realmente saneadores. Indiscutvel, porm, o fato da publicidade poder dar origem a um vcio de informao, nos termos do art. 18, que ser analisado a seguir (letra c), e pode ser considerada parte da oferta, ensejando a aplicao do art. 35 e todo o Sistema para a inexecuo contratual. Quanto ao princpio geral de veracidade das informaes veiculadas atravs da publicidade, cabe destacar o que dispem as normas do art. 38 e o pargrafo nico do art. 36: "Art. 36... "Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos *como afirmam os alemes, isto , um resultado especial, que justamente o consumir (resultado). (p. 330) interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. "Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina". Ambas as disposies encontram-se na seo III, dedicada publicidade, no captulo das prticas comerciais, e reforam a noo

de dever de veracidade da publicidade, enquanto informao do consumidor, exista ou no vnculo contratual entre o fornecedor do produto ou do servio e o consumidor que recebeu a informao publicitria.{107} A doutrina estrangeira destaca a responsabilidade que deve haver na mensagem publicitria sobre produtos, que podem trazer algum tipo de risco sade do consumidor.{108} Tambm a publicidade chamada "comparativa" de produtos ou servios deve assegurar informaes verdicas, se possvel baseada em pesquisas executada por terceiros, isentas e corretas. A propaganda comparativa foi considerada pela jurisprudncia de alguns pases como prtica de concorrncia desleal, tratando-se de comparao de preo ou de qualidade, mas a doutrina considera a propaganda comparativa baseada em dados corretos, como positiva para o consumidor.{109} A Corte Suprema Alem (BGH), em deciso de 1986, considerou que a publicidade comparativa s ilcita quando tenta tirar proveito da reputao do outro produto (chamada publicidade parasitria) ou quando se refere ao produto concorrente de maneira a denegri-lo (publicidade "dnigrante").{110} A jurisprudncia brasileira tem enfrentado vrios casos de publicidade comparativa, onde exatamente a tentativa de denegrir o concorrente tem sido apontada como fonte do carter abusivo, ao deturpar a * (107) Concorda com esta posio Benjamin-Forense, p. 183, para o qual h no sistema do CDC um princpio de veracidade da publicidade e de inverso do nus da prova, em se tratando de publicidade. (108) Assim Schumacher, p. 25, comentando o 5. da lei austraca de 1983 sobre prticas comerciais. (109) Assim ensinam Fontaine, 218 e Schumacher, pp. 25 e 26. (110) BGH-, 22 de maio de 1986, Pepsi-Cola v. Coca-Cola, in Revue Europenne de Droit de la Consommation, 212, 1987. (p. 331) informao ao consumidor.{111} Por fim, necessrio frisar que o princpio da transparncia obriga que a publicidade seja claramente identificada como tal, como j sugeria o art. 9., do Cdigo de Autoregulamentao Publicitria. Nesse sentido, positiva o CDC, no caput do art. 36: "Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal". A idia bsica do art. 36 proteger o consumidor, assegurandolhe o direito de saber que aqueles dados e informaes transmitidos no o so gratuitamente e, sim, tm uma finalidade especfica que promover a venda de um produto ou a utilizao de um servio. O princpio da identificao obrigatria da mensagem como publicitria comum no direito comparado,{112} e tem como fim tornar consciente ao consumidor - comprador potencial - que ele o destinatrio de uma mensagem publicitria, patrocinada por um fornecedor com o intuito de promover a compra de seu produto. Este princpio serve, de um lado, para proibir a chamada publicidade subliminar, a qual atingiria somente o inconsciente do indivduo e que, por seu grande perigoso potencial de sugesto, est proibida no mundo desde os anos setenta; de outro lado, o princpio afeta tambm a prtica de merchandising.

Pela tcnica do merchandising, hoje comum em novelas de televiso, nos filmes e mesmo nas peas teatrais, um produto aparece na tela e utilizado ou consumido pelos atores em meio a ao teatral, de forma a sugerir ao consumidor uma identificao do produto com aquele personagem, histria, classe social ou determinada conduta social. O aparecimento do produto no gratuito, nem fortuito, ao contrrio existe um vnculo contratual entre o fornecedor e o responsvel pelo evento cultural, sendo que o fornecedor oferece uma contraprestao pelo espao de divulgao para o seu produto. Parece-nos que a norma do art. 36 do CDC no deve ser interpretada de forma a proibir a utilizao do merchandising no Brasil. * (111) Veja o caso do "Banho Quente Jacto", que denominava o outro chuveirO de "pinga-pinga", in TJRS, Ap. Civ. 59105160, j. 22.8.91, e tambm o caso das desentupidoras, TJRS, Ap. Civ. 591048079. (112) Veja Schumacher, p. 24. (p. 332) A soluo estaria, como sugeriu Antnio Herman Benjamin,{113} em esclarecer o consumidor-espectador, no incio do espetculo, nos crditos de apresentao do filme ou da novela que os produtos no aparecero por simples acaso, mas que se trata de uma forma de mensagem publicitria, se possvel at citando as marcas dos produtos, o que seria uma "dupla publicidade". c) Sano: As regras sobre o vcio do produto - Para assegurar o cumprimento do novo dever de informao sobre as qualidades e caractersticas do produto, o sistema do CDC inclui a falta ou falha na informao como vcio do produto ou servio, dispondo no art. 18: "Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de..., assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou mensagem publicitria..." Regra semelhante, quanto aos servios, est presente no art. 20 do CDC, que inova o sistema brasileiro, ao introduzir uma noo de vcio do servio semelhante quela do vcio da coisa, ou vcio redibitrio, segundo a definio do art. 1.101 do Cdigo Civil de 1917. Quanto ao novo regime legal dos vcios segundo o CDC, algumas observaes so necessrias. O Cdigo disciplina nos arts. 18 e ss. os chamados vcios por inadequao,{114} os antigos vcios redibitrios do Cdigo Civil, que agora ganham nova amplitude e redobrada importncia para assegurar o cumprimento das regras de proteo ao Consumidor. Os vcios por inadequao exigem a existncia de um vnculo contratual original entre o consumidor e o seu fornecedor-direto,{115} portanto, intecxram a proteo contratual do consumidor, interessando ao nosso estudo, mesmo que o art. 18 imponha uma responsabilidade Solidria para todos os fornecedores da cadeia de produo. * (113) Este autor manifestou dvidas sobre a compatibilizao do merchandising com o sistema do CDC, mas sugeriu como soluo possvel a "veiculao antecipada de uma informao comunicando que naquele programa ocorrer um merchandising", veja Benjamin, Forense, pp. 182 e 183. (114) A expresso de Benjamin/comentrios, p. 84. (115) Assim concorda tambm Benjamin/Comentrios, p. 83. (p. 333)

O regime legal dos vcios por inadequao concentra-se na relao econmica equilibrada entre o objeto do contrato e a contraprestao feita pelo consumidor. Nesse sentido, assegura o art. 18 que o consumidor ter direito, alternativamente, ao conserto do bem, substituio do produto, ao abatimento do preo, ou mesmo resciso do contrato, com restituio da quantia paga.{116} Mister, portanto, diferenciar a disciplina do vcio por inadequao do novo regime da responsabilidade civil pelo fato do produto ou servio, que est regulado nos arts. 12 e ss. do CDC e pode ser chamado de regime dos vcios por insegurana. Este ltimo um regime extracontratual com fundamento na responsabilidade objetiva, visando reparar aos danos extracontratuais ou sade sofridos pelo consumidor, enquanto nos vcios por inadequao a responsabilidade, no que se refere a reparao,{117} concentra-se no objeto da relao contratual (produto ou servio). Quanto ao vcio de informao, inclui este tanto as informaes fornecidas pela embalagem quanto as veiculadas em mensagem publicitria. Presume-se que o consumidor exigir, na maioria dos casos, a resciso contratual, pois a informao falha levou-o a adquirir um produto sem as qualidades ou caractersticas que necessitava ou desejava, mas no impossvel que prefira o abatimento do preo, ou a troca por um produto com embalagem j adaptada s normas do CDC. Quanto falha na informao sobre produtos perigosos ou nocivos, pode ela ensejar a combinao dos dois regimes de responsabilidade. O consumidor pode exigir qualquer das hipteses do art. 18, em relao ao produto adquirido, e, caso tenha sofrido alguma espcie de dano (mesmo moral) em virtude do defeito de informao, poder pedir o ressarcimento com base no regime extracontratual do art. 12 e seg. do CDC. Por fim, cabe mencionar que, se o novo regime dos vcios por inadequao pode ser considerado um meio eficaz de presso, ou como * (116) Trataremos do novo regime legal dos vcios por inadequao mais detalhadamente no Captulo IV, ttulos 2.1 e 2.2. (117) Quanto origem da responsabilidade por vcio de inadequao pode ser ela procurada no dever de qualidade, segundo a Teoria da Qualidade, exposta por Benjamin/Comentrios, pp. 82 e 84; o princpio da proteo da confiana (das expectativas legtimas) do consumidor, que analisaremos no Captulo IV, 2.1. (p. 334) denominamos aqui "sano", para evitar o descumprimento do dever legal de informar ao consumidor sobre as caractersticas dos produtos, ele complementado pelas normas dos artigos 24 e 25, referente a obrigatria garantia legal da adequao do produto e do servio. 1.3 Dever de oportunizar a informao sobre o contedo do contrato (art. 46) O CDC claro ao dispor: "Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo..." Artigo de ntida inspirao no Cdigo Civil Italiano de 1942, o

art. 46 introduz no Brasil o dever de informar sobre o contedo do contrato a ser assinado. A melhor expresso "dever de oportunizar" o conhecimento sobre o contedo do contrato, mas, por uma questo sistemtica, chamaremos aqui tambm de dever de informar, o que em ltima anlise no deixa de ser o dever institudo pelo art. 46. O art. 46 do CDC surpreende pelo alcance de sua disposio, Assim, se o fornecedor descumprir este seu novo dever de "dar oportunidade" ao consumidor "de tomar conhecimento" do contedo do contrato, sua sano ser ver desconsiderada a manifestao de vontade do consumidor, a aceitao, mesmo que o contrato j esteja assinado e o consenso formalizado. Em outras palavras, o contrato no tem seu efeito mnimo, seu efeito principal e nuclear que obrigar, vincular as partes. Se no vincula, no h contrato, o contrato de consumo como que no existe, mais do que ineficaz, como que inexistente, por fora do art. 46, enquanto a oferta, por fora do art. 30, continua a obrigar o fornecedor! Mais uma vez o CDC tem forte finalidade educativa, pois a ratio do art. 46 evitar que o consumidor, vtima de prticas de vendas agressivas, seja levado a no tomar cincia das obrigaes que est assumindo atravs daquele contrato. o caso do consumidor que assina proposta de plano de sade, de contrato de seguro, sob as promessas do vendedor, que receber aps, em casa pelo Correio, o texto do Contrato, ou o carnet de pagamento com o valor da prestao atual. O caso do consumidor que estaciona o carro em garagem, ou que deixa roupas na lavanderia e quando retorna e paga o servio, recebe no verso (p. 335) do recibo, a lista de clusulas que regulava a relao contratual, incluindo uma de no responsabilizao pelos eventuais danos aos seus bens. Podemos pensar se o art. 46, a desconstituio do contrato, no uma arma forte demais. No primeiro caso relatado, o art. 46 permite ao consumidor, quando toma conhecimento do contedo do contrato, mesmo aps ter a ele se vinculado por meio de assinatura anterior, livrar-se do vnculo, procurando outro fornecedor para contratar que oferea melhores condies contratuais. No segundo grupo de casos, o vnculo contratual representa, ao contrrio, a segurana do consumidor, e a melhor soluo para ele considerar no includa a lista de clusulas em seu contrato especfico ou anular as clusulas unilaterais e abusivas (arts. 30 e 51 do CDC). a) Amplitude do dever de informar do art. 46, 1. - O art. 46 ter maior utilizao nos chamados contratos de massa, onde a manifestao de vontade do consumidor na maioria das vezes se d sem que este tenha conhecimento exato das obrigaes contratuais que est assumindo. Nesse sentido a norma brasileira pode ter se inspirado no art. 1.341 do Cdigo Civil Italiano, o qual prev a ineficcia das clusulas contratuais gerais, se o consumidor no foi informado de seu contedo no momento da concluso do contrato. Este dever de informar, de modo a conseguir a incluso vlida das normas no contrato, pode ter inspirado o legislador brasileiro. Em caso de clusulas limitativas dos direitos do consumidor ou de qualquer maneira prejudiciais a ele, o art. 1.341 do Cdice Civile prev a necessidade do consumidor assinar ao lado de cada clusula, para provar que tomou cincia da obrigao que est

assumindo. Segundo doutrinadores italianos, a norma do art. 1.341 no trouxe muitas benesses para o consumidor, em virtude da dificuldade de prova e do fato do consumidor assinar as clusulas sem l-las efetivamente, mas tornando-as atravs de sua assinatura, na prtica, imutveis. No Brasil, esta crtica fica esvaziada, pois, no sistema do CDC, estas clusulas limitativas poderiam ser declaradas nulas pelo art. 51, se abusivas e, portanto, no onerariam o consumidor. A comparao, porm, deixa clara uma das falhas do sistema do CDC, que a falta de previso normativa sobre as maneiras e os requisitos para a incluso das condies gerais dos contratos, ou (p. 336) clusulas Contratuais gerais nos contratos de consumo. A lei alem de 1976, preocupou-se especialmente com o tema, no seu 2., muito usado pela jurisprudncia.{118} Com o veto presidencial ao controle preventivo das condies gerais dos contratos previsto inicialmente no 3. do art. 51 do CDC, ficamos apenas com a norma do art. 30, comentada anteriormente, que incluir na oferta estas listas de clusulas. O fornecedor fica, porm, pelo art. 46 obrigado a assegurar que o consumidor possa ter conhecimento do contedo das condies gerais antes de assinar o contrato, ou porque encontram-se afixadas em lugar visvel no estabelecimento comercial, ou porque integram o texto do contrato colocado disposio do consumidor para ler. Ressalte-se, por fim, que o intuito do art. 46 trazer maior transparncia s relaes contratuais de consumo na sua fase prcontratual, impor maior lealdade e boa-f nas prticas comerciais, mas no pode ser interpretado como obrigando o consumidor a ler o contrato. Certo que o fornecedor, para evitar o jugo do art. 46, pode at oralmente destacar para o consumidor quais so as principais obrigaes que ele est assumindo, pode colocar cartazes em sua garagem seu banco, nas mquinas que sero usadas pelo consumidor, contendo as clusulas contratuais gerais ou algumas obrigaes especiais. Todas estas prticas so vlidas, pois aumentam a transparncia e o bom relacionamento entre consumidor e fornecedor, so positivas, pois do efetivamente oportunidade ao consumidor para conhecer parte do contedo do contrato. O art. 46, em sua primeira parte, dispe apenas sobre uma possibilidade ou oportunidade de darse cincia do contedo do contrato ao consumidor, a isso fica obrigado o fornecedor; caber ao consumidor a deciso de efetivamente ler ou no, de tomar cincia ou no do texto do contrato. Certo que a insegurana causada pela existncia de uma regra como a do art. 46, primeira parte, modificar as prticas comerciais dos fornecedores, nestas negociaes preliminares com os consumidores brasileiros, de nvel cultural e econmico to diferenciado. b) Sano - A sano instituda pelo art. 46 do CDC para o descumprimento deste novo dever de informar, de oportunizar o conhecimento do contedo do contrato, encontra-se na prpria norma * (118) Veja sobre o tema a exposio no captulo 1 sobre nova realidade contratualcondies gerais dos contratos 2.3. (p. 337) do art. 46 o fato de tais contratos no obrigarem o consumidor. "Contratos" no-obrigatrios no existem, logo a inexistncia do vnculo contratual, como o entendemos.

Pelas prprias caractersticas da sano do art. 46 podemos concluir que ser necessria a interveno do Poder Judicirio, mesmo que por meio do Juizado de Pequenas Causas, para tornar clara a inexistncia do vnculo contratual e, portanto, das obrigaes que dele resultariam. Para concluir, cabe mencionar que a sano mais grave instituda pelo art. 46 a insegurana que trouxe aos fornecedores, pois agora mesmo estando o contrato formalizado e, em princpio, juridicamente perfeito, pode vir a ser declarado inexistente em face de um defeito de informao na fase pr-contratual! Este art. 46 tem sido amplamente usado pela jurisprudncia brasileira, mesmo no Juizado Especial de Pequenas Causas.{119} Em outras palavras, a possibilidade de conhecimento prvio do texto do contrato e das obrigaes nele contidas, em portugus, considerada condio essencial para a formao de uma vontade realmente livre, consciente, "racional", nica legitimadora do reconhecimento jurdico do vnculo aceito pelo consumidor.{120} O objetivo da norma do CDC o de assegurar ao consumidor uma deciso fundada no conhecimento de todos os elementos do contrato, em particular do preo, das taxas extras, das condies e as garantias exigidas, das clusulas limitativas e penais inseridas, dos verdadeiros direitos assegurados * (119) Veja por todas a deciso da 1. Turma Recursal dos Juizados/RS: "Timesharing. Tempo compartilhado. Nulidade das clusulas abusivas. Valor da causa e competncia dos juizados/JEC: 1. O valor da causa, nesse tipo de pedido, corresponde ao bem da vida reivindicado - no caso o valor das prestaes pagas e objeto do pedido de restituio. 2. Nulidade das clusulas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC 51, IV); possibilidade de denncia do contrato a qualquer tempo em razo do vcio de manifestao da vontade, captada em circunstncias em que o descortino crtico estava prejudicado pela atmosfera criada pela vendedora (CDC,46). Recurso desprovido" (Recurso 01196885485, Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos Rodycz). (120) Com razo critica Amaral Jr. a expresso "obrigao" contida no art. 46 do CDC, que seria melhor substituda pela expresso vnculo, Amaral Jr., p. 251. (p. 338) pelo contrato.{121} nesta tica que o art. 46 do CDC prev a possibilidade de requerer ao juiz, em detrimento do fornecedor, a liberao do consumidor do vnculo contratual, isto , a inoperabilidade do contrato ao consumidor in concreto por falha dos deveres de informao impostos ao fornecedor. 1.4 Dever de redao clara dos contratos O art. 46 do CDC, em sua segunda parte, dispe: "Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Na norma do art. 46, 2., estipula o CDC um novo dever especfico do fornecedor, que, na sociedade de massa, normalmente o elaborador dos contratos oferecidos no mercado. A finalidade da norma assegurar a informao ao consumidor, ou, como estamos querendo frisar, a

transparncia necessria nas relaes de consumo.{122} Tenta, desta maneira, evitar que o fornecedor utilize a sua superioridade econmica e mesmo tcnica{123} (Departamentos Jurdicos ou Consultorias especializadas) para confundir o consumidor e impor a ele obrigaes que se tivesse compreendido o sentido do texto, no teria assumido. Este dever de relao clara ser ainda maior se o fornecedor desejar utilizar-se de mtodos de contratao de massa, como esclarece o art. 54, 3 do CDC. a) Redao clara e precisa (art. 46) - A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil so redigidos unilateralmente pela * (121) Veja neste sentido deciso comentada por Nunes, p. 82, apud JACSP, Lex 70:150, cuja ementa a seguinte: "Direito do consumidor. Compra e venda de linha telefnica. Comprador surpreendido com preo final, depois de pagar o sinal e firmar a promessa de cesso. Pretenso restituio do sinal pago. Contrato. Equvoco quanto ao preo e condies de financiamento. Incidncia do CDC, Lei 8.078, de 1990, arts. 46 e 47. Contrato que no obrigou. Oportunamente desfeito por notificao extrajudicial. Ao procedente. Deciso mantida" (j. 26.7.94, Des. Lobo Jnior). (122) Concluso semelhante est presente em Pasqualotto, p. 54 que prefere referir-se ao tradicional princpio da boa-f. (123) Assim concorda Roppo, p. 316. (p. 339) parte economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritrio ou um contrato de adeso. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaborao desses contratos, podendo vir a ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor. Efetivamente, segundo dispe o art. 46, os contratos no obrigaro os consumidores "se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Este artigo encontra-se na seo de Disposies Gerais do captulo referente proteo contratual, logo refere-se tanto aos contratos de adeso e queles submetidos a condies gerais dos contratos quanto aos contratos paritrios. O importante na interpretao da norma identificar como ser apreciada "a dificuldade de compreenso" do instrumento contratual. notrio que a terminologia jurdica apresenta dificuldades especficas para os no-profissionais do ramo, de outro lado, a utilizao de termos atcnicos pode trazer ambigidades e incertezas ao contrato. Possivelmente, os tribunais brasileiros interpretaro a norma em funo do nvel de conhecimento jurdico do consumidor mdio, isto , do homem atento, mas sem formao jurdica especfica. O art. 46, 2., do CDC indica atravs da utilizao das expresses "sentido e alcance do contrato" o ponto mais sensvel da futura anlise da transparncia do instrumento contratual, isto , a compreenso pelo consumidor das obrigaes que est assumindo, especialmente quanto ao valor do pagamento, ao nmero de prestaes, espcie de correo

e acrscimo possvel da dvida, ao tempo de durao do vnculo contratual e o envolvimento em futuras contrataes. Uma interpretao sistemtica da norma tambm chegaria a idntica concluso, utilizando as normas do art. 51 e do art. 52 para verificar que pontos do contrato foram considerados relevantes na proteo do consumidor. b) Cuidados na utilizao de contratos de adeso - Os contratos de consumo que utilizam-se de mtodos de contratao em massa sempre despertaram o especial interesse da doutrina e da jurisprudncia brasileira. O sistema do CDC destaca uma seo especial para a disciplina dos contratos de adeso. O art. 54 do CDC define contrato de adeso como aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo, sendo (p. 140) que, pelo 1. da norma, a insero de clusula individual no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato. Os fornecedores que os utilizarem devero cuidar para que os contratos sejam redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis de modo a facilitar a sua compreenso pelo consumidor (art. 54, 3.), sob pena de ser aplicado o art. 46, no obrigando o consumidor o contrato firmado. Seguindo o modelo do Cdigo Civil Italiano de 1942 (art. 1.341), o 4. do art. 54 do CDC prev que as clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. Note-se que o mestre italiano Alpa{124} considera esta uma norma incua, pois, se a clusula ineqitativa ou abusiva, mesmo estando em destaque, com o mtodo da adeso (take it or leave it), ela ser aceita de qualquer maneira. E uma vez cumprido o dever de destacla, para a jurisprudncia italiana ela se tornava, na prtica, "intocvel". Mas no sistema do CDC este dever de destaque no exime o fornecedor do controle judicial do contedo do contrato. Cabe destacar, por fim, que no sistema original do CDC as clusulas contratuais gerais, ou condies gerais dos contratos, encontravam-se regidas na seo das clusulas abusivas, no art. 51, 3 vetado pelo Presidente da Repblica. A noo de contrato de adeso, do art. 54, exclusiva dos contratos escritos, contratos concludos atravs de "formulrios-padro", como informava o tambm, vetado 5. do art. 54. Com os vetos, e tendo em vista a falta de previso legislativa expressa, parece-nos que seria conveniente incluir as condies gerais dos contratos, que forem impressas em recibos, propostas ou prospectos, como sujeitas ao regime dos contratos de adeso, como pretendia o vetado 5. do art. 54. Quanto s clusulas gerais afixadas em cartazes nos estabelecimentos comerciais ou transmitidas oralmente, ficaram submetidas s regras gerais da seo I e II (arts. 46 a 53). c) Sano - A sano para o descumprimento por parte do fornecedor de seu novo dever de redao clara dos contratos de consumo encontra-se, igualmente, na norma do art. 46. Esta norma prev a desconsiderao do vnculo contratual que teria nascido em

virtude deste contrato "mal" redigido. O art. 46 dispe que os contratos * (124) Alpa/Diritto, p. 186. (p. 141) no obrigaro o consumidor, seja eles de adeso, contratos paritrios ou contratos utilizando condies gerais dos contratos, "se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance". Em ltima anlise, a sano tem sua origem na presuno de m-f do fornecedor-elaborador do contrato. Quanto aplicao da sano do art. 46, 2. tambm aos contratos discutidos clusula a clusula, aqui chamados de contratos paritrios, ser esta certamente polmica, pois trata-se de hiptese que revolta os espritos mais acostumados com o dogma da autonomia da vontade. A soluo est na exigncia da manifestao do Judicirio para declarar se o contrato juridicamente existe ou no, obriga ou no o consumidor. Imaginemos o caso de um advogado, dono de vrios imveis e que os aluga, atravs de contratos individuais com cada inquilino, mas que inclui no contrato vrias remisses e artigos de leis e medidas provisrias, que lhe so favorveis, pois, como ningum pode desconhecer a lei, mesmo a lei supletiva, est certo que alcanar seu intento. Os inquilinos assinam os contratos paritrios, mas nenhum consumidor mdio, nem os inquilinos, conseguiria entender que obrigaes estava assumindo, qual o alcance do contrato que assinava. Mais uma vez, a sano a insegurana criada pela existncia da norma do art. 46, que possibilita ao consumidor livrar-se de um contrato perfeitamente formalizado, assinado e eficaz, por uma falha de transparncia (no caso boa-f) quando da sua formao. 2. Princpio bsico de boa-f O caput do art. 4. do CDC menciona alm da transparncia, a necessria harmonia das relaes de consumo. Esta harmonia ser buscada atravs da exigncia de boa-f nas relaes entre consumidor e fornecedor. Segundo dispe o art. 4. do CDC, inciso terceiro, todo o esforo do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no sentido de harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal) sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. Poderamos afirmar genericamente que a boa-f o princpio mximo orientador do CDC; neste trabalho, porm, estamos desta- (p. 342) cando igualmente o princpio da transparncia (art. 4., caput), o qual no deixa de ser um reflexo da boa-f exigida aos agentes contratuais.{125} Como o CDC preocupa-se tanto com os aspectos pr-contratuais, como os de formao e execuo dos contratos de consumo, destacaremos os reflexos do princpio bsico da boa-f, tanto agora, como no captulo reservado execuo do contrato. Destacaremos, agora, dois aspectos pr-contratuais: a publicidade e as prticas comerciais abusivas. Ambos esto tratados no CDC no captulo referente s prticas comerciais, que podem ou no dar origem a um contrato e logo no esto includas na proteo contratual stricto

sensu. Ao contrrio, o terceiro reflexo do princpio de boa-f, a ser destacado aqui, um aspecto contratual, qual seja o direito de arrependimento institudo pelo art. 49 para os contratos fechados fora do estabelecimento comercial. O art. 49 insere-se no captulo do CDC referente proteo contratual stricto sensu, mas por estar ligado estritamente ao processo de formao do contrato, atravs de manifestao de vontade do consumidor, deve ser examinado neste captulo dedicado ao novo regime legal quando da formao dos contratos de consumo. 2.1 Publicidade abusiva e enganosa Os arts. 36 a 38 do CDC constituem umas das inovaes mais comentadas da lei de proteo ao consumidor. O interesse despertado explica-se, pois, at ento, o direito brasileiro regulava a publicidade comercial{126} somente em seus efeitos como forma de concorrncia desleal ou como criao autoral.{127} * (125) Sobre o princpio da boa-f como orientador de toda a atividade dos parceiros de uma obrigao, veja a obra do mestre de Porto Alegre, Couto e Silva, Obrigao como Processo. (126) As diretrizes da publicidade eram dadas pela Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que oficializou o Cdigo de tica dos Profissionais de Propaganda, pelo Decreto n. 57.690, de 1. de fevereiro de 1966 e no art. 220 da Constituio Federal, sendo que algumas leis esparsas tambm continham normas sobre publicidade, como por ex., a Lei da Economia Popular. (127) O direito penal preocupava-se com a publicidade, de forma a resguardar a imagem da pessoa e a evitar a concorrncia desleal; veja detalhes em Bittar, Direitos, p. 90 e Benjamin, Forense, p. 179. (p. 343) Com a entrada em vigor do CDC vrios aspectos da publicidade comercial passaram a ser juridicamente importantes. Examinamos anteriormente, nos pontos 1.1 e 1.2, o efeito vinculativo{128} que a publicidade passa a ter, seja contratualmente, como oferta (art. 30), seja como informao obrigatoriamente clara e correta, a responsabilizar quem a veicula (art. 35) e a responsabilizar solidariamente toda a cadeia de fornecedores (art. 18). Esses efeitos vinculativos tm como fim assegurar uma maior transparncia nas relaes de consumo, pois hoje ningum duvida da forte influncia que a publicidade exerce sobre a populao brasileira. No sistema do CDC, porm, a transparncia, a informao correta, est diretamente ligada lealdade, ao respeito no tratamento entre parceiros. a exigncia de boa-f quando da aproximao (mesmo que extra ou pr-contratual) entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido disciplina o CDC, em seus arts. 36 a 38, a informao publicitria para obrigar o fornecedor que dela se utilizar a respeitar os princpios bsicos de transparncia e boa-f nas relaes de consumo.{129} O CDC prev ainda efeitos e sanes administrativas e penais correlacionadas publicidade: sobre estas ltimas no teceremos comentrios, tendo em vista o carter civilista que pretendemos impor a este estudo.

a) Conceito de publicidade - Em virtude dos novos efeitos jurdicos reconhecidos pelo CDC publicidade necessrio determinar o que se deve entender por "publicidade" segundo o sistema do CDC. O Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, define a publicidade comercial como "toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como promover, instituies, conceitos ou idias", incluindo nessa definio a publicidade governamental e o merchandising. * (128) Benjamin, Forense, p. 150, considera a existncia no CDC de um "Princpio da Vinculao da Publicidade"; destaca igualmente como princpios da publicidade no regime do CDC, o da "veracidade", da "no abusividade", da "inverso do nus da prova" e da "transparncia da fundamentao da publicidade", veja detalhes pp. 182 a 184. (129) Segundo dispe o art. 6., inciso VI do CDC, direito bsico do consumidor "a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva"; em direito comparado veja as experincias normativas do Conselho da Europa (1972) e da Comunidade Econmica Europia (1978) relatadas por Stiglitz, p. 15. (p. 144) Preferimos, porm, entender como publicidade, no sistema do CDC, toda a informao ou comunicao difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao utilizado.{130} Logo fica excluda a propaganda poltica, j regulada em lei eleitoral, e tambm a chamada publicidade governamental, que no tenha como fim promover atos de consumo, separando assim claramente o que propaganda (difuso de idias) e o que publicidade (promoo, incitao ao consumo). Este parece ter sido o caminho adotado pelo CDC;{131} sendo assim, o elemento caracterizador da publicidade a sua finalidade consumista.{132} Como relembram os autores, o vocbulo publicidade deriva do latim publicus, tornar pblico, publicar de forma geral, vulgarizar, divulgar, e teria sua utilizao com o atual aspecto comercial generalizada no incio do sculo XIX, tambm como forma de distino para ento existente propaganda nazi-facista, poltica ou governamental.{133} Captando a ateno do pblico consumidor, informando ou persuadindo, divulgando, promovendo o produto ou servio e estimulando ao consumo, certo que a publicidade tem clara feio e finalidade comercial: ato negocial de um profissional consciente no mercado de consumo massificado.{134} O princpio da identificao obrigatria da mensagem como publicitria, institudo no art. 36, antes mencionado (1.2) tem sua origem justamente no pensamento de que necessrio tornar o consumidor consciente de que ele o destinatrio de uma mensagem patrocinada por um fornecedor, no intuito de vender-lhe algum produto ou servio. Este princpio serve de um lado para proibir a chamada * (130) A definio foi inspirada naquela da lei belga, de 14 de julho de 1971 sobre prticas comerciais, art. 19, e no art. 37 do CDC; sobre a lei belga, veja Fontaine, p. 15.

(131) Assim ensina Benjamin, Forense, p. 173, em estudo detalhado sobre o tema da publicidade. (132) Para Almeida, Publicidade, p. 133, a publicidade tem como fim promover uma "atividade econmica"; j para Benjamin, Forense, p. 171, "a publicidade tem um objetivo comercial". (133) Assim Chaise, p. 17 citando Santana e Furlan. (134) Concordam Benjamin, Anteprojeto, p. 30, Villaa Lopes, p. 151, Pasqualotto, p. 19 e Chaise, p. 18. (p. 345) publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada pratica de ato ilcito, civil e mesmo penal. Antes de passar para a anlise da publicidade como ilcito, gostaria de frisar que observando estes sete anos de prtica com o CDC, efetivamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe mudanas significativas no relacionamento empresa/consumidor, anunciante/consumidor em potencial e empresa/anunciante. Os princpios que regem o CDC no que se refere vinculao atravs da oferta publicitria, proibio da publicidade enganosa e abusiva transformaram o mercado.{135} Podemos hoje afirmar que os princpios da boa-f, transparncia e proteo da confiana despertada dominam o regime da publicidade no Brasil. As novas exigncias deste paradigma objetivo de boa-f, deste pensar refletido no outro que recebe a informao, neste cujos desejos e impulsos de consumo so despertados, teve conseqncias importantes tambm no relacionamento entre empresas (fornecedores diretos) e anunciantes, que viram aumentada sua responsabilidade de bem orientar e servir seus clientes, como j previa o Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria. O prprio Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria reconhece que "a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural sobre grandes massas da populao" (art. 7.) e deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social (art. 2.). Constate-se tambm que foi em matria de publicidade enganosa e abusiva que a definio de consumidor equiparado do art. 29 e do pargrafo nico do art. 2. do CDC parece ter calado mais fundo na jurisprudncia brasileira. Em um pas de tantas diferenas sociais, econmicas e culturais, a jurisprudncia brasileira foi exemplar ao estabelecer que a publicidade abusiva e enganosa atinge a todos, mesmo aqueles excludos do consumo, queles aos quais a publicidade no se dirige, pois no possuem as condies para consumir, mas que atravs das televises, placares e outdoors deste imenso pas so atingidos, expostos a estas prticas comerciais abusivas.{136} Em uma belssima viso de plenitude * (135) Veja a obra de Pasqualotto, sobre os efeitos obrigacionais da publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor, em especial sobre a definio de publicidade, pg. 19 e ss. (136) Veja liminar concedida no caso Benetton/aids (SP, j. 8.7.92, rel. Lineu Bonora Peinado), in Revista de Direito do Consumidor, v. 4, p. 261, e deciso no caso Nestl (RS, Proc. 01191756947, j. 22.2.92, rel. Wilson

Carlos Rodycz), in Revista de Direito do Consumidor, v. 1, p. 222. (p. 346) do consumidor equiparado como sujeito de direitos (em potencial), como pessoa, mais do que como homo economicus ou ser razovel, estabeleceu uma viso de consumidor digno.{137} b) Publicidade como ilcito civil - A publicidade enganosa - A publicidade um meio lcito de promover, de estimular o consumo de bens e servios, mas deve pautar-se pelos princpios bsicos que guiam as relaes entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boaf. As relaes de consumo, mesmo em suas fases pr-contratual ou como preferem alguns, extracontratual, devem guiar-se pela lealdade e pelo respeito entre fornecedor e consumidor. Nesse sentido, o Cdigo probe a publicidade enganosa dispondo em seu art. 37, caput e 1.: "Art. 37. proibida toda publicidade enganosa... " 1.. enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. " 3. Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio". A caracterstica principal da publicidade enganosa, segundo o CDC, ser suscetvel de induzir ao erro o consumidor,{138} mesmo atravs de suas "omisses". A interpretao dessa norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que o "erro" a falsa noo da realidade, falsa noo esta potencial formada na mente do consumidor por ao da publicidade.{139} Parmetro para determinar se a publicidade * (137) Assim manifesta-se tambm Jayme, em seu artigo sobre o direito comparado ps-moderno, in Rivista di Diritto Civile, p. 823. (138) Nesse sentido tambm a lei francesa de 1973 (Loi Royer), em seu art. 14, define a publicidade de maneira muito semelhante nossa; veja CalaisAuloy, p. 104; e a lei austraca sobre concorrncia desleal, 2.; veja Schumacher, p. 24. (139) Assim concorda Schumacher, p. 24, comentando a jurisprudncia austraca e excelente Benjamin, Forense, p. 197. (p. 347) ou no enganosa deveria ser o observador menos atento, pois este representa uma parte no negligencivel dos consumidores e, principalmente, telespectadores.{140} Aquele fornecedor, que fizer veicular uma publicidade enganosa, estar a descumprir a proibio legal do art. 37; logo, juridicamente, estar cometendo um ato ilcito,{141} pois o dano em caso de publicidade difuso, mas facilmente presumvel.{142} Note-se que o art. 37 do CDC no se preocupa com a vontade daquele que fez veicular a mensagem publicitria. No perquire da sua culpa ou dolo, probe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noo da realidade.{143} Basta que a informao publicitria, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por

omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa. Os efeitos civis desta publicidade, isto , a sua caracterizao como ato ilcito do fornecedor que poder fazer nascer a discusso sobre a culpa (ou dolo) deste. Mesmo assim, necessrio ter em vista que o CDC institui uma presuno de culpa do fornecedor, por ter feito veicular uma publicidade enganosa. Estava ele proibido de fazer uma publicidade enganosa, e o fez. Logo, s se exonerar se provar o caso fortuito , isto , que uma situao externa sua vontade, aos seus auxiliares (agncia, publicitrio contratado etc.), imprevisvel e irresistvel, tornou a publicidade enganosa. Trata-se, portanto, de uma presuno quase absoluta de culpa, que inverte o nus da prova, como bem dispe o art. 38 do * (140) Assim conclui tambm Schumacher, p. 24, comentando a jurisprudncia alem e austraca. (141) Segundo Stiglitz, p. 15, a falsa informao atravs de anncio publicitrio transgride ao princpio neminem laedere. (142) Interessante observar que este ilcito civil tem sido utilizado tambm como causa para resciso de um eventual contrato baseado em publicidade enganosa e no art. 30 do CDC, veja deciso do TJSP, cuja ementa a seguinte: "Contrato de adeso. Plano de sade. Resciso. Propaganda enganosa. Aproveitamento de perodos de carncia de outros planos. Recusa no cumprimento do avenado. Induo em erro dos contratantes. Resciso do contrato. Ao procedente", in JTJSP 156/41. (143) Opinio contrria parece ser a de Ulhoa Coelho, p. 161, que considera, para caracterizar a publicidade enganosa, necessrio o "dolo intencionalmente voltado a despertar um erro no esprito do consumidor", sem explicitar se refere ao dolo (defeito da vontade) ou dolo (grau de culpa). (p. 348) CDC. Efetivamente, o nus de provar que a publicidade no enganosa, que as informaes esto corretas (ou que houve caso fortuito) cabe quele que patrocinou a mensagem publicitria suspeita de ter induzido em erro os consumidores. O assunto realmente fascinante, e esperamos que em breve monografias especficas estudem os reflexos civis que a publicidade passa a conhecer no direito brasileiro. c) Publicidade como ilcito civil - A publicidade abusiva Mencionamos anteriormente que a publicidade conhecia, nas sociedades de massa, duas funes: informar os consumidores e estimular o consumo. So funes econmicas e que podem causar danos patrimoniais ao consumidor. Mas e os danos morais causados pela publicidade? inegvel seu poder condicionante do comportamento dos consumidores. O prprio art. 7. do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria reconhecia que "a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural sobre grandes massas da populao" e completava, sugerindo, em seu art. 2., que: "todo anncio deve ser preparado com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuar, de forma depreciativa, diferenciaes sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos grupos a que se destina ou que possa eventualmente atingir". O art. 20 do Cdigo de Auto-regulamentao Publicitria esclarece que

"nenhum anncio deve favorecer ou estimular qualquer espcie de ofensa ou discriminao racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade". Se o CDC pretendia disciplinar a publicidade de forma a coibir futuros danos aos consumidores brasileiros, no poderia restringir a sua tutela, protegendo, como ensina Benjamin,{144} a incolumidade econmica do consumidor e deixando de proteger a sua incolumidade fsica e moral. Portanto, optou o CDC por proibir tambm a chamada publicidade abusiva, pois ofensiva aos parmetros obrigatrios de boa-f e de respeito que devem guiar as relaes de consumo. Dispe o art. 37 do CDC: "Art. 37. proibida toda publicidade... abusiva. " 2.. abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a * (144) Veja Benjamin/Comentrios, pp. 27 e ss. (p. 349) superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana". A publicidade abusiva , em resumo, a publicidade antitica,{145} que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais bsicos, que fere a prpria sociedade como um todo.{146} A defesa do consumidor contra a publicidade abusiva ser, portanto, tambm coletiva. O Ministrio Pblico Estadual e Federal e as Associaes de Defesa{147} dos Consumidores esto fazendo uso constante de aes civis pblicas para evitar este tipo de publicidade no mercado brasileiro.{148} O 2. do art. 37 menciona a influncia da publicidade em comportamentos do consumidor prejudiciais sua sade. Vale lembrar que desde 1988, a Constituio Federal dispe em seu art. 220, o seguinte: "Art. 220... " 4.. A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais... e conter sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso".{149} * (145) Veja nesse sentido a sentena proibindo publicidade ofensiva dignidade dos portadores do vrus da AIDS, com fortes contornos constitucionais, in Direito do Consumidor, 4, ps. 261 e ss. (146) Veja as observaes precisas de Pasqualotto sobre a publicidade discriminatria, p. 128 e ss. (147) A pioneira Associao de Proteo ao Consumidor-APC, de Porto Alegre, j est movendo uma ao civil pblica contra publicidade veiculada pela televiso, que incitava crianas prtica de delitos (invaso de supermercados etc.) para poder consumir produtos alimentcios do fornecedor. A ao verdadeiro Leading case no direito brasileiro, pelo menos no campo civil, veja Direito do Consumidor, v. 1.

(148) Veja a srie de exemplos jurisprudenciais trazidos por Rodycz, "Abusiva", p. 69 e ss.; mencione-se, igualmente, a atuao dos Procons, por exemplo a ao do PROCON-PGE/SP contra a publicidade do "Tnis da Xuxa", que incentivava a destruio de sapatos velhos pelas crianas de forma a receber os novos tnis... (ainda sub judice). (149) Veja detalhes e opinio pela proibio deste tipo de publicidade no Brasil, o artigo de Maria Elizabeth Vilaa Lopes, in Direito do Consumidor, 1/175, (p. 350) Por fim, cabe frisar que fazer veicular uma publicidade caracterizada como abusiva constitui um ilcito civil{150} e o responsvel civilmente aquele fornecedor que se "utiliza" da publicidade abusiva (ou enganosa) para promover os seus produtos ou os seus servios, como esclarecia o vetado 4. do art. 37 e como esclarece o art. 38, em interpretao analgica para a disciplina da publicidade abusiva. O CDC no preocupa-se com a culpa e eventual responsabilidade civil da agncia publicitria, que criou a mensagem abusiva responsabiliza apenas o fornecedor que se beneficia com a publicidade. Esta soluo advm do prprio sistema do CDC que desconsidera os problemas da cadeia de produo e concentra-se no consumo e nos consumidores. Aos fornecedores presentes na cadeia de produo resta o direito de regresso que lhe assegurem o direito civil e o direito comercial. Concluindo, cabe mencionar que, alm da sano normalmente cominada ao ato ilcito, e a imposio da absteno do ato danoso, o art. 37 continha, em seu 4., vetado pelo Presidente da Repblica, uma importante inovao, a possibilidade do Poder judicirio condenar o fornecedor a fazer veicular uma contrapropaganda, a suas expensas. Com veto, a contrapropaganda permanece prevista como sano administrativa, no art. 56, XII do CDC.{151} A questo no est, porm, resolvida totalmente, pois parte da doutrina defende a possibilidade do Judicirio, em interpretao sistemtica do CDC, impor a sano de contrapropaganda judicialmente.{152} Os efeitos civis da publicidade, como frisamos, so totalmente novos e as reflexes sobre o tema esto apenas comeando no Brasil. A importncia do tema e o interesse dos profissionais do ramo prometem uma evoluo rpida. *com opinio contrria, Benjamin, Autores, p. 214, pleiteando uma melhor regulamentao a exemplo do que ocorre na Comunidade Europia, Rodycz, Abusiva, p. 71. (150) Sobre os ilcitos penais relacionados com a publicidade veja os arts. 67, 68 e 69 CDC. (151) A doutrina majoritria admite hoje a contrapropaganda como sano judicial, apesar dos vetos, veja neste sentido o levantamento realizado por Chaise, p. 167. (152) Assim Benjamin, Forense, p. 216, contra Ulhoa Coelho, p. 162. Veja sentena condenando contrapropaganda, in Direito do Consumidor 10/277 e ss. (p. 351)

2.2 Prticas comerciais abusivas Como afirmamos anteriormente o Cdigo de Defesa do Consumidor representa uma mudana importante no esprito das relaes de consumo. Suas normas sobre contratos impem ao fornecedor a adaptao de suas prticas comerciais (publicidade, oferta, tcnicas agressivas de vendas) e do texto de seus contratos aos novos princpios defendidos pelo Cdigo, de transparncia, boa-f e equilbrio contratual. So normas de prudncia e boa-f impostas aos empresrios na promoo de suas vendas.{153} As prticas comerciais{154} dos fornecedores de produtos e servios encontravam disciplina somente nas normas de direito comercial e nos princpios ticos de cada profisso e de cada comerciante. A formao de poderosos conglomerados econmicos deu origem s regras sobre concorrncia desleal. Todas estas normas, porm, tinham como ponto de partida, a preservao da liberdade de mercado ou a manuteno de um nvel mnimo de tica nas atividades da profisso: nenhuma delas preocupava-se com o destinatrio destas prticas, o consumidor. Certo que o consumidor era beneficiado com o afastamento de determinado profissional do ramo por prticas desleais, mas o prejuzo sofrido pelo consumidor s era juridicamente importante, se pudesse ser reclamado com base na responsabilidade extracontratual prevista no art. 159 do Cdigo Civil de 1917. O CDC mais uma vez inova o ordenamento jurdico brasileiro e estabelece nos arts. 39, 40 e 41 uma srie de prticas comerciais que o legislador considera abusivas e, portanto, vedadas. O impacto desta novidade s no ser maior em virtude do veto presidencial ao art. 45, o qual previa uma severa sano (perdas e danos punitivos) para o descumprimento das normas do captulo. Mesmo assim, permanece a proibio legal de praticar o ato, logo, uma vez praticado o ato antijurdico e causado um dano ao consumidor, poder ele requerer as perdas e danos compensatrios normais do art. * (153) Assim concorda o mestre argentino Stiglitz, p. 15. (154) Prticas comerciais seriam, segundo ensina Benjamin, Forense, p. 137, "os procedimentos, mecanismos, mtodos e tcnicas utilizados pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvolver e garantir a circulao de seus produtos e servios at o seu destinatrio final". (p. 352) 159 do CC, beneficiando-se, conforme deciso do juiz, com a inverso do nus da prova permitida no art. 6. do CDC.{155} Mais interessante a hiptese de ocorrncia de dano moral pela prtica comercial abusiva (por exemplo divulgao de informao depreciativa sobre o consumidor, art. 39, VII). Segundo o sistema do CDC, art. 6., inciso VI, o consumidor tem direito a efetiva reparao tanto do dano patrimonial, como do dano moral. Relembre-se igualmente, que, assim como na propaganda, tambm nas outras prticas comerciais abusivas o dano pode ser difuso ou coletivo, cabendo, por exemplo, uma ao civil pblica.{156} Note-se que os efeitos civis da prtica comercial abusiva no inibem a aplicao de outras sanes cabveis, como as sanes administrativas, as sanes oriundas da prtica de concorrncia desleal e mesmo, as sanes penais previstas no prprio CDC; no analisare-

mos estas outras sanes tendo em vista o nosso propsito de reduzir este estudo aos aspectos civilistas e contratuais do CDC. a) Prticas comerciais expressamente vedadas - O CDC, alm de proibir a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, estabelece no art. 39 uma lista de prticas comerciais proibidas. A lista apresenta 9 hipteses. O antigo inciso X do art. 39, o qual indicava ser a lista apenas exemplificativa, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob alegao de que este inciso tornava a norma "imprecisa" e era inconstitucional, tendo em vista a "natureza penal" do dispositivo. Mesmo discordando dos argumentos usados para impor o veto, devemos concluir, em uma interpretao a contrario, que a lista de prticas abusivas do art. 39 com * (155) Veja neste sentido deciso do JECP/RS, p. 01597542776, 2. T., j. 11.11.97, rel. Paulo Antnio Kretzmann, cuja ementa : "Consumidor. Carto de crdito. A remessa de carto de crdito a consumidor, sem solicitao prvia, constitui ilcito, pois conduta defesa perante o CDC. Se o banco, malgrado a tentativa no aderida de assinatura do pacto creditcio, leva a cobrana e anota perante o Serasa o nome do pseudocliente, pelo no pagamento das parcelas relativas anuidade, e desse fato advm danos de ordem moral ao cliente no-aderente, cabe ao banco o ressarcimento". (156) Nesse sentido relembre-se inmeras reclamaes sobre mtodos de contratao de time-sharing no JECP, que levaram ao MP/RS controlar com sucesso estas prticas. Veja a linha agora majoritria no JECP/RS, permitindo o uso do art. 49 do CDC, ou a resciso com devoluo das quantias, Proc. 01597513239, 1. T., R., j. 15.4.98, J. Guinther Spode. (p. 353) o veto tornou-se uma lista exaustiva, podendo ser apenas complementada por outras normas, do CDC ou de leis especiais. A lista do art. 39 suficientemente clara sobre seus propsitos e pode ser dividida em 4 grupos. No primeiro grupo probe o CDC que o fornecedor prevalea-se de sua superioridade econmica ou tcnica para determinar condies negociais desfavorveis ao consumidor. Assim, probe o art. 39, em seu inciso I, a prtica da chamada venda "casada", em seu inciso V,{157} a exigncia de vantagem manifestamente excessiva do consumidor e, por fim, no inciso IX, que o fornecedor deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixe a fixao do termo inicial a seu exclusivo critrio. No segundo grupo de prticas abusivas e, portanto, proibidas pelo art. 39, encontram-se aquelas que prevalecem-Se da vulnerabilidade social ou cultural do consumidor. Segundo o inciso IV, vedado ao fornecedor "prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios". Muitas das chamadas tcnicas de venda sob impulso confiam em seu sucesso devido, justamente, a vulnerabilidade a que reduzem o consumidor. Trataremos a seguir de algumas delas, a venda de porta-em-porta, a venda por reembolso postal

e a venda por telefone, que foram expressamente disciplinadas pelo CDC, instituindo este, inclusive, um novo direito de arrependimento do contrato. Neste grupo podemos incluir tambm a prtica abusiva destacada no inciso VII. Segundo o art. 39, inciso VII, vedado ao fornecedor repassar informao depreciativa referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos. Grifamos esta ltima parte para frisar que no esto proibidas as informaes sobre os consumidores (Bancos de Dados e Cadastros de consumidores, regulados nos arts. 43 e ss. do CDC), mas, sim, as chamadas "listas negras" de consumidores que reclamam e exigem seus direitos, agora assegurados pelo CDC, ou de consumidores envolvidos em Associaes de Proteo de Consumidores etc. No terceiro grupo, encontram-se as prticas de vendas sem manifestao prvia do consumidor, em que este recebe o produto OU o servio no requisitado e no tem como devolver o objeto ou no * (157) Note-se que no fica proibida a chamada "oferta combinada" mas sim seu desvio, a venda casada, veja detalhes em CDC, Forense, Benjamin, p. 140. (p. 154) aceitar o servio e se v literalmente forado a contratar. Estas tticas agressivas de vendas ficam proibidas, de maneira muito inteligente, pelo inciso III combinado com o pargrafo nico do art. 39. Efetivamente dispem o inciso III e o pargrafo nico do art. 39: "Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios: "III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto ou fornecer qualquer servio. "Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento". A equiparao dos produtos enviados e dos servios prestados sem nenhuma solicitao do consumidor a "amostras grtis" uma soluo inventiva, cujo fim realmente acabar com este tipo de prtica no mercado brasileiro. Vale lembrar aqui a noo de que as novas normas do Cdigo assumem por vezes uma natureza mais operacional, do que conceitual, como estvamos acostumados nas lies do grande Bevilaqua. Quanto eficcia prtica da norma do art. 39, III no resta a menor dvida, pode-se apenas discutir se outra soluo no seria mais apropriada ao novo princpio geral de eqidade e equilbrio das relaes entre fornecedor e consumidor. Mas o ltimo grupo de prticas abusivas proibido pelo art. 39 ainda mais polmico, trata-se do inciso II, que possui a seguinte redao: "Art. 39. vedado ao fornecedor: "II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata proporo de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes". Pela primeira vez, o CDC menciona na fase pr-contratual a aplicao de "usos e costumes", meno que acalma o esprito dos comercialistas e contratualistas tradicionais, pois os usos e costumes, no Brasil, so os comerciais desde 1917 (art. 1.807 do CC){158} e geralmente so estabelecidos tendo em vista a superioridade econmica * (158) O art. 1.807 do Cdigo Civil dispe: "Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos, Resolues, Usos e Costumes concernentes s

matrias de direito civil reguladas neste Cdigo", apesar do art. 4. da LICC de 1942, permitir o uso dos costumes "quando a lei for omissa". (p. 355) do fornecedor.{159} Mas, a segurana dos tradicionalistas acaba no inciso II do art. 39, pois, se interpretado sistematicamente com os arts. 30 e 35 do mesmo captulo (Das Prticas Comerciais), pode levar concluso que o CDC institui uma verdadeira obrigao de contratar para o fornecedor. Efetivamente, se "toda informao ou publicidade, suficientemente precisa", segundo o art. 30, oferta e vincula e se o fornecedor no pode recusar dar cumprimento oferta, sem sofrer as conseqncias contratuais do art. 35, ento, pelo art. 39, II, ele tambm no pode recusar-se a contratar, se ainda tem estoques, isto , "na medida de suas disponibilidades de estoque". A concluso pela existncia de uma obrigao de contratar um pouco forada, mas necessrio esclarecer que o sistema do CDC no est muito longe desta obrigao, pois disciplina enormemente a fase pr-contratual da relao de consumo. Mas, em verdade, a norma do art. 39, II, deve ser interpretada conjuntamente com aquela do art. 41, referente ao tabelamento de preos. O tabelamento ou o controle de preos j fato comum no pas, to comum que at o legislador j verificou que os produtos tabelados tendem a desaparecer do mercado e a permanecerem retidos nos estoques dos fornecedores at o fim do congelamento. Ao comentar os reflexos do princpio da boa-f como paradigma das prticas comerciais no mercado brasileiro, mister, nesta terceira edio, incluir dentre as prticas comerciais "controladas" pelo CDC o art. 43 e seguintes sobre bancos de dados. Como se observou anteriormente, a lista de prticas comerciais consideradas abusivas tanto de prticas pr-contratuais quanto contratuais. A elaborao, organizao, consulta e manuteno de bancos de dados sobre consumidores e sobre consumo no proibida pelo CDC, ao contrrio, regulada por este; logo, permitida. A lei fornece, porm, parmetros de lealdade, transparncia e cooperao e controla esta prtica de forma a prevenir e diminuir os danos causados por estes bancos de dados e/ ou pelos fornecedores que os utilizam no mercado.{160} * (159) Veja, sobre a subjetividade da expresso "usos e costumes" e sua adaptao unicamente ao sistema contratual tradicional, a exposio de Lobo, pp. 99101. (160) Veja interessante caso sobre homnimo, em que se assegurou perdas e danos exemplares ao consumidor: "O banco credor responsvel pelo dano moral provocado contra homnimo, executado em lugar do verdadeiro obrigado, (p. 356) A prtica recente brasileira demonstrou, porm, que estes bancos e a utilizao, por vezes, maliciosa, outras vezes, negligente destes bancos por fornecedores esto a causar grandes e reiterados danos aos consumidores.{161} Reclama-se do nascimento de uma "indstria do dano moral" no Brasil,{162} mas no se pondera e almeja sinceramente modificar as prticas comerciais dos fornecedores, que alimentam estes bancos e que so solidariamente responsveis,{163} ou em modificar as prticas comerciais dos prprios organizadores destes bancos pblicos e privados, tambm solidariamente responsveis frente aos consumido-

res.{164} Trata-se de solidariedade resultante da cadeia de casualidade, ou como explicita a doutrina argentina, de dano resultado de uma atividade ou interveno plural.{165} Nosso alerta no sentido de tratar-se, em essncia, de uma prtica comercial abusiva regulada a contrrio pelo CDC. Se esta prtica causar dano aos consumidores, material ou moral, devero estes ser ressarcidos e, mais ainda, dever a aplicao da lei consumerista ser de tal ordem que pedagogicamente modifique as prticas hoje existentes no mercado.{166} De nada vale a lei (law in the books), se no tem efeitos *pois a execuo se realiza no seu interesse, devendo o valor da indenizao atender ao exemplary damages" (TJRS, Ap. Civ. 596.210.849, j. 21.11.96, Des. Araken de Assis). (161) Veja neste sentido, frisando que trata-se de risco profissional dos estabelecimentos bancrios e dos outros fornecedores indiretos, cadastros, antiga deciso do STF, j. 15.5.70, Rel. Min. Amaral Santos, R. Ext. 68.968. (162) Veja crtica do Des. Dcio Erpen, TJRS, in Ap. Civ. 596185181, j. 5.11.96, distinguindo os "dissabores" contratuais e o dano moral. (163) Sobre solidariedade da entidade financeira ou bancria e do Servio de Proteo ao Crdito ou outros bancos e cadastros na indenizao dos danos morais e materiais sofridos por inscrio nestes bancos, veja deciso do TJRS, in Rev. de Jurisprudncia TJRGS 174, p. 394. (164) Posio majoritria que o protesto de ttulo sem causa gera abalo de crdito e o dever de indenizar danos materiais e morais, veja RT 124/139, RT 675/100, JTJ-Lex 145/106, JTJ-Lex 146/118, Julgados TARS, ano 88, p. 363. Veja tambm RT 707/150, RT 726/369, RT 728/355, RT 730/207 e RT 681/163 (levantamento jurisprudencial do TARS, in RRR 1961189047) (165) Sobre o dano como resultado de uma "intervencin plural", veja Alterini/ Lopez Cabana, Responsabilidad, p. 321 e ss. (166) Veja, neste sentido, votos, em decises do TJRS: "O dano moral, por si mesmo, se caracteriza no s fato da existncia da informao disponvel (p. 357) prticos na vida dos consumidores (law in action) e no reequilbrio de situaes de poder (Machtpositionen) e relaes desequilibradas e mesmo ilcitas.{167} A funo satisfativa das perdas e danos civis, mesmo que no punitivas ou exemplares, uma realidade no sistema do CDC (art. 6., VI); claro, com razoabilidade e proporcionalidade ao ganho auferido pelo fornecedor, com a passividade dos outros consumidores potencialmente lesados pela reiterada prtica comercial abusiva do fornecedor. Para evitar o enriquecimento de um consumidor em especial, melhor neste caso seria a atuao do Ministrio Pblico e das Associaes de Defesa do Consumidor de forma a forar a modificao das prticas destes bancos de dados.{168} Os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor individual, porm, devem ser todos ressarcidos, pois indenizar pela metade seria afirmar que o consumidor deve

suportar parte do dano e autorizar a prtica danosa dos fornecedores frente aos demais consumidores.{169} Como ensina Ghersi, em matria de danos pessoa humana e sua dignidade, acentua-se o princpio geral da "obligacin de no danar" (nemini laedere) e a preveno deve ser privilegiada pelo direito justamente pela impossibilidade ou grande dificuldade de ressarcir realmente a vtima.{170} *para uma parcela considervel do pblico" (Ap. Civ. 584.023.592-3, Des. Adroaldo Furtado Fabrcio). "Indenizao. Abalo de crdito. Dano moral. O envio injustificado de nome de pessoa para incluso no Serasa constitui, por si s, dano moral por abalo de crdito" (Ap. Civ. 197.003.817 Pelotas, j. 20.8.97, Des. Roberto Expedito da Cunha Madrid). "Abalo de crdito. Protesto de ttulo j pago. Responsabilidade da instituio financeira mandatria" (EI 597.028.620, j. 4.4.97). (167) Veja neste sentido concesso do dobro do consignado na crtula pelo TAMG como sano em caso de protesto indevido, in RT 716/270. (168) Neste sentido parecem concordar Bonatto e Moraes, p. 160, que expressamente citam o art. 29 combinado com os arts. 6., VI, e 81 do CDC como base para atuaes preventivas semelhantes do Ministrio Pblico. (169) Veja, por todos, TARS, Ap. Civ. 196 189 047, j. 13.11.96, rel. Ricardo Raupp Ruschel, onde l-se: "No h necessidade de provar eventual prejuzo patrimonial para obter indenizao do dano moral. O protesto indevido de ttulo, porque pblico e notrio, causa inmeros e inesperados constrangimentos pessoa atingida, impondo-se a responsabilizao pela indenizao ao apresentante do documento no Ofcio". (170) Ghersi/Rossello/Hise, p. 143 e ss. (p. 358) As tcnicas de comunicao esto a construir o mundo do futuro, e aqui analisada ps-modernidade, e neste sentido so instrumentos vlidos e seu desenvolvimento no pode ser suspenso, sendo dificilmente controlvel. De outro lado, a construo jurdica da identidade individual, de uma dignidade social e econmica intangvel, a resposta do direito a este desafio atual. Efetivamente, hoje, o direito privado europeu e as Constituies, assim como a Constituio brasileira de 1988, permitem concluir que dentro desta proteo pessoa h um direito privacidade, reserva (diritto alla riservatezza), um direito identidade pessoal, um direito de dispor de seus prprios dados pessoais (diritto di disporre dei propri dati personali).{171} Este ltimo direito foi positivado pelo CDC e transparece no art. 43, 2. e 3.. O consumidor brasileiro tem direito de dispor de seus dados pessoais, de acess-los e de saber que estes existem em algum banco de dados pblico e privado, logo, no deveria ser necessria a lide, a pretenso resistida, o recurso a ao de habeas data, da mesma forma no deveria o fornecedor impor exigncias exorbitantes e pouco razoaveis, obstculos desproporcionais, para que o consumidor pudesse chegar a seus dados e a sua modificao, em caso de eventual erro ou de superao da dvida. Esta reiterada prtica comercial abusiva, pois fere o princpio legal de boa-f, logo, dever de cooperao, de cuidado e de lealdade, fere a boa-f necessria e obrigatria entre os parceiros contratuais e nas relaes do consumidor com toda a cadeia de

fornecedores indiretos, que o fornecedor inicial utiliza para cobrar sua dvida. Modificar estas prticas comerciais abusivas seria um grande avano no pas, pois no so estes abusos que melhoraro a situao de insolvncia no pas, mas sim maior respeito e cooperao entre os agentes no mercado. Neste sentido, ressalte-se a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em cuja ementa l-se: "Servio de proteo ao crdito. O Ministrio Pblico parte legtima e a ao civil pblica processo adequado defesa coletiva do consumidor, universo indeterminado de pessoas unidas pela circunstncia ftica do consumo. A regularidade dos cadastros e informaes relativas ao consumidor interessa no apenas aos cadastrados, mas ao universo dos consumidores (TJRS, Ap. Civ. 591097050, j. 27.11.91, Des. Ivo Gabriel da Cunha). * (171) Assim Alpa, Banche di Dati, p. 54. (p. 359) Neste mesmo sentido deciso do TARS, cuja ementa : "Responsabilidade civil. Inscrio no servio de proteo ao crdito. Dano material e moral. 1. Ao fornecer informaes a partir dos dados existentes no cadastro dos emitentes de cheque sem fundo do Banco Central do Brasil, ao qual tem acesso mediante convnio oneroso, o Servio de Proteo ao Crdito torna-se responsvel pelos danos causados quele que confundido com emitente de cheque cadastrado, em razo da coincidncia quanto ao nmero do CPF e da semelhana no nome. Responsabilidade decorrente do exerccio da prpria atividade. 2. Na fixao do valor da condenao devem ser levadas em considerao as circunstncias em que ocorreram o fornecimento da informao incorreta. 3. No tendo a informao negativa sido divulgada na imprensa, mas apenas em consulta a usurios, incabvel a condenao publicao do fato em peridico dirio. Recurso provido em parte (Ap. Civ. 595091364 , 5 Cmara Cvel, Rela. Dra. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 14.09.95).{172} O art. 39 possui ainda dois incisos, o inciso V, que ser comentado conjuntamente com a obrigao de fornecer oramento (letra b) e o inciso VIII, sobre normas tcnicas, comentado a seguir, conjuntamente com o art. 41 (letra c). b) Obrigao de fornecer oramento prvio discriminado - A determinao do preo de um servio muito mais subjetiva e complexa do que a determinao do preo de um produto industrial. Muitas vezes, o preo pode variar conforme a rapidez em que o servio deva ser realizado, conforme as circunstncias de local (no domiclio, na oficina, necessitando remoo do bem), conforme o material a ser utilizado (madeira mogno, madeira de cedro, compensado etc.) e mesmo, dependendo do fornecedor, conforme a situao econmica daquele que dever arcar com o pagamento do servio (os servios prestados a rgos pblicos e a pessoas jurdicas costumam ter seus preos majorados). Nesse sentido, inova o CDC ao impor, em seu art. 40, a obrigao do fornecedor de entregar ao consumidor oramento prvio discriminado; obrigao que alguns consideram impossvel de ser cumprida,{173} * (172) Publicado no ementrio, na Rev de Jurisprudncia TJRGS 174, p. 394.

(173) A preocupao foi levantada em Campo Grande no I Encontro Estadual de Defesa do Consumidor, promovido pelo PROCON/MS. (p. 360) dependendo do servio, como no de consertos de automveis e mquinas, em que para elaborar o oramento necessrio remover o bem e abri-lo, o que j oneraria o consumidor. Dispem o art. 40 e o art. 39, inciso VI: "Art. 39. vedado ao fornecedor: "VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre partes". "Art. 40. O fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao consumidor oramento prvio discriminando o valor da mo-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condies de pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos servios. " 1.. Salvo estipulao em contrrio, o valor orado ter validade pelo prazo de 10 (dez) dias, contados de seu recebimento pelo consumidor. " 2.. Uma vez aprovado pelo consumidor o oramento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociao das partes. " 3.. O consumidor no responde por quaisquer nus ou acrscimos decorrentes da contratao de servios de terceiros, no previstos no oramento prvio". Resumindo, o fornecedor do servio no pode execut-lo antes da expressa autorizao do consumidor, sendo obrigado tambm a entregar um oramento prvio bastante discriminado. O oramento prvio poderia ser feito facilmente em determinados servios de porte, como construes, pinturas; mas apresenta algumas dificuldades nos servios de pequeno porte e nos consertos. Quanto aos consertos, se para elaborar o oramento necessrio transportar o objeto, abri-lo ou executar qualquer servio que j onere o fornecedor, a soluo est em informar ao consumidor que estes pr-servios j sero cobrados e estipular um valor para eles, de modo a cumprir as exigncias de transparncia nas relaes de consumo. c) Respeito s normas tcnicas e ao tabelamento de preos - O princpio bsico de boa-f nas relaes de consumo dever refletir nas prticas de vendas dos fornecedores, e principalmente, deve estimular O fornecedor a cumprir voluntariamente as normas legais. Assim, se (p. 361) existem normas expedidas por rgos oficiais, ou pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo CONMETRO devem elas ser cumpridas, mesmo no sendo obrigatrias para o fornecedor especfico. Nesse sentido o CDC inclui no art. 39, em seu inciso VIII, como prtica comercial abusiva "colocar, no mercado, qualquer produto ou servio em desacordo" com estas normas. A finalidade da norma melhorar a qualidade de vida do brasileiro, melhorando a qualidade dos produtos que consome e dos servios que so colocados sua disposio. Trata, igualmente, o CDC da postura que deve tomar o fornecedor em relao ao consumidor quando os seus produtos ou servios estejam sujeitos ao regime de controle de preos ou de tabelamento.

Dispe o art. 41 do CDC: "Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de servios sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preos, os fornecedores devero respeitar os limites oficiais sob pena de, no o fazendo, responderem pela restituio da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, sua escolha, o desfazimento do negcio, sem prejuzo de outras sanes cabveis". A norma advm, sem dvida, das recentes experincias brasileiras com planos de estabilizao econmica, congelamentos e a cobrana de gio nas relaes de consumo, com danos para o consumidor. A dificuldade prtica da norma so os chamados "negcios de bagatela", onde o consumidor lesado geralmente no reclama, mas como o dano coletivo, podemos pensar, no sistema atual do CDC, que as entidades de defesa do consumidor ou o Ministrio Pblico entrem com aes para evitar a prtica comercial proibida da cobrana de gio. Destaque-se que a presena de uma norma especfica para o caso de congelamentos de preos e salrios no CDC brasileiro mais do que salutar, tendo em vista a reiterada freqncia com que estes planos ocorrem no pas. 2.3 Direito de arrependimento do consumidor (art. 49) Para proteger a declarao de vontade do consumidor, para que essa possa ser decidida e refletida com calma, protegida das tcnicas agressivas de vendas a domiclio,{174} o art. 49 do CDC inova o ordenamento jurdico nacional e institui um prazo de reflexo obrigatrio e um direito de arrependimento. Dispe o art. 49 do CDC: "Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar da sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio". Qualquer fornecedor que pratique a chamada tcnica de "venda a domiclio", na residncia dos consumidores, no seu local de trabalho (reparties, colgios etc.), mesmo que por telefone, ou por malote postal, para propor aos consumidores a concluso de contratos de compra e venda, de assinatura de peridicos, de consrcios etc., ou para oferecer a prestao de seus servios, passa a estar submetido ao regime especial institudo pelo art. 49 do CDC, visando assegurar a boa-f, a lealdade nas relaes contratuais entre consumidor e fornecedor, regime este que passamos a analisar. a) A venda de porta-em-porta (door-to-door) - A venda de portaem-porta (door-to-door) ou venda a domiclio (vente domicile) uma tcnica comercial de vendas fora do estabelecimento comercial, amplamente difundida nas sociedades de consumo,{175} pelas benesses que traz o fornecedor (investimento reduzido, ausncia de vnculo empregatcio com os vendedores, baixos riscos de reclamao ou devoluo do produto), mas que coloca o consumidor em situao de evidente vulnerabilidade (pouco tempo para decidir, impossibilidade de comparar o produto com outros, dependncia total das informaes prestadas pelo vendedor ou pelo catlogo etc.).

Na dcada de 70, calculava-se que 35% das vendas ao consumidor nos Estados Unidos tratavam-se de vendas door-to-door. Na Europa, igualmente, o volume de contratos originados por esta tcnica, chamada agressiva, de vendas era grande, o que levou a doutrina a defender a * (174) Segundo Lamberterie, p. 717, a venda a domiclio apresenta um carter particularmente agressivo, porque o consumidor sozinho com o vendedor extremamente vulnervel e no tem meios de prova das eventuais manobras fraudulentas do vendedor. (175) Veja sobre o tema Bourgoignie, "Clauses", p. 548, sobre tcnicas de promoo de vendas na sociedade moderna. (p. 363) necessidade de uma disciplina especfica para este tipo de vendas, tendo em conta as suas peculiaridades.{176} A venda a domiclio, segundo Oriana,{177} apresentaria os inconvenientes de duas ordens, quanto concorrncia desleal e quanto ao respeito ao consumidor. A venda de porta-em-porta prejudicaria a concorrncia leal pois, sem suportar os nus fiscais e econmicos para manter um estabelecimento comercial, o fornecedor que utiliza esta tcnica vai ao encontro do cliente, que sem poder comparar os preos e a qualidade do produto apresentado e, por vezes, tendo tentado livrarse de importuno vendedor, decide-se pelo produto oferecido. Igualmente, dos vendedores a domiclio no exigido um nvel profissional maior, pois no existe vnculo empregatcio entre ele e o fornecedor do produto. sua remunerao se dar por prmios ou porcentagens. Tudo acaba por incentivar que o vendedor utilize de qualquer artifcio, inclusive o de mascarar ou omitir informaes importantes para o consumidor sobre o preo, a qualidade e os riscos do produto, para vender mais e alcanar uma retribuio adequada. De outro lado, o consumidor perturbado em sua casa ou no local de trabalho no tem o necessrio tempo para refletir se deseja realmente obrigar-se, se as condies oferecidas lhe so realmente favorveis; no tem o consumidor a chance de comparar o produto e a oferta com outras do mercado, nem de examinar com cuidado o bem que est adquirindo. O consumidor recebe do vendedor, ou da correspondncia circular enviada, no mais das vezes, informaes incompletas, principalmente sobre o preo da mercadoria (por exemplo: curso de computao grtis e em 3 vezes, sem juros - mas com correo monetria; desconto de 20% vista: assinando a proposta receber uma Bblia de graa, no ficando obrigado a contratar, etc.). Por fim se o produto adquirido apresenta algum defeito ou vcio de qualidade, no possui o consumidor a possibilidade de reclamar, pois o vendedor no retornar e a fbrica localizase em outro Estado da Federao, o que desistimula a reclamao. Os abusos nas vendas a domiclio levaram alguns doutrinadores a defender a proibio desta prtica,{178} soluo radical incompatvel com * (176) Veja detalhe em Oriana, p. 1573. (177) Oriana, pp. 1574 e 1575. (178) Veja detalhes em Oriana, p. 1573; j Lamberterie, p. 717, destaca a presso exercida pelas organizaes de defesa dos consumidores para que a venda a domiclio fosse regulada por lei especial. (p. 364) o estgio de desenvolvimento do comrcio em muitas partes do Brasil e cujo controle seria praticamente impossvel. Melhor soluo a de

disciplinar a venda de porta-em-porta, reconhecendo novos direitos ao consumidor, como o de reflexo e arrependimento, como forma de desistimular a prtica e ao mesmo tempo proteger o consumidor. No Brasil, preocupaes com estas prticas agressivas de vendas, tambm chamadas de "vendas sob impulso"{179} (vendas a domiclio, por telefone, por meio de reembolso postal), as quais deixam clara a vulnerabilidade do consumidor (aposentados, donas-de-casa, adolescentes, etc.), levaram o legislador do CDC a editar norma especfica para assegurar um mnimo de boa-f nestas relaes entre fornecedores e consumidores, pois os instrumentos tradicionais que o direito colocava disposio dos consumidores (o erro, dolo e a conseqente anulao do contrato) esbarravam em evidentes dificuldades prticas e de prova.{180} b) Regime legal da venda de porta-em-porta - Segundo o art. 49 do Cdigo, nos contratos concludos no domiclio ou no local de trabalho do consumidor, as chamadas vendas de "porta-em-porta", o consumidor ter um prazo legal de reflexo de 7 dias, podendo neste prazo manifestar a sua vontade no sentido de desistir, sem nus, do contrato j concludo,{181} Direito de reflexo semelhante existe na legislao da Frana, da Alemanha e dos Estados Unidos.{182} A grande indagao prtica como se deve juridicamente considerar o vnculo contratual durante este prazo de 7 dias. No direito comparado, as solues so vrias, como veremos. A lei alem de 1986{183} considera que a aceitao do consumidor, a sua manifestao de vontade, fica suspensa e s ser eficaz, segundo o 1., "se o cliente no prazo de uma semana no a revogar por * (179) Assim as denomina Bittar, Direitos do Consumidor. (180) Assim tb. Oriana, p. 1574. (181) Destaca Stiglitz, p. 193, que o consumidor pode arrependerse do contrato sem necessidade de fazer constar o motivo desta deciso; veja Assis, p. 69, sobre resoluo como desconstituio. (182) Veja detalhes em Calais-Auloy, p. 170, tambm existem normas semelhantes na Blgica e Dinamarca (veja Bourgoignie, p. 548). (183) "Gesetz ber den Widerruf von Haustrgeschften und hnlichen Geschften" (HaustrWG), de 16 de janeiro de 1986. (p. 365) escrito".{184} Logo, nas vendas a domiclio, a oferta e a aceitao inicial do consumidor no formam um contrato, o que caracterizaria a eficcia normal da aceitao. A aceitao fica como que submetida por lei a uma condio suspensiva, no eficaz at a passagem do prazo, sem nova manifestao. Se o cliente revoga (Widerruft) sua aceitao, no prazo e nas condies legais, a aceitao nunca ter tido eficcia, o contrato nunca ter sido formado, pois o evento futuro e incerto (a passagem do prazo, sem a revogao), a que estava submetida a manifestao de vontade do consumidor, no ocorreu. A lei alem disciplina igualmente como se dar a devoluo das prestaes eventualmente j executadas, o que parece ser um contrasenso, pois, por lei, a aceitao do consumidor ainda no eficaz, logo no h o seu efeito normal, que seria formar um contrato. Mas no sistema

germnico, acostumado abstrao, a eventual entrega do bem, e transferncia da propriedade desvinculada de qualquer maneira do eventual liame contratual. Assim, o legislador alemo resolver o problema usando o princpio geral do enriquecimento sem causa (presente no 812 BGB), de forma a regular as conseqncias da revogao ( 3 da lei de 1986) e evitar o enriquecimento de qualquer das partes. A lei francesa de 1972,{185} Lei 72-1137, de 22 de dezembro de 1972, prev em seu art. 3, hoje consolidado no art. 121-25 do Code de la Consommation (Loi 93.949/93), que "nos 7 dias a contar da proposta de compra assinada pelo cliente ou da sua aceitao contratual, o cliente tem a faculdade de renunciar a estas atravs de carta recomande".{186} Na interpretao de Calais-Auloy,{187} o retardo de 7 dias significaria que o contrato no se conclui instantaneamente, at * (184) No original "... cine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklaerung, ..., wird erwst wirksam, wenn der Kunde sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft" ( 1. HaustrWG). (185) "Loi relative la protection des consommateurs em matire de dmarche et de vente domicile" (Code Civil Dalloz, art. 1593), comentada por Calais-Auloy/Domicile, p. 266. (186) No original: "Dans les sept jours compter de la commande ou de lengagement d'achat, le client a la facult d'y renoncer par lettre recomande avec accus de rception..." (art. 3 Loi 72-1137). (187) Calais-Auloy, Domicile, p. 267, veja tambm traduo do artigo de CalaisAuloy, in Direito do Consumidor 1. (p. 366) porque o art. 4., hoje art. 121-26, da lei francesa probe que se exija do cliente qualquer tipo de contraprestao durante este prazo. Segundo a lei francesa no haver qualquer tipo de execuo do contrato durante o prazo de "reflexo". Oriana{188} conclui, ento, que se o produto foi entregue ao consumidor atuar ele como depositrio do bem. Desta exposio do direito comparado, podemos concluir que a soluo francesa de no existncia do contrato coloca o consumidor na situao, pouco confortvel, de depositrio de um bem, que no deseja e que lhe foi "imposto" por uma prtica comercial agressiva, que se est a combater. A soluo alem, por sua vez, suspende a eficcia da aceitao, logo o prprio nascimento do contrato, usando uma figura conhecida do direito tradicional, a manifestao de vontade sob condio suspensiva, mas para regular a eventual "eficcia" do ainda inexistente contrato, recorre ao princpio da abstrao, instituto desconhecido no Brasil, que considera os negcios reais (tradio do produto) desvinculados do negcio obrigacional (contrato que d origem obrigao de entregar o produto e pagar o preo).{189} A soluo alem vlida, porm, quando prope o princpio do no enriquecimento sem causa para regular a devoluo das prestaes j executadas, se houve revogao da aceitao inicial. Mas qual ter sido a soluo adotada pelo CDC brasileiro? Enquanto outros pases possuem leis especficas com vrios artigos para disciplinar a venda a domiclio, no Brasil o CDC, como Cdigo geral, s dedicou ao tema o art. 49, que porm, complementado

por seu pargrafo nico, nos seguintes termos: "Art. 49. "Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados". Tanto no caput do art. 49, como em seu pargrafo, o CDC referese desistncia do contrato, no prazo de 7 dias, a contar da assinatura * (188) Oriana, p. 1.576. (189) Segundo Vassili, esta a soluo da Diretiva europia; sendo assim, o prazo de reflexo seria um fator de eficcia do negcio e somente aps este teria sua eficcia plena, Vassili, p. 20 e ss. (p. 367) do contrato ou do ato de recebimento do produto ou servio (execuo da prestao principal). Parece claro, portanto, que o sistema brasileiro pressupe a existncia do contrato, restando apenas a discusso sobre sua eficcia ou validade. Quanto eficcia podemos imaginar trs hipteses. Na primeira, o contrato tem sua eficcia suspensa durante o prazo de reflexo, s podendo o fornecedor exigir o pagamento findo o prazo e no ocorrido o evento futuro e incerto da desistncia do consumidor. Seria algo anlogo a uma condio suspensiva tcita, em virtude da natureza da venda (venda door-to-door). Examinando-se o pargrafo nico do art. 49, que dispe sobre um dos efeitos do contrato, que a prestao do consumidor, isto , o pagamento, verificamos que no sistema brasileiro a venda a domiclio j est surtindo efeitos mesmo antes de findo o prazo de reflexo e que estes fatos no devem inibir o consumidor de exercitar o seu novo direito de arrependimento. Mas tambm possvel imaginar que o contrato concludo imediatamente eficaz, surtindo efeitos (prestao e contraprestao) at a ocorrncia do evento futuro e incerto que resolve o vnculo contratual: a desistncia durante o prazo de reflexo de 7 dias. Seria algo anlogo a uma condio resolutiva tcita ou legal, em virtude da natureza especial da venda. O contrato estaria perfeito e terminado, no necessitando nova declarao de vontade para que surta todos os seus efeitos. Se acontecer o evento previsto na condio resolutiva (a desistncia do art. 49 do CDC), se extingue o direito estabelecido no contrato, as partes tem que devolver as prestaes eventualmente recebidas e ficam liberadas do vnculo contratual. Na redao do art. 49, porm, nada indica a existncia de uma condio, de uma clusula que subordina os efeitos do contrato a evento futuro e incerto, apesar das semelhanas encontradas. Por ltimo, podemos interpretar o art. 49 do CDC como simplesmente instituindo, no direito brasileiro, uma nova causa de resoluo do contrato. Seria uma faculdade unilateral do consumidor de resolver o contrato no prazo legal de reflexo, sem ter que arcar com os nus contratuais normais da resoluo por inadimplemento (perdas e danos etc.). O contrato firmado a domiclio seria um contrato, por lei, resolvel. Como se a antiga figura do direito romano, a clusula resolutiva tcita, incorporada ao direito alemo ( 326 BGB), passasse a existir no direito brasileiro. A resoluo opera, ento, de pleno direito, (p. 368) no necessitando a manifestao do Judicirio, bastando a simples

manifestao de vontade do consumidor em desistir do contrato. Resolver-Se-ia o contrato por atuao desta clusula resolutiva tcita, presente em todas as vendas a domiclio, liberando os contraentes, sem apagar todos os efeitos produzidos com o contrato, mas operando retroativamente para restabelecer o statu quo ante. Esta ltima hiptese parece aproximar-se mais do sistema criado pelo CDC. Certo , que se trata de uma norma complexa, a do art. 49, misturando vrias figuras, como o arrependimento, que at ento era pr-contratual, a desistncia unilateral, enquanto o direito tradicional conhecia somente o distrato, e o prazo de reflexo, que at agora era considerado um simples dever acessrio ao contrato. Definir o mbito, a natureza e os reflexos deste novo direito institudo pelo CDC exigir da doutrina um longo caminho de discusso e aprofundamento, tarefa para a qual pretendemos dar somente uma pequena e inicial contribuio. Muitos, porm, so os aspectos a ser estudados. Segundo dispe o pargrafo nico do art. 49, exercitado o direito de arrependimento no dever haver enriquecimento ilcito do fornecedor, em virtude de sua prtica agressiva de venda. Desconstitudo o vnculo pela manifestao do consumidor, retornaram ambos os contraentes ao status anterior, devendo o fornecedor devolver os valores recebidos, monetariamente atualizados. A regra do art. 49 e seu pargrafo nico , porm, omissa sobre o que ocorrer com o produto eventualmente entregue ao consumidor. Certamente, pelo princpio da interdependncia das prestaes, ser devolvido ao fornecedor. Mas e se o produto foi danificado? E se desapareceu, sem culpa do consumidor? Ou simplesmente, se j foi usado pelo consumidor, pode este ainda exercitar o seu direito e devolv-lo? Se o contrato nasceu, o consumidor brasileiro que receber o produto do vendedor de porta-em-porta mais do que mero possuidor do bem, ou depositrio como no sistema francs, ele possivelmente o novo proprietrio do produto, pois a tradio transferiu o domnio. Se ele pretende fazer uso do seu novo direito de arrependimento, no Prazo de 7 dias, dever cuidar para que o bem no perea e no sofra qualquer tipo de desvalorizao, devendo evitar us-lo ou danific-lo (abrir o pacote, experimentar o shampoo, manusear e sujar a enciclopdia etc.). Se o fizer, segundo nos parece, poder at desistir do (p. 369) vnculo obrigacional, liberando-se das obrigaes assumidas, (por ex.: pagamento da segunda prestao, recebimento mensal dos fascculos da enciclopdia etc.), mas como no pode mais devolver o produto nas condies que recebeu (volta ao status quo), ter que ressarcir o fornecedor pela perda do produto ou pela desvalorizao que o uso causou, tudo com base no princpio do enriquecimento ilcito. Nestes termos, a soluo do direito alemo que parece-nos adequada ao esprito do CDC, pois pode ser de interesse do consumidor livrar-se do vnculo contratual, mas no justo que enriquea sem causa. Assim, com boa-f resolve-se o vnculo e regula-se a volta situao anterior, sem que ningum ganhe com isso. A insegurana causada pelo direito de arrependimento institudo no art. 49 do CDC j motivao suficiente para que o fornecedor prefira outros mtodos de contratao do que a venda de porta-em-porta, alcanando a lei assim seu intento,

sem que se permita o enriquecimento sem causa do consumidor. A nica hiptese permitida de enriquecimento sem causa no CDC o art. 39, III, c/c pargrafo nico, o qual equipara a amostras grtis os produtos e servios enviados ao consumidor sem prvia solicitao. No caso da venda a domiclio, tal hiptese est afastada se houve manifestao de vontade do consumidor aceitando a proposta do fornecedor, como prev o art. 49, norma especfica para o caso. Examinando a experincia no direito comparado, verificamos que ainda existem outras questes que devem ser solucionadas. O primeiro problema, destacado pelo art. 2. da lei francesa, Lei 72-1137, de 22 de dezembro de 1972, hoje consolidado nos art. 12118 e 125-23 do Code de la Consommation, o da identificao do fornecedor. A lei francesa obriga o fornecedor que utiliza o mtodo de vendas a domiclio a fechar o contrato por escrito, mesmo que seja no recibo, sob pena de nulidade do vnculo. A idia que sem identificar o fornecedor no possvel exercer o direito de arrependimento. A lei alem de 1986 vai mais longe e institui o dever, no 2., do fornecedor entregar ou enviar um formulrio padro, no qual informa o consumidor que ele possui este direito de arrependimento e que basta preencher o formulrio e enviar pelo correio, nos 30 dias subseqentes venda.{190} * (190) Semelhante norma encontra-se hoje no art. 121-24 do Code de la Consommation francs. (p. 370) No sistema do CDC, h o dever geral de informao, inclusive a embalagem do produto deve informar a sua origem. A regra especfica , porm, o art. 33 do CDC: "Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal deve constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial". Institui o art. 33, portanto, um novo dever para o fornecedor que quer utilizar-se destas tcnicas agressivas de venda. Se o fornecedor descumprir seu novo dever os rgos pblicos, encarregados do controle da atuao do fornecedor no mercado, podem puni-lo administrativamente. Mesmo entidades de defesa do consumidor podem requerer ao Poder Judicirio que estipule prazo, e mesmo multa diria, para a adaptao do fornecedor s normas do Cdigo. Se, porm, a venda ao consumidor j ocorreu, no prev expressamente o art. 33 o caso de no haver identificao do vendedor, se o exerccio do direito de arrependimento fica ou no obstado. Note-se que a falha na informao um vcio, segundo o art. 18 do CDC, logo toda a cadeia de fornecedores seria responsvel. Se o consumidor no pode identificar quem era o vendedor ou quem era o seu patro,{191} poder reclamar mesmo do fabricante, o direito que lhe reserva o art. 18, 1, II do CDC. Mas, como o direito do art. 49 localiza-se na parte contratual do Cdigo, fica, em princpio, por uma interpretao sistemtica, restrito ao fornecedor efetivo. Se este no identificvel, torna-se incuo o art. 49, restando ao consumidor apenas reclamar por vcio do produto ou servio. Seria salutar, portanto, que se acrescentasse um pargrafo ao art. 49 obrigando o fornecedor a identificar-se por escrito,{192} para poder praticar este tipo de venda a domiclio, uma vez que a jurisprudncia pode considerar temerrio o uso da analogia ao art. 33 para impor mais

um dever legal ao fornecedor. * (191) Segundo dispe o art. 34 do CDC: "O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos". (192) Norma semelhante encontra-se na Diretiva da Comunidade Econmica Europia sobre contratos negociados fora dos locais comerciais, de 1977, segundo noticia Stiglitz, p. 33; este autor considera normas semelhantes como uma acentuao da rigidez formal dos contratos, o que seria necessrio para a proteo do consumidor destas prticas agressivas de vendas. (p. 371) No sistema do CDC, o art. 39, referente s prticas comerciais abusivas, pode acarretar para o fornecedor, alm de uma sano administrativa, a perda dos produtos enviados ao consumidor, sem solicitao prvia (inciso III c/c 1.). Esta norma, porm, no resolve nossa hiptese, em que o consumidor j pagou e no identifica quem foi o vendedor do produto. O segundo problema identificado pela lei francesa o do mtodo a ser utilizado pelo consumidor para validamente exercitar o seu direito de arrependimento. A lei francesa, em seu art. 3, hoje art. 121-25 do Code, exige que a "carta de renncia" seja recomende" j a lei alem; considera que o formulrio-padro de "desistncia" pode ser enviado por carta normal, valendo o dia em que a carta foi postada, se dentro do prazo de um ms ( 2. da HaustrWG). No sistema do CDC, poderamos sugerir que o consumidor tambm utilizasse o correio, enviando uma carta registrada, uma "AR", durante este prazo de 7 dias. Mas se o contrato foi firmado por telefone ou pessoalmente, seria possvel usar a mesma forma do contrato para o distrato, restando apenas o problema de prova. A carta registrada parece ser a melhor soluo, se bem que no possa ser generalizada para todos os casos, at porque o nvel de alfabetizao do brasileiro muito diferenciado, e exigir a forma escrita pode ser um obstculo para o exerccio do direito. O terceiro aspecto a ser destacado o campo de aplicao das leis estrangeiras. Tanto a lei alem, como a lei francesa aplicam-se somente aos contratos concludos fora do estabelecimento comercial, em virtude de vendas de porta-em-porta, mas, mesmo assim, limitam a sua aplicao a determinadas circunstncias. A lei alem, segundo dispe o seu 6. no se considera aplicvel: 1) quando o cliente fecha o contrato na condio de profissional liberal ou comerciante; 2) para contratos de securo.{193} A lei alem especifica ainda que o direito de revogao da aceitao, segundo o 1., alnea 2, no existe: 1) quando o consumidor requereu a visita do fornecedor ou o incio das tratativas contratuais; 2) quando o contrato versar sobre objeto ou prestao equivalente a at 80 marcos alemes (40 dlares americanos); 3) * (193) Quanto excluso dos contratos de seguro, a doutrina alem j se manifesta contrariamente, e segundo informava Teske, em fins de 1990, iniciaram-se os estudos para uma modificao legislativa, pp. 412 e 413 e von Hippel/ Fortschritte", p. 730. (p. 372)

quando a manifestao de vontade do consumidor for feita em cartrio, frente ao Tabelio, com f pblica. A lei francesa de 1972 exclua de seu campo de aplicao, pelo art. 8. os contratos que j so objeto de lei especfica, assim como as vendas de produtos de fabricao caseira, e aqueles vendidos regularmente em feiras semanais ou atravs de veculos nas pequenas cidades e a venda de automveis novos. No sistema brasileiro, no se mencionam excees, mas se realmente o cliente um consumidor, parece-nos que a aplicao do art. 49 ficaria afastado no caso do contrato ser daqueles de concluso obrigatoriamente fora do estabelecimento comercial, como os feitos por escritura pblica, pois a prpria solenidade da forma j a segurana necessria para o consumidor; assim tambm, por aplicao do princpio da boa-f, se o consumidor solicitou a visita do fornecedor em seu domiclio ou local de trabalho. Quanto excluso dos chamados contratos de bagatela, no nos parece aceitvel no caso e na realidade brasileira. O ltimo aspecto que queremos destacar a dificuldade no tratamento dos contratos de servios. Poder o consumidor exercer o seu direito de arrependimento do art. 49, no caso de servios j executados, como podero estes ser "devolvidos"? Ou a regra do art. 49, que menciona expressamente os "servios", s se aplica aos servios ainda no executados? Na interpretao que propomos acima, o direito de arrependimento independente da possibilidade fsica da volta ao status quo, o direito assegurado para liberar o consumidor do vnculo contratuaL sem nus, devendo porm, restabelecer o seu parceiro contratual, o fornecedor, na situao que se encontrava antes da contratao. Neste sentido, seria possvel ao consumidor exercer seu direito de arrependimento, mas teria que ressarcir o fornecedor pelo servio j prestado. A pergunta que fica, portanto, qual seria o interesse do consumidor em exercer este direito nos casos de contratao de servios prestados a domiclio, daqueles de execuo imediata. Se o consumidor no se obrigou a mais nada do que ao pagamento do servio, manter o vnculo contratual lhe ser de maior interesse, porque facilita a reclamao do servio eventualmente defeituoso ou incompleto. O caso dos servios, porm, dever merecer um exame mais acurado da jurisprudncia, pois historicamente muitos dos servios devem ser prestados a domicilio, (p. 373) por sua prpria natureza. A lei alem{194} prope a soluo de se afastar o direito de arrependimento, se foi o consumidor que solicitou ao fornecedor vir at sua residncia para, por exemplo, consertar o fogo, a geladeira, pintar a casa, ou reformar o banheiro. Soluo semelhante no ofende os princpios do CDC, bem ao contrrio se adapta perfeitamente idia de boa-f obrigatria de ambas as partes tanto na fase pr-contratual como contratual. Concluindo esta anlise do novo direito de arrependimento, institudo pelo art. 49 do CDC, necessrio reconhecer a dificuldade de classificar esta nova faculdade entre aquelas estruturas antigas e tradicionais, sistematizadas poca do domnio do dogma da autonomia da vontade. Cabe reconhecer que o art. 49 traz importante inovao prtica no direito brasileiro, e se fundamenta em razes de justia ao dificultar e regular a venda de porta-em-porta, com o fim de proteger o consumidor mais vulnervel. Como diziam os autores do Projeto de

Cdigo Civil de 1975,{195} um Cdigo deve ser algo dinmico, mais operacional do que conceitual, "de modo a possibilitar a sua adaptao s esperadas mudanas sociais, graas ao trabalho criador da Hermenutica, que nenhum jurista bem informado h de considerar tarefa passiva e subordinada". c) Vendas emocionais de time-sharing e vendas a distncia - Nesta terceira edio, necessrio aprofundar a anlise do art. 49 do CDC, incluindo dois novos tipos de venda agressiva, nos quais o direito de arrependimento sem causa do consumidor pode e deve ser assegurado: 1) nas vendas chamadas "emocionais", como as ocorridas no Brasil nos contratos de time-sharing ou multipropriedade; e 2) nas vendas a distncia por meios instrumentais, to antigos como a correspondncia e o catlogo, e meios eletrnicos, novos como o teleshopping, as compras pela internet e por e-mail. Quanto ao primeiro tipo, parece-me efetivamente que o direito de arrependimento do art. 49 do CDC deve ser assegurado tambm em caso de vendas emocionais de time-sharing ou multipropriedade, interpretando-se, como tem reconhecido a jurisprudncia brasileira, que tais vendas ocorrem "fora" do estabelecimento comercial normal, uma vez que o consumidor convidado (por telefonemas, com sorteios e * (194) Haustr-WG, 1. (2). (195) Exposio de Motivos, pp. 14 e 15. (p. 374) premiaes) a comparecer no estabelecimento comercial do vendedor ou representante, especialmente organizado para tal, onde ento, em uma festa, coquetel ou recepo, onde se servem mesmo bebidas alcolicas e onde um clima de sucesso, realizao e prazer oferecido atravs de vdeos, aplausos, brincadeiras e jogos, onde o consumidor (des)Informado sobre o contrato e o assina, assim como o seu pagamento, garantido com a assinatura de vrios boletos de carto de crdito, tudo em um clima "emocional" de consumo e prazer que costuma arrefecer at mesmo advogados e juzes. No direito comparado observa-se que as tcnicas legislativas de proteo aos consumidores em matria de contratos de time-sharing visam Inicialmente garantir uma nova proteo da vontade dos consumidores, isto , garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco.{196} Uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos agressivos de venda, como os convites para festas e reunies onde distribuem-se bebidas alcolicas, visitas organizadas e gratuitas aos locais de lazer, oferecimento de prmios e jogos, visitas, telefonemas e Contatos reiterados para fazer presso.{197} A deciso irrefletida, no preparada, emocional do consumidor est ligada faticamente a uma srie de perigos, vale lembrar os fenmenos atuais de superendividamento, insolvncia, abusos contratuais, frustrao das expectativas legtimas etc. As vendas de time-sharng geralmente ocorrem atravs de mtodos agressivos de marketing e contam com a deciso irrefletida, desinformada e emocional do consumidor.{198} * (196) Veja por todos, Tepedino, p. 7 e ss. (197) Veja Charbin, p. 216. (198) Veja deciso da 1 Turma Recursal dos Juizados, Recurso 01196885485, Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos Rodicz: "Time-sharing. Tempo compartilhado. Nulidade das clusulas

abusivas. Valor da causa e competncia dos juizados/JEC. 1. O valor da causa, nesse tipo de pedido, corresponde ao bem da vida reivindicado - no caso o valor das prestaes pagas e objeto do pedido de restituio. 2. Nulidade das clusulas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC 51, IV); possibilidade de denuncia do contrato a qualquer tempo em razo do vcio de manifestao da vontade, captada em circunstncias em que o descortino crtico estava prejudicado pela atmosfera criada pela vendedora (CDC, 46). Recurso desprovido". (p. 375) A Diretiva europia 94/47/CE de 26 de outubro de 1994 procura assegurar a vontade racional e refletida do consumidor atravs de trs instrumentos: a) em seu anexo traz uma lista detalhada das informaes e esclarecimentos que o contrato ou pr-contrato deve conter e em uma lngua conhecida pelo consumidor; b) em seu art. 5, 1, prev um direito de arrependimento imotivado de 10 dias a partir da assinatura do contrato ou do pr-contrato; c) em seu art. 5, 1, prev igualmente um direito de arrependimento por 3 meses, caso algumas das informaes previstas no anexo no constem do contrato ou pr-contrato ou no tenham sido convenientemente informadas ao consumidor. Caso o fornecedor informe ao consumidor o que faltava em seu pr-contrato ou contrato, a entrega destas informaes reabrem o prazo de arrependimento de 10 dias, antes mencionado. O art. 5 da Diretiva tambm proibe o pagamento antes de 10 dias e exige a traduo do instrumento contratual em alguma lngua conhecida do consumidor.{199} O Cdigo de Defesa do Consumidor no prev expressamente uma norma sobre o prazo de reflexo em caso de contratos de multipropriedade, apenas o artigo geral do direito de reflexo de 7 dias assegurados pelo art. 49 CDC. Na venda emocional do time-sharing, o consumidor no reflete sua deciso, obriga-se contratualmente de forma imediata e preenche boletos de cartes de crdito, que mais tarde comprometem o consumidor para o futuro e o obrigam a direcionar seu lazer de forma s vezes indesejvel e por perodos que podem ser de at 30 ou mesmo 80 anos! A experincia demonstrou que em matria de contratos de timesharing, pelo prprio poder de seduo da idia de assegurar lazer e descanso nos dias de hoje, mesmo em caso de contratos formalizados e concludos dentro dos estabelecimentos comerciais, o consumidor tem necessidade de um prazo extra para a reflexo. Como assevera Alberto do Amaral Jnior, assegurar somente informao correta " insuficiente para garantir a proteo do consumidor se no lhe deixado tempo necessrio formao livre e esclarecida da vontade".{200} O tempo, aliado informao eficiente, no a informao em estratgias diretas e agressivas de venda que s aumentam o desequilbrio e a presso nas tratativas contratuais. Esta reflexo pode evitar o * {199} Amtsblatt der EG, L 280/85. (200) Amaral Jr., Comentrios, p. 188. (p. 376) superendividamento, evitar assumir obrigaes indesejadas, assim como a insolvncia em vnculos no refletidos e no desejados. O tempo e a informao so os novos instrumentos em tempos ps-modernos para combater a agora relevante "presso" nos mtodos agressivos e emocionais de venda.{201} A lei brasileira prev um direito de reflexo e de arrependimento somente em caso de contratos concludos fora do estabelecimento comercial (art. 49 do CDC), por exemplo, como no caso de venda a

domiclio ou por telefone etc. No Brasil, se podemos de um lado concluir pela inteno do legislador do CDC de proteger a "vontade racional" nos contratos fora do estabelecimento comercial, necessrio interpretar esta norma do art. 49 do CDC de forma aberta, para poder incluir os mais variados mtodos de contratao emocional em matria de time-sharing e o marketing direto.{202} Muitos destes mtodos agressivos de convencimento e estratgias de venda so executados dentro do "pretenso" ou aparente estabelecimento comercial do organizador de vendas ou do projeto de lazer, em festas, em reunies e com distribuies de pretensos prmios gratuitos. Assim tem decidido sabiamente a jurisprudncia brasileira: "Contrato particular de promessa de compra e venda de frao ideal 1/52 de unidade a ser construda em condomnio. Utilizao por perodos anuais. Tempo compartilhado. Clusulas abusivas. Decretao de nulidade de ofcio. Direito de arrependimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 49. Desconhecimento das clusulas relativas ao uso do imvel. 1. O juiz pode decretar de ofcio a nulidade de clusulas abusivas estipuladas em contratos abrangidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Hiptese em que houve pedido expresso dos autores. * (201) Assim ensina a deciso da 1. Turma Recursal dos Juizados, Recurso 01196885485, Proc. 01196611964 de Porto Alegre, Rel. Juiz de Direito Wilson Carlos Rodicz: "No mrito, no h dvida de que a captao da vontade do adquirente encontra-se viciada. O mtodo de venda excessivamente agressivo praticado pela r comporta as acusaes feitas na inicial de que foi vtima de presso psicolgica para aderir a um empreendimento sem possibilidade de reflexo" (p. 1). (202) Neste sentido Nery, anteprojeto, p. 330 e ss., frisa que o art. 49 do CDC exemplificativo e deve ser interpretado extensivamente conforme seu esprito protetor. (p. 377) 2. Para o efeito do exerccio do direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC, equipara-se a contratao realizada fora do estabelecimento comercial aquela em que o consumidor, comparecendo em local indicado pelo fornecedor, em razo da estratgia adotada, e submetido a forte presso psicolgica que o coloca em situao desvantajosa, que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade. Hiptese em que o consumidor, atendendo convite por telefone, assiste apresentao do empreendimento mediante explanaes e exibio de vdeo durante aproximadamente trs horas, sendo obsequiado com coquetel, assina contrato que somente l pode ser examinado. 3. No obriga o consumidor o contrato celebrado, em que as clusulas relativas ao uso do imvel adquirido pelo sistema de tempo compartilhado constam de Regulamento que somente lhe foi entregue depois da assinatura do contrato. Recurso desprovido".{203} As novas normas de proteo ao consumidor, se querem ser efetivas em matria de contratos de time-sharing, devem assegurar o direito de arrependimento em determinado lapso de tempo aos consumidores, pois s assim combateremos de forma eficaz a venda emocional e os mtodos agressivos de marketing usados pelos forne-

cedores de time-sharing e poderemos alcanar uma vontade realmente refletida, vontade "racional" e legitimadora do consumidor destes servios. A boa-f assim concretizada significa transparncia obrigatria em relao ao parceiro contratual, um respeito obrigatrio aos normais interesses do outro contratante, uma ao positiva do parceiro contratual mais forte para permitir ao parceiro contratual mais fraco as condies necessrias para a formao de uma "vontade racional". Assim compreendeu a jurisprudncia brasileira: "Contrato de multipropriedade. Promessa de compra e venda de frao ideal 1/52 de unidade a ser construda em condomnio. Utilizao por perodos anuais. Direito de arrependimento. Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 49. Prtica comercial agressiva. * (203) Acrdo de 10 de setembro de 1996, 9. Cmara Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul/TARGS, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, n. 196115299, publicado na ntegra na Revista de Direito do Consumidor, v. 22, p. 239-243. (p. 378) 1. O direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC tem por escopo proteger o consumidor da prtica comercial agressiva que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade. 2. Conquanto celebrado na sede do fornecedor, de se assegurar ao consumidor o direito de arrependimento tambm aos contratos, cuja formulao foi antecedida de prtica comercial agressiva que o coloca em situao de desequilbrio que no lhe permite refletir. Hiptese em que a oferta feita em ambiente que mais aparenta uma reunio social durante a qual o consumidor submetido a forte presso psicolgica que enfraquece seu poder de avaliao das condies e convenincia do negcio. Recurso improvido".{204} Na Diretiva europia este direito de arrependimento de dez dias (art. 5, 1, primeira hiptese) e pode alcanar at mesmo trs meses em caso de falha na informao ao consumidor ou na redao dos contratos de adeso (artigo 5, 1, segunda hiptese).{205} O prazo de dez dias parece um melhor prazo do que os sete dias assegurados pelo Art. 49 do CDC. Certo que a atuao do Ministrio Pblico no controle abstrato dos contratos de adeso tem assegurado que este prazo de sete dias seja informado ao consumidor e o arrependimento imotivado do consumidor dos contratos de time-sharing seja permitido. O resultado foi excelente, pois somente a imposio deste prazo de reflexo e o exerccio reiterado do direito de arrependimento (imotivado) do consumidor podem tornar o uso dos mtodos de venda emocional de contratos de time-sharing obsoleto. Isto , mesmo levado pela emoo, pode o consumidor refletir melhor em sua casa, informar-se melhor e decidir com calma, se deseja manter ou no a obrigao assumida no impulso e na presso das reunies de venda, tornando sem utilidade a venda agressiva ou emocional. Necessria para a efetividade do novo direito de reflexo e arrependimento a vinculao entre o contrato principal de time* (204) Acrdo de 17 de dezembro de 1996, 9. Cmara TARGS, Rela. Maria Isabel de Azevedo Souza, n. 196233506. Veja tambm deciso na Ap. Civ. 196.182.760 de 19 de novembro de 1996 da mesma relatora, publicada na

ntegra na Revista de Direito do Consumidor, 21, p. 185-188. Veja ainda sobre time-sharing acrdos do TARS in Revista de Direito do Consumidor, v. 22, p. 234 e ss., p. 237 e ss., p. 239 e ss. e p. 243 e ss. (205) Amtsblatt der Eg L 280/85, 29.10.94. (p. 379) sharing, que se termina sem causa, e as cobranas j assinadas de dbito na empresa de carto de crdito do consumidor. A vinculao causal entre estes dois negcios principal e acessrio deve ser reconhecida pelo Judicirio brasileiro e determinado o bloqueio tambm da cobrana nos cartes de crdito. O CDC estabelece nos arts. 18 e 20 uma responsabilidade solidria da cadeia de fornecedores pelo bom cumprimento da obrigao contratual. Esta solidariedade presumida de toda a cadeia de fornecedores poder ser usada para requerer a suspenso do pagamento dos boletos de cartes de crdito usados para garantir o pagamento futuro do time-sharing, caso o consumidor queira rescindir ou o inadimplemento por parte dos fornecedores esteja sendo discutido em juzo. Quanto ao segundo tema, trata-se das vendas ou contrataes a distncia, conhecidas como vendas por catlogo ou por correspondncia, que hoje se servem da ajuda de meios de telecomunicao, como o teleshopping, com contratao por televiso, por telefone e mesmo por internet, por e-mail etc. O art. 49 do CDC menciona expressamente estas vendas, todas direta ou indiretamente realizadas atravs de telefones, como includas em seu campo de aplicao. Sobre este ltimo mtodo de venda necessrio frisar que, em 20 de maio de 1997, foi aprovada uma norma europia justamente sobre o assunto. A Diretiva 97/7/CE sobre vendas a distncia com marketing direto{206} pretende harmonizar internamente as condies e garantias da compra ou fornecimento de servios e produtos a distncia atravs de tcnicas de comunicao para os consumidores no mercado europeu.{207} Trata-se de uma Diretiva mnima e esPecfica, isto , normas obrigatrias para os governos dos 15 pases-membros da Unio Europia, que deve transform-la em lei ou em norma interna, realizar seu objetivo material, incorporando este novo patamar mnimo de proteo e garantia ao direito interno, sempre que os negcios envolvam consumidores. A Diretiva 97/7, ao contrrio das histricas Diretivas sobre fato do produto e vendas fora do estabelecimento comercial e * (206) Richtlinie 97/7/EG ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz, 20.5.1997, in Amtsblatt der EG, 4.6.97, Nr. L 144/19-28. (207) Sobre a referida Diretiva veja nossos comentrios na Revista de Direito do Consumidor, v. 24 e o texto de Marco Antonio Schmitt, na Revista de Direito do Consumidor, v. 25, com texto da Diretiva em portugus. (p. 380) publicidade enganosa, possui um reduzido campo de aplicao (art. 1, Diretiva 97/7). Suas normas so aplicveis somente nos negcios entre um profissional, fornecedor, e um consumidor, definido como tal na Diretiva (art. 2, alnea 2), como qualquer pessoa fsica, que conclua os contratos objeto da Diretiva sem objetivo profissional ou fora de sua atividade profissional.{208} A elaborao de Diretivas especficas para proteo dos consumidores, excluindo-se os negcios concludos entre profissionais e os negcios concludos por pessoas jurdicas, deve-se, em parte, ao Tratado de Maastricht, que transferiu para a Unio Europia expressa

competncia para legislar em matria de defesa do consumidor, mesmo que subsidiariamente.{209} A Comisso da Comunidade tem utilizado esta autorizao com sabedoria e, como no caso da Diretiva sobre clusulas abusivas, legislado de forma mnima, permitindo que os pases mantenham legislaes mais protetivas,{210} harmonizando e no unificando as legislaes, ao mesmo tempo em que impede as distores na concorrncia e os danos aos consumidores no mercado europeu.{211} A Diretiva 97/7/CE foi precedida pela Recomendao da Comisso 92/295/CEE, de 7 de abril de 1992, sobre um cdigo de conduta para a proteo dos consumidores em caso de vendas a distncia entre ausentes por telefone, televiso ou atravs de computadores.{212} Estas novas tecnologias de comunicao, aliadas ao chamado marketing direto ou agressivo, acrescentaram vulnerabilidade tcnica e jurdica do consumidor novos problemas, como a crescente internacionalidade * (208) No original: "2. "Verbraucher" jede natrliche Person, die beim AbschluB von Vertrgen in Sinne dieser Richtlinie zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Ttigkeit zugerechnet werden knnen;" (in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21). (209) Veja como base legal: art. 100 c/c art. 129a e art. 3, letras B e S, todos do Tratado de Roma CEE, modificado pelo Tratado de Maastricht. (210) Veja art. 14 da Diretiva 97/7, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/24. (211) Veja os nossos comentrios: Unio Europia legisla sobre clusulas abusivas: Um exemplo para o Mercosul, acompanhados do Texto na ntegra da Diretiva 93/13/CEE do Conselho das Comunidades Europias de 5 de abril de 1993, in Revista de Direito do Consumidor, v. 21, p. 300 a 310. (212) Considerando Nr. 18 da Richtlinie 97/7/EG, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/20. (p. 381) de relaes, antes simples e nacionais, como a compra de livros ou de utilidades domsticas. Efetivamente, e tambm no Brasil, parte da oferta de produtos e servios dirigida aos consumidores passivos, assim entendido aqueles consumidores que se encontram em seu mercado nacional e, sem necessitar deslocar-se fisicamente de seu pas, que recebem a oferta ou publicidade, oriunda de empresas e fornecedores de outros pases, nem sempre com filiais no mercado de comercializao, atravs de novos meios de comunicao. o chamado marketing direto, com telefonemas, oferecimento de produtos atravs da televiso (teleshopping), de computadores (home pages, e-mail, catlogos informatizados etc.). Estas novas tcnicas permitem que o consumidor sem sair de sua casa contrate internacionalmente, ainda mais na Europa atual, com plena liberdade de circulao de produtos e de crescente liberdade de estabelecimento e de prestao de servios. Na Amrica Latina, com a abertura da economia, Liberalizao das importaes e massificao dos computadores, o mercado informatizado tende a aumentar, sem falar nas vendas antigas por catlogo e correspondncia, alm do novo teleshopping, j comuns entre ns.{213} A Unio Europia concluiu que a introduo de tais tcnicas de venda e de comunicao (Fernkommunikationstechnik) no deveria

diminuir as garantias e a informao fornecida ao consumidor passivo, motivo pelo qual intervm harmonizando as legislaes de forma a assegurar um patamar mnimo de respeito a todos os consumidores que utilizarem destas facilidades no mercado europeu.{214} Este um exemplo a ser seguido, inclusive pelo Mercosul. O Anexo 1 da Diretiva traz uma lista de treze mtodos de comercializao a distncia englobados pela Diretiva, entre os quais se encontram os tradicionais mtodos do envio de prospectos, com carto-resposta, o envio de catlogos para compraS, assim como os novos mtodos, como a venda por telefone, com ou sem pessoa de contato, por videotexto, televiso, computadores, e-mail, telefax, e teleshopping.{215} No texto da Diretiva destacam-se os arts. 2 e 3 dedicados a estabelecer o campo de aplicao da diretiva, trazendo o art. 2 as * (213) Veja sobre estes mtodos mais tradicionais, Amaral Jr., p. 208 e ss. (214) Veja Considerandos Nr. 9 a 14, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/19 e 20. (215) Anhang I, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/26. (p. 382) definies de contrto concludo com utilizao de mtodos de comunicao a distncia (alnea 1), de consumidor (alnea 2), de fornecedor de produtos e servios (alnea 3), de tcnica de comunicao a distncia, definida como aquela que permite a contratao sem a presena fsica simultnea de ambos os contratantes ou seus representantes{216} (alnea 4) e de organizador de tcnicas de comunicao a distncia, assim considerado o terceiro profissional, pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, cuja atividade profissional consiste em colocar disposio dos fornecedores uma ou vrias tcnicas de comunicao (e/ou contratao) a distncia (alnea 5).{217} Excludos do campo de aplicao desta Diretiva esto alguns contratos e servios mencionados no Anexo II, que envolvem servios bancrios, seguros e papis de crdito, regulados por Diretivas especficas.{218} No mrito, assegura o art. 4 da Diretiva 97/7/CE um extenso direito de informao do consumidor, exigindo que o consumidor seja informado da identidade e do endereo do fornecedor, das caractersticas bsicas do servio ou produto oferecido, do seu preo e dos impostos , assim como dos custos de envio e de custos do pagamento ou taxas extras necessrias prestao (por exemplo, taxa de embalagem, empacotamento especial, postagem etc.).{219} O consumidor dever ser tambm informado sobre o custo da comunicao ou da utilizao do mtodo de comunicao a distncia, se diferente da tarifa bsica, sobre o seu direito de arrependimento, sobre o prazo de validade da oferta ou do preo especial, assim como sobre o prazo de durao mnimo do contrato e a forma de sua renovao, o prazo de entrega do bem ou execuo do servio, os detalhes da forma * (216) A Diretiva evita a utilizao da expresso "contrato entre ausentes" e prefere mencionar expressamente que "no simultnea presena fsica corprea dos contratantes" ("ohne gleichzeitige krperliche Anwensenheit der Vertragsparteien") e traz em seu Anexo 1 uma lista exemplificativa destas atividades, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21, e Anexo 1, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/26. (217) Veja art. 2, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/21.

(218) So mencionadas especificamente as Diretivas 93/22/CEE, 89/646/CEE, 73/239/CEE, 79/267/CEE, 64/225/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/27. (219) Veja art. 4, alnea 1, letras a a d, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/22. (p. 383) da prestao e a regularidade com que estes servios sero prestados.{220} O art. 4 exige ainda que a inteno comercial do contato e das informaes prestadas seja expressa, assim como que os pases apliquem as normas nacionais de proteo dos incapazes, procurando adaptar este tipo de oferta "eletrnica" s exigncias da segurana do trfico e da boa-f.{221} Segundo o art. 5 estas informaes devem ainda ser confirmadas por escrito ou, se acessvel ao consumidor, por e-mail durante o perodo em que se realizarem as prestaes. Caso a prestao seja nica e imediata, dever o consumidor mesmo assim ser informado do endereo do fornecedor, prevalecendo o direito de arrependimento. A importncia deste novo dever de informar imposto ao fornecedor de produtos e servios a distncia ser dada pela norma do art. 6, pois se o prazo normal e geral para que o consumidor arrependa-se sem causa de sete dias teis a contar da contratao dos servios ou entrega da coisa, em caso de descumprimento de qualquer dos novos deveres de informao do art. 5, o prazo dilatase para trs meses, podendo o prazo de sete dias recomear no momento em que a informao da identidade do fornecedor chegou ao consumidor. Em caso de exerccio do direito de arrependimento deve o fornecedor devolver (sem cobrana de qualquer valor ou taxa) todos os valores recebidos e o consumidor suportar somente os custos da devoluo fsica do produto ou servio ao fornecedor. A regra do art. 6 da Diretiva , naturalmente, bastante complexa, pois contempla os vrios tipos de contratao a distncia. os vrios tipos de servios, mesmo os de prestao nica, excluindo apenas a possibilidade de arrependimento sem causa somente nos contratos envolvendo bolsa de valores, fornecimento de software e gravaes de vdeo e udio (se o selo de fechamento for retirado pelo consumidor), assinaturas de jornais e revistas e contratos envolvendo jogos, loterias e sorteios (art. 6, alnea 3). A ratio desta norma merece, porm, um destaque especial, pois exige uma autonomia de vontade qualificada, diramos, "racional" para vincular o consumidor de forma definitiva, aumentando o risco profissional sempre que o fornecedor no informar corretamente. Em uma viso ps-moderna, a comunicao legitima o consenso e materializa-se, criando uma espcie de * (220) Veja art. 4, alnea 1, letras e a i, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/22. (221) Veja art. 4, alneas 2 e 3, in Amtsblatt der EG.Nr. L 144/22. (p. 384) formalidade informativa que, se no cumprida, acaba por aumentar os riscos do fornecedor de ver seu esforo de marketing frustrado com o arrependimento (mesmo aps meses...) do Consumidor. Ainda mencione-se que o art. 9 da Diretiva proibe o envio, sem prvia solicitao, de produtos ou fornecimento de servio, se um pagamento solicitado ou cobrado, considerando que o silncio ou omisso do consumidor no deve ser considerado como aceitao tcita.

Outra importante novidade da Diretiva a expressa meno, no art. 6, alnea 4, da Diretiva, que o financiamento (por carto de crdito ou atravs de compra a prestaes) conexo ou concludo em virtude de uma contratao a distncia tambm dissolve-se, sem custos para o consumidor, quando este exerce regularmente seu direito de arrependimento. A norma deixa para os Estados a forma de realizar esta "dissoluo" (Auflssung) do contrato secundrio (financiamento) em virtude da extino do contrato principal (contrato a distncia). Esta norma deve ser saudada por todos da famlia continental europia, como mais do que salutar, uma vez que nos contratos concludos atravs da Internet e por e-mail a forma de pagamento mais usada o carto de crdito. A norma do art. 6, alnea 4, da Diretiva conecta expressamente esta relao triangular de consumo e obriga a empresa de carto de crdito a desconsiderar a primeira ordem de cobrana ou desconto, em virtude do exerccio do direito de arrependimento por parte do consumidor, seu cliente. A preocupao com esta forma de pagamento por carto tanta, que o art. 8 da Diretiva prev as sanes em caso de m ou errnea utilizao do carto de crdito, cobrana errada, falsificao ou falsidade e a devoluo para o consumidor da quantia paga, descontada ou cobrada.{222} Na jurisprudncia brasileira, identifica-se ainda alguma dificuldade de conectar estes negcios acessrios de consumo com os negcios principais. Este formalismo de pensamento, em pocas de Ps-modernidade, pode resultar em injustias materiais srias. Certo de que o CDC brasileiro tambm foi tmido neste aspecto, Poderia existir uma norma explcita sobre o tema, vinculando os contratos, mas aqui o recurso a tradicional viso causal de nossos negcios e a regra de que o acessrio segue o principal poderiam evitar que dvidas (monstruosas, como no caso do time-sharing) fossem * (222) Veja art. 8, in Amtsblatt der EG, Nr. L 144/23. (p. 385) cobradas apesar de rescindido o contrato principal de consumo ou de qualquer maneira frustrado o vnculo. A pluralidade aqui de contratos, mas tambm de sujeitos. Relembre-se que o CDC estabelece nos seus arts. 18 e 20 uma responsabilidade solidria da cadeia de fornecedores pelo bom cumprimento da obrigao contratual. Esta solidariedade presumida de toda a cadeia de fornecedores poder ser usada para requerer a suspenso do pagamento dos boletos de cartes de crdito usados para garantir o pagamento futuro do contrato, caso o consumidor queira rescindi-lo, ou no caso do inadimplemento por parte dos fornecedores esteja sendo discutido em juzo. Tendo em vista nova garantia legal de prestao de servios adequados e da qualidade, que o CDC introduz, por norma de ordem pblica, em seus arts. 24 e 25, garantia esta mnima e que no poder ser excluda por clusulas contratuais, as normas do CDC acabam por atingir toda a cadeia de fornecedores envolvida, direta ou indiretamente na satisfao das expectativas legtimas contratuais dos consumidores. Como mencionamos anteriormente, o CDC impe uma nova proteo da confiana despertada no grupo de consumidores pela atuao dos fornecedores, ao forar os que estejam envolvidos direta ou indiretamente com contratos a distncia (que necessitam do pagamento por cartes) que cumpram com as informaes prestadas e as promessas feitas por seus vendedores, mesmo que autnomos, e representantes. O art. 34 do CDC brasileiro chega a estabelecer uma solidariedade entre o fornecedor, que contratou com o consumidor, e seus vendedores,

mesmo que autnomos, quanto mais em contratos vinculados ou acessrios como estes. Mencione-se ainda tambm que, se os pagamentos so feitos por carto de crdito, dispe o fornecedor do nmero do carto do consumidor e pode - pelas tcnicas atuais das empresas administradoras de cartes - us-lo, seja para renovaes contratuais foradas, seja para outras cobranas sem causa, como ameaam alguns fornecedores infelizmente no Brasil. Este um novo perigo para o consumidor, ainda mais nas compras por Internet, que pode se tornar cativo daquele que uma vez lhe forneceu algo, de forma que uma vez assinada uma revista, uma televiso a cabo etc., no mais consiga se desvincular contratualmente, como temos observado. A tcnica do pagamento por cartes facilita a vida dos consumidores, mas deve interessar ao direito, que necessariamente deve adaptar-se a este fenmeno econmico e regul-lo. (p. 386) Neste caso, importantssima a atuao da jurisprudncia brasileira, primeiro aceitando que tais causas sejam decididas no Juizado Especial de Pequenas Causas, pois, mesmo se causas de consumo envolvem elementos de estraneidade e normas de direito internacional privado, encontram ali sua melhor soluo, se no h complexidade de prova.{223} Se a prova simples e o valor da causa reduzido, parece-me que os Juizados encontram base em sua prpria legislao para atuar e resolver de forma rpida e eficiente o problema do consumidor. Em segundo lugar, a atuao da jurisprudncia brasileira importante ao estabelecer a vinculao dos boletos assinados (em branco) ou prassinados (no incio da relao de consumo) com o desenrolar da relao principal de consumo, ou se estar permitindo aos fornecedores cobrar sem prestar. O recurso ao direito tradicional, como exceo de contrato no cumprido, e acessoriedade dos negcios deveria evitar que estas cobranas sem causa ocorressem ainda com tanta freqncia no mercado brasileiro. Por fim, mencione-se uma falha na norma do art. 49 do CDC.{224} A referida norma do CDC no engloba um prazo de reflexo em caso de contratos envolvendo crdito. De acordo com o mestre frans Jean Calais-Auloy, o crdito faz nascer dois perigos para o consumidor que no reflete sua deciso: leva a compras desnecessrias e compromete o consumidor para o futuro.{225} A experincia demonstrou que mesmo em caso de contratos formalizados e concludos dentro dos estabelecimentos comerciais, como normalmente o so os contratos de crdito, o consumidor tem necessidade de um prazo extra para a reflexo.{226} Esta reflexo pode evitar o superendividamento, as compras inteis, a insolvncia e inmeras violaes contratuais, em vnculos no refletidos e no desejados. O direito alemo conhece desde 1974 um * (223) Veja decises citadas anteriormente e Processo 01597096162 JEC/RS, publicado na ntegra na Revista de Direito do Consumidor, v. 25. (224) Concorda com a crtica Lopes, in R. Inf. Legisl. 129, p. 113. (225) Calais-Auloy, Les cinq rformes, p. 20. No original, "Le crdit fait peser un double danger sur le consommateur qui ne rflchit pas: il pousse des achats mutiles et il engage pour lavenir". (226) Note-se que as recentes Diretivas europias (87/102/CEE e 90/88/CEE) sobre o tema no mais generalizaram o direito de reflexo, veja ABI. Nr.

L 42,S.48 e ABI. Nr. L 61.S.14 EWG, reproduzido in: Hommelhof, P./ Jayme, E., p. 134 e ss. (p. 387) semelhante prazo de reflexo de sete dias em caso de contratos de crdito ao consumo (antigo 6 da Abzahlungsgesetz introduzido em 15.05.74 e atual 7 da Verbraucherkreditgesetz, de 17.12.90). Este prazo de reflexo considerado como o instrumento principal de proteo do consumidor,{227} com seu carter preventivo e pedaggico, mesmo se as estatsticas demonstram que a utilizao deste direito no to freqente quanto se imagina.{228} * (227) Assim Blow, p. 127 a tendncia em direito comparado garantir estes direitos de reflexo no somente em caso de venda a domcilio, mas tambm em casO de contratos "estacionrios", como os contratos de crdito e de seguros. Veja tambm Teske, in NJW 91, p. 2.793. (228) De acordO com as estatsticas alems o arrependimento depende do tipo de contrato e pode variar entre 0,5% a 5% dos contratos, veja Scholz, p. 128. (p. 388) 4. PROTEO DO CONSUMIDOR QUANDO DA EXECUO DO CONTRATO

SUMARIO: 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual 1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral - 1.2 Proibio de clusulas abusivas: a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas; b) Da nulidade absoluta das clusulas abusivas; b.1 Lista nica de clusulas abusivas; b.2 Autorizao excepcional de modificao de clusulas; c) As clusulas consideradas abusivas; c.1 A lista do art. 51; c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51; c.3 As clusulas identificadas pela jurisprudncia - 1.3 Controle judicial dos contratos de consumo: a) Controle formal e controle do contedo dos contratos; b) Controle concreto e em abstrato; c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades de proteo ao consumidor - 1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual e de recurso ineficcia de clusulas: a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou destacadas corretamente; b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo monetria; c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio - 2. Princpio da confiana - 2.1 Novo regime para os vcios do produto: a) Vcios de qualidade e vcios por inadequao; b) Vcios de qualidade por falha na informao; c) Vcios de quantidade - 2.2 Novo regime para os vcios do servio: a) vcios de qualidade dos servios; b) Vcios nos servios de reparao; c) Vcios de informao - 2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio: a) Noes gerais; b) Garantia legal e novo prazo decadencal; c) Relao da garantia contratual com a garantia legal - 2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor): a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos; b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio - (A responsabilidade do comerciante); c) Direito de regresso - 2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas - 2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica: a) Noes gerais; b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica. (p. 389)

Como afirmamos anteriormente, a proteo dos interesses e expectativas dos consumidores acompanhar o transcorrer das prestaes contratuais, a execuo do contrato, o cumprimento dos deveres principais e dos deveres acessrios,{1} instituindo inclusive uma proteo ps-contratual, como a obrigao de continuar a produzir peas de reposio, de manuteno tcnica dos produtos, de prestar informaes sobre as novas descobertas em relao periculosidade do produto.{2} Para proteger a confiana do consumidor, instituram-se novas garantias legais de adequao do produto, de segurana e fala-se mesmo em garantia da durabilidade.{3} Para proteger o equilbrio contratual, a eqidade de distribuio de direitos e deveres contratuais, sero as clusulas abusivas afastadas por normas imperativas. Sistematizaremos a nossa anlise com a ajuda de dois novos princpios bsicos introduzidos pelo CDC em nosso ordenamento jurdico, que denominaremos aqui de Princpio da Eqidade (Equilbrio) Contratual e Princpio da Proteo da Confiana, das legtimas expectativas criadas pelo vnculo. Neste ponto da anlise queremos frisar que, apesar dos vetos presidenciais, o CDC no instituiu somente um novo controle formal dos contratos de consumo, controle da manifestao da vontade livre e refletida, mas institui tambm um controle do contedo dos contratos de consumo, controle da eqidade de suas clusulas de suas prestaes e contraprestaes, dos direitos e deveres dele resultantes, controle que ser exercido pelo Poder Judicirio, com a ajuda do Ministrio Pblico e das Entidades de Proteo ao Consumidor, e que tem se mostrado eficaz. 1. Princpio bsico da eqidade (equilbrio) contratual Note-se que, concludo o contrato entre o fornecedor e o consumidor, quando o pacto deve surtir seus efeitos, deve ser executado pelas * (1) Segundo Bourgoignie/"Clauses", p. 512, a proteo dos consumidores deve ser a garantia contra todas as manifestaes abusivas do desequilbrio econmico, tcnico e ftico que caracteriza as relaes entre estes e os fornecedores. (2) Veja, sobre a necessidade de proteo ps-contratual do consumidor, Ferreira de Almeida, pp. 28 e ss. (3) Assim Benjamin/Comentrios, p. 33. (p. 390) partes, impe a nova Lei o respeito a um novo princpio norteador da ao das partes, o Princpio da Eqidade Contratual, do equilbrio de direitos e deveres nos contratos, para alcanar a justia contratual. Assim, institui o CDC normas imperativas, as quais proibem a utilizao de qualquer clusula abusiva, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e servios, ou que sejam incompatveis com a boa-f e a eqidade (veja o art. 51, IV do CDC). O Poder Judicirio declarar a nulidade absoluta destas clusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteo, do Ministrio Pblico e mesmo, incidentalmente, ex officio. A vontade das partes manifestada livremente no contrato no mais o fator decisivo para o Direito, pois as normas do Cdigo instituem novos valores superiores como o equilbrio e a boa-f nas relaes de

consumo. Formado o vnculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger no s a vontade das partes, mas tambm os legtimos interesses e expectativas dos consumidores. O princpio da eqidade, do equilbrio contratual cogente; a lei brasileira, como veremos, no exige que a clusula abusiva tenha sido includa no contrato por "abuso do poderio econmico" do fornecedor, como exige a lei francesa,{4} ao contrrio, o CDC sanciona e afasta apenas o resultado, o desequilbrio, no exige um ato reprovvel do fornecedor; a clusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, se abusiva, o resultado contrrio ordem pblica, contrria s novas normas de ordem pblica de proteo do CDC e a autonomia de vontade no prevalecer. 1.1 Interpretao pr-consumidor. Viso geral O primeiro instrumento para assegurar a eqidade, a justia contratual, mesmo em face dos mtodos unilaterais de contratao em massa, a interpretao judicial do contrato em seu favor. Inspirado no art. 1.370 do Cdigo Civil Italiano de 1942, o CDC, em seu art. 47, institui como princpio geral a interpretao pr-consumidor das clusulas contratuais. * (4) A lei francesa, segundo ensina Carmet, p. 16, para caracterizar uma clusula como abusiva exige a cumulao de trs circunstncias: 1) presente em um contrato entre profissional e consumidor, 2) imposta por abuso do poder econmico, 3) que assegure vantagem excessiva. (p. 391) Segundo a regra tradicional do art. 85 do Cdigo Civil, nas declaraes de vontade dever-se-ia "atender mais sua inteno que ao sentido literal de sua linguagem". portanto, sob o pretexto de "procurar" a vontade "real",{5} interna do aderente ao contrato, a jurisprudncia brasileira foi evoluindo no sentido de interpretar cada vez mais positivamente para o consumidor as clusulas dos contratos de adeso, principalmente em caso de dvida ou lacuna do contrato.{6} A evoluo se deu principalmente quanto aos contratos de seguro. Nesse sentido, basilar a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Quinta Cmara, que afirmou ser possvel interpretar clusula geral de negcio, presente em contrato de seguro, quando omisso o contrato sobre hiptese ocorrida (no caso de suicdio), a favor da beneficiria de seguro.{7} Em verdade, tratandose de contratos de seguro a jurisprudncia brasileira, por vezes, chegou mesmo a desconsiderar algumas clusulas do contrato, sem base legal, mas recorrendo a fico de que no teria havido consenso sobre aquelas. Exemplo desta postura, pode ser encontrada na deciso, de 1976, do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que ao discutir a previso de excluso do prmio, asseverou: "O seguro de vida em grupo contrato de adeso, em que o aderente no toma conhecimento dos dizeres impressos, mais ou menos inteis; de qualquer modo fraca a prova de que a parte tomara cincia do seu contedo. A falarse em presuno, mais curial que milite ela a favor de quem mais perde que ganha e no quem mais ganha que perde".{8} Esta tendncia de exigir o consentimento expresso do consumidor para algumas clusulas, como veremos, tem origem na doutrina italiana e em seu Cdigo Civil de 1942, mas permitiu que a doutrina brasileira desenvolvesse a regra de que a clusula escrita mo ou adicionada

a pedido pelo consumidor teria prevalncia em relao quela impressa.{9} * (5) Veja RT370/310. (6) Veja RT612/163. (7) Apelao Cvel 588018648, julgamento em 3 de abril de 1988, TJRGS, 5. CC, publicado na Revista de Jurisprudncia do TJRS 129, p. 410, veja igualmente a Smula 105 do STF. (8) Apelao cvel 89.077, TJRJ, publicado na RT 487/181. (9) Sobre interpretao dos contratos, no sistema tradicional, veja Miranda, pp. 169 e ss. (p. 392) O Projeto de Cdigo Civil{10} prev, em seu art. 423, o recurso a interpretao mais favorvel ao aderente (interpretao contra proferentem). O art. 47 do CDC representa, porm, uma evoluo em relao a essa norma e do art. 85 do CCB, pois beneficiar a todos os consumidores, sendo que agora a vontade interna, a inteno no declarada, nem sempre prevalecer. O direito opta por proteger o consumidor como parte contratual mais dbil, a proteger suas expectativas legtimas, nascidas da confiana no vnculo contratual e na proteo do direito. Assim, a vontade declarada ganha em importncia (nova noo de oferta), assim como a boa-f das partes. Se a interpretao contra proferentem j era conhecida e utilizada no direito brasileiro, necessrio frisar que, aps o advento do CDC, a interpretao dos contratos de consumo apresenta um outro elemento diferenciador. O intrprete do contrato de consumo deve necessariamente observar no s a regra do art. 47 do CDC, mas todas as normas do Cdigo que dispem (e incluem) novos direitos e deveres para o consumidor e para o fornecedor. Em outras palavras, o contedo do contrato a interpretar no somente aquele "posto" em clusulas prredigidas unilateralmente pelo fornecedor, mas tambm todo o contexto anterior que constitui a oferta, isto , a publicidade veiculada, os prospectos distribudos, as informaes prestadas ao consumidor, as prticas comerciais exercidas, tais como a venda casada, a oferta de prmios ou brindes especiais para incitar a manifestao de vontade positiva do consumidor etc.{11} * (10) Projeto de Lei 634-B de 1975, art. 423. (11) Neste sentido abundante jurisprudncia. Veja sobre prevalncia da veiculao pela imprensa de plano de sade "para aidticos", TJSP Ap. Civ. 240.7932 , Rel. Des. Marrei Neto, j. 25.11.94; tambm a deciso do Juiz Roberto de Abreu e Silva, 10. Vara Cvel , Rio de Janeiro, que incluiu o tratamento a portadores do vrus da Aids, mesmo havendo clusula excluindo o tratamento de "epidemias", tendo em vista as informaes prestadas pelos vendedores e promotores de vendas, assim como pela publicidade veiculada, que modificaram o contedo contratual, in Direito do Consumidor, vol. 16, p. 202 e ss. Veja tambm decises sobre o inadimplemento da empresa OMINT no tratamento de paciente de Aids, in RT 721/113 e RT 719/123. No acrdo de 26.6.95 da 10. Cmara do TJSP (Ap. 248.120-2/ 4) esclarece o Relator "...a testemunha ouvida, s fls., esclareceu que a representante da apelante foi cientificada de fato de ser o apelado soropositivo

HIV+ e que, mesmo assim, informou no haver restrio sua admisso, (p. 393) Quanto as informaes prestadas, por disposio legal imperativa (arts. 30 e 48 do CDC), estas manifestaes anteriores a concluso do contrato escrito tornam-se fontes contratuais,{12} fontes contratuais heternomas.{13} Em caso de conflito entre alguma clusula contratual e a publicidade veiculada ou alguma outra informao prestada (e provada), a interpretao do contedo contratual efetivo deve ser sempre a mais favorvel ao consumidor e levar em conta a imperatividade e indisponibilidade das normas do CDC, cuja ratio justamente assegurar uma melhor posio contratual ao consumidor que no redige (ou influencia) o contrato escrito. Citando os ensinamentos de Aliomar Baleeiro e Prado Kelly, o Min. Slvio de Figueiredo ressalva o necessrio efeito til (e renovador) das normas, afirmando: "denegase a vigncia da lei no s quando se diz que no est em vigor, mas tambm quando se decide em sentido diametralmente oposto ao que nela est expresso e claro".{14} Quanto s prticas comerciais, sua importncia na nova interpretao do contrato de consumo e descoberta de seu verdadeiro contedo vinculante no deve ser menosprezada. A jurisprudncia brasileira aceitou mesmo a presuno de que muitos contratos de crdito so *exceo feita carncia, tendo sido a representante quem fez a anotao na proposta... Assim , na forma do art. 47 (do CDC), as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Dessa maneira, ao aceitar a apelante a proposta de admisso do apelado ao plano, pactuou-se que o apelado, por ser portador do HIV+ deveria respeitar a carncia contida no manual. Esta a nica ressalva ao atendimento ao apelado" (RT 721/114). (12) Exemplo da fora vinculatria da publicidade e prospectos entregues pode ser observado no Acrdo da 2. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Ap. Civ. 592022826, j. 15.4.92: "Plano de Sade. No pode a seguradora negar-se modificao da cobertura mdico-hospitalar ainda que para diminu-la, bem como as prestaes mensais devidas pelo segurado, desta prevista a faculdade no manual por ela fornecido. Devoluo das diferenas em dobro (Cdigo do Consumidor, art. 42, pargrafo nico) e devidamente corrigidas desde a data da alterao pretendida". E esclarece o Des. Ivo Gabriel da Cunha, p. 04: "O autor viu-se na contigncia de pagar o exigido ou perder o seguro avenado (...). Ora, depois do Cdigo do Consumidor, esse tipo de posio no mais sustentvel; o que est na publicidade obriga o contratante". (13) A terminologia de Enzo Roppo, em seu basilar estudo, pp. 137 e ss. (14) LEX 56, p. 201, j. 26.10.93, STJ. (p. 394) assinados em brancco e preenchidos aps pelas instituies de crdito. Presumindo esta "a prtica corrente no pas", os juzes consideraram no escrita uma clusula datilografada contrria a uma clusula impressa no contrato, mais favorvel ao consumidor, invertendo assim as linhas tradicionais de prevalncia das clusulas "individuais".{15} Neste mesmo sentido, a jurisprudncia brasileira observando ser prtica

corrente no mercado que, para conseguir um financiamento em bancos federais para aquisio da casa prpria, um seguro habitacional deva ser feito concomitantemente com os contratos principais, considerou este fato relevante para determinar uma interpretao diferenciada do contrato de seguro habitacional.{16} Face a finalidade de proteo especial das normas do CDC, a interpretao dos contratos envolvendo consumidores e fornecedores deve guiar-se por seus princpios, em especial o princpio da boa-f, da transparncia, da proteo da confiana e das expectativas legtimas dos consumidores. Trata-se, igualmente, de uma interpretao contextual, que procura o sentido e o alcance da vontade expressa no contrato * (15) Acrdo do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, in Ap. Civ. 194041851, 13.4.1994, Rel. Antnio Janyr DallAgnoll Jnior, cuja ementa : "Cdigo de Defesa do Consumidor. Contrato Bancrio. Interpretao. Art. 47 do CDC. Havendo divergncia de ndice de atualizao monetria, porque datilografado espcie que no a constante de impresso, em contrato de adeso, prevalece o que mais favorvel ao aderente, nos termos do art. 47 do CDC. Sobre mais favorvel, dvida no pode persistir quanto ao que diariamente ocorre - e que a assinatura em branco dos formulrios pelo financiado. Ao predisponente das clusulas cumpre evidenciar, satisfatoriamente, a anuncia do aderente modificao, pois, aqui, o formulrio impresso ostenta-se segurana tambm desse. Apelo desprovido". (16) Veja a deciso da 3. Turma do TRF da 1. Regio, j. 14.6.93, Rel. Juiz Vicente Leal, cuja ementa assevera: "Ocorrendo dvidas sobre a existncia da invalidez permanente data da celebrao do contrato de seguro, a clusula contratual que exclui o seguro na hiptese deve ser interpretada a favor do aderente, por se tratar de contrato padronizado, tipicamente de adeso, onde a vontade do segurado praticamente nula, ou faz o seguro ou no obtm o financiamento" (LEX 55, p. 356). E no corpo da deciso menciona: "Na dvida, deve prevalecer a verso do segurado, como parte aderente e hipossuficiente de um contrato de adeso, pois no restou provado que o risco assumido pela seguradora decorreu de atos ilcitos do segurado e a hiptese de m-f foi afastada ex vi do disposto nos arts. 1436 e 1446 do CC" (LEX 55/360). (p. 395) tambm em seu contexto negocial, na finalidade normal (standard objetivo) deste tipo de contrato, nas expectativas normais para os consumidores neste tipo de negcio (standard objetivo), considerando igualmente os atos e informaes anteriores a concluso do negcio como juridicamente relevante, formando o "todo" a interpretar, a relao contratual a considerar.{16A} Segundo o art. 50 do CDC a garantia contratual dever ser interpretada como complementar garantia legal (veja o Cap. IV, 2.3, letra "c"). Em uma viso comparativa, podemos, portanto, dividir os esforos atuais dos intrpretes de contratos de consumo em dois blocos: esforos visando a interpretao de algumas clusulas obscuras, contraditrias ou ambgas, e outros visando a interpretao do contrato como um todo, de forma a descobrir as obrigaes contratuais vlidas, as essenciais e as implcitas.{17}

Para descobrir o sentido e o alcance das clusulas da relao contratual de consumo, o intrprete utilizar as conhecidas tcnicas da interpretao estrita das excees,{18} da interpretao contra * (16A) Da jurisprudncia podemos citar como exemplo desta interpretao contextual pr-consumidor, pela finalidade normal e lgica do contrato: "Direito de sepultamento de familiar em jazigo perptuo. Adquirente de plano de aquisio de jazigo perptuo pretendeu sepultar sua me, o que no foi permitido pela empresa vendedora do plano, alegando que o jazigo, nvel familiar, somente poderia ser utilizado pelo autor aps a morte deste, e no enquanto vivesse. Aguardar a morte de quem contratou o plano, para da ento poder usar o jazigo familiar, inverter a ordem natural da expectativa de existncia da prpria famlia. O contrato assinado prev especificamente: "Se o plano escolhido incluir utilizao perptua do jazigo e ocorrem dois ou mais bitos simultaneamente, um sepultamento ser feito em jazigo perptuo e o outro, sem livre escolha e sem nus para o contratante, em jazigo indicado pelo contratado. Aps 3 anos, os restos mortais sero transladados para o jazigo perptuo". Negado provimento" (deciso unnime). (Proc. 01189725956, Rec. 139/90, relator Dr. Czar Tasso Gomes, 1 Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/RS, j. 16.7.90). Veja na doutrina sobre "Direito e mudana social, interpretao e desenvolvimento", a obra de Andrade, p. 136 e ss., escrita antes do CDC, mas de grande atualidade. (17) Assim, excelente, Ghestin, Clauses, pp. 85 e ss. (18) Veja deciso do TJRS sobre prevalncia do valor da aplice sobre aquele (menos favorvel) presente nas condies gerais e especiais, Ap. Civ. (p. 396) proferentem,{19} do efeito til do contratado,{20} da superioridade das clusulas individuais mais benficas ao consumidor, mesmo que orais ou presentes na oferta publicitria e as demais tcnicas de interpretao dos negcios jurdicos, guiadas sempre pelo princpio do art. 47 do CDC. Assim, em matria de seguro-sade a redao dbia do instrumento contratual deve beneficiar o consumidor{21} e em matria de contrato de seguro automobilstico tem entendido a jurisprudncia que os danos extrapatrimoniais incluem-se no item "danos pessoais" *594132052, Des. Celeste Vicente Rovani, j. 1.11.94, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 170, p. 385. Veja tambm sobre a definio de suicdio (premeditado e no) para interpretar a favor do consumidor (e restritivamente) a clusula de excluso, Smula 61 do STJ e 1. TASP, Ap. Civ. 610.637-2, j. 22.8.96, rel. Kioitsi Chicuta, in RT 735/290. (19) Veja sobre a regra in dubio contra stipulatorem, Noronha, p. 156 e ss. (20) Veja interessante deciso do TARS sobre a prevalncia de princpios e clusulas mais favorveis ao consumidor, que no podem ser sem efeito,

letra morta (intil), cuja ementa a seguinte: "Contrato que, contraditoriamente, insere clusulas firmando a equivalncia salarial e ao mesmo tempo exigindo a correo das prestaes por ndices diferentes da variao salarial. Ofensa aos princpios do CDC, e ao Dec.-lei 2.349/87, sendo que este ltimo, ao permitir a satisfao do saldo devedor at o resduo final, mesmo que atravs da prorrogao do contrato, no afastou o direito a equivalncia da prestao renda salarial. Recurso provido, para dar procedncia da ao" (Ap. 194012076, Rel. Arnaldo Rizzardo, j. 16.3.94, in RT 711/192-194. (21) Bom exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TARS em caso de limitao a 30 dias de internao, cuja ementa a seguinte: "Contrato de Adeso. Redao dbia. Vontade real das partes indeterminvel. Interpretao favorvel ao aderente. Tratando-se de contrato de adeso, que, em face de redao falha, gera dvidas sobre como se interpretar uma de suas clusulas, a soluo deve ser a mais favorvel ao aderente, se impossvel determinar a vontade das partes ao contratar" (Ap. Civ. 193 184 132, 5 Cm, rel. Joo Carlos Branco Cardoso, j. 17.3.94). No corpo do acrdo l-se, p. 5: "O que pode se apreender da experincia do dia a dia, que a pessoa, (...) ao procurar um plano de sade, deseja a maior cobertura possvel. (...) No se pode admitir que a apelante, juridicamente amparada, redija um texto que, embora o considerando redundante, possa germinar a dvida ante uma simples interpretao literal a qual, geralmente, posta disposio das pessoas, nos contratos de adeso". (p. 397) at o montante do seguro e no s os danos materiais como defendiam as seguradoras.{22} Quanto ao segundo bloco (talvez o primeiro temporalmente), o intrprete concentrar suas foras em "descobrir" o sentido e alcance * (22) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso nos EI 196032114 do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, 4., Grupo C., j. 17.3.97, in Julgados TARGS, n. 103, p. 183, cuja ementa : "Dano moral. Seguro automobilsticO. Incluso de danos extrapatrimoniais no item danos pessoais. Responsabilidade da Seguradora. No pode ser apartada a indenizao da dor causada pelo dano corporal ou pessoal da do dano moral ou psicolgico, forte na bioestrutura do ser humano, corporal e psicologicamente indissolvel. A diviso existente - corpo e psique -, por evidente, tem o fim apenas pedaggico, para poder melhor estudar a pessoa humana e, no como pretende a seguradora. - Princpio da boa-f objetiva. Funo interpretativa. Havendo dvida quanto ao significado de clusula predisposta por uma das partes, a interpretao deve ser no sentido menos favorvel a quem a redigiu, o princpio da interpretatio contra proferentem , ou ainda, e regra in dubio

contra stipulatorem. Esta regra especialmente importante hoje em dia, devido difuso dos contratos padronizados e de adeso. - Funo Econmica do contrato. O contrato nada mais do que o revestimento jurdico de uma operao econmica. Dessarte deve-se sopesar, na anlise do contrato, a satisfao da necessidade, a obteno do bem que levou as partes a contratarem e a funo econmica que o pacto exerce na vida de relao. E a escolha dever ser feita de modo a assegurar prevalea o interesse que se apresenta mais vantajoso em termos de custo social. E o custo social, no contrato de seguro, aponta a diviso dos prejuzos. Precedentes...". No corpo do acrdo - citado o art. 47 do CDC e os seguintes precedentes, todos no sentido de que "dano moral tem natureza de dano pessoal": TARGS. Ap. Civ. 196023121, rel. Armirio Jos Abreu Lima da Rosa; TARGS. Ap. Civ. 193169638, fel. Juracy Vilela de Sousa; TARGS, TARGS, Ap. Civ. 194047502, rel. Moacir Adiers. No mesmo sentido, outros precedentes: TARGS, Ap. Civ. 196087092, rel. Armirio Jos Abreu Lima da Rosa; TARGS, Ap. Civ. 295 000799, rel. Armo Werlang, TARGS Ap. Civ. 196 118 012. rel. Lo Lima; TARGS, Ap. Civ. 197 042 062, rel. Luciano Ademir Jos Dvila; TARGS, Ap. Civ. 197 085 962, rel. Ulderico Cecatto; TARGS, Ap. Civ. 197 174 899, rel. Carlos Alberto Alves Marques (DJ 13.3.98); EI da Ap. Civ. 196 032 114, rel. Roberto Expedito da Cunha Madrid (Julgados, n. 103, p. 176); TARGS, Ap. Civ. 191 061 217, rel. Flvio Pncaro da Silva. Veja tambm, no mesmo sentido, Prinleiro Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, TACSP, Ap. Civ. 698.188-0,j. 15.1.97, rel. Alberto Tedesco, 2. Cam. Especial, in RT 740, e Ap. Civ. 711.588-0, rel. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, 10 Cam. Especial, in RT 749. (p. 398) da relao contratual como um todo, o verdadeiro regulamento contratual, em outras palavras, quais so ou eram os deveres e direitos de cada parte, suas pretenses, suas obrigaes. Observa-se aqui uma tendncia jurisprudencial de valorar a informao in concreto do consumidor para legitimar sua manifestao de vontade quant a algumas clusulas "limitadoras" de seus direitos includas em contratos de adeso (veja ponto 1.4), utilizando em conjunto aos arts. 46, 47 e 54 do CDC.{23} A descoberta de obrigaes implcitas nos variados tipos contratuais, dos deveres anexos de cada um dos contratantes, dos deveres principais ou dos deveres essenciais naquele tipo contratual, da eventual influncia das normas imperativas naquela relao concreta ser a tarefa do intrprete da relao de consumo in casu.{24} * (23) Exemplo desta linha da jurisprudncia a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, cuja ementa : "A clusula que exclui o direito internao hospitalar, em letras bem pequenas, evidencia que a contratada no cumpriu com a obrigao legal de dar destaque s limitaes do direito do consumidor (art. 46 do CDC). De se concluir, portanto que o caso sub judice no pode ser solucionado pura e simplesmente com a invocao do vetusto princpio do pacta sunt servanda, j que, tratando de relacionamento contratual de adeso, formado entre consumidor hipossuficiente e iletrado

e empresa de assistncia mdico-hospitalar dirigida por mdico, incide com toda sua plenitude o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo de rigor a aplicao dos arts. 46 e 47 do Codex. A concluso, portanto, a da procedncia da ao para o fim de reconhecer a responsabilidade da contratada pelo pagamento das despesas mdico-hospitalares decorrentes da internao do contratante" (Ap. 240.429-2/6, 16. C., j. 25.10.94, Rel. Des. Pereira Calas, in RT 719/129). Veja tambm utilizao semelhante do art. 46 e art. 47 do CDC para retirar do vnculo obrigacional clusula no informada convenientemente antes da assinatura do contrato, na deciso do 1 . Tribunal de Alada de So Paulo, Rel. Juiz Lobo Jnior, de 26.7.94, in Revista Direito do Consumidor, vol. 14, p. 172 e ss. (24) Veja a insupervel lio de Roppo, pp. 137 e ss. Sobre as fontes "heternomas do regulamento contratual"; nesse sentido interessante deciso do JECP/RS: "Compra e Venda - Condies de Venda obscuras. Documento denominado Comprovante de Dbito pouco claro, pois as condies do negcio so expressas em nmeros ao invs de palavras, que o comprador no tem obrigao de saber o significado. Falta de clareza est longe de caracterizar bons costumes e prticas comerciais. Os arts. 47 e 52 da Lei 8.078 - CDC so claras a respeito da obrigao de o vendedor ser preciso nas informaes de preo e demais condies de venda do bem" (deciso unnime). (Proc. 01190731628, Rec. 163/90, relator Dr. Luiz Felipe Brasil Santos, 1. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas/RS, 18.12.90). (p. 399) Este esforo para "descoberta" de obrigaes implcitas ou no escritas um misto de interpretao e subsuno, cotidiano inafastvel dos profissionais do direito; pode ocorrer tanto quando o contrato nada menciona (ausncia de previso), quanto o contrato prev justamente o contrrio, tentando exonerar o fornecedor destas obrigaes atravs de previses contratuais expressas. Neste ltimo caso, a tendncia atual da jurisprudncia consiste em proibir a excluso de tais "obrigaes implcitas" atravs de previso contratual, que ser ento considerada nula.{25} A nova proteo contratual assegurada atravs da norma de interpretao do art. 47 do CDC traz como grande contribuio o fato de no distinguir, como at ento fazia a jurisprudncia, entre clusulas claras e clusulas ambguas.{26} Nestes casos, a jurisprudncia brasileira geralmente recorre no s ao recurso de interpretao mais favorvel ao consumidor, com base no art. 47 do CDC, mas tambm idia de interpretao do contrato (teoricamente com clusulas claras) conforme sua funo econmica.{27} Logo, as clusulas claras sero interpretadas conforme as expectativas que aquele tipo contratual e aquele tipo de clusula desperta nos consumidores.{28} * (25) Assim conclui tb. Ghestin, Clauses, p. 92. (26) A observao da lavra do renomado magistrado gacho, Antnio DallAgnol Jr., in Clusulas abusivas, p. 34.

(27) Exemplo desta linha da jurisprudncia a belssima deciso de 24.10.96 na interpretao de clusulas de limitao de cobertura de doenas crnicas em contratos de seguro-sade, cuja ementa : "Civil. Seguro-sade. Excluso de casos crnicos. Inteligncia da clusula contratual. 1. No infrine os arts. 1.432 e 1.460 do CC a interpretao de que a clusula, excluindo casos crnicos, dentre os quais se situa a Diabetes Mellitius, no se aplica ao segurado em idade avanada. Interpreta-se o contrato de acordo com sua finalidade econmica e ningum contrata tal seguro seno para ver cobertos, oportunamente, os achaques da idade. Apelao desprovida" (Ap. Civ. 596094482, 5. Cm. C., Rel. Des. Araken de Assis, in Revista de Jurisprudncia do TJRS 180, p. 394). (28) Nesse sentido, a mencionada deciso do TJRJ, in RT 612/164, onde o relator, Des. Ribeiro Filho, j em 3.12.85, ensinava, quanto a interpretao dos contratos de adeso: "Na interpretao dessa clusula, alm de observar as normas comuns de interpretao dos contratos, devem ser observadas as normas prprias de interpretao de contratos de adeso ou quase-adeso, em que um dos contratantes formula a declarao de vontade sem a participao da outra e que esto expostas de modo magistral pelo Prof. Orlando Gomes, em seu parecer de fls., nos seguintes termos: "O intrprete (p. 400) 1.2 Proibio de clusulas abusivas O Cdigo de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o esprito do direito das obrigaes, e relativa mxima pacta sunt servanda. A nova lei vai reduzir o espao antes reservado para a autonomia da vontade, proibindo que se pactuem determinadas clusulas, vai impor normas imperativas, que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legtimas expectativas que depositou no vnculo contratual. A proteo do consumidor, o reequilbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato j est perfeito formalmente, quando o consumidor j manifestou a sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda est ineqitativo. As normas proibitrias de clusulas abusivas so normas de ordem pblica, normas imperativas, inafastveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem como instrumentos do direito para restabelecer o equilbrio, para restabelecer a fora da "vontade", das expectativas legtimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade ftica. Se no direito tradicional, representado pelo Cdigo Civil de 1917 e pelo Cdigo Comercial de 1850, j conhecamos normas de proteo da vontade, considerada a fonte criadora e, principalmente, limitadora da fora vinculativa dos contratos, passamos a aceitar no Brasil, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a existncia de valores jurdicos superiores ao dogma da vontade, tais como a eqidade contratual, os quais permitem ao Poder Judicirio um novo e efetivo

controle do contedo dos contratos de consumo. Como afirmamos na introduo a este estudo, o CDC representa uma verdadeira mudana na ao protetora do direito. De uma viso clssica, liberal e individualista, do Direito Civil, evolumos para uma viso social, que valoriza a funo do Direito como ativo garante do equilbrio contratual. *tem de averiguar como foi que cada qual dos declarantes entendeu ou podia entender a declarao recebida do outro, ou o comportamento deste. H que proteger a legtima expectativa dos contratantes, ou, como diz Mosco, o emitente de uma declarao de vontade deve enunci-la por forma que o destinatrio no possa, com a diligncia ordinria, lhe atribuir outro sentido, sendo irrelevante que o declarante tivesse realmente querido emprestlo"." (p. 401) O mtodo escolhido pelo CDC para harmonizar e dar maior transparncia s relaes de consumo tem dois momentos. No primeiro, cria o Cdigo novos direitos para os consumidores e novos deveres para os fornecedores de bens, visando assegurar a sua proteo na fase prcontratual e no momento da formao do vnculo. No segundo momento, cria o Cdigo normas proibindo expressamente as clusulas abusivas nestes contratos, assegurando, assim, uma proteo a posteriori do consumidor, atravs de um efetivo controle judicial do contedo do contrato de consumo. Nosso objetivo analisar, nesta segunda edio de modo mais detido, este novo e imperativo controle das clusulas abusivas. a) Caractersticas gerais das clusulas abusivas - Se efetivamente a massificao dos contratos na sociedade atual e a complexidade tcnica da elaborao dos novos tipos contratuais permitiram, e mesmo incentivaram, a prtica da incluso de clusulas abusivas nos contratos, cabe refletir agora, nesta segunda edio, sobre as caractersticas principais de ditas clusulas abusivas. Expresso muito utilizada na doutrina e na jurisprudncia atual, ela poucas vezes definida e o prprio CDC absteve-se de uma definio legal, preferindo indiciar a abusividade em casos expressos (art. 53, por exemplo), deixar sua determinao para a jurisprudncia (atravs de clusulas gerais, como a do art. 51, IV) ou presumir a abusividade em alguns casos e prticas (lista dos arts. 39 e 51).{29} Para definir a abusividade dois caminhos podem ser seguidos: uma aproximao subjetiva, que conecta a abusividade mais com a figura do abuso do direito, como se sua caracterstica principal fosse o uso (subjetivo) malicioso ou desviado de suas finalidades sociais de um poder (direito) concedido a um agente,{30} ou uma aproximao objetiva, que conecta a abusividade mais com paradigmas modernos, como a boa-f objetiva ou a antiga figura da leso enorme, como se seu elemento principal fosse o resultado objetivo que causa a conduta do indivduo, o prejuzo grave sofrido objetivamente pelo consumidor, O * (29) Assim tb. Aguiar, Clusulas, p. 13. (30) Segundo Bourgoignie, Clauses, p. 256, este o caminho seguido pela jurisprudncia belga, especialmente no caso dos contratos de servios pblicos e servios em geral, mas revela este caminho o perigo da prpria

teoria do abuso do direito, nem sempre reconhecida ou seguida. (p. 402) desequilbrio resultante da clusula imposta, a falta razoabilidade ou comutatividade do exigido no contrato.{31} Quanto ao primeiro caminho est ele muito ligado a prpria expresso "clusula abusiva". Apesar de criticado,{32} este caminho pode ser til. Trata-se, na verdade, de uma expresso valorativa, moderna, de certa maneira paradoxal. S pode ser abusivo, o que excedeu os limites e, na viso tradicional de plena liberdade contratual, os limites na fixao das clusulas contratuais praticamente inexistem. Denominar, portanto, uma clusula do contrato como abusiva pressupor a reao do direito contratual, aceitar a imposio de novos limites ao exerccio de um direito subjetivo, no caso, o da livre determinao do contedo do contrato. A interveno do Estado nos negcios privados e a imposio de limites ao dogma da autonomia da vontade vo caracterizar, a atual concepo de contrato. Sendo assim, a identificao de algumas clusulas presentes nas relaes contratuais massificadas como abusivas fenmeno moderno, oriundo da mudana de valores e de interesses protegidos pelo direito. Se a expresso contm em si inseparvel juzo de valor, ao identificar a conduta do elaborador da clusula como abusiva, seria necessrio, portanto, traar um paralelo entre a abusividade detectada em algumas clusulas contratuais e a figura do abuso de direito. A causa desta recusa pode ser a insegurana dogmtica que envolve toda a categoria de abuso de direito.{33} Na verdade, ainda hoje discutem os doutrinadores se o abuso de direito inclui-se dogmaticamente como um simples ato ilcito ou trata-se de uma categoria jurdica parte.{34} Note-se que, no Brasil, o Projeto de Cdigo Civil de 1975 incluiu o abuso de direito na categoria dos atos ilcitos, sem especificar, * (31) Nesse sentido Calais-Auloy, p. 134, " abusiva a clusula que, pr-redigida pela parte mais forte, assegura a esta uma vantagem excessiva sobre a outra parte". No Brasil, Nery, Anteprojeto, p. 334, sugere como sinnimo de clusula abusiva, clusulas opressivas, onerosas, excessivas, concentrandose nos efeitos objetivos da clusula. (32) Assim Nery, Anteprojeto, p. 334, separa veementemente os institutos do abuso de direito e as clusulas abusivas. (33) Hlne Brick, por exemplo, em sua famosa obra faz um inventrio das clusulas abusivas existentes, e retira da os traos essenciais que as caracterizam, pp. 8 e ss. Mas no enfrenta a figura do abuso. (34) Assim tb. Bourgoignie, Clauses, p. 256. (p. 403) porm, se a sano seria a mesma dos outros atos ilcitos.{35} O Projeto, todavia, contribui em nosso estudo ao trazer a noo de fim social e econmico de um direito, em ltima anlise do dever de boa-f na conduta social. Sero as clusulas abusivas simplesmente novos tipos de clusulas ilcitas? O ato ilcito aquele desconforme ao direito, que provoca uma reao negativa do ordenamento jurdico, que viola direito ou causa prejuzo a terceiro (dano), fazendo nascer a correspondente obrigao de reparar (responsabilidade).

J o abuso pressupe a existncia do direito, logo, a atividade inicial lcita, pois aquele que usa seu direito no prejudica (em princpio) outros (neminen laedit qui suo jure utitur).{36} O abuso do direito seria a falta praticada pelo titular de um direito, que ultrapassa os limites ou que deturpa a finalidade do direito que lhe foi concedido. Assim, apesar de presentes o prejuzo (dano) causado a outrem pela atividade (ato antijurdico) do titular do direito (nexo causal), a sua hiptese de incidncia diferenciada. O que ofende o ordenamento o modo (excessivo, irregular, lesionante) com que foi exercido um direito, acarretando um resultado, este sim, ilcito. Qual ser, porm, a reao do direito frente ao abuso de direito? A reao do direito negar efeitos quela vontade declarada atravs do exerccio abusivo de um direito. A desconsiderao prtica do direito assim exercido, a invalidade e ineficcia da clusula e a sano do abuso; no v o ordenamento jurdico, em princpio necessidade de sancionar (punir) aquele que abusou a perdas e danos, preferindo reequilibrar a situao e assegurar a volta ao status quo. Repara-se e reequilibra-se a situao concreta, o contrato, ao retirar, por exemplo, a clusula abusiva, mas no se pune "a mais" aquele que abusou de seu poder (direito). A funo punitiva que os doutrinadores alemes atuais{37} esto chamando de "satisfatria" do direito civil, ainda no foi bem aceita na prtica e doutrina brasileira. Concorde-se ou no com * (35) "Art. 186. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico OU social, pela boa-f ou pelos bons costumes". (36) Veja os ensinamentos clssicos de Josserand, p. 1, contra PlaniOl e Mazeaud. (37) Assim Kern, p. 248. (p. 404) a posio de nosso sistema esta diferena de grau na reao do direito, entre o ilcito e o abusivo, serve para demonstrar uma certa diferena do fenmeno. A diferena, porm, mais de grau do que de natureza. Neste sentido, correta a concluso que as clusulas abusivas so tambm contrrias ao direito, ilcitas, se compreendermos o direito no s como o conjunto de leis e de normas, mas como seus princpios gerais, entre os quais, claramente, inclui-se hoje o da boa-f objetiva.{38} Observa-se, no direito comparado, que as sanes para evitar a prtica da incluso de clusulas abusivas so sua ineficcia (Unwirksamkeit), como na lei alem de 1976 ( 9, 10, 11 AGBGB), sua declarao como "no escritas" ou sua no incluso no contrato (art. 35 da lei francesa de 1978, 3 da lei alem), expresso tradicional que uns consideram semelhante a inexistncia{39} e outros aproximam da nulidade{40} e, por fim, sua nulidade (lei portuguesa, luxemburguesa, brasileira), o que tambm leva a sua ineficcia. A pretenso a perdas e danos ou a compensao pecuniria, se presente, tem outra origem que a abusividade da clusula (dano moral, pagamento indevido, quebra da base do negcio etc). A doutrina brasileira prefere, recorrer a comparaes com as tradicionalmente conhecidas e combatidas clusulas ou condies

ilcitas, potestativas e leoninas, para explicar o atual combate s clusulas abusivas.{41} Trata-se de uma aproximao histrica do fenmeno, que pode ser extremamente til para a sua compreenso seja como um fenmeno geral, seja como um fenmeno moderno e particular, em um esforo de identificao especial destas clusulas. No sentido amplo possvel afirmar que as proibies legais referentes s clusulas leoninas e s condies meramente potestativas representam uma primeira tentativa de combate a clusulas consideradas "abusivas". Estas clusulas eram e so combatidas, por ferirem a * (38) Assim conclui Aguiar, Clusulas, p. 22, citando Almeida Costa. O mestre gacho analisa a prpria lista do art. 51, a qual traz em seus incs. XIV e XV como abusivas, clusulas que seriam contrrias lei, logo ilcitas). (39) Assim Kullmann, p. 59. (40) Assim Calais-Auloy, p. 135, 3. ed. (41) Destaque-se aqui os trabalhos de Tomasetti Jr., Rejeio clusulas abusivas e Caio Mrio Pereira, Leso. (p. 405) ordem pblica, os bons costumes, por privarem de todo efeito o ato ou por o sujeitarem no arbtrio de uma das partes. Em uma viso particular, podemos afirmar que o arbtrio e a unilateralidade excessiva na fixao de elementos essenciais do contrato (sujeitos, objeto, preo e consenso) detectados nas clusulas leoninas e meramente potestativas so caractersticas comuns com as clusulas hoje consideradas abusivas.{42} A diferena estaria no grau de unilateralidade e de arbtrio antes exigido, muito maior do que o atual, e na matria regulada pelas clusulas consideradas abusivas, que hoje pode englobar (e geralmente o faz) os elementos no essenciais do negcio, como as garantias referentes ao vcio do objeto, a evico, ao pagamento, ao no atraso do pagamento.{43} De outro lado, mister notar que quanto ao preo, elemento essencial do contrato, e origem mxima da idia de leso enorme, a doutrina brasileira reluta em incluir as clusulas que desequilibram o contrato, prevendo preos leoninos entre aquelas submetidas ao regime jurdico das clusulas abusivas. Como veremos adiante, mesmo o novo Cdigo de Defesa do Consumidor indicia sanes diferenciadas para estes dois casos: a de nulidade para as clusulas abusivas stricto sensu e a possibilidade do juiz modificar a clusula que estabelea prestaes desproporcionais (art. 6., incisos IV e V do CDC). Tal tratamento * (42) Em sua obra sobre o direito canadense, LHereux, p. 37 cita os trs tipos de clusulas "proibidas": as abusivas, as arbitrrias e as leoninas, caracterizando as primeiras como aquelas que permitem a transferncia de responsabilidade; as segundas, as que permitem uma deciso unilateral do fornecedor sobre elementos do contrato; as terceiras, as que impem custos, taxas e um preo excessivo ou impreciso ao consumidor. Tal denominao diferenciada tem origem na jurisprudncia canadense e do Quebec. Nesta obra no seguiremos a nomenclatura sugerida pela autora, mas tais observaes servem para destacar a semelhana e a proximidade dos institutos.

(43) Hoje so consideradas abusivas as clusulas que procuram exonerar o fornecedor da responsabilidade pelo vcio do produto ou servio, pela sua no prestabilidade, pela eventual evico, transferindo a terceiros a responsabilidade, clusulas impondo garantias excessivas quanto ao pagamento, como as de perda total das prestaes pagas em pr do fornecedor ou do grupo de consorciados, as clusulas penais excessivas, os juros de mora alm do limite legal etc., veja exemplos de clusulas consideradas abusivas na lista do art. 51 do CDC e na letra "c.3" a seguir. (p. 406) diferenciado merecer um estudo mais aprofundado a seguir, deve, porm, ser mencionado no momento, pois serve para caracterizar a dificuldade do prprio direito em intervir na fixao deste elemento essencial, que o preo.{44} As caratersticas bsicas da leso ou da clusula leonina identificada, nos contratos comutativos, senam, em uma anlise, a desproporcionalidade das prestaes da resultante, no que diz respeito aos valores das prestaes previstas, e o dolo de aproveitamento ocorrido, representado pelo abuso da inexperincia e da necessidade premente sentida pelo outro contraente em concluir aquele negcio.{45} A identificao da leso como fonte da abusividade da clusula levanta duas questes importantes, que ajudaro a caracterizar as clusulas abusivas em sua viso atual. Em primeiro lugar necessrio esclarecer se a determinao de uma clusula contratual como abusiva concomitante formao do contrato ou se so fatos supervenientes que as tornam abusivas? Em segundo lugar necessrio estabelecer se a abusividade das clusulas contratuais depende da malcia, do dolo ou da m-f subjetiva daquele que as elaborou ou dos resultados prticos que prevem e que daro causa, se eficazes? Efetivamente, o carter de abusividade da clusula concomitante com a formao do contrato, logo nenhuma ligao tem com as chamadas causas de reviso dos contratos por atuao de fatores supervenientes (regime diferenciado no CDC, por fora do art. 6., V). A identificao dessa abusividade, exerccio de aplicao/subsuno da lei e de interpretao do contrato como um todo e das prticas comerciais, que pode ser posterior formao do contrato, como a fotografia atual de um fato j existente.{46} * (44) Roppo, pp. 144 e ss., relembra que o elemento preo normalmente deixado autonomia das partes, tanto que raras so as normas (mesmo supletivas) que tratam do assunto. Ou as partes regulam este elemento essencial ou o contrato no sobreviver, pois o direito civil no considera sua funo suprir esta manifestao de vontade, exceo feita aos contratos ditados, contratos obrigatrios e aos referentes a bens e servios com preos tabelados. (45) Assim ensina Caio Mrio, Leso, pp. 196 e ss. (46) Neste sentido a lio da jurisprudncia, na ementa: "Contrato. Plano de Sade. Aids. Clusula abusiva. A presena da clusula abusiva no contrato celebrado ou na relao individual que a torna atual; a execuo do

contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previso contratual, a atividade do intrprete do contrato, do aplicador da lei, que vai identificar (p. 407) E, em segundo lugar, a abusividade da clusula no depende da boa ou m-f subjetiva do fornecedor que a imps ao consumidor. Talvez o fornecedor nem soubesse que tal clusula contrria ao esprito do CDC ou mesmo expressamente proibida na lista do art. 51, talvez nem tenha ele redigido o contrato, cujo contedo pode at ser determinado por outra norma de hierarquia inferior (Portaria,{47} Medida Provisria etc.), mesmo assim permanece o carter abusivo da clusula. Segundo Bricks,{48} todas as clusulas abusivas apresentam como caractersticas ou pontos em comum justamente o seu fim, que seria melhorar a situao contratual daquele que redige o contrato ou detm posio preponderante, o fornecedor, transferindo riscos ao consumidor, e seu efeito, que o desequilbrio do contrato em razo da falta de reciprocidade e unilateralidade dos direitos assegurados ao fornecedor. A tendncia hoje no direito comparado e na exegese do CDC conectar a abusividade das clusulas a um paradigma objetivo,{49} em especial, ao princpio da boa-f objetiva; observar mais, seu efeito, seu resultado e no tanto repreender uma atuao maliciosa ou no subjetiva. Tal a melhor soluo em uma sociedade de massas, onde no podemos conceber que uma clusula seja abusiva porque utilizada pelo fornecedor "A", forte cadeia de lojas, e no, se utilizada pelo comerciante "B", microempresa, em contratos com um mesmo consumidor. Nesse sentido correta a Diretiva 93/13 da Comunidade Europia, de 5.4.93, sobre clusulas abusivas, que em seu art. 3. dispe: "as clusulas contratuais que no se tenham negociado individualmente *abusividade atual da clusula. Esta se tornou evidente, com recomendao do prprio Conselho Regional de Medicina. Em face da abusividade no de se considerar a excluso pretendida pela Empresa r. Recurso desprovido" (TJSP, Ap. Civ. 9.096-4, 4. Cm. de Dir. Privado, j. 13.6.96, Des. Barbosa Pereira). (47) Veja a nova linha jurisprudencial do STJ, in RT 698/223, com a seguinte ementa oficial: "Na expresso "lei federal" esto compreendidos apenas a lei, o decreto, o regulamento e o direito estrangeiro, no se incluem a portaria, a resoluo, a instruo normativa, a circular, o ato normativo, o regimento interno dos tribunais e o provimento da OAB". (AI 21.337-1DF - 1. T. - j. 10.6.92 - rel. Min. Garcia Vieira - DJU 3.8.92). (48) Bricks, p. 8. (49) Assim ensina Aguiar, Clusulas, p. 18. (p. 408) considerar-se-o abusivas se, frente as exigncias da boa-f, causam em detrimento do consumidor um desequilbrio importante entre os direitos e obrigaes das partes que derivam do contrato".{50} A atuao subjetiva deve ser desconsiderada e dar lugar a um exame do contexto do contrato, de seu equilbrio, da conduta conforme a boa-f que dele objetivamente emana.{51} b) Da nulidade absoluta das clusulas abusivas - Tanto na lista exemplificativa de clusulas consideradas abusivas constante do art. 51

do CDC, quanto em seu art. 53, referente aos contratos de compra e venda a prazo, a sano escolhida para coibir os abusos foi a de nulidade absoluta. Como veremos, o legislador brasileiro no se inspirou na tcnica alem de instituir duas listas de clusulas abusivas e uma norma geral; preferiu instituir uma s lista, no art. 51, sancionado a todas as clusulas ali descritas com a nulidade absoluta, praticamente escondendo a norma ou clusula geral no inciso IV da lista do art. 51 complementado pelo disposto no 1. do referido artigo. Passados mais de 3 anos de vigncia do CDC, podemos concluir que a tcnica utilizada pelo legislador brasileiro no prejudicou a aplicao de sua nova ratio aos contratos de consumo. Se a situao ainda no perfeita no mercado brasileiro e se parte da jurisprudncia apega-se ainda ao velho paradigma da autonomia absoluta da vontade, a tendncia claramente no sentido da diminuio das clusulas abusivas nos contratos de adeso oferecidos no mercado brasileiro. A resposta da jurisprudncia brasileira, como um todo, face aos desafios e aes propostas pelo Ministrio Pblico e pelos advogados, pode ser considerada muito boa, como comprova a j abundante jurisprudncia. Nesse sentido, gostaramos de analisar, com a ajuda das decises jurisprudenciais, a tcnica utilizada pelo legislador de sancionar com a nulidade absoluta todas as clusulas abusivas mencionadas na lista do art. 51 do CDC (b.1) e a exceo feita no art. 6., V do CDC, autorizando o juiz a modificar determinadas clusulas referentes ao preo (b.2), para s aps passar a anlise das clusulas consideradas abusivas em espcie (c). * (50) Publicada no JOCE L 95/31, de 21.4.93. (51) Assim dispe o art. 4. da referida Diretiva 93/13/CEE. (p. 409) b.1 Lista nica de clusulas abusivas - A lei alem de 1976 sobre as clusulas contratuais inaugurou uma nova tcnica legislativa{52} em matria de combate s clusulas abusivas. Esta lei prev duas listas de clusulas, uma de clusulas sempre consideradas ineficazes (a chamada lista negra do 11) e a outra, com clusulas que podem, a critrio do juiz, ser consideradas ineficazes (lista cinza do 10). Para englobar os casos no previstos expressamente nas listas, traz o 9. da lei alem uma clusula geral de proibio de clusulas contrrias boa-f e que criem uma desvantagem exagerada. O legislador brasileiro preferiu instituir a proteo contra clusulas abusivas no CDC em apenas uma lista de clusulas, sempre nulas, prevendo, ou praticamente escondendo, a norma geral de proibio de clusulas contra a boa-f no inciso IV dessa lista nica.{53} A lista do art. 51 aplica-se tanto para contratos de adeso, como para contratos negociados{54} e prev sempre a nulidade absoluta{55} das clusulas que nele se subsumirem. A lista de clusulas abusivas, prevista no art. 51 do CDC, apenas exemplificativa.{56} Note-se que, pelo art. 51, 2., a nulidade de uma clusula no invalida o contrato, exceto "quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer

das partes". * (52) Assim Peter Ulmer, Zehn Jahre, p. 5. (53) No direito comparado vrios doutrinadores destacam a importncia das normas gerais, clusulas abertas e interpretao e ao desenvolvimento pela jurisprudncia; veja o estudo comparatista de Hondius, pp. 188 e ss., e no direito alemo, Ulmer, Zehn Jahre, pp. 10 e ss. (54) Concordam Aguiar, Clusulas, p. 20 e Hapner, p. 171. O mestre gacho Aguiar, p. 21, traz interessante distino, afirmando que a lista do art. 51 deveria funcionar como lista negra, em caso de contratos de adeso e CONDGs, mas poderia funcionar como lista cinza, em caso de contratos paritrios. Contra Hapner, p. 170, advogando a possibilidade de valorao do juiz. (55) Assim concordam Aguiar, p. 27, DallAgnoll, p. 38. Este ltimo, concentrando-se sobre o tema, conclui que a mencionada "nulidade de pleno direito" do art. 51 do CDC a nulidade cominada, nulidade absoluta do Cdigo Civil (art. 145, V), j Nry, Anteprojeto, p. 298, reclama s nulidades do CDC um tratamento "microssistmico" autnomo. (56) Assim concordam os comentaristas brasileiros, Amaral, Comentrios; Nery, Anteprojeto, p. 295 e Hapner, p. 171. (p. 410) A integrao aqui a dos efeitos do negcio, agora no mais previstos expressamente em virtude da invalidade da clusula, recorrendo o juiz a normas supletivas ou dispositivas do ordenamento jurdico brasileiro. As nulidades absolutas, como as do art. 51 do CDC, caracterizam-se por no serem sanveis pelo juiz, passando a relao contratual, naquele aspecto, a ser regida pela lei. Cabe frisar, igualmente, que o art. 6., inciso V, do CDC institui, como direito do consumidor, a modificao das clusulas contratuais, fazendo pensar que no s a nulidade absoluta serviria como sano, mas tambm que seria possvel ao juiz modificar o contedo negocial. Como o CDC no fornece maiores detalhes sobre este novo direito, poderamos imaginar duas hipteses, que o juiz modifique a clusula reduzindo-a ao que permite a lei,{57} a chamada "reduo de eficcia" da doutrina alem, cuja lei, porm, prev a ineficcia de uma clusula abusiva e no a sua nulidade absoluta, invalidez no sanvel que leva a se desconsiderar por completo a previso contratual nula, como no sistema brasileiro. Logo a modificao, ou reduo da clusula contratual, s seria possvel quando ela no se enquadrasse no art. 51, como clusula abusiva. A segunda hiptese seria a de, no caso de nulidade da clusula, o juiz recorrer no s lei supletiva, mas ao prprio contrato, interpretando a vontade das partes para praticamente criar uma nova clusula vlida. Note-se que pelo art. 47 do CDC, uma interpretao integrativa,{58} em que o juiz procura retirar das outras clusulas e do contexto do

contrato disposio que falta, poderia ser considerada como prconsumidor, e portanto adaptada ao sistema do CDC. Na verdade as hipteses previstas no art. 6. so diferenciadas. De um lado direito do consumidor a "proteo contra prticas e clusulas abusivas" (art. 6., inciso IV), proteo esta que ser assegurada pelas regras dos arts. 30 a 54, incluindo as regras especficas sobre a nulidade absoluta das clusulas abusivas. De outro, institui o art. 6., em seu inciso V, uma exceo no sistema, reconhecendo o direito do consumidor de requerer ao Judicirio a modificao de um tipo de clusula contratual especfica, a do preo ou de outra prestao a cargo do consumidor, sempre que se consubstanciarem circunstncias especiais, no previstas. * (57) Por exemplo uma clusula que preveja 20% do valor da prestao como multa de mora seria "reduzida" para prever somente os 10% obrigatrios do art. 52, 1. CDC. (58) Veja sobre o tema a obra de Custdio da Piedade/Ubaldino Miranda, p. 209. (p. 411) b.2 Autorizao excepcional de modificao de clusulas - O art. 6., inciso V, CDC abre uma exceo no sistema da nulidade absoluta das clusulas, permitindo que o juiz revise ou "modifique", a pedido do consumidor, as "clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais ou que sejam excessivamente onerosas" para ele em razo de fatos supervenientes. O art. 6. do CDC traz uma novidade na proteo contratual do consumidor. Em seu inciso V, referido artigo permite que o Poder Judicirio modifique as clusulas referentes ao preo, ou qualquer outra prestao a cargo do consumidor, se "desproporcionais", isto , se acarretarem o desequilbrio do contrato, o desequilbrio de direitos e obrigaes entre as partes contratantes, a leso. O Poder Judicirio, o Estado, em ltima anlise, intervm na relao contratual de consumo, para sobrepor-se vontade das partes, para modificar uma manifestao livre de vontade, para impor um equilbrio contratual. Mais do que nunca este novo direito contratual do consumidor, caracteriza as normas do CDC como interveno estatal no espao antes reservado para a autonomia da vontade, de acordo com os postulados sociais da nova teoria contratual do Estado de direito.{59} No desconhecemos o fato de que, ao retirar-se de um contrato a clusula considerada abusiva e substituir seu contedo pelo regramento legal na matria, j estamos "modificando" o texto contratual, colmatando a lacuna, integrando o contrato de forma a que se possa dar execuo a este, segundo os novos princpios de boa-f e equilbrio contratual.{60} Queremos aqui chamar a ateno para o fato do CDC autorizar uma modificao nas clusulas de preo, onde geralmente no h regra supletiva apta a preencher a lacuna. Neste sentido, a sano de nulidade absoluta no seria apta a preencher sua funo, era necessrio autorizar o juiz a agir de forma excepcional, revisando as clusulas do contrato referente ao preo para reencontrar o equilbrio perdido com a atual excessiva onerosidade. * (59) No sistema tradicional de contrato foi justamente nos casos de leso de uma

das partes, pelo simples cumprimento contratual, que as primeiras excees a regra pacta sunt servanda foram criadas. Veja os ensinamentos de Couto e Silva, RT, sobre a queda da base do negcio. (60) Neste sentido manifesta-se tb. Lus Renato Ferreira da Silva, em sua Tese de Mestrado sobre a Reviso dos Contratos, Teses/UFRGS, 1993, ainda indita. (p. 412) Prev ainda o inciso V do art. 6. do CDC a possibilidade da reviso judicial da clusula de preo, que era eqitativa quando do fechamento do contrato, mas que em razo de fatos supervenientes tornou-se excessivamente onerosa para o consumidor. A onerosidade excessiva e superveniente que permite o recurso a esta reviso judicial unilateral, pois o art. 6. do CDC institui direitos bsicos apenas para o consumidor. A norma do art. 6. do CDC avana ao no exigir que o fato superveniente seja imprevisvel ou irresistvel, apenas exige a quebra da base objetiva do negcio, a quebra de seu equilbrio intrnseco, a destruio da relao de equivalncia entre prestaes, ao desaparecimento do fim essencial do contrato.{61} Em outras palavras, o elemento autorizador da ao modificadora do Judicirio o resultado objetivo da engenharia contratual, que agora apresenta a mencionada onerosidade excessiva para o consumidor, resultado de simples fato superveniente, fato que no necessita ser extraordinrio, irresistvel, fato que podia ser previsto e no foi. Nesse sentido a concluso n. 3 do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor - Contratos no ano 2000, com o seguinte texto: "Para fins de aplicao do art. 6., V CDC no so exigveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a mera verificao da onerosidade excessiva". A jurisprudncia tem desenvolvido um outro requisito, qual seja o da no imputabilidade do fato causador da onerosidade excessiva ao consumidor.{62} Nesse sentido, a jurisprudncia tem aceito, como motivo * (61) Em sua obra clssica, onde expe a Teoria da base objetiva do negcio, desenvolvida da Teoria da base subjetiva de Oertmann, Larenz concentrase na destruio (objetiva) da relao de equivalncia e na frustrao da finalidade do contrato, no mais nas pressuposies, vontades ou motivos individuais e subjetivos. Veja Larenz, Base, pp. 130 e ss. (62) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TJDF (DJ 10.12.92, II, p. 41.927), que apesar de utilizar a Teoria da Impreviso para a resciso do contrato, ordena a devoluo das parcelas pagas. Na ementa baseia-se o relator Des. Vasquez Cruxen na: "impossibilidade do cumprimento das obrigaes por parte dos contratantes, por motivos alheios vontade dos mesmos, como o caso dos aumentos baseados no ndice editado pelo SINDUSCON, que supera a inflao e os reajustes salariais, estabelecendo o desequilbrio". (p. 413) suficiente para a reviso contratual e para a ao corretora do equilbrio contratual pelo judicirio, situaes em princpios individuais, como

por exemplo a perda do emprego.{63} A tendncia, portanto, do crescimento em importncia deste permissivo legal de reviso judicial dos contratos. Dois aspectos devem ser ressaltados: o limite imposto pelo prprio CDC, ao mencionar apenas as clusulas referentes prestao do consumidor, geralmente uma prestao monetria, envolvendo o preo e demais acrscimos, despesas e taxas, logo no englobando todos os tipos de clusulas abusivas; o consumidor, livre para requerer ou a modificao da clusula e a manuteno do vnculo, ou a resciso do contrato, com o fim do vnculo e concomitante decretao seja da nulidade, se abusiva, ou da modificabilidade, se excessivamente onerosa, da clusula. Parece-me, efetivamente, que a expresso onerosidade excessiva do art. 6., V do CDC no encontra sua fonte no Cdigo Civil Italiano de 1942, que, em seu art. 1.467, exige a ocorrncia de evento extraordinrio e imprevisvel, nem no Projeto de Cdigo Civil brasileiro de 1975, art. 478, que alm da onerosidade excessiva exigia a "extrema vantagem da outra", mas sim nas teorias mais modernas e objetivas, especialmente a Teoria da Base do Negcio Jurdico, conhecidas pela doutrina,{64} mas at ento no positivada no ordenamento ptrio. Os argumentos decisivos que me movem a evoluir frente a opinio defendida na primeira edio desta obra{65} e que mencionar simplesmen* (63) O leading case neste sentido do TARS, Ap. Civ. 193230547, j. 24.2.94, 6. C., Rel. Juiz Moacir Adiers, com a seguinte ementa: "Consrcio - Ao de cobrana - Devoluo das parcelas pagas devidamente corrigidas Cabimento - Da legitimidade passiva. Possui legitimidade passiva para a ao de resciso contratual e devoluo das quantias pagas a administradora que recolheu as prestaes. Em contrato de adeso, porque as clusulas so predispostas pelo poder pblico, admite-se sua reviso, na medida em que no derivam do auto-regramento de vontade das partes. Em contrato de consrcio, tipicamente de adeso, que prev a devoluo das parcelas pagas pelo consorciado desistente sem a devida correo monetria, flagra-se ntido desequilbrio no tratamento entre contratantes, que merece ser corrigido pelo judicirio". (64) Veja Couto e Silva, Obrigao como Processo, p. 134 e sua crtica a teoria da base subjetiva. (65) Refiro-me a meno Teoria da impreviso, p. 168 da 1. ed. (p. 414) te que a Teoria de impreviso{66} teria sido aceita pelo CDC pode ser uma interpretao do art. 6., inciso V, prejudicial ao prprio consumidor, pois dele pode ser exigida a referida impreviso e extrinsibilidade do ocorrido, fatos no mencionados em referido artigo. De Outro lado, enquanto gnero, as teorias sobre a impreviso sempre visaram prioritariamente a liberao do contratante supervenientemente debilitado, sua desobrigao, retirando assim do consumidor - ou pelo menos diminuindo a intensidade de - seu novo direito a manter o vnculo e ver recriado o equilbrio contratual original por atuao modificadora do juiz. Esta possibilidade de reviso contratual por fatores objetivos

e supervenientes parece-me efetivamente a maior contribuio do art. 6., V do CDC e sua exceo ao sistema de nulidades absolutas. c) As clusulas consideradas abusivas - De forma a manter a estrutura da anlise apresentada na primeira edio, gostaramos de apresentar inicialmente uma exegese direta dos incs. do art. 51 do CDC (c.1) e de sua clusula geral, presente no inc. IV do mesmo art. 51, clusula geral de ntida inspirao no 9. da lei alem de 1976 (c.2); para somente em um terceiro momento (c.3) analisar mais detidamente as clusulas identificadas pela jurisprudncia brasileira como abusivas nestes primeiros anos de vigncia do CDC. Esperamos que esta estrutura possa permitir uma anlise mais independente da fonte legislativa e uma subsuno mais realista quanto a abusividade detectada nos casos in concreto. O captulo da Proteo Contratual stricto sensu do CDC, apresenta uma seo especial (seo II) sobre as clusulas abusivas. Trs artigos encontram-se previstos nesta seo, mas a rigor somente dois, a lista exemplificativa de clusulas abusivas prevista no art. 51 e o art. 53, proibindo clusulas de perda total das prestaes em contratos de compra e venda de mveis ou imveis e nas alienaes fiducirias, prevem clusulas consideradas legalmente abusivas. O art. 52, ao contrrio, institui deveres de informao para o fornecedor e assegura direitos especficos para o consumidor nos Contratos de consumo que envolvam o nascimento de uma segunda * (66) Assim Klang, p. 18 citando o mestre Orlando Gomes; j definio do prprio Klang da Teoria da Impreviso visualiza-a como possibilidade de "Reviso judicial das clusulas contratuais, com o fim de ajust-la nova realidade, e restabelecer o equilbrio contratual", p. 17. (p. 415) relao contratual, relao de crdito ou de financiamento concedido ao consumidor para que possa adquirir o bem de consumo.{67} O art. 52 prev, igualmente, um valor mximo para as multas de mora (10%), pelo que se deduz que clusulas conflitantes com esta disposio legal cogente no podero ser cumpridas. Segundo nos artigos 51 e 53 do CDC, ficam proibidas, sob pena de nulidade da previso, trs espcies de clusulas: a) aquelas que impossibilitem, exonerem, atenuem ou impliquem em renncia dos novos direitos do consumidor institudos pelo CDC; b) as chamadas clusulas "surpresa" (apesar do veto presidencial ao inciso V do art. 51); c) aquelas que criem determinadas vantagens unilaterais ao fornecedor. Na lista do art. 51 encontra-se igualmente a clusula geral do inciso IV. c.1 A lista do art. 51 - A Lista de clusulas consideradas abusivas pelo CDC apesar de exemplificativa bem especfica e pode ser dividida em trs grupos, excluso da clusula geral do inciso IV. Estes trs grupos dispem: Ficam proibidas as clusulas que limitam os novos direitos do consumidor. O inciso I do art. 51 do CDC considera nulas as clusulas que afastem ou atenuem o direito garantia por vcio do produto criado pelos arts. 18 e ss. Somente no caso do consumidor ser pessoa jurdica

poder ser limitado o quantum da indenizao. Nos contratos elaborados unilateralmente, as clusulas limitando ou atenuando os direitos do outro parceiro contratual, o consumidor, eram as mais comuns.{68} Note-se que as normas do CDC se intitulam, no art. 1., normas de ordem pblica, logo inafastveis pela vontade das partes. Mesmo assim, em vrias passagens o CDC menciona a ineficcia, ou a invalidade de previses contratuais neste sentido. Assim, por exemplo, o art. 24 dispe que a garantia legal de adequao dos produtos ou * (67) O assunto tem destacada importncia e mereceu em vrios pases leis especiais, veja a lei belga (Bourgoignie, "Clauses", p. 554), a lei francesa, de 1978, (Lamberterie, p. 701) e a lei inglesa, de 1974 (Salvat, p. 52). (68) Assim concorda Pasqualotto, RT, p. 56 e o mestre italiano Bessone, p. 831. (p. 416) servios{69} (antiga garantia pelos vcios redibitrios){70} independe de sua incluso no contrato e no pode mais ser exonerada atravs de estipulao contratual, como permitia o art. 1.101 do CC. Assim, tambm, o art. 25 probe a estipulao de clusulas que impossibilitem ou exonerem o fornecedor da obrigao de indenizar os danos causados pelo fato do produto defeituoso, enquanto no direito tradicional, a clusula de excluso de responsabilidade civil era, em princpio, permitida.{71} Estas repeties podem ter como finalidade acostumar, ou lembrar os juristas mais tradicionais do novo regime cogente institudo pelo CDC. Discutveis, porm, so as ltimas expresses do inciso I, primeira parte, do art. 51. Em uma interpretao literal, a norma afirma que so (nulas de pleno direito as clusulas... que) "...impliquem renncia ou disposio de direitos". A frmula parece-nos ampla em demasia, logicamente existem direitos disponveis e direitos indisponveis, a ratio parece ser, que aqueles destacados no CDC so indisponveis, logo no podem ser objeto de renncia. Seria assim, mais uma repetio dos efeitos do art. 1., que j estabelece serem de ordem pblica as normas do CDC.{72} Serve tambm de alerta para o fornecedor, no sentido de quando o contrato de consumo, no deve prever clusulas que estabeleam renncia ou disposio de direitos do consumidor. A lista do art. 51 uma lista-guia, lista exemplificativa de clusulas abusivas, e ser concretizada pela jurisprudncia brasileira. Neste sentido a jurisprudncia j tinha se manifestado no sentido de desconsiderar as clusulas de eleio do foro, sempre que o contrato fosse de adeso, recorrendo fico da no manifestao expressa de vontade ou mesmo s regras gerais de direito processual * (69) No direito alemo desenvolveu-se ampla jurisprudncia sobre os contratos de viagem e as clusulas que exoneravam o fornecedor do servio, por um servio inadequado durante a viagem no exterior, veja Ulmer/Brandner/ Hensen, pp. 737 a 749. (70) Hoje a denominao correta, em se tratando de relaes de consumo simplesmente "vcio", pois a nova noo de vcio bem mais ampla que a anterior, veja neste captulo, 2.2.

(71) Tambm a lei francesa, em seu art. 2., probe tais clusulas, veja Berlioz, p. 7 (2.954). (72) Sobre a indisponibilidade veja Benjamin/Comentrios, p. 34. (p. 417) sobre o foro.{73} Uma das bases da proteo do consumidor o seu acesso justia.{74} este acesso no pode ser dificultado pelo contrato, que expresso da superioridade tcnica, ftica e econmica do fornecedor, pois redigido unilateralmente por um e imposto aceitao pelo outro. Os incisos II e III do art. 51, por sua vez, probem as clusulas que retiram do consumidor a opo de reembolso criada pelos arts. 53 e 42, pargrafo nico, assim como as clusulas que transfiram a responsabilidade a terceiros. O inciso VI do art. 51 refere-se ao novo direito criado pelo art. 6., inciso X, de inverso do nus da prova em benefcio do consumidor, considerando nula a clusula que estabelea a inverso em prejuzo do consumidor. o inciso XVI do art. 51 impede a renncia ao direito de indenizao por benfeitorias necessrias, considerando nula de pleno direito esta clusula, das mais comuns nos contratos de locao. Segundo o direito tradicional, e a lei especfica sobre locaes era possvel ao locador, ou sua administradora, incluir no contrato unilateralmente redigido clusulas que afastavam o direito de indenizao pelas benfeitorias teis e necessrias. O CDC no menciona a nulidade de clusula que disponha sobre a renncia ao direito de reteno do art. 516 do Cdigo Civil, assim at manifestao da jurisprudncia no sentido de uma aplicao analgica do inciso XIV, a interpretao a contrario faz pressupor que tal clusula no seria por si s abusiva, dependendo das circunstncias do contrato ser ela excessivamente vantajosa ou contrria boa-f (art. 51, IV). Por fim, dispe o inciso XV que "sero consideradas nulas todas as outras clusulas no previstas na lista do art. 51, mas que estejam em desacordo com o sistema de proteo do consumidor". Demonstrando bem o esprito exemplificativo da lista, a ser completada pela ao da doutrina e da jurisprudncia. * (73) Assim deciso do TJRGS, de 30.5.85, Rel. Des. Galeno Lacerda, comentada por Araken de Assis, in Rev. AJURIS 48/219: "Ineficcia do foro impOStO em contrato de adeso a benefcio da seguradora onipotente ... a parte fraca pode valer-se das regras gerais de competncia...". (74) Assim concorda Bourgoignie/"ClauseS", p. 515, que destaca a coincidncia entre as preocupaes com os consumidores e o chamado "acess-to-juStice movement". (p. 418) Ficam proibida as clusulas criadoras de vantagens unilaterais para o fornecedor. Os incisos IX, X, XI, XII e XIII do art. 51 consideram tambm nulas as clusulas que prevem: a opo de concluir ou no contrato, a variao do preo, a possibilidade de cancelar o contrato, e a possibilidade de receber de volta os custos da cobrana da dvida, sempre que igual direito no seja conferido ao consumidor. Nestes casos as clusulas no so consideradas nulas por seu

contedo, mas pela unilateralidade da vantagem concedida, o que as torna abusivas. Assim, o inciso IX prev a nulidade da clusula que permite ao fornecedor uma opo "de concluir ou no o contrato" embora obrigando o consumidor, assim quando atendendo a oferta vai a revendedora de veculos e assina proposta de contrato, que ser enviada matriz para verificar se h estoque ou se o consumidor preenche os requisitos necessrios. Enquanto isso o consumidor no pode contratar com outro fornecedor e se o fizer, ter que arcar com os nus de sua quebra contratual. A unilateralidade patente. A nova noo de oferta instituda pelo CDC talvez venha a diminuir esta prtica. O inciso X prev a nulidade da clusula que permita ao fornecedor a variao do preo, isto , da contra-prestao a cargo do consumidor.{75} Em um pas acostumado a indexar os dbitos futuros, em virtude da inflao, a norma do art. 51, X, tem o mrito de afastar as clusulas contratuais que permitiam ao fornecedor escolher entre os ndices de correo (por ex.: "BTN, IPC, CUB ou outro ndice oficial"), pois era impossvel ao consumidor prever o quantum de sua dvida e a escolha era unilateral, desequilibrando as prestaes pois sempre o ndice maior era o escolhido. Dos restantes incisos deste grupo, o XIII merece maior ateno. Segundo este inciso do art. 51 do CDC "so nulas as clusulas que autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo e a qualidade do contrato, aps sua celebrao" (grifo nosso). Parece-me * (75) Segundo a reiterada jurisprudncia alem, o consumidor tem o direito de prever qual ser a amplitude do aumento dos preos, principalmente em contratos de prestao sucessiva, como os de assinatura de peridicos, veja NJW 1980, 2.518, NJW 1982, 331 e NJW 1986, 3134 e Revue Europenne de Droit de la Consommation, 1987, p. 124. (p. 419) que neste caso foi infeliz o legislador no uso da terminologia, pois, enquanto a modificao do contedo do contrato uma expresso vasta, mas adequada, modificar a "qualidade" de um contrato no to fcil. Talvez aqui o legislador queira afirmar, a exemplo do 10, n. 4 da lei alem de 1976, que so nulas as clusulas que prevem a modificao do contedo e da qualidade da prestao contratual. Neste grupo de clusulas abusivas incluem-se as previstas no art. 53 do CDC, isto , aquelas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em contratos de compra e venda de mveis e imveis mediante pagamento em prestaes, assim como nas alienaes fiducirias. A clusula est expressamente prevista no art. 53 como proibida, em virtude da importncia hoje alcanada pelas vendas atravs do sistema de consrcios, os quais previam clusulas semelhantes, com o beneplcito do Estado, mas pelo carter abusivo e ineqitativo de tais previses contratuais, poderia ter sido objeto de aplicao da clusula geral do inciso IV do art. 51: "Ficam proibidas as clusulas "surpresa"." O inciso V do art. 51, vetado pelo Presidente da Repblica, sancionava com nulidade as clusulas que, segundo as circunstncias, e, em particular, segundo a aparncia global do contrato viessem a surpreender o consumidor, aps a celebrao do contrato. Este inciso inspirado no 3. da lei alem foi vetado sob o argumento de estar includo no inciso IV do art. 51, o qual como veremos no CDC brasileiro a clusula

geral. Efetivamente parte da doutrina alem{76} criticava a norma do 3, por considerar que todas as clusulas surpresa poderiam ser includas entre as proibidas pela regra geral do 9. da lei alem. Note-se, porm, que o inciso IV do art. 51 CDC no possui o mesmo status do 9. da lei alem, que expressamente a clusula geral proibitria daquela lei e que, com sua amplitude, foi a grande responsvel pela atualizao a evoluo da proteo contra clusulas gerais abusivas na Alemanha,{77} logo, a repetio poderia ser positiva. No CDC, porm, outras clusulas surpresa foram consideradas nulas. Assim, os incisos VII e VIII do art. 51 consideram nulas as * (76) Assim Hein Koetz, in Muenchener Kommentar zum BuergerliChen Gesetzbuch, v. 1, Parte Geral, Munique: Beck, 1984, p. 1.650 ( 3. AGBG). (77) Assim conclui Ulmer, Zehn Jahre, ob. cit., pp. 10 e 11. (p. 420) clusulas que determinem a utilizao compulsria da arbitragem e que imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor. Nesta terceira edio, em virtude da nova Lei sobre arbitragem, Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, reexaminaremos este tema quando da anlise das clusulas identificadas como abusivas pela jurisprudncia (1.2, c.3 desta Parte). c.2 A norma geral do inciso IV do art. 51 - O inciso IV do art. 51 combinado com o 1 . deste mesmo artigo constitui, no sistema do CDC, a clusula geral proibitria da utilizao de clusulas abusivas nos contratos de consumo. O inciso IV, de ntida inspirao no 9. da lei alem,{78} probe de maneira geral todas as disposies que "estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatveis com a boa-f ou a eqidade". As expresses utilizadas, boa-f e eqidade, so amplas e subjetivas por natureza, deixando larga margem de ao ao juiz; caber, portanto, ao Poder Judicirio brasileiro concretizar atravs desta norma geral, escondida no inciso IV do art. 51, a almejada justia e eqidade contratual. Segundo renomados autores, o CDC ao coibir a quebra da equivalncia contratual e considerar abusivas as clusulas que coloquem o consumidor em "desvantagem exagerada" est a resgatar a figura de leso enorme e a exigir um dado objetivo de equilbrio entre as prestaes.{79} Parece-nos que a norma do inciso IV do art. 51, do CDC, com a abrangncia que possui e que completada pelo disposto no 1. do mesmo art. 51, verdadeira norma geral proibitria de todos os tipos de abusos contratuais, mesmo aqueles j previstos exemplificativamente nos outros incisos do art. 51. A boa tcnica legislativa ordenaria que norma to importante e ampla estivesse contida em artigo prprio e no escondida, talvez por medo do veto, em uma lista de quinze incisos. Mas, seja como for, a clusula geral da boa-f da eqidade e do equilbrio nas relaes contratuais est presente no sistema do CDC representando uma das importantes inovaes introduzidas por esta lei no direito contratual * (78) Veja Rieg, p. 926, a traduo praticamente literal.

(79) Aguiar, Clusulas, p. 15 menciona inclusive uma clusula geral da leso enorme na parte 2 do inciso IV do art. 51, na mesma linha, Pereira, Leso, p. 212. (p. 421) brasileiro.{80} Segundo o inciso IV do art. 51, so nulas as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas, "que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja incompatveis com a boaf ou a eqidade". Trs so, portanto, os parmetros: 1) o conhecido princpio da boa-f, de inspirao alem ( 242 BGB), grande ausente no Cdigo Civil Brasileiro de 1917, que, agora, aps os esforos da jurisprudncia e da doutrina, encontra-se positivado no sistema jurdico brasileiro; 2) a eqidade, significando, aqui, mais a necessidade do chamado equilbrio contratual (na expresso de Raiser, Vertragsgerechtigkeit), do que a inspirao inglesa da deciso caso a caso na falta de previso legal anterior, uma vez que as normas do prprio CDC, nos seus artigos iniciais, bsicos, j instituem linhas mestras para este equilbrio; 3) a noo de vantagem exagerada, que vem complementada no 1. do art. 51, o qual institui alguns casos de presuno de vantagem exagerada, nitidamente inspirados na alnea 2 do 9. da Lei alem de 1976. Destaque-se que para a doutrina alem o ponto nuclear da clusula geral do 9. AGBG e, portanto, analogicamente, do nosso inciso IV, seria a vantagem exagerada. Consideram que este seja o critrio mais concreto, devendo recorrer-se a noes mais amplas de boa-f para reforar a idia de equilbrio e para no romper com o princpio geral de boa-f, presente no direito alemo tradicional ( 242 BGB).{80.A} Quando da elaborao da lei a expresso inicial usada foi "desequilbrio de interesses", que aps foi substituda pela expresso "desvantagem exagerada" do cliente. A fonte da expresso continuaria a ser, porm, a falta de equilbrio no contrato. No caso da lei brasileira, devido inexistncia de uma previso legal de boa-f nas relaes obrigacionais,{81} parece-nos razovel que se interprete o inciso IV como prevendo critrios complementares, maS distintos, podendo ora a jurisprudncia identificar uma vantagem exagerada, ora uma outra espcie de afronta boa-f. O 1. do art. 51 estabelece a presuno de ser exagerada a vantagem que "ofende os princpios fundamentais do sistema jurdiCo * (80) Sobre a importncia desta clusula geral de boa-f para a evoluo do direito obrigacional, veja Pasqualotto, RT, p. 54. (80.A) Assim ensina Rieg, pp. 927 e ss. (81) O Projeto 634/75 pretendia introduzi-la no Brasil. (p. 422) a que pertence", o que "restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual", que "se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares do caso". So critrios mais uma vez amplos, mais uma vez inspirados na lei alem de 1976, na alnea 2. do 9..{82} Estes critrios serviram na prtica alem para a proteo das legtimas expectativas criadas pelos diversos tipos de contratos. Protegendo estas expectativas, oriundas da lei civil, que era porm dispositiva, a jurisprudncia foi reduzindo o grau de

disponibilidade dos direitos oriundos dos contratos, para determinar que um ncleo mnimo deveria ser mantido (Leitbild).{83} Assim, se um contrato de locao dispe que o inquilino se responsabilizar pela reparao do imvel, esta responsabilidade no est includa na natureza normal do contrato de locao que no transfere a propriedade, mas, tal clusula seria permitida pela lei especfica, uma vez que supletiva e dispositiva. No sistema atual tal clusula pode ser inserida na previso do inciso III, do 1. do art. 51, que proibe clusulas excessivamente onerosas para o consumidor, considerando a natureza do contrato. O mesmo se poderia dizer de clusula que responsabiliza o inquilino pelo ressarcimento dos danos causados por incndio, mesmo que este tenha sua origem em caso fortuito. Neste caso a clusula ofenderia princpios fundamentais do sistema jurdico, qual seja o da exonerao por caso fortuito e fora maior, e poderia ser considerada abusiva com base no inciso I do 1. do art. 51. Nesse sentido as hipteses do 1. servem para possibilitar que o Consumidor atinja o esperado com o contrato que firmou, protegendo as suas expectativas legtimas, os seus interesses bsicos, quando aceitou obrigar-se. Esta norma geral positivada no CDC, conduz a jurisprudncia brasileira a examinar, a partir da entrada em vigor da nova lei, o contedo * (82) Mencione-se aqui a contribuio de Barbosa Moreira, Carlos Roberto, "Um caso de m traduo no Cdigo de Defesa do Consumidor", in Direito do Consumidor, v. 9/62 a 68, que critica a traduo do 9. da lei alem (AGBG) feita no 1., inciso I do art. 51 e que sugere como melhor traduo, p. 67: "Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que ofende os princpios bsicos do sistema jurdico a que pertence a norma legal cuja incidncia foi afastada". (83) Assim Rieg, p. 929. (p. 423) de todos os contratos de consumo a ela apresentados, para decretar a nulidade absoluta das clusulas, conflitantes com os novos critrios de boa-f e equilbrio nos contratos entre fornecedores e consumidores. Cabe-nos, portanto, examinar agora as clusulas que na prtica destes primeiros anos de vigncia do CDC, de sua clusula geral e da lista do art. 51, foram consideradas abusivas pela jurisprudncia brasileira. A contribuio da jurisprudncia brasileira a exegese do CDC merece nossa especial ateno nesta segunda edio, motivo porque inclumos uma anlise especfica dos problemas mais constantes. c.3 As clusulas identificadas pela jurisprudncia - Ao incluir uma seo especial analisando a atividade da jurisprudncia brasileira na subsuno de casos prticos lista do art. 51 e aos demais artigos do CDC e da sua atividade de concreo da clusula geral de boa-f do art. 51, inciso IV do CDC, desejamos chamar a ateno para a importncia renovadora do direito civil (ou oxigenadora, na feliz expresso de DallAgnol Jr.), que o CDC tem exercido no dia a dia de nossos Tribunais e Juizados Especiais de Pequenas Causas. Inclumos tambm decises que, mesmo no mencionando o CDC, decidiram casos e contratos envolvendo relaes de consumo. Note-se que, face a opo de parte do Judicirio de no utilizar

diretamente normas do CDC em lides envolvendo contratos assinados antes da entrada em vigor do CDC (maro de 1991), como forma de evitar a discusso constitucional da garantia a o ato jurdico perfeito, muitas decises baseiam-se seja no princpio da boa-f, do enriquecimento sem causa, do equilbrio contratual, da transparncia, da proteo da confiana despertada, seja no prprio Cdigo Civil de 1916 e sua noo de combate ao abuso, enquanto outras preferem utilizar o CDC como mera fonte de inspirao, de argumentao ou de interpretao dos contratos. Consideramos que contribuio maior do CDC a renovao que trouxe ao direito civil, teoria aqui chamada de clssica dos contratos, so os seus novos princpios e direitos. Sendo assim, estas decises em matria de relaes contratuais de consumo mesmo no utilizando O CDC merecem nossa ateno, pois, o impressionante reequilbrio e a justia contratual alcanada em algumas das decises possuiu igualmente um efeito multiplicador e podem ser criadoras de um estado de segurana jurdica no mercado brasileiro igual ou maior do que a (p. 424) simples citao ou subsuno em uma determinada lei ou norma. Como o prprio Supremo Tribunal Federal afirmou, em sua basilar deciso sobre a inconstitucionalidade do IPMF, os princpios tm prevalncia sobre as normas positivas; os princpios so em ltima anlise a fonte das normas, eles as determinam, as derrogam ou as subjugam a uma nova e atualizada interpretao. Mencione-se igualmente que a presente anlise no teve a pretenso de englobar toda a atividade jurisprudencial neste setor, tarefa herculana em um Brasil de tantos Estados, Tribunais e Foros, mas apenas apresentar algumas linhas jurisprudenciais mais constantes. Em matria de relaes contratuais de consumo, nem todas as linhas jurisprudenciais encontram-se pacificadas, ao contrrio, muitas vivem um processo de franca modificao, o que se de um lado limita a abrangncia deste painel, de outro, permite que se visualize os passos j consubstanciados pela jurisprudncia brasileira e, talvez, permita se retire uma certa projeo ou tendncia de futuro. Especificamente, quanto s clusulas identificadas pela jurisprudncia brasileira como abusivas ou presumivelmente abusivas, poderamos dividi-las em dois grupos, em muito coincidentes com os anteriormente mencionados quanto a lista do art. 51 do CDC: as clusulas limitativas dos direitos do consumidor e as clusulas desequilibradoras da relao contratual especfica. Tratando-se, porm, de matria ainda no suficientemente sedimentada, vamos preferir uma anlise clusula a clusula, com a seguinte ordem: 1) clusulas de excluso e limitao da responsabilidade contratual (entre elas: as exoneratrias de responsabilidade contratual e extracontratual, as clusulas de indenizao tarifada ou limitada, as clusulas de limitao da obrigao em contratos envolvendo sade, a chamada clusula de decaimento e as clusulas penais clssicas); 2) as clusulas influenciando o acesso justia (entre elas: a clusula de eleio do foro, de arbitragem e sobre O nus da prova); 3) as clusulas-mandato; 4) as clusulas de declaraes fictas, de informao, de consenso ou de entrega ficta; 5) as clusulas atpicas de remunerao (entre elas: a de remunerao Varivel ou repetida, clusulas de imposio de ndices unilaterais de reajuste ou de imposio de juros acima do limite constitucional); 6) Clusulas de deliberao do vnculo (entre elas: clusulas de resoluo, resciso, denncia, renovao em curto prazo, distrato forado em

Contratos de longa durao); 7) as clusulas-barreira. (p. 425) Cabe-nos, portanto, examinar agora as clusulas que na prtica destes primeiros anos de vigncia do CDC, de sua clusula geral e da lista do art. 51, foram consideradas abusivas pela jurisprudncia brasileira. A contribuio da jurisprudncia brasileira exegese do CDC merece nossa especial ateno nesta segunda edio, motivo porque inclumos uma anlise especfica dos problemas mais constantes. 1. Clusulas de excluso ou limitao da responsabilidade contratual: Clusulas de no-indenizar, clusulas de indenizao tarifada ou limitada, clusulas de limitao da obrigao em contratos envolvendo sade, clusulas punitivas e clusulas penais "stricto sensu" Face a conscientizao mundial da necessidade de proteo dos consumidores no mercado e das pessoas a ele equiparadas por lei, hoje bastante controversa a validade das clusulas de excluso e de limitao da responsabilidade contratual.{84} Superada a viso absoluta do dogma da autonomia da vontade e da liberdade de estabelecer o contedo contratual, comearam os juristas a repensar esta espcie de clusula que toca o mago do contrato: as obrigaes de cada uma das partes e seus reflexos em caso de descumprimento. Em verdade, apesar de seus vrios nomes e espcies, estas clusulas regulam (e limitam) ora a realizao, ora a frustrao da finalidade do contrato, regulam (limitam ou influenciam) ora o cumprimento, ora o efeito do descumprimento das obrigaes contratuais assumidas. Devido a sua extrema importncia prtica para a harmonia do mercado e a realizao das expectativas legtimas dos consumidores, trataremos aqui de 5 de suas espcies de maior importncia no mercado brasileiro, sem, porm, desconhecer que podero haver outros tipos de clusulas de limitao, de exonerao ou que atenuam a responsabilidade do fornecedor e, conseqentemente, limitam ou levam a renncia dos direitos dos consumidores que possuem um carter igualmente abusivo.{85} Iniciaremos com a anlise das clusulas de exonerao da * (84) Estamos utilizando aqui a expresso genrica presente na obra, precisa e exaustiva, de Ana Prata. (85) Em sua exaustiva obra, Ana Prata analisa mais de 25 espcies de clusulas de exonerao ou de limitao da responsabilidade contratual. Viney, II/248, tambm as trata conjuntamente, afirmando que todas caracterizam-se pela "paralisia do direito reparao". (p. 426) responsabilidade em geral, para aps analisar as clusulas de limitao da responsabilidade com indenizao tarifada ou limitada, as clusulas de limitao da obrigao em contratos envolvendo sade, a chamada clusula de decaimento ou de perda das prestaes pagas e a clusula penal clssica. 1.1 Clusulas da excluso da responsabilidade contratual e extracontratual Para melhor compreender a importncia destas "clusulas de

excluso e limitao da responsabilidade contratual", podemos partir da figura criada por Larenz para explicar a ntima relao entre o binmio obrigao/responsabilidade. Segundo Larenz, obrigao e responsabilidade so dois lados de um mesmo fenmeno, como um edifcio (obrigao) e sua sombra (responsabilidade), que para o parceiro contratual vai significar o nascimento de uma pretenso inicial e primria (realizao do fazer, do no fazer ou do obrigacional) e a conseqente pretenso posterior e secundria para o caso de descumprimento ou frustrao (perdas e danos).{86} Esta dualidade entre obrigao e responsabilidade (em alemo Schuld e Haftung) uma unio to forte, uma interdependncia, que no se adapta a idia de simples causa e efeito, ao contrrio s se explica com a viso unitria e ao mesmo tempo dualista de um mesmo fenmeno: quem est obrigado, responde, quem responde porque est obrigado. Neste sentido, se excluo a responsabilidade contratual de um parceiro, retiro de sua obrigao contratual uma fora, uma parte intrnseca, sua sombra, como diria Larenz. Crio uma obrigao pela * (86) Veja Larenz, pp. 23 e 24; note-se que a traduo portuguesa da obra de Larenz geralmente privilegia as expresses: dbito e responsabilidade, para bem frisar o carter de obrigao stricto sensu da expresso Schuld. Mesmo reconhecendo os mritos desta traduo mais estrita, utilizarei nesta obra a expresso de mltiplos significados "obrigao", seja porque estes j foram especificados e discutidos em passagens anteriores, seja porque nossa traduo pode ser til na compreenso das semelhanas estruturais entre a responsabilidade contratual e extracontratual, hoje defendidas pela teoria unitria. A figura bsica de Larenz a seguinte: da imposio de um dever (de prestar, anexo ou de conduta) nasce uma obrigao para um indivduo (contratual ou extracontratual) e sua sombra (responsabilidade contratual ou extracontratual conforme a fonte). (p. 427) metade, um leo sem dentes, um objeto sem sombra possvel. No outro lado da relao, conseqentemente, fao nascer uma pretenso inicial positiva, de cumprimento voluntrio e primrio, mas impossibilito o nascimento da pretenso secundria, da conseqncia do no cumprimento espontneo e pontual da obrigao.{87} A clusula de excluso total da responsabilidade contratual (clusula de no-indenizar ou de irresponsabilidade) hoje rara no mercado brasileiro, face a resposta da jurisprudncia e da doutrina, que consideram esta clusula fonte de forte desequilbrio contratual, vantagem excessiva para uma das partes que redige e impe o contedo contratual, verdadeiro enriquecimento sem causa e, portanto, contrria a boa-f e abusiva, mesmo face ao direito tradicional.{88} Entre as clusulas de excluso da responsabilidade, a doutrina identificou mais de 15 tipos: a conhecida clusula de no-indenizar (a que prev a renncia a todas as conseqncias do descumprimento), a clusula de irresponsabilidade do fornecedor por atos prprios ou de

terceiros, a clusula extintiva do dever de prestar, a conveno impositiva de seguro a cargo do consumidor, a clusula de substituio do dever de indenizar pecuniariamente pelo dever de indenizar em espcie, clusulas que atestam a qualidade da prestao, e as clusulas afastadoras de alguns fundamentos da responsabilidade do fornecedor, como a clusula exoneratria da responsabilidade por atos de terceiros, a negligence clause, a clusula exoneratria da responsabilidade por culpa ou culpa leve, as clusulas estabelecendo os "casos de fora maior assimilados" e as presunes de "casos fortuitos" para aquele tipo de relao, as clusulas sobre outras circunstncias liberatrias,{89} a exonerao da responsabilidade por mora, exonerao por cumprimento defeituoso, exonerao da responsabilidade por referncia aos danos, a insurance Clause.{90} * (87) Como afirma Hugh Beale, in Ghestin, Limitatives, p. 161, o contrato de consumo no pode ser redigido pelo fornecedor de forma a ser uma simples "declarao de intenes" de sua parte, de modo que nem cumprir as suas obrigaes necessite. (88) Assim Aguiar Dias, II/216. (89) Veja interessante caso do STJ de no exonerao da responsabilidade do construtor por chuvas "excessivas", in RT 676/195. Sobre responsabilidade solidria por desabamento do prdio, veja TJSP, in RT 686, p. 119. (90) A lista foi elaborada por Ana Prata, pp. 56 a 85, na qual expe uma srie de diferenciaes, que extrapolam os estreitos limites desta anlise. (p. 428) Muitas destas clusulas so contrrias expressamente a normas do CDC e, portanto, abusivas (ilcitas, se preferirem) e devem ter sua nulidade absoluta declarada pelo Judicirio ex officio. Neste sentido claro o art. 25 do CDC, segundo o qual fica "vedada a estipulao contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar" prevista seja na seo sobre vcios do produto ou servio (Seo III do Cap. IV do CDC, que impe a responsabilidade pelo vcio ao fabricante e ao comerciante, solidariamente, sem importar-se com o seguro, sem possibilidade de exonerao da mora ou da alegao de caso fortuito ou fora maior, face a idia de qualidade-adequao), seja nas sees sobre fato do produto ou servio (Seo II do mesmo captulo, que ao impor a noo de defeito e inverter o nus da prova cria a idia de caso fortuito "interno" e inescusvel, superando a noo de culpa e impondo uma qualidade-segurana mnima) e sobre a qualidade dos produtos e servios, preveno e reparao dos danos (Seo 1 do Cap. IV do CDC, que superando a idia de culpa ou de fortuito impe deveres de informao sobre a periculosidade e mesmo o dever de reparar ou substituir os produtos). O dever de indenizar, ou melhor, a obrigao de indenizar imputada pelo CDC ao fornecedor nestas sees do CDC no pode, portanto, ser afastada por clusula contratual. Trata-se de uma conseqncia lgica da fora e hierarquia das normas do CDC, que so de ordem pblica (art. 1. do CDC), logo, indisponveis. Dogmaticamente

este dever de indenizar imposto, sem possibilidade de excluso contratual, e regulado detalhadamente em lei surge como decorrncia da necessidade de repartir os riscos da vida social.{91} Tendo em vista a posio sistemtica do art. 25 do CDC, no terceiro captulo do CDC e com um renvoi s sees anteriores, e de forma a tambm englobar todos os outros deveres e obrigaes do fornecedor no mencionados expressamente neste captulo, o legislador do CDC sentiu a necessidade de complementar a proibio do art. 25 com a norma do art. 51, I do CDC. O art. 51, I, norma geral sobre clusulas abusivas presentes em contratos de adeso ou paritrios de consumo, combate estas clusulas ao considerar abusivas quelas que exonerem a responsabilidade por vcios de qualquer natureza ou * (91) Assim ensinava o mestre de Porto Alegre, Clvis do Couto e Silva em seu artigo de 1967, O Dever de Indenizar. (p. 429) impliquem renncia ou disposio de direitos. Assim, por exemplo a clusula que exonerar o fornecedor do dever de informar o art. 33 do CDC (vendas a distncia), ou exoner-lo da responsabilidade pelos atos dos prepostos ou representantes autnomos, imposta de forma expressa como responsabilidade solidria no art. 34 do CDC, clusula abusiva, no sentido do art. 51, I e deve ser declarada sua nulidade. A doutrina brasileira e a jurisprudncia anterior ao CDC j combatiam este tipo de clusula, ora porque tentavam regular aspectos da responsabilidade extracontratual em sede de contrato, ora porque contrariavam normas de ordem pblica (critrio de Pontes de Miranda), violando deveres legais impostos a estes agentes econmicos, ora porque transferiam obrigaes essenciais do contratante (critrio de Aguiar Dias), exonerando a responsabilidade por dolo ou culpa,{92} exonerando de deveres de cuidado que interessam a sade, proteo da vida, da integridade fsica ou econmica do outro contratante. A caracterizao das mencionadas clusulas de exonerao da responsabilidade contratual como em princpio abusivas (e ilcitas) reserva, portanto, poucas dificuldades. O mesmo no se pode afirmar em relao s clusulas de limitao da responsabilidade contratual, que apesar de previstas nos arts. 25 e 51, I vo encontrar um tratamento diferenciado tambm no CDC. O prprio art. 51, I, em sua segunda frase prev uma exceo, de validade da clusula, mas somente a clusula de limitao (no a de excluso) da responsabilidade entre pessoas jurdicas igualmente o art. 54, 4. do CDC menciona deveres de destaque na redao de contratos de adeso contendo clusulas que limitem direitos dos consumidores. Interessante notar que algumas destas clusulas procuram mesmo exonerar o fornecedor de uma futura e, eventual, responsabilidade extracontratual. Isto viola frontalmente os dispostos nos arts. 12 e ss. do CDC sobre a responsabilidade dos fornecedores ali expressamente mencionados por fato do produto ou servio defeituoso. O art. 17 do CDC expande o campo de aplicao destas normas, abrangendo todas * (92) Veja, por todos, Aguiar Dias, p. 128; quanto impossibilidade de exonerao atravs do contrato da responsabilidade extracontratual, uma vez que fereria as normas de ordem pblica que a impe, veja os ensinamentos de

Viney, II, pp. 251 e ss. (p. 430) as vtimas destes eventos atentatrios segurana e sade dos consumidores e dos consumidores equiparados. A doutrina brasileira mesmo antes da entrada em vigor do CDC j considerava tais clusulas invlidas ou mesmo ineficazes, face aos limites estritos da fora obrigatria do contrato. O tema mantm seu interesse face a posio jurisprudencial de aceitar a cumulao de danos materiais e danos imateriais (Smula 37 do STJ). O ressarcimento do dano moral foi assegurado ao consumidor pelo art. 6., VI do CDC, mas no se limita, como no sistema alemo ao ressarcimento de danos morais em relaes extracontratuais. No novo sistema de direito brasileiro a jurisprudncia est aceitando a cumulao de pretenses de indenizao de danos materiais (entrega de produto falho) e de danos morais (envio do nome do cliente para o SPC durante as conversaes para o conserto do produto).{93} Reconhece-se, assim, que a origem de ambos os danos podem ser violaes de deveres principais (prestao adequada) e deveres anexos (por exemplo, do dever de cuidado). Conforme mencionamos na parte referente a nova interpretao dos contratos de consumo, a tendncia atual de considerar estes deveres anexos includos entre as obrigaes contratuais pactuadas, * (93) Assim caso decidido pelo TARS, que traz a seguinte ementa: "Indenizao por danos materiais e morais - Cliente especial - Reclamao por defeito de mercadoria aceita aps vrios meses - Prescrio inexistente - Letra de cmbio sem aceite no pode ser protestada - Nulidade do ttulo Cancelamento de registro do SPC. Aquele que tido como cliente especial por loja comercial deve ter tido analisadas as suas qualidades pessoais, as possibilidades econmico-financeiras e, particularmente, sua posio social e funcional. Esse conjunto constitui o patrimnio moral do indivduo que, se se ferido, precisa ser indenizado. Apontada a letra de cmbio no Cartrio de Protesto, sem aceite e irregularmente criada, e o envio injustificado do nome de cliente especial ao SPC, para registro, constituem circunstncias que devem ser sopesadas para a fixao dos danos morais pelo julgador, eis que originam abalo de crdito. Admitindo a loja comercial uma reclamao por defeito do produto mais de 3 meses aps a compra, no poder argir em seu favor o instituto da prescrio, uma vez que reconheceu o direito do consumidor ao ficar com a mercadoria a fim de exigir providncias junto ao fabricante. Indenizao cumulativa de danos materiais e morais. Posio da doutrina e da jurisprudncia. Dado provimento (unnime)". (Ap. Cv. 190118463, rel. Dr. Flvio Pncaro da Silva, 2. Cm. Cv., TARS, j. 11.4.91). (p. 431) constituindo assim uma garantia de segurana e adequao mnima,{94} de uma boa-f standard na prestao do servio ou no fornecimento do produto, isto , na relao de consumo. Se violado este novo contedo contratual no pode o fornecedor desresponsabilizar-se por previso contratual expressa a respeito. Tambm no direito comparado tais clusulas de exonerao dos novos deveres anexos contratuais so consideradas abusivas.{95}

Neste caso a base para a declarao da abusividade e da ilicitude da clusula de irresponsabilidade eventualmente presente na relao contratual bsica pode ser tanto a fonte constitucional e o art. 6., VI do CDC, quanto seu art. 51, I ou IV, a clusula geral de boa-f do Cdigo. 1.2 Clusulas de limitao da responsabilidade do fornecedor (de indenizao tarifada ou limitada) O mercado brasileiro apresenta uma srie de clusulas, que poderamos classificar como "clusulas de limitao da responsabilidade" do fornecedor. Assim a clusula que impe uma forma especial para o exerccio dos direitos do consumidor, forma no prevista em lei, limitativa da responsabilidade do fornecedor, pois este s responder se o consumidor seguir exatamente a forma prevista no texto contratual. Clusulas alterando o critrio de causalidade entre o no-cumprimento e os danos ressarcveis ou clusulas encurtando os prazos para reclamar * (94) Veja nesse sentido a deciso do JEPC/RS: Clusula de exonerao de garantia. Venda de veculo usado, que funde o motor cerca de 20 dias aps o negcio. Ineficcia da clusula em face do dever legal de garantia, imposto pelo art. 24 da Lei 8.078/90 (CDC). Ao julgada procedente. Recurso improvido por unanimidade (Rec. 149/93, rel. Dr. Roberto Lessa Franz, 3. Cm. Recursal, Porto Alegre, 24.6.93). (95) Refiro-me aqui, em especial, ao direito ingls, o qual cria a presuno de que tais deveres anexos, por exemplo de informao e cuidado, estariam includos no contrato, enquanto verdadeiras novas obrigaes implcitas quanto qualidade, conformidade do bem, condies de venda e ttulo de propriedade do bem (Sale of Goods, Sections 14, 13, 12 e 55). As clusulas exoneratrias ou limitativas foram proibidas em contratos de compra e venda pelo UCTA. (Unfair Contract Terms Act 1977). s. 6(2); veja Beale, in Ghestin, Limitatives, pp. 169 e ss. O autor destaca a utilizao do critriO de reasonableness como instrumento do juiz para verificar a eventual validade das clusulas. (p. 432) ou invertendo o nus da prova so todas clusulas limitativas dos direitos dos consumidores e limitativas a contrario da responsabilidade do fornecedor. Na falta de previso expressa, a jurisprudncia brasileira tem analisado e considerado essas clusulas ofensivas aos ditames da boa-f sempre sob a tica do inciso IV do art. 51, recorrendo geralmente noo de desvantagem excessiva para o consumidor positivada no 1. do art. 51 do CDC.{96} Trataremos destas clusulas nas prximas subdivises especiais ou agrupadas sob a denominao de "clusulas-barreira"; inicialmente, porm, queremos analisar com especial ateno um tipo de clusula de limitao da responsabilidade: as clusulas de fixao de um mximo indenizatrio e suas variantes, clusulas de indenizao tarifada ou limitada.{97} No direito comparado, quando se analisam as clusulas de

limitao da responsabilidade e seus efeitos nos contratos de consumo, dois temas so sempre destacados: a necessidade de equilbrio do contrato e o de segurana nas relaes contratuais.{98} Concordam todos que as clusulas limitativas de responsabilidade da parte mais forte (assim como as de excluso) desequilibram o contrato, ao impedir uma composio eqitativa dos interesses privados que o contrato regula.{99} Em outras palavras, quebrando o equilbrio entre direitos e obrigaes (responsabilidade) de cada uma das partes, ao retirar ou limitar as garantias normais que teria a parte mais fraca em contratos sem este tipo de clusula.{100} * (96) Exemplo dessa linha jurisprudencial a deciso do TJRS, de 21 de agosto de 1997: "Seguro contra incndio. Clusula de depreciao. Nulidade. nula a clusula de depreciao inserida em contrato de seguro contra incndio por afronta ao Cdigo do Consumidor, art. 51, 1., inc. II, eis que, atribuindo prpria seguradora, em carter unilateral, a fixao do ndice de depreciao do bem, pe em cheque o prprio objetivo do contrato (que a cobertura do risco) e o equilbrio das partes contratantes. Recurso provido em parte" (Ap. Civ. 597095868, 5. Cm. C., Des. Luiz Felipe Brasil Santos, in Revista de Jurisprudncia do TJRS, n. 185, p. 373 e ss.). (97) A terminologia e os exemplos de clusulas limitativas que estamos usando foram retirados da obra exaustiva e sempre recomendada de Ana Prata, p. 86. (98) Assim Viney, "Rapport de Synthse", in Ghestin, Limitatives, p. 331. (99) Veja a Smula do STF n. 161: "Em contrato de transporte inoperante a clusula de no indenizar". (100) Assim, excelente, Viney, p. 331. (p. 433) H, porm, uma histrica resistncia dos juristas possibilidade de apreciao judicial da equivalncia patrimonial ou social das prestaes contratualmente acordado;{101} o que os leva muitas vezes por comodismo a privilegiar o dogma da autonomia da vontade, mesmo visualizando que neste tipo de contrato com clusulas de limitao da responsabilidade, uma das partes est fadada a uma posio de inferioridade no momento da execuo (boa ou ruim) do acordado. Visualiza-se hoje que mais do que um desequilbrio "monetrio", tais clusulas criam um desequilbrio jurdico, impossvel de ser afastado por uma simples (ou prometida) reduo no preo. O argumento da admissibilidade das clusulas de limitao da responsabilidade do fornecedor em funo da reduo da contraprestao, como se fosse possvel ao reduzir o preo de um produto comprar a irresponsabilidade ou o direito de prejudicar os outros, no resistiu a uma anlise tica.{102} Coube ao legislador, portanto, a tarefa de estabelecer algumas balizas quanto possibilidade de limitar contratualmente os direitos do contratante mais fraco, a contrario, possibilidade de limitar a obrigao/responsabilidade do contratante mais forte.{103} Tambm no Brasil, o legislador imps novas balizas, representadas em sua maioria

pelas normas imperativas do CDC. A tendncia hoje contestar a validade das clusulas limitativas de responsabilidade, mas, para evitar generalizaes perigosas, somente daquelas que ameaam o equilbrio, a justia do contrato, deixando ao juiz o papel de concreo do princpio.{104} Assim tambm o prprio legislador do CDC enfrentou a incluso de algumas clusulas limitativas da responsabilidade do fornecedor em contratos de consumo e, para tanto, criou formas especiais a serem cumpridas para a sua validao. Assim a possibilidade de aumentar o prazo para a "sanao" do vcio do produto exemplo de clusula limitativa de responsabili* (101) Assim ensina Ana Prata, p. 378. (102) Assim Prata, p. 381 citando Roppo e Ripert. (103) Sobre os esforos dos legisladores no mundo, veja as citadas obras de Prata, pp. 380 e ss. e de Ghestin, Limitatives, p. 335 e ss., veja art. 6, 7 e 11 da lei alem de 1976 e a nova Diretiva da comunidade, anexo, art. 1., letras a e b). (104) Assim, aps exaustivo exame do direito comparado, conclui tb. Viney, in Ghestin, Limitatives, p. 340. (p. 434) dade prevista nos 1. e 2. do art. 18 do CDC, e por fora do 3. do mesmo artigo. Esta clusula dever imperativamente "ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor", segundo exige o art. 18, 2. do CDC. Assim, tambm o art. 54, 4. especifica que as clusulas que implicarem em "limitao" de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. O legislador do CDC, porm, concentrou suas atenes e previu uma linha de proibio genrica s clusulas limitativas que atenuem a responsabilidade por vcios de qualquer natureza dos produtos ou servios (arts. 25 e 51, I do CDC) e s que atenuem a responsabilidade de indenizar prevista na seo sobre fato do produto ou do servio e sobre qualidade de produtos ou servios (arts. 24 e 25 do CDC). Nestes casos a regra, sem excees, a do direito a uma "efetiva" indenizao "de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos", previsto no art. 6., inc. VI do CDC. Apesar da clareza da previso legislativa, a realidade brasileira apresentou nestes primeiros anos de vigncia do CDC uma srie de clusulas limitativas suspeitas. No ramo dos transportes (martimos, areos ou rodovirios) a resposta jurisprudencial foi no sentido da proibio,{105} declarao de nulidade{106} ou simples superao (atravs de subsuno diferenciada){107} das clusulas limitativas da responsabilidade pelo extravio ou perda de bagagem e atraso ou vcio na prestao de servios. Quanto s clusulas limitativas de responsabilidade em caso de acidente, dano sade ou morte dos passageiros, a resposta da * (105) Nesse sentido a deciso do STJ, sobre o transporte martimo e a inoperatividade da clusula frente ao disposto no art. 1. do Dec. 19.473/

30 (Smula 161 do STF), veja REsp. 9.787-0-RJ, reproduzida in Lex 43/ 113. (106) Assim a deciso do TJES, reproduzida in RT 697/140, com a seguinte ementa: "A empresa que transporta mercadorias se obriga necessariamente a garantir sua segurana e, sendo assim, so nulas as clusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada". (Ap. 21.933 - 2. C. - j. 23.3.93, rel. Des. Antnio Jos Miguel Feu Rosa). (107) Veja a deciso do TARS, reproduzida in Julgados 85/289 e a seguinte deciso do mesmo TARS: Responsabilidade do transportador - Transporte areo. No se tratando de dano resultante de acidente aeronutico, incabvel (p. 435) jurisprudncia brasileira, combatendo estas clusulas, foi ainda mais enrgica.{108} a mencionada segunda questo da segurana das relaes contratuais. Segurana significa no apenas a expectativa legtima, a confiana despertada quanto ao bom e seguro cumprimento das obrigaes contratuais, a informao suficiente,{109} significa igualmente a conscincia de saber quais so as obrigaes (responsabilidade) assumidas pelo parceiro, que no afetaram terceiros e nem podem ser diretamente transferidas ao segurador ou excludas, significa por fim, imposio do dever anexo de cuidado em todas as relaes de consumo, especialmente as de carter perigoso ou envolvendo a sade e a segurana do consumidor e de sua famlia. Quanto ao dever anexo de cuidado (Schutzpflicht), como mencionamos anteriormente, este uma obrigao acessria no cumprimento do contrato que tem por fim preservar o co-contratante de danos sua integridade, seja pessoal (moral ou fsica), seja a integridade de seu patrimnio.{110} Neste sentido, a obrigao de segurana, anexa ao contrato, manifesta-se quando da utilizao de um meio tcnico para alcanar a realizao do objetivo do contrato de servio. Assim, no contrato de transporte do passageiro e de sua bagagem este ser feito por um meio tcnico (avio, nibus, carro ou txi) e dever o transportador cuidar que nenhum dano sobrevenha aos passageiros e bagagem sob sua responsabilidade,{111} assim como cuidar para que o meio utilizado (veculo) esteja em boas e adequadas condies.{112} *a limitao da indenizao prevista no Cdigo Brasileiro do Ar ou na Conveno de Varsvia. Permanece total a responsabilidade da transportadora pelo pagamento do valor das mercadorias extraviadas, eis que resultante o dano de ato ilcito (unnime). (Ap. Cv. 26.265, rel. Dr. Elias Manssour, 2. Cm. Cv., TARS, j. 15.12.81). (108) Veja abundante jurisprudncia citada na parte 1 deste trabalho, quando tratados os contratos de transporte, viagem e de turismo; assim como as Smulas 187 do STF e 37 do STJ. (109) Em especial no direito alemo e suo, rgido controle feito quanto informao suficiente do consumidor sobre as clusulas limitativas, que sero desconsideradas em caso contrrio. Veja Viney, p. 344 e ss.

(110) Veja sobre o tema Mayer, p. 113 e Menezes de Cordeiro, p. 610. (111) Nesse sentido a citada deciso do TARS, in Julgados 85/289, (rel. Juiz Mrcio Puggina, j. 5.11.92) em sua ementa ensina: "Transporte areo - (p. 436) Em contratos de transporte, algumas leis especiais prevem a tarifao ou a limitao da responsabilidade do transportador.{113} O princpio do CDC, exposto no art. 6., VI, exatamente o contrrio: o da indenizao efetiva. Especialmente no que se refere ao transporte areo, as lides esto se multiplicando e a resposta jurisprudencial tende a beneficiar o consumidor. Efetivamente a responsabilidade do transportador areo vm regulada, quanto ao transporte internacional, na Conveno de Varsvia (Dec. 20.704/31) e, quanto ao transporte nacional, no Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565/86).{114} A responsabilidade do transportador areo prevista na Conveno de Varsvia uma responsabilidade subjetiva, baseada na culpa. O sistema bsico da Conveno representa-se por duas normas: a) a da presuno de culpa do transportador areo (nus), tanto em caso de *Transporte de passageiro acompanhado de bagagem. Desaparecimento de volume contendo equipamento eletrnico (filmadora VC). Pretendida limitao da responsabilidade indenizatria em 3 OTNs com base no art. 262 do Cdigo Brasileiro do Ar. Se a praxe das companhias areas de no exigirem a declarao de valor relativamente bagagem despachada pelos passageiros, no se pode impor o nus pela omisso. Dever de indenizar com fulcro no art. 159 do CC. Se o passageiro comprou bilhete de uma companhia area mesmo que o transporte seja efetuado por outra, mediante acordo entre elas, este irrelevante frente ao passageiro. mantida a responsabilidade contratual de quem se obrigou pelo transporte". (112) Assim Mayer, ob. cit., p. 65. (113) A validade destas clusulas de limitao de responsabilidade dos transportadores est sendo discutida nos JEPCs, veja ementa exemplar: "Transporte rodovirio. Tem responsabilidade de indenizar at 2 volumes, a empresa transportadora, conforme Dec. 92.352, de 31.1.86. Regulamento dos servios rodovirios interestaduais de transporte de passageiro, art. 98, no valor de 4 vezes o maior valor de referncia por volume, deparando-se com um tpico contrato de adeso, as clusulas devem ser colocadas com clareza, pena de se voltar interpretao, na dvida, contra o predisponente. No houve seguro pessoal e o tquete de bagagem no faz qualquer meno. Assim, luz da eqidade de juzo (art. 5. da Lei 7.244/84), no se oferece justa a indenizao tarifria, de nfimo valor (unnime)". (Proc. 01189713330, Rec. 33/89, rel. Dr. Armnio Jos da Rosa, 3. Cm. Recursal do Juizado de Pequenas Causas-RS, j. 21.5.90). (114) As observaes que passamos a reproduzir foram desenvolvidas, com maior detalhe, em nosso artigo, in Direito do Consumidor 3/154-197. (p. 437) morte, de ferimento ou de outra leso corporal sofrida pelo viajante, como em caso de perda, destruio ou avaria das bagagens registradas e cargas; com a inverso do nus da prova o passageiro no precisa

provar a culpa do transportador. basta a simples existncia do dano, mas a inexistncia de culpa pode levar exonerao do transportador; e b) a da limitao da responsabilidade do transportador.{115} Segundo dispe o art. 17 da Conveno de Varsvia o transportador responde pelo dano ocasionado por morte, ferimento ou qualquer outra leso corprea sofrida pelo viajante, desde que o acidente, que causou o dano, haja ocorrido a bordo da aeronave, ou no curso de quaisquer operaes de embarque ou desembarque. Segundo dispem os arts. 20 e 21, o transportador no ser responsvel se provar que tomou, e tomaram os seus prepostos, todas as medidas necessrias para que se no produzisse o dano, ou que lhes no foi possvel tom-las ou poder ver excluda ou atenuada a sua responsabilidade se provar que o dano foi causado por culpa da pessoa lesada, ou que esta para ele contribuiu. A responsabilidade fica presumida, sob prova em contrrio, mas ficaria excluda se provada a ocorrncia de fora maior ou caso fortuito, bem como a culpa exclusiva da vtima. A norma que prev a limitao da responsabilidade aquela do art. 22. Segundo o texto do art. 22 da Conveno de Varsvia, modificado pelo Protocolo de Haia de 1955, "no transporte de pessoas, limita-se a responsabilidade do transportador importncia de 250.000,00 francos poincar". "Se a indenizao, de conformidade com a lei do tribunal que conhecer a questo, puder ser arbitrada em constituio de renda, no poder o respectivo capital exceder aquele limite". Sendo que no limite no se incluem as despesas para ressarcir os custos judiciais e os honorrios advocatcios. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade limitada (begrenzte Haftung), cujo montante poder variar conforme o dano sofrido, no podendo, porm, superar o limite fixado.{116} Este limite sofre duas excees: 1) segundo dispe o art. 22, 3. parte, um limite maior de responsabilidade pode ser fixado por acordo entre o transportador e o usurio; 2) segundo dispe o art. 25, modificado pelo Protocolo de Haia, o transportador no poder se * (115) Assim, Tito Ballarino, "Questions de droit international priv et dommageS catastrophiques", in Recueil des Cours de la Have, 220/330, 1990. (116) Assim concorda Octanny Silveira da Mota, "As Disposies de Direito Internacional Privado no Cdigo Brasileiro de Aeronutica", in RDC44/47. (p. 438) prevalecer do limite previsto no art. 22, em caso de dolo ou culpa grave sua, ou de seus prepostos.{117} A ltima norma a ser mencionada a do art. 23 da Conveno, segundo a qual ser nula e de nenhum efeito toda e qualquer clusula tendente a exonerar o transportador de sua responsabilidade, ou estabelecer limite inferior ao que lhe fixa a Conveno, mas a nulidade da clusula no acarretar a do contrato. Concluindo, trata-se, no sistema da Conveno de Varsvia, da imposio de uma responsabilidade subjetiva, e no objetiva, como afirmam alguns, baseada na presuno de culpa juris tantum, que inverte o nus da prova a favor do consumidor, mas que limita a responsabilidade total do transportador a patamares que, como veremos, so considerados baixos. Quanto natureza do limite, cabe distinguir a responsabilidade tarifada da responsabilidade limitada. Na tarifao se presume o dano

(evento morte, perda de um brao, de uma capacidade laborativa etc.) e se quantifica estes tipos de danos, na limitao no se presume o dano, este tem que ser provado, o limite opera somente como um quantunl mximo, logo, se o dano comprovado for de menor valor, a indenizao poder ser fixada abaixo do limite mximo.{118} No caso do sistema da Conveno de Varsvia, o limite previsto no art. 22 um limite mximo, que no leva presuno do dano, logo, estamos frente a uma responsabilidade limitada. Por sua vez, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (CBA), Lei 7.565, de 19.12.86, trata de diversos assuntos relacionados ao transporte areo e as empresas nele envolvidas, tratando igualmente do contrato e transporte areo a partir de seu art. 222. A responsabilidade contratual do transportador mereceu especial destaque, e foi ela limitada, segundo dispe o art. 246, aos limites estabelecidos nos arts. 257, 260, 269 e 277 do Cdigo. A determinao do valor exato da indenizao fixada pela Conveno de Varsvia no fcil, como bem demonstra a deciso do * (117) Sobre a dificuldade da definio de dolo, veja Octanny Silveira da Mota, "O dolo do Transportador areo face Lei Internacional e ao Cdigo Brasileiro do Ar", in RT 356/46 a 57 e Mattos, ob. cit., p. 172 e ss. (118) Assim a concluso da Comisso 3 do Congresso de B. Aires, Daos, ob. cit., p. 100. (p. 439) Supremo Tribunal Federal no RE 113.498-4, em 1987,{119} onde conclui que mesmo o Banco do Brasil teria enganado-se. Razo para toda esta insegurana que o franco-poincar em verdade no existe mais, pois a paridade do franco com o ouro foi extinta,{120} assim como aconteceu com muitas outras moedas. A partir da surgem solues contraditrias, umas preconizando o uso do valor em ouro previsto no Protocolo de Haia (cada unidade monetria seria constituda de 65,5 miligramas de ouro, ao ttulo de 900 milsimos de metal fino),{121} calculado pelo valor do ouro ao dia da sentena de liquidao;{122} outras tomam por base o valor do franco-ouro estimado pelo Banco do Brasil em cruzeiros, ou mesmo a ona-troy fixada em dlares pelo governo dos Estados Unidos.{123} Sem querer participar desta discusso, considero que bastaria afirmar que os 250.000,00 francos-poincar previstos no Protocolo de Haia equivaliam a 16.600 dlares americanos,{124} o que representa mais ou menos o preo de 5 passagens areas para a Europa, como limite mximo para a indenizao (inclusive a devida em prestaes alimentcias mensais) por morte, por exemplo, do executivo, pai da famlia. Como ensina Aguiar Dias sobre a clusula limitativa de responsabilidade: "Sem embargo de sua utilidade, pois estimula os negcios, mediante o afastamento da incerteza sobre o quantum da reparao, a clusula limitativa muitas vezes resulta em burla para o credor. Dificilmente se d o caso de ser o dano real equivalente reparao prefixada: o mais freqente representar um simulacro de perdas e danos".{125} O mestre brasileiro da Responsabilidade Civil, muito antes de pensarmos na defesa do consumidor, sustentava a nulidade desta * (119) In RT 633/211 e ss., rel. Min. Clio Borja, julgamento de 17.12.88.

(120) Para detalhes, veja j. D. Fairbanks Belfort de Mattos, "O Desastre Areo em Abidjan, na Costa do Marfim", in RDC 52/181 a 184. (121) a soluo preconizada pelo Min. Francisco Rezek no acrdo anteriormente citado, in RT 633/214 e ss. (122) Esta a concluso de Mattos, ob. cit., p. 184 in fine. (123) Veja RTJ 107/384, sobre deciso do Tribunal de Justia de So Paulo e pretenso dissdio de jurisprudncia. (124) Veja Andreas Lowenfeld, e Allan Mendelsohn, "The United States and the Warsaw Convention", in Harvard Law Review, 80/507, 1967. (125) Dias, ob. cit., p. 128. (p. 440) clusula, "quando a soma arbitrariamente fixada resulte em verdadeira leso para o credor, principalmente quando se trate de transporte, cujo contrato geralmente de natureza a excluir a liberdade de discusso por parte do interessado no servio".{126} Podemos, neste caso, concluir que se a inteno da Conveno de Varsvia era realmente estabelecer o equilbrio entre as posies do transportador e do usurio do transporte areo, este equilbrio no foi atingido com a simples inverso do nus da prova e com a manuteno do princpio da culpa, pois o limite da responsabilidade foi fixado em patamar realmente tmido, a limitar a ao da justia. Sob o ponto de vista da responsabilidade civil a vantagem trazida pela Conveno maior para o transportador areo, que se obrigado a fazer um seguro pode conhecer antecipadamente a extenso dos montantes de indenizao, o que diminui seus custos, ainda mais hoje quando o transporte areo j provou ser um dos mais seguros estatisticamente.{127} Quanto ao Cdigo Brasileiro de Aeronutica, tendo em vista a dificuldade criada com a extino dos ndices por ele utilizados para fixar o montante das indenizaes, fica praticamente impossvel, neste rpido estudo, informar o valor exato da indenizao por morte, em se tratando de transporte areo nacional. Da jurisprudncia consultada, porm, duas concluses podem ser retiradas. A primeira que o valor fixado pelo CBA inferior ao fixado pela Conveno de Varsvia, assim como era o valor fixado pelo antigo Cdigo Brasileiro do Ar. {128} Em segundo lugar, que a insuficincia da indenizao leva a jurisprudncia a interpretar (assim como faziam os norte-americanos antes do Acordo de Montreal) de maneira bastante ampla o conceito de culpa grave e de dolo areo, ajudados pela Smula 229 do STF, de forma a afastar a limitao indenizatria e possibilitar o ressarcimento pelo Direito Comum.{129} * (126) Dias, ob. cit., p. 129. (127) Em 1965 o Governo dos Estados Unidos avaliou que se o seguro custava US$ 0,68 "per thousand revenue passenger miles", com um limite de indenizao no valor de US$ 16.600, se o limite fosse aumentado para US$ 100.000, o custo do seguro seria, mesmo assim, de somente US$ 0,96, veja Lowenfeld/Mendelsohn, p. 566. (128) Veja-se a ilustradora deciso do TARJ in RT 615/195-196. (129) Veja neste sentido a Jurisprudncia in RT 606/219, 623/101103, 626/ 165-170. (p. 441)

Como noticia Gaja,{130} os limites fixados em Varsvia e aumentados em Haia, em 1955, sempre foram motivo de muita polmica no mundo, em especial nos Estados Unidos, Itlia e Alemanha. Com o tempo e com a desvalorizao do ouro e das moedas, o montante no qual a responsabilidade do transportador estava limitado tornou-se muito baixo, de maneira que os passageiros, especialmente em caso de acidente fatal, passaram a suportar, eles, um risco muito grande, assim, de maneira diferente, a jurisprudncia de vrios pases tem se esforado para amenizar as conseqncias ineqitativas desta alocao de riscos. Fala-se assim em uma crise do sistema de Varsvia.{131} De acordo com o Arrangement de Montreal dos Estados Unidos com as companhias areas filiadas CAB e IATA,{132} um total de 80 companhias areas comprometeram-se a aumentar os limites da responsabilidade para vos partindo, chegando ou com escalas nos Estados Unidos, para 75.000 dlares americanos e note-se, uma responsabilidade objetiva no baseada na culpa.{133} Teoricamente o acordo interino de Montreal no anulou ou denunciou a Conveno de Varsvia, pois que o art. 22 permitia que os limites previstos na Conveno fossem aumentados por acordo com os usurios, ora como so as companhias que redigem os contratos, sem discusso com os consumidores, passaram elas a incluir, para os vos tocando o solo norte-americano, uma folha a mais em seu bilhete de passagem, contendo as novas regras.{134} O sistema de Varsvia no conta, portanto, mais com sua universalidade. Desde 1978, a jurisprudncia e os doutrinadores italianos manifestaram dvidas sobre a constitucionalidade da lei interna, que, * (130) Assim, Giorgio Gaja, "Recenti vicende della Convenziome di Varsovia dei 1929 sul Transporto Aereo Imternazionale", im Rivista di Diritto Internazionale, 1965/95. (131) As palavras so de Tito Ballarino, ob. cit., pp. 332 e 333. (132) CAB - Civil Aeronautics Boardeau (organizao norteamericana) e IATA - International Air Transport Association (organizao mundial de empresas areas). (133) Assim Lowenfeld/Mendelsohn, pp. 396 a 399, j informando que tambm no caso do Canad seriam criadas normas especiais. (134) Texto do bilhete de passagem reproduzido pelos citados autores norteamericanos, p. 598, contra a quebra no sistema de Varsvia veja as crticas de Gaja sobre o Arrangement, ob. cit., p. 103. (p. 442) recebendo a norma da Conveno de Varsvia, limitava a responsabilidade do transportador areo em caso de morte ou de dano sade ou segurana a patamares considerados baixos.{135} A doutrina acabou concluindo que quanto a limitao de responsabilidade permitida por uma lei interna tal de forma a, verdadeiramente, privar a vtima de um direito de efetivo ressarcimento, e a contradio com as normas do direito interno posterior torna-se intolervel. Acabando por concluir que as normas que fixaram este limite mximo para a indenizao, ainda que afastveis em caso de dolo e culpa grave, no eram de nenhuma maneira conciliveis com o

princpio constitucional do direito inviolabilidade do homem, devendo, pois, esta inconstitucionalidade ser declarada pelo Judicirio mesmo se a origem da norma era uma Conveno internacional. Tito Ballarino chega a afirmar que a deciso da Corte Constitucional (Arrt 132, de 16.5.85) ab-rogou a regra da Conveno relativa limitao da responsabilidade em caso de morte do passageiro, por violao ao direito fundamental integridade da pessoa humana. A Corte teria examinado tambm o problema do tratamento ineqitativo entre os passageiros do avio e os passageiros de outros meios de transporte e concludo que aqueles no deveriam sofrer restries a seus direitos fundamentais, em virtude da limitao permitida pela lei ordinria que recebeu a Conveno.{136} Se os Estados Unidos, Pas precursor da responsabilidade objetiva, interessou-se na administrao Kennedy pela proteo mais efetiva de seus cidados, a Alemanha, pas de grande tradio no cumprimento do princpio de boa-f nas obrigaes e no conseqente amplo controle judicial do contedo dos contratos, no poderia deixar de fornecer um outro exemplo. Em 1983, o Tribunal Federal Alemo (BGH) declarou seis clusulas presentes no contrato oferecido pela Lufthansa para vos internacionais como abusivas, e portanto proibidas, determinando a sua no mais utilizao, apesar de todas estas normas constarem da * (135) A discusso nasceu em 1978 aps uma deciso do Tribunal de Roma, veja detalhes em Canizzaro, pp. 279 a 298, Enzo Canizzaro, "Disciplina Internazionale della Responsabilit dei Vettore Aereo e Costituzione", in Rivista di Diritto Internazionale, LXVII/291,1984. (136) Assim Ballarino, ob. cit., p. 333, com detalhes reproduzidos na nota 63. (p. 443) Sugesto-Resoluo 1.013 do IATA.{137} Dois aspectos foram especialmente analisados pelo Tribunal superior da Alemanha: se o fato de uma clusula contratual encontrar aplicao em vrios pases ou aplicao "internacional" impediria o controle judicial de sua abusividade ou no; e a relao, em direito alemo, entre as normas da Conveno de Varsvia e as normas da famosa Lei alem de controle das clusulas contratuais gerais, a AGB-Gesetz. No Brasil, a reao contra os patamares limitados de indenizao fixados pela Conveno de Varsvia foi, at 1988, muito reduzida, pois a jurisprudncia brasileira no era aberta a teses de inconstitucionalidade e mantinha-se fiel ao entendimento da superioridade dos Tratados face s leis ordinrias posteriores.{138} A nica reao foi no sentido de interpretar de forma aberta a noo de culpa grave ou dolo, que retira o privilgio da limitao da responsabilidade.{139} Em se tratando de norma anterior nova Constituio, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica teve de ser recebido no novo ordenamento jurdico nacional. Inicialmente chamvamos a ateno para o fato de os doutrinadores brasileiros, ao contrrio dos italianos, nada mencionarem sobre os eventuais aspectos de conflito das normas do CBA, que limitam a responsabilidade do transportador a patamares considerados baixos e os princpios constitucionais que asseguram o direito inviolabilidade do homem, direito vida (caput do art. 5, da CF/ 1988) e direito proteo do consumidor (inc. XXXII do art. 5

da CF/1988). Hoje, porm, parte expressiva da doutrina defende essa tese.{140} * (137) Acrdo BGH de 20.1.83, VII ZR 105/81, publicado na Revista IPRax 1984/316 e os comentrios de Walter Lindacher, "Zur inhaltskontrolle "internationaler" Flugbefrderungsbedingungen", IPRax 1984/301 (Heidelberg). (138) Veja o excelente trabalho da Procuradora do Estado do Rio Grande do Sul, Rejane Brasil Filipi, no sentido de defender a inexistncia de tal superioridade e a equivalncia entre a lei interna e o tratado recebido em nosso ordenamento, tudo com base no Acrdo do STF no RE 80.009, veja "Conflitos entre Tratado Internacional e Lei interna posterior no tempo", in ReV. Ajuris 34/226-235. (139) Veja os comentrios de Octanny Mota, in Dolo..., p. 47 e J. D. Mattos, o Desastre Areo de Abidjan..., ob. cit., p. 170. (140) Veja, por todos, o levantamento exaustivo de Alvim Jorge, p. 114 e ss. (p. 444) Efetivamente, a especializao do tema e o pequeno nmero de acidentes fatais envolvendo o transporte areo nos dias de hoje fizeram com que a tese permanecesse adormecida no cenrio nacional por algum tempo, mas a importncia do transporte areo no mercado atual e a reiterada demanda de aplicao do CDC para dirimir problemas dirios fizeram retomar a discusso sobre o tema. Repetimos, pois, nossas observaes anteriores: "Se no sistema anterior de responsabilidade subjetiva baseada na culpa, a simples inverso do nus da prova permitida pelo sistema aeronutico j era considerada uma vantagem. Mas, tratando-se de norma interna, o CBA obviamente submete-se aos novos parmetros ditados pela Constituio de 1988 e s normas que complementam estas novas linhas do direito nacional. Parece-nos, portanto, que se o valor da indenizao realmente nfimo, face s perdas efetivamente ocorridas (morte do pai de famlia, morte do filho nico etc.) e face atual aceitao do dano moral, tanto na Constituio, como no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, a tese da inconstitucionalidade ou do norecebimento de determinadas normas do CBA poder vir a ser sustentada em nosso Pas". Em tema de menor importncia coletiva e social, no caso o de extravio de mala em viagem area, o Supremo Tribunal Federal j decidiu, com base na prevalncia da Constituio Federal, superar a barreira da Conveno de Varsvia e assegurar uma indenizao "efetiva", ao conceder danos morais externos indenizao tarifada da Conveno. Logo, em caso de morte do passageiro maior razoabilidade haveria. Veja-se o Recurso Extraordinrio n. 172720-9-RJ, cuja ementa : "Indenizao. Dano Moral. Extravio de mala em viagem area. Conveno de Varsvia. Observao mitigada. Constituio Federal. Supremacia. O fato de a Conveno de Varsvia revelar, como regra, a indenizao tarifada por danos materiais no exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhao decorrentes do extravio de mala. Cumpre observar a Carta Poltica da Repblica, incisos V e X do art. 5., no que se sobrepe a tratados e convenes ratificados

pelo Brasil" (DJ 21.02.97, R. Ext. 172720-9, RJ, j. 6.2.96, Rel. Min. Marco Aurlio). Nesse caso vale lembrar os ensinamentos dos doutrinadores italianos, que propunham, ao invs da decretao da inconstitucio- (p. 445) nalidade, uma interpretao conforme a Constituio, isto , uma interpretao que, utilizando outras normas do sistema, pudesse evitar os excessos do limite de responsabilidade, que o tornariam inconstitucionais. Em seu voto o Ministro Rezek, eminente jusinternacionalista, frisa a aplicao das Convenes de Varsvia e Haia, mas ao restabelecer a autoridade da sentena de primeiro grau, ensina: "Interpreto os textos que se pem mesa - as Convenes e a Constituio de 1988 - de modo a comp-los e a no ver, entre eles, incompatibilidade".{141} Este leading case do Recurso Especial n. 172720-9-RJ parece-me indicar a procura dos Tribunais Superiores por uma deciso conciliatria entre os compromissos dos Tratados e o esprito da ordem jurdica atual brasileira, ao realizar uma criativa interpretao "conforme a Constituio" em busca do justo ressarcimento. Trata-se de um primeiro e importante passo. Efetivamente, observa-se nos ltimos anos na jurisprudncia brasileira, especialmente no primeiro grau e nos Juizados Especiais,{142} uma maior sensibilidade para o tema, acordando uma indenizao real do dano material com base no CDC{143} e , no mais das vezes, se existente, uma indenizao pelo dano moral, em caso de inexecuo do contrato de transporte (atrasos, cancelamento, extravio de bagagens etc).{144} Parece-nos que foi com a entrada em vigor do CDC que os consumidores-vtimas de acidente de aviao conscientizaram-se de * (141) R. Ext. 172720-9, RJ, j. 6.2.96, Rel. Min. Marco Aurlio, voto Min. Francisco Rezek, p. 743. (142) Veja assim deciso do JEPC/RJ: "Bagagens desviadas durante o vo internacional, sob a responsabilidade de trs empresas. Inaplicvel a Conveno de Varsvia e o Cdigo Brasileiro Aeronutico e aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor. Bem apreciada a matria. Sentena confirmada" (3. T. Recursal, Rec. 028/96, Rel. Mrio Assis Gonalves, DOERJ 5.9.97, p. 160). Contra, pela aplicao da Conveno de Varsvia, veja do TJRJ, Ap. Civ. 8170/97, Des. Jayro S. Ferreira, DOERJ 25.6.98, p. 175. (143) Veja do JEPC/RJ, 5. T. Recursal, Recurso 1998.700.262-0, Rel. J. Otvio Rodrigues, DOERJ 22.5.98, p. 191: "Responsabilidade do transportador areo. Violao de bagagem. Indenizao cabvel. Prevalncia do CDC sobre a Conveno de Varsvia. (144) Veja deciso concedendo dano material por cancelamento da passagem adquirida, 2 T. Recursal/RJ, Recurso 533/95. Rela. Teresa de Andrade (p. 446) seus novos direitos e foraram uma tomada de posio de jurisprudncia. A aplicao do CDC para decretar a nulidade de clusulas do contrato de transporte areo nacional e internacional torna-se cada vez mais freqente.{145} Assim, mantendo nossa opinio sobre a aplicao prevalente do CDC, cabe frisar a concluso Nr. 1 do Congresso Internacional de

Responsabilidade Civil, realizado em Blumenau em 1995: "O CDC aplica-se aos contratos de transporte areo nacional e internacional afastando, como lei nova, especial e de ordem pblica qualquer excluso ou Limitao de responsabilidade do transportador imposta pela Conveno de Varsvia ou pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica. 1.3 Clusulas de limitao da obrigao em contratos envolvendo sade Como frisamos na segunda edio desta obra, aps a entrada em vigor do CDC, muito se discutiu da abusividade ou no das clusulas, normalmente presentes nos contratos de seguro-sade e de assistncia mdico-hospitalar, que limitam a prestao destes servios seja somen*Castro Neves, e sobre atraso, concedendo "indenizao moderada pelos danos materiais e morais", 3. T. Recursal/RJ, Recurso 5.889/95, Rel. Gilberto Fernandes. Veja sobre culpa da transportadora na perda do vo marcado e aplicao do art. 14 do CDC, 12. T. Recursal, Recurso 330-2/ 98, rel. Clio Geraldo de Magalhes Ribeiro, DOERJ 22.5.98, p. 192. Veja sobre cancelamento 1. TACivSP, in RT 727/198 e extravio, JTA-Lex 142/ 144. Contra, pela no concesso da indenizao por danos morais em virtude do que denomina "transtornos, aborrecimentos ou contratempos", veja deciso do TJSP, in RT 711/107. (145) Veja in RT 727/209-211, deciso do 1. TACivSP, cuja ementa: "O contrato de transporte areo de resultado, respondendo o fornecedor do servio pelos vcios de qualidade que o tornem imprprio ao consumo ou lhes diminua o valor. Por isso, no se trata de obrigao aleatria, cabendo ao transportador, alm da obrigao de segurana, a de prestabilidade, sob pena de ter o dever de indenizar, independentemente de qualquer discusso de culpa do contratante faltoso. A clusula de "Condies do Contrato", que acompanhavam o bilhete, por se tratar de clusula unilateral, colocada em contrato de adeso, s visando o interesse da companhia transportadora, no tem valor algum conforme o art. 51 da Lei 8.078/90 (CDC). Ap. Sum. 629.715/0- j. 31.10.95, rel. Antonio de Padua Ferraz Nogueira. Sobre atrasos nos vos, veja decises do 1. TACivSP favorveis aos consumidores, in RT 727/198, RT 727/200. (p. 447) te a determinadas doenas ou espcies de doenas, seja a determinados dias de internao, nmero de consultas, espcies de consultas etc.{146} A promulgao da controversa Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade,{147} traz nova luz ao tema. No que a lei especial tenha o condo de afastar a incidncia do CDC sobre esses contratos, pois, como vimos, a lei especial nova regula a relao de consumo especial no que positiva e o CDC continua a regul-la de forma genrica. A lei nova, porm, ao positivar que determinadas prticas e clusulas antes consideradas abusivas por parte da jurisprudncia so - na nova ordem - lcitas, se elaboradas sob determinadas circunstncias, sem dvida criar alguma dificuldade para a jurisprudencia. O positivo da lei especial trazer uniformidade na jurisprudncia,

mas no caso especfico da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, ela no protetiva do consumidor, mas sim consolida o atual estgio de (baixa) lealdade nas relaes entre as seguradoras e consumidores e autoriza, contrario sensu, as atuais prticas e planos incompletos das seguradoras. No foi por outra razo que as entidades de defesa do consumidor manifestaram-se de forma unida contra a aprovao da lei na verso promulgada, justamente depois de anos de luta para que o setor fosse regulamentado por lei. Trata-se mais de uma lei espetculo, lei para ser notcia de jornal e de televiso, para criar um discurso (ilusrio) de que os direitos do consumidor seriam preocupao do governo e do parlamento atual, do que de uma lei para proteger o consumidor efetivamente. Ao contrrio vai prejudic-lo. Neste sentido, urge lembrar que a lei s se aplica obrigatoriamente e expressamente s relaes e contratos "celebrados a partir de sua vigncia" (art. 35). Fica assegurada a possibilidade de o consumidor optar "pela adaptao" ao novo sistema. Essa opo ativa dos consumidores no nos parece positiva, nem necessria, pois, como o art. 35 em seus pargrafos 1. e 2. expressamente frisa, as operadoras devem adaptar (dever profissional) "todos os contratos celebrados", o que "no pode implicar prejuzo ao consumidor". Portanto, os contratos e * (146) Veja a jurisprudncia sobre o assunto, comentada por Doralina Mariano da Silva, in Direito do Consumidor 7/233 e ss. (147) DO 4.6.98, Seo 1, p. I-5, com vacacio Legis de 90 dias (art. 36 da referida lei, DO, p. 5). (p. 448) relaes anteriores ( necessrio frisar a continuidade da relao, apesar da sucesso de contratos, para evitar as "anuncias fictas" ao novo regime!) seguiriam regidos apenas pelo CDC, segundo posio majoritria da jurisprudncia. No sistema do CDC, no podemos esquecer do art. 7. do CDC, que uma interface atualizadora do sistema deste Cdigo. Logo, "os direitos dos consumidores" assegurados pela legislao externa ao CDC (como a Lei 9.656/98) o integram, no porm os limites a esses direitos. Parece-nos, pois, que as precises conceituais sobre quais clusulas so abusivas e proibidas, quais clusulas devem integrar necessariamente um tipo de plano de sade (agora oficialmente existiram 4 tipos de planos diferenciados), presentes na nova lei, integram o CDC, a interpretao dos contratos em curso e a concreo que os juzes daro ao princpio da boa-f objetiva que j rege esses contratos, ex vi do art. 7 do CDC. O que inferior na nova lei ao regime do CDC, interpretado at ento pela jurisprudncia brasileira, no estaria assim includo, pois no se trata de "direitos do consumidor" e sim deveres; para modificar contrariamente ao estabelecido no contrato original e na legislao que acompanha o contrato (o CDC), seria necessria uma opo nova do consumidor. Em outras palavras, parece-me que os contratos em curso podem se beneficiar, como vinham se beneficiando, da proteo do CDC, proteo esta complementada por algumas (poucas) precises da lei especial nova introduzidas pelo art. 7. do CDC. Isto, sem prejudicar

os consumidores por uma opo obrigatria ao novo sistema por inteiro, o que baixaria o nvel de proteo at ento assegurado aos consumidores brasileiros pela jurisprudncia. A Medida Provisria 1.665, de 4 de junho de 1998,{148} que, no momento de finalizar este livro, encontra-se em vigor, modifica o art. 35 da Lei 9.656/98 de forma bastante duvidosa, ao mencionar que "a adaptao aos termos desta legislao de todos os contratos celebrados anteriormente vigncia desta Lei dar-se- no prazo de quinze meses a partir da data da vigncia desta Lei, sem prejuzo do disposto" no novo art. 35-H ( 1.) e retira a expresso "no pode * (148) DO 5.6.98, Seo 1, p. 2-5. Medida Provisria 1.665, de 4 de junho de 1998, que altera dispositivos da Lei 9.656, de 3 de junho de 1998 e d outras providncias. (p. 449) implicar prejuzo ao consumidor", substituindo-a pelo texto: "A adaptao dos contratos no implica nova contagem dos perodos de carncia e dos prazos de aquisio dos benefcios previstos nos arts. 30 e 31 desta Lei, observados os limites de cobertura previstos no contrato original". Fica, portanto, a dvida se todos os contratos, mesmo naqueles em que a opo do art. 35 no se der, devem ser "adaptados" ao novo sistema ou no. Se essa for a interpretao da esdrxula norma da Medida Provisria, repito, mantendo minha opinio anterior, que esta "adaptao" ao novo sistema s pode significar incluir os novos "direitos" do consumidor no regime contratual, sem impor nenhum prejuzo a esse agente protegido de forma especial. Outra interpretao da referidas Lei e Medida Provisria no pode ser admitida pela jurisprudncia, sob pena de ferir o ato jurdico perfeito e o direito adquirido dos consumidores ao aplicar lei nova (ou pior Medida Provisria passageira) que no tem a hierarquia constitucional do CDC e nem a certeza de ser verdadeira norma de ordem pblica.{149} A Medida Provisria 1.665, de 4 de junho de 1998,{150} introduz um novo artigo aplicvel a todos os contratos em andamento, o art. 35-H, que dispe: "Art. 35-H. a partirdeS de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente data de vigncia desta Lei que: I - qualquer variao na contraprestaO pecuniria para 05 consumidores com mais de sessenta anos de idade estar sujeita a autorizao prvia da SUSEP; II - a alegao de doena ou leso pr-existente estar sujeita prvia regulamentao da matria pelo CONSU; iii - vedada a suspenso ou denncia unilateral do contrato por parte da operadora, salvo o disposto no inciso II do pargrafo nico do art. 13 desta Lei; IV - vedada a interrupo de internao hospitalar em leito clnico, cirurgico ou centro de terapia intensiva ou similar, salvo a critrio do mdico assistente". * (149) Note-se que o antigo Decreto de 1966 sobre seguros continua em vigor, este sim considerado tambm norma de ordem pblica. (150) DO 5.6.98, Seo 1, p. 5. (p. 450) Da ratio desta norma "provisria" retira-se que realmente a "adaptao" ao novo sistema opcional para o consumidor, mas que

ele se beneficiar, pelo menos, dessas novidades da lei especial, atravs de deveres impostos ao fornecedor e no atravs de modificaes prejudiciais de seu contrato por lei nova. Melhor seria a Lei nova e a Medida Provisria citarem, como fazia anterior projeto de lei, o prprio CDC ou seu art. 7., evitando redaes atrapalhadas como as reproduzidas anteriormente. Comprova-se assim, mais uma vez, que deve haver maior cuidado no Brasil na redao das novas leis e que as normas (ou as Medidas Provisrias) no devem ser redigidas com tanta pressa (e falta de preciso jurdica) a fim de no comprometer seu sentido ou aplicao. Se nem o Executivo, nem o Legislativo sabem exatamente o que desejam como novo regime legal, prevalecer o regime institudo pelo Judicirio, que j tem opinio majoritria contra adaptaes foradas. Neste sentido importante reproduzir aqui o nvel de proteo alcanado pelo consumidor brasileiro atravs da interpretao, aplicao e concreo do CDC nos contratos de seguro-sade e consolidar, assim, o nvel de proteo existente hoje no pas. Essa fotografia da jurisprudncia e dos problemas tpicos desse tipo contratual deve ser complementada com a anlise do disposto na nova lei e na sua Medida Provisria 1.665, de 4 de junho de 1998. Notese que se transformada em lei, a Medida Provisria 1.665/98 tende a reduzir ainda mais o nvel de proteo ao consumidor alcanado pela Lei 9.656/98. Da a importncia do art. 35 e art. 35-H no futuro. Os abusos tpicos de que trataremos so de dois grupos, conforme na seqncia detalharemos. a) Excluso de determinadas doenas da cobertura do seguro ou plano O primeiro grupo de clusulas limitativas dos direitos contratuais dos consumidores identificadas como abusivas por (parte) da jurisprudncia brasileira foi aquele que visa excluir do mbito da relao contratual a cobertura do tratamento de determinadas doenas, doenas denominadas genericamente de "congnitas", "crnicas", "infectocontagiosas" ou especificamente, como no caso do cncer e da aids. Especial ateno merece tambm a clusula que exclui o tratamento de doenas "preexistentes", que tem sido usada seguidamente pelos (p. 451) fornecedores para impedir a internao ou tratamentos dos consumidores, alguns at de emergncia, e para negar a concesso de guias ou autorizaes, igualmente, pela lamentvel viso econmica do direito sade, merece meno como abusiva a clusula que exclui da cobertura o tratamento de doena ou molstia "incurvel" ou crnica.{151} Como mencionamos na edio anterior, quanto abusividade ou no do primeiro grupo de clusulas que limitam o uso do seguro-sade ou da assistncia mdica contratada somente ocorrncia de doenas "menos onerosas", quatro aspectos devem ser destacados: 1) o consumidor raramente informado sobre estas limitaes, criando-se a expectativa de que todas as doenas esto cobertas, com fundamento no CDC, atravs de seus arts. 31, 46 e 47, h uma interpretao da relao contratual pr-consumidor;{152} 2) as clusulas limitativas aparecem sem destaque no texto do contrato e por vezes subdivididas em vrias clusulas, dificultando a interpretao e o conhecimento de seu

* (151) Veja bela deciso do TAPR, que em caso envolvendo a Unimed de Curitiba, Medipar, aps conceder cautelar inominada objetivando a expedio da guia de internamento hospitalar para cirurgia, deu ganho de causa ao consumidor nas vrias aes. Ap. Civ. 96.403-2, rel. Renato Strapasson, j. 4.3.97. Notese que tratando-se de cncer, a seguradora considerou doena crnica incurvel e negou qualquer cobertura. Veja sobre a interpretao econmica do direito e as suas injustias, Mosset, p. 18 e ss. (152) Veja decises citadas anteriormente, TJSP, Ap. 240.429-2/6, 16. C., j. 25.10.94, Rel. Des. Pereira Calas, in RT 719/129. e do 1. Tribunal de Alada de So Paulo, Rel. Juiz Lobo Jnior, de 26.7.94, in Revista Direito do Consumidor, v. 14, p. 172 e ss. Veja ainda deciso TJRS citada anteriormente, que repito pela fora de sua ementa: "Civil. Seguro-sade. Excluso de casos crnicos. Inteligncia da clusula contratual. 1. No infringe os arts. 1.432 e 1.460 do CC a interpretao de que a clusula, excluindo casos crnicos, dentre os quais se situa a Diabetes mellitius, no se aplica ao segurado em idade avanada. Interpreta-se o contrato de acordo com sua finalidade econmica e ningum contrata tal seguro seno para ver cobertos, oportunamente, os achaques da idade. Apelao desprovida (Ap. Civ. 596094482, 5. Cm. C., j. 24.10.96, Rel. Des. Araken de Assis, in Revista de Jurisprudncia do TJRS n. 180, p. 394.). Veja tambm TAPR, Ap. Civ. 79.189-3,j. 27.8.95, rel. Campos Marques: "Ao de Indenizao. Contrato de Adeso. Seguro-sade. Clusula limitando os riscos. Interpretao extensiva. Inadimissibilidade. Ao procedente. Recurso provido. Nos contratos de adeso, as clusulas duvidosas devem ser interpretadas em favor do aderente". (p. 452) verdadeiro sentido, alm de descumprir dever de clareza expresso no CDC (arts. 46 e 54, 4.);{153} 3) o contrato redigido de forma ampla e tcnica, podendo as expresses, em princpio, englobar todas, seno a maioria, das doenas humanas, ficando para o arbtrio do fornecedor apegar-se ou no clusula;{154} 4) a sade envolve um bem personalssimo, indivisivel e indisponvel, no sentido da dignidade da pessoa humana, resultando tais limitaes a determinados tipos de doena espcie nova de discriminao atentatria aos direitos fundamentais.{155} O tema apresenta fortssima ligao constitucional e, neste sentido, gostaramos de iniciar a anlise (da abusividade ou no) destas clusulas relembrando as regras bsicas sobre sade na sociedade e no mercado brasileiro. Segundo dispe o art. 196 da CF/88, a sade direito de todos e dever do Estado, que a presta atravs de seu sistema nico de sade. * (153) Neste sentido, pela aplicao do art. 54, 4., do CDC e contraditoriedade destas clusulas que excluem, por exemplo, o tratamento da meningite meningoccica, porque esta tambm se define como "doena de carter infecto-contagioso, apresentando caractersticas epidmicas", e outras do

contrato que asseguram tratamento de urgncia e de doenas em geral, veja deciso do TJRJ, Ap. Civ. 5176/93, Des. Ellis Figueira, j. 22.2.94, in RDR 1/267 e ss. Assim tambm as citadas decises in RT719/129, e do TARS, Ap. Civ. 193.184.132. (154) Excluses genricas foram consideradas abusivas pelo TJSP, em linha majoritria, segundo pesquisa do Procon/SP. Abusivas so excluses de "doenas infecto-contagiosas" (Ap. Civ. 264.741-1, 3. Cm., Toledo Csar j. 13.8.96); "infeco hospitalar" (Ap. Civ. 232.502-2, Scarance Fernandes, j. 2.8.94), e "doena irreversvel" (Ap. Civ. 269.377-1, Toledo Csar, j. 13.8.96): possvel excluso de "patologia ocular" (Recurso 2.103). Quanto a doenas crnicas, jurisprudncia dividida, parte considerando no provada que era in concreto "crnica" a doena, logo, considerando lcita a excluso (Ap. Civ. 212.467-1, Santos, j. 10.3.94 e Recurso 1.615 e 1.748), parte considerando abusiva (Ap. Civ. 269.377-1, Toledo Csar, j. 13.8.96); Liminares foram mantidas em caso de excluso de "problemas decorrentes de ingesto de bebida alcolica" (JTJSP 179/151), "doenas psiquitricas" (AI 007.223-4, Marcondes Machado, j. 9.4.96). (155) Nesse sentido a concluso n. 12 do III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor - Contratos no ano 2000, pleiteia a nulidade da clusula de limitao da cobertura nos contratos de seguro-sade. No mesmo sentido, manifestao de Geraldo Martins da Costa, na Revista Direito do Consumidor, v. 21, p. 132 e ss. (p. 453) A prpria lei mxima, porm, em seu art. 199, permite a participao de agentes econmicos privados nesse ramo de atividades, assegurando que: "A assistncia sade livre iniciativa privada". O ponto de encontro entre as atividades pblicas e privadas envolvendo a sade ser dada pelo art. 197 da CF, ao qual dispe: "So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado". A nica legislao especfica sobre seguros-sade at h pouco era o Dec.-lei 73, de 21.11.66, o qual criou o Sistema Nacional de Seguros Privados e instituiu o seguro-sade, mencionando as suas modalidades nos arts. 129, 130 e 135. J a Constituio de 1988 mudou radicalmente a ordem pblica brasileira e conseqentemente o direito privado brasileiro, no que tange s relaes no mercado (impondo uma nova harmonia baseada na boa-f das condutas e no respeito aos direitos dos consumidores, art. 170), e no que tange s relaes envolvendo direitos da personalidade e direitos humanos de 2. e 3. gerao (art. 5., XXXII).{156} O quadro agravava-se pelo fato do Decreto-Lei n. 73 e sua legislao regulamentadora no dedicarem aos contratos de segurosade mais do que trs ou quatro normas legais, ocorrendo, por muito tempo, um lamentvel fenmeno de "desregulamentao" no setor.{157} Esta falta de base legal, de linhas de atuao e controle do setor refletiu-

se na falha na fiscalizao, na omisso e na luta pela continuidade da desregulamentao total do setor por parte dos fornecedores,{158} como * (156) A proteo do consumidor considerada direito fundamental de 2. gerao, por ser direito econmico e social; muitos dos servios "ps-modernoS" mencionados neste estudo (contratos cativos de longa durao), em especial os servios pblicos essenciais e os servios privados autorizados, tais como os envolvendo a prestao de sade, vinculam-se estreitamente ao respeito (e garantia constitucional de no violao) dos direitos humanos hoje reconhecidos. (157) Assim concorda Jourdan, op. cit., p. 417, afirmando que o fato da regulamentao do setor nunca ter se concretizado facilitou que empresas "no dignas" pudessem "funcionar num mercado sem controle do poder de polcia" face omisso da SUSEP. (158) Interessante notar que os atuais projetos de legislao para o setor so oriundos do Ministrio da Sade, das Secretarias Estaduais de Justia e (p. 454) se o mercado absolutamente livre evitasse abusos; fazendo pensar se realmente a funo controladora, autorizadora e fiscalizadora do Estado estava sendo levada a srio ou se o rgo diretamente controlador, a Susep, de controlador no teria passado a ser controlado.{159} A aplicao das linhas, paradigmas e normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, aos contratos de seguro-sade apresentou-se, portanto, como importante caminho para alcanarmos o esperado equilbrio, respeito e lealdade no setor. A jurisprudncia originada pela aplicao do CDC ao setor foi imensa. Quanto ao direito constitucional sade, o leading case foi a deciso do Recurso Especial 8.095/SP, julgado em 22 de abril de 1996, onde apesar de resultar em deciso de no conhecimento do recurso da seguradora, o Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar apreciou o mrito da excluso de doena, in concreto, da Aids, e concluiu que tal excluso no pode beneficiar a empresa fornecedora dos servios de sade, quando esta no tiver promovido exame de sade prvio contratao; concluindo tambm que a Aids no constitui epidemia capaz de desonerar a seguradora.{160} Hoje no h mais discusso sobre a aplicao das normas do CDC ao setor. Segundo dispe o art. 3., 2. do CDC, as atividades securitrias incluem-se no mbito de aplicao da nova lei, lei tambm de ordem pblica a concretizar o mandamento constitucional de nova harmonia e boa-f no mercado brasileiro, inclusive no mercado de servios.{161} *PROCONs, ou so orientaes do Conselho Federal de Medicina e no da SUSEP. (159) Adalberto Pasqualotto, em seu indito trabalho para o III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, p. 6, citando os ensinamentos de Antnio Herman Benjamin, menciona o fenmeno da "captura" ou da submisso do rgo controlador aos interesses dos "controlados". (160) Outro belo exemplo jurisprudencial est reproduzido na Revista Direito do

Consumidor, v. 21, p. 158 e ss., em que a ementa expressamente menciona: "Plano de sade. Tutela antecipada. Pretenso da prestadora do servio de rescindir contrato firmado com prazo de vigncia determinado e vencido em pleno tratamento. Pleito do associado de manter-se vinculado. Prevalncia da guarida vida humana, em detrimento de possvel direito patrimonial da agravante. Interpretao do inc. II do 1. do art. 51 do CDC. Agravo improvido". (161) A aplicao das novas normas impostas pelo CDC ao campo dos seguros indiscutvel, nica manifestao contrria e ainda limitada a aplicao de (p. 455) Da mesma maneira, o art. 2., em seu caput e pargrafo nico, e o art. 29 do CDC definem aquele que contrata os servios securitrios e aquelas pessoas beneficiadas (envolvidas) pelo servio, assim como as pessoas que se submetem ao mtodo de contratao atravs de contratos de adeso, como consumidoras ou pessoas equiparadas a consumidores. De forma ainda mais ampla, o art. 17 do CDC dispe que em caso de defeito no servio que venha a causar dano sade da pessoa, esta ser equiparada a consumidor, enquanto vtima do que denomina "fato de servio". Assim, apesar da nova aplicao da Lei 9.656/98 ao setor, continua sendo aplicvel o CDC e parece-nos de grande importncia analisar essas relaes contratuais sob a tica da proteo dos interesses do usuario-consumidor ou consumidor equiparado. Neste sentido, dois aspectos devem ser considerados: o respeito s expectativas legtimas{162} do consumidor face ao preo pago e s informaes recebidas e importncia social do sistema. O primeiro aspecto destaca a importncia da informao fornecida ao consumidor, em especial sobre as excluses do plano escolhido. No basta apenas destacar as clusulas limitativas da cobertura oferecida, necessrio cumprir com seus deveres de informao e aconselhamento. necessrio igualmente transparncia e clareza na publicidade e nos prospectos distribudos.{163} No momento em que a nova lei estabe*uma norma processual do CDC, a qual impediria a denunciao lide do Instituto Brasileiro de Resseguros-IRB, a de Voltaire Marensi, "O Cdigo do Consumidor e o Seguro", in RT 671/264-265. (162) Veja a deciso neste sentido do JEPC/RS: "Seguro-sade. Das seguradoras - Obrigao de reembolsar valores pagos pelo segurado ao hospital Exames e honorrios mdicos. Segurado que internado em hospital, realiza exames e submete-se a anestesia geral, para que possa o mdico constatar localizadamente o quadro clnico da doena, tem direito a receber ressarcimento pelas despesas efetuadas. As disposies impressas em regulamento geral, anexos, boletins de subscrio nos chamados Planos de Sade, devem ser interpretadas de forma mais favorvel ao aderente, principalmente se ambguas e contraditrias as situaes previstas. Dentro

da moderna tica de serem vistos estes contratos unilateralmente preparados e conhecidos como de adeso (deciso unnime)". (Proc. 01191701158, Rec. 114, relator Dr. Silvestre Jasson Ayres Torres, 1. Cmara Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas, j. 6.6.91). (163) Assim o ensinamento da jurisprudncia: "Contrato de adeso. Plano de sade. Resciso. Propaganda enganosa. Aproveitamento de perodos de (p. 456) lece um plano ou seguro-referncia (art. 10 da Lei 9.656/98), mas faculta a oferta de planos segmentados, cada um com um regime de cobertura obrigatrio (art. 12), quais sejam o plano ou seguro ambulatorial (art. 12, I, da Lei 9.656/98), o hospitalar (art. 12, II, da Lei 9.656/98), o obsttrico (art. 12, III, da Lei 9.656/98) e o odontolgico (art. 12, VI, da Lei 9.656/98), o dever do fornecedor de informar e aconselhar o consumidor para cada uma dessas escolhas fica redobrado. Note-se que o dever de informar do art. 30 e 31 do CDC no foi revogado nem atingido pela promulgao da lei especial sobre seguro e planos privados de sade. Em outras palavras, necessrio maior transparncia, informao e lealdade ao informar e oportunizar a informao do consumidor sobre o regime (e coberturas) de seu plano ou seguro de sade. No h mais como denominar um plano de sade de "plano integral de sade" e excluir de sua cobertura a maioria das doenas. A prpria Lei 9.656/98 exige clareza nos contratos, regulamentos ou condies gerais dos planos e seguros (art. 16){164} e mesmo a rubrica do consumidor em cada um desses documentos (art. 16, 2.).{165} necessria preciso na excluso. Excluses genricas desequilibram o contedo do contrato de seguro-sade e no devem ser usadas para *carncia de outros planos. Recusa no cumprimento do avenado. Induo em erro dos contratantes. Resciso do contrato. Ao procedente", in JTJSP 156/41. (164) Infelizmente a Lei 9.656/98 contenta-se, a exemplo da Itlia, em exigir uma rubrica do consumidor nesses documentos para determinar sua "validade" (art. 16, 2.). Essa norma no tem o condo de afastar as normas complementares do CDC, que tratam de outros requisitos de validade (arts. 20, 30, 31,35,46,51 e 53 do CDC), mas essa formalidade informativa pode ser bem utilizada pelo Judicirio quanto integrao desses documentos (rubricados ou no) na relao contratual. (165) A nova exigncia de rubrica do consumidor deve ser interpretada no como uma anuncia tcita (rubricando um dos documentos e clusula, concordariam com todas as outras), mas como uma inverso do nus da prova, de forma a comprovar que o consumidor recebeu todas as informaes necessrias e foi lhe chamado ateno dos pontos mais importantes, onde rubricou, evitando decises e lides como esta: "Contrato. Plano de sade. Servio no coberto. Previso expressa. Desconhecimento por no ter recebido o manual do beneficirio. Alegao aps

cinco anos de execuo do contrato. Inadimissibilidade. Hiptese, ade(p. 457) acobertar erros de clculos atuariais ou cobranas a menor de prmios, de forma a "baratear" servios que os consumidores nunca podero usar. A abusividade das clusulas presentes nos contratos no mercado brasileiro tem sua origem justamente na falta de transparncia, preciso e informao deste tipo de contrato. Insere-se assim no previsto no 1., III, do art. 51, que ao concretizar as clusulas abusivas especifica que so estas aquelas que desequilibram o contrato e "se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual". A clusula abusiva porque contrria boa-f, mas escolhi propositadamente o inciso III, face as perspectivas de uma anlise econmica do direito, pois afirmase constantemente que seria impossvel um plano que englobasse todas as doenas. Esta uma desculpa simplificada, pois tal impossibilidade desaparece face aos clculos dos riscos, a idia de verdadeira socializao dos riscos, inclusive com a participao estatal, e os exemplos dos outros pases. Preferir ludibriar o consumidor a inform-lo corretamente a prova da possibilidade de planos melhores e que a concorrncia no setor baixa, especialmente no que se refere s condies gerais dos contratos. Mesmo antes da regulamentao especfica ter sido elaborada, identificamos na segunda edio deste livro que "a maioria das lides envolvendo os contratos de seguro-sade encontraria soluo justa e igualitria atravs da interpretao conforme os princpios da Constituio, da aplicao equilibradora do princpio da boa-f e de uma nova viso da obrigao como processo. Tal atuao deve ter em mente porm, a harmonia no mercado, a manuteno dos fornecedores corretos e a manuteno do sistema.{166} *mais, de pessoa consciente de seus direitos e obrigaes. Embargos rejeitados", in JTJSP 177/220. (166) Levanto aqui o tema da destruio do sistema pela importante tarefa do Poder Judicirio, de dar soluo s lides (individuais ou coletivas), fazer justia, mas sem inviabilizar ou destruir os sistemas econmicos e sociais (reflexo econmico da deciso judicial); penso no caso do Sistema Financeiro da Habitao, no sistema do crdito agrcola e tantos outros, cuja manuteno as vezes mais importante socialmente do que a "exaustiva" (p. 458) Particularmente, parece-me que o melhor caminho no impor uma cobertura total, mas melhorar a forma como determinadas excluses poderiam ser feitas, sempre assegurando uma escolha possvel e informada do consumidor. Na situao atual, correta a jurisprudncia que simplesmente afasta as clusulas de excluso, por abusivas, pois realmente contrariam os ditames da boa-f no mercado.{167} Trs linhas jurisprudenciais podem ser identificadas. A primeira prefere "interpretar" o contrato pr-consumidor e determinar judicialmente as vrias concausas para a doena ou que a doena no se enquadra nas excluses contratualmente previstas.{168} A segunda prefere atacar a clusula de excluso em si, sua redao, sua arbitrariedade, o

desequilbrio que provoca no contrato e, face a frustrao das expectativas do consumidor adimplente, consider-las nulas por abusivas.{169} *e total satisfao do credor (ou devedor) individual. Sobre a importncia da manuteno dos sistemas benficos sociedade e ao consumidor, veja o voto do rel. Juiz Aldo Ayres Torres, na Ap. Civ. 192176071, 3. C. Civ. TARS, j. 13.3.93. (167) Assim a deciso: "Seguro-sade. Segurado acometido de mal sbito. Internao para realizao de exames. Diagnosticada angina peitoral e hipertenso arterial. Afastadas clusulas contratuais restritivas aos direitos do segurado. Inteligncia do art. 51, 1., II, da Lei 8.078/90 (CDC). Cobertura devida pela seguradora. Recurso improvido. (Ap. Cv. 313, relator Dr. Gerci Giaretta, 2. Cm. RecursaL"/RS, JEPC). (168) Nesse sentido as decises do TJRS, em dois diferentes casos de reembolso negado por famosa empresa de seguro-sade. Na Ap. Cv. 592018170, o reembolso foi negado pela seguradora sob a alegao da uretroplastia ser oriunda de doena congnita do menor, mas outra foi a interpretao da 4. Cm. Cv., que considerou a ao procedente e ordenou a indenizao dos consumidores, reduzindo, porm, o valor do reembolso ao limite da aplice (j. 9.12.92, rel. Des. Joo Aymor Barros Costa, no publicado). Deciso semelhante, em caso de hrnia, cujo carter "plstico" alegado pela seguradora foi negado pela 1 . Cm. Cv. do TJRS j anteriormente ao CDC (Ap. Cv. 588056598, rel. Des. Elias Manssour,j. 1.11.88). Mais recentemente estes casos esto sendo resolvidos no JEPC, onde porm o teto da indenizao do RGS de 40 Salrios mnimos; veja neste sentido a deciso anteriormente mencionada (Proc. 01191701158, Rec. 114, rel. Dr. Silvestre Jasson Ayres Torres, 1. Cm. Recursal do JEPC, j. 6.6.91). (169) Bom exemplo a deciso do JEPC, de 3.5.93, Proc. 011927803000, 8. JEPC/RS, com forte argumentao, que passo em parte a reproduzir: "Mas, quantos dias, meses ou anos seriam necessrios para a caracterizao de tal (p. 459) A terceira inverte as posies contratuais, na tentativa de reequilibrar os riscos e afirma ser do fornecedor o dever tanto de informar como de informar-se, logo se aceitou como segurado pessoa com a suposta "doena preexistente" ou congnita, sem fazer os testes necessrios, e do seu risco profissional cobrir o tratamento, j que aceitou o pagamento durante anos dos prmios deste consumidor".{170} Neste primeiro momento, identificamos que a linha majoritria aps a entrada em vigor do CDC era "a primeira que, de forma ainda bastante tradicional, interpreta a clusula contra proferentem, mas evolui a impor conexamente ao fornecedor o pesado nus de provar a doena congnita, preexistente ou mesmo valores cobrados e a razoabilidade da limitao".{171} *"doena crnica"? Em razo disso, vrias decises judiciais, e, inclusive, agora, por norma inclusive de entidade que disciplina a formao das administradoras de Planos de Sade, impe-se que no sejam adotados critrios de excluso de benefcios com base em conceitos to vagos como

o de "doena crnica", atravs do que se constitui uma clusula tipicamente leonina a favor do administrador do Plano, em detrimento da maioria dos contribuintes que, de boa-f, aderem aos mesmos e, na hora de necessidade, no obtm a cobertura prometida". (170) Veja deciso exemplar, anterior a entrada em vigor do CDC, mas j seguindo o princpio da boa-f objetiva, com a seguinte ementa: "Segurosade - Doena preexistente. A seguradora que recebe os prmios, independentemente de examinar a sade do seu associado, no pode depois escusar-se ao pagamento da cobertura alegando que a causa da internao decorreu de doena preexistente. No caso, inocorre sequer essa relao de causalidade. Ao improcedente. Apelo Improvido". (Ap. Cv. 589041169, 5. CC, TJRS, j. 22.8.89, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior). (171) Bom exemplo a deciso do TJRJ, in RT 612/163, cuja ementa mencionada a seguinte: "Contrato de adeso - Assistncia internacional de sade Dvida quanto interpretao de clusula relativa ao custo de despesas hospitalares - Observncia de regra prpria interpretativa destes acordos em favor do contratante que no formulou as normas do ajuste - nus da prova quanto ao fato controvertido pelo outro contratante - Recurso provido Voto vencido. Havendo dvida quanto interpretao de clusula em contrato de adeso, devem ser observadas normas prprias de interpretao destes ajustes levando-se em conta o fato de que neste tipo de acordo a predeterminao unilateral e uniforme do contedo da relao contratual inaltervel e, tambm, que os contratantes aderentes no podem ler com ateno as (p. 460) A Lei 9.656/98 tende a complementar esta tendncia da jurisprudncia para os contratos novos, uma vez que impe a cobertura de todas as doenas (art. 10, caput, e art. 12, I e II, da Lei 9.656/98), mesmo as crnicas, congnitas e em estgio agudo. A Lei 9.656/98 tende, porm, a reverter essa tendncia ao vedar a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes mediante uma redao bastante dbia. Enquanto a jurisprudncia com base apenas no CDC (art. 51, IV e 1.) considera, majoritariamente, incuas, essas clusulas de excluso de doenas preexistentes (sem a necessidade de exame prvio do consumidor, pois o fornecedor tacitamente teria aceito o risco e a cobertura), ou mesmo desequilibradoras da engenharia do contrato e abusivas,{172} o art. 11 da nova Lei 9.656/98 dispe: " vedada a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao dos planos ou seguros de que trata esta Lei aps vinte e quatro meses de vigncia do aludido instrumento contratual, cabendo respectiva operadora o nus da prova e demonstrao do conhecimento prvio do consumidor". Esta esdrxula norma da nova lei especial acaba por considerar "lcita" (repita-se, para contratos novos...) a clusula de excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes nos primeiros vinte e quatro meses do contrato e nula a clusula aps (art. 145, V CCBr.). A norma do art. 11 da Lei 9.656/98 impe, porm, para os primeiros 24 meses do contrato uma prova dificlima e lamentvel ao fornecedor, qual seja

a de m-f subjetiva do consumidor. A jurisprudncia atual preferia, seguindo o exemplo do STJ, exigir do fornecedor o exame prvio do *numerosas clusulas elaboradas. Desta forma, interpreta-se a favor do contratante aderente, cabendo ao outro o nus da prova do fato controverso (Red.). Contrato de assistncia internacional de sade. Interpretao da clusula relativa ao reembolso das despesas hospitalares feitas no exterior. Onus da prova relativa ao custo mdio no exterior. Procedncia da ao proposta para obter o reembolso integral. Provimento do recurso. Voto vencido". (Ap. 39.996 (EDecl), 6. C.,j. 3.12.85 e 18.3.86, rel. Des. Basiieu Ribeiro Filho). (172) Veja leading case do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior e decises exemplares dos Tribunais de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e So Paulo; veja, por todas, decises do TJRGS: Ap. Civ. 589041169, Ap. Civ. 594087447 (doena preexistente), Ap. Civ. 592018170 (doena congnita), do TJSP: Ap. Civ. 270238-1, Ap. Civ. 254.902-1; Ap. Civ. 250.316-1, e nos JEPC/SP: Rec. 2.377, Rec. 1.341, Rec. 1.100 e Rec. 2.531. (p. 461) consumidor.{173} Se o fornecedor deixasse de executar esse exame, presumia-se que aceitara o consumidor com sua doena mesmo existente (risco da prtica profissional). O art. 11 da Lei 9.656/98 pelo menos presume a boa-f subjetiva do consumidor e exige prova em contrrio, mas acaba por desonerar as seguradoras e administradoras de realizar exames prvios, como estas mesmas requeriam insistentemente ao Parlamento. * (173) Como resumo dessa linha jurisprudencial reproduzo a ementa do TJSP que consta no JTJSP 151/164: "Contrato. Plano de Sade. Admisso de beneficirio sem exame prvio e sem exigir declarao de estado de sade. Assuno do risco de dar cobertura a casos que eventualmente estariam afastados com o referido exame. Recurso no provido", e no JTJSP 184/39: "Contrato. Plano de Sade. Doena preexistente. Excluso. Inadmissibilidade. Empresa que recebeu a proposta sem a realizao de exames prvios no associado. Cobertura devida. Recurso provido. Voto vencido". Segundo o relatrio da Pesquisa Brasilcon no TJSP, p. 9, no mrito 81, 8% das causas envolvendo excluso de tratamento teriam sido resolvidas dando ganho de causa ao consumidor, sendo 54,5% liminares. Interessante notar que as esparsas decises que mantm a validade e a eficcia das clusulas de excluso de doenas preexistentes baseiam-se na m-f subjetiva do consumidor. Assim TJRJ, Ap. Civ. 7576/96-029 C, Des. Luiz Zveiter, j. 25.2.97, mesmo assim com voto vencido do Des. Gualberto de Miranda com base no art. 54, 4., do CDC e Ap. Civ. 3380/96, Des. Luiz Carlos Guimares, j. 10.12.96, com voto vencido do Des. Martinho Campos. A prova da m-f do consumidor dificil em matria de contratos de adeso, muitas vezes mal formulados, e em contratos mltiplos, como os concludos com seguradoras que fazem parte de grupos bancrios. Veja TAPR, Ap. Viv. 91.454-9, rel. Manasss de Albuquerque, j. 12.8.96: "quando a captao de clientes se faz na concesso de emprstimos bancrios, em reciprocidade bancria e com preenchimento pela seguradora, inexiste m-f na conduta do segurado". J o TJRS prefere no declarar a nulidade da clusula, mas nega que tenha sido provada a preexistncia da doena ou exige o exame

prvio. Veja como exemplos Ap. Civ. 594 987 447, Des. Salvador Horcio Vizotto, j. 28.12.94; Ap. Civ. 592 018 170, Des. Joo Aymor Barros Costa, j. 9.12.92 e Ap. Civ. 592 070 528, Des. Joo Loureiro Ferreira,j. 30.9.92. Veja tambm do TJRS bela sentena concedendo cobertura e mesmo danos morais a segurado com mais de 60 anos, cujo tratamento de complicaes da diabetes resultou em cegueira e amputao de ambas as pernas, sendo que a seguradora queria excusar-se, atravs de aditivo contratual que introduzia restrio de idade, da cobertura de tal doena preexiStente (ap. Civ. 596 088 799, j. 18.6.96, Des. Paulo Roberto Hanke, in Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia, n. 181, p. 308 e ss. (p. 462) Durante a elaborao da hoje Lei 9.656/98, opinamos contra o art. 11 e por sua retirada do texto a ser aprovado, pois falacioso e perigoso. Isto porque o art. 11 no veda eficazmente a excluso de doenas preexistentes apesar de assim parecer, mas sim pode ser interpretado de forma contrria como se estivesse a autorizar legalmente essa excluso. Pior, assim interpretado, o art. 11 autorizaria, ao contrario, que todos os contratos, inclusive o Plano-Referncia, possuam clusula de excluso de doenas preexistentes, sem que a seguradora tenha que fazer o exame prvio como hoje exigido pela jurisprudncia. Sim, o art. 11 da Lei 9.656/98 autorizaria a clusula em geral, proibindo-a se o contrato tiver, in concreto, uma vigncia maior que vinte e quatro meses e a doena for preexistente ao contrato. Essa interpretao no deve prosperar: a clusula deve ser sempre vedada e s permitida quando acompanhada de exames prvios realizados gratuitamente pelo fornecedor. Ora, a prpria lei nova se preocupa com a prorrogao obrigatria desses contratos e restringe as carncias a menos de um ano, mas estabelece sem razo alguma uma carncia de dois anos para doenas preexistentes. Esse artigo merece ser revogado expressamente na prxima Medida Provisria elaborada sobre o assunto, ou estabelecida judicialmente, de forma rpida, uma outra interpretao pr-consumidor dessa esdrxula e, parece-me, por sua dubiedade, mal-intencionada norma. A jurisprudncia brasileira considerou abusiva essa clusula de excluso justamente por sua generalidade. Fora os acidentes, toda e qualquer doena pode-se dizer - e mesmo provar - biologicamente preexistente, ou porque congnita, ou por concausa gentica, concausa profissional ou por estar em estgio inicial e incubrio h muito tempo.{174} Como se observou, a jurisprudncia considerou abusiva a * (174) Surpreendente o grande nmero de decises , no pas inteiro, que concedem liminares ou decises positivas para os consumidores em agravo de instrumento, justamente nesses numerosos casos em que o fornecedor nega autorizao de internamento, de tratamento ou de exame, por unilateralmen te considerar "preexistente" a doena, o que faz o consumidor recorrer ao Judicirio. Exemplo dessa linha jurisprudencial sempre com resultados favorveis ao consumidor, mas que comprova a unilateralidade e abusividade

da clusula e seu constante uso na prtica dos fornecedores de segurosade, vem do TAPR. Veja AI 85.205-9, rel. Waldemir Luiz da Rocha, j. 18.12.95; Ap. Civ. 70.131-1, rel. Renato Strapasson,j. 8.5.95; Ap. Civ. 94.531-3, rel. (p. 463) excluso, baseada na idia de que, se a seguradora ou cooperativa aceita a informao do consumidor e o aceita em seu plano sem o submeter a exames prvios, deve arcar com as suas doenas, mesmo que j potenciais naquela poca, interpretando, em ltima anlise, o contexto do contrato em favor do consumidor. Entende-se, com base no CDC, ser risco profissional dessas empresas de sade contratar com pessoas potencialmente doentes e em risco de sade. Segurar riscos de sade e do consumidor desenvolver doenas futuras a finalidade do plano ou seguro de sade, no a de contratar apenas com pessoas absolutamente e totalmente saudveis no momento da contratao. Melhor seria se o art. 11 da nova Lei 9.656/98 fosse revogado, pois anda na contramo da histria. De nada adianta a inverso legal do nus da prova se reintroduzimos a idia de m-f subjetiva e a discusso sobre se o consumidor sabia da sua doena. Ao contrrio, o CDC e a jurisprudncia brasileira presumem sempre a boa-f deste e a obrigao da seguradora ou plano de cobrir essas doenas (arts. 24, 25 e 51, IV e 1., do CDC). Registre-se, portanto, o perigo de, ao regular por lei esses Planos e Seguros, instituir em lei prticas abusivas e clusulas abusivas que passaro a integrar o regime legal dos novos planos e seguros de sade, prejudicando ainda mais os consumidores e renovando o trabalho do Judicirio, que j decidia pacificamente em sentido contrrio. Tais esdrxulas normas desequilibram as relaes contratuais privadas mais do que as clusulas eventualmente abusivas e, portanto, violam os interesses e direitos dos consumidores j protegidos por lei e pela Constituio Federal (art. 5., XXXII) e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Melhor andaria o Parlamento e o Executivo se esclarecessem o que pretendiam com o art. 11 da nova lei: vedar ou legitimar tal clusula? Na minha opinio essas clusulas continuam vedadas nos contratos de seguro-sade em andamento e nos novos contratos assinados aps a entrada em vigor da lei especial, nos contratos em andamento com base no art. 51, IV, do CDC e nos novos em face de uma interpretao compatibilizadora da lei e do CDC e em uma provvel interpretao literal da norma do art. 11 da Lei 9.656/98. *Antnio Martelozzo, j. 27.11.96; Ap. Civ. 89.838-4, rel. Lauro Laertes de Oliveira, j. 30.4.96; Ap. Civ. 94.274-3, rel. Srgio Rodrigues, j. 28.8.96; Ap. Civ. 96.403-2, rel. Renato Strapasson, j. 4.3.97 e Ap. Civ. 108.805-9, rel. Ruy Cunha Sobrinho, j. 24.9.97. (p. 464) Polmica foi tambm a evoluo jurisprudencial que acabou por estabelecer a cobertura do tratamento da Aids,{175} apesar das diversas clusulas excludentes comuns em todos os contratos de seguro-sade em que essa doena poderia ser enquadrada como epidmica,{176} infectocontagiosa,{177} crnica e de notificao compulsria.{178} A Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, parece querer estabelecer de forma geral e pacfica a obrigatoriedade de cobertura da Aids e de seus

efeitos em todos os tipos de plano, pois nos planos referncia, ambulatorial e hospitalar nada mais menciona sobre excluso da Aids, de epidemias, doenas infecto-contagiosas etc, frisando sempre a cobertura de todas as doenas. Sabe-se, porm, que as excluses dos incisos I a X do art. 10 (plano referncia) podero ser mudadas pelos institudos Conselhos, e a prpria Medida Provisria reintroduz no 4. do referido art. 10 uma exceo que o parlamento havia afastado da Lei 9.656/98, qual seja, os "procedimentos de alta complexidade" (?). Demonstra-se assim que a insegurana legal grande. Neste sentido, vale a pena reproduzir aqui alguns passos dessa evoluo jurisprudencial, que comeou em virtude da interpretao prconsumidor do art. 47 do CDC e das prticas comerciais de algumas empresas que fizeram publicidade ou divulgaram informaes que * (175) O leading case do STF, Recurso Extraordinrio 86.095-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.4.96, publicado no DJ de 27.5.96, p. 17.877: "Seguro-sade. Aids. Epidemia. A empresa que explora plano de segurosade e recebe contribuies de associado sem submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestao, alegando omisso nas informaes do segurado" (na ntegra in Revista Direito do Consumidor, v. 20, p. 149-152. Veja leading case do TJSP, no AI 279.785/6, Des. lvaro Lazzarini, j. 13.2.96: "No pode o plano de sade escusar-se da obrigao de prestar ao segurado, portador do virus HIV, o tratamento mdicohospitalar necessrio, pois a cobertura deve ser generalizada a todas as patologias, independentemente do contrato firmado pelas partes". (176) Veja neste sentido, negando que a Aids seja epidemia, TJSP: "Contrato. Plano de Sade. Epidemia. Caracterizao apenas em situaes anmalas e extraordinrias. Recurso no provido", in JTJSP 159/164. (177) Veja deciso na Revista de Jurisprudncia do TJRS, v. 23, p. 240 e ss. (178) Veja duas decises do TJSP permitindo a excluso do tratamento de doenas "de notificao compulsria", uma vez que assinado o contrato anteriormente vigncia do CDC, Ap. Civ. 247.264-2, Corra Vianna, j. 20.12.94, e JTJSP 169/48. (p. 465) cobririam os efeitos da Aids.{179} De decises que consideravam vlida a excluso de qualquer doena,{180} evolumos com a Resoluo 1 .401/ 93 do Conselho Federal de Medicina para a anlise dos valores constitucionais envolvidos,{181} e, aps ele, para considerar a ilegalidade da clusula em 1994,{182} em especial em face da inexistncia de exame prvio.{183} Em 1995, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mesmo sem citar o CDC, considerou que, no caso de determinada seguradora, sua prtica de aceitar portadores da sndrome da Aids deveria ser valorada como incluso de nova clusula na relao contratual e * (179) Veja deciso do STJ, que, mesmo no conhecendo o recurso, ensina: "O quadro ftico contido no acrdo, baseado no exame de provas documentais e testemunhais e na interpretao do contrato, revela que a empresa de

sade, na poca da contratao com o recorrido, admitiu portadores de Aids como associados e que estes teriam recebido tratamento por, aproximadamente, dois anos (...). Aceitando a empresa de sade, poca da contratao com o recorrido, paciente com Aids, no h falar em m-f do associado ante a eventual omisso sobre ser portador do virus HIV positivo" (RE 89.412-SP, j. 9.6.97, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). (180) Exemplo neste sentido vem do TJRJ, 1. Cm. Civ., Ap. Civ. 2.484/93, Des. Martinho Campos: "Seguro sade. lcita a excluso da cobertura de qualquer doena (Cdigo Civil, artigos 1.432, 1.434 e 1.460)" Veja do TJSP deciso em sentido idntico, in JTJSP 177/45, e do TJRS, Ap. Civ. 590412130, Des. Clarindo Favretto,j. 14.4.94, cuja ementa citada na nota seguinte. (181) Assim deciso do TJSP considerando abusiva a clusula, com voto vencido em contrrio, in JTJSP 184/39 e deciso do TJRS, Ap. Civ. 590412130, que, apesar da anlise, conclui que: "A resoluo n. 1.401/93, do Conselho Federal de Medicina, no obriga as empresas privadas a dar cobertura parcial. A mera excluso de tratamento de molstia infecto-contagiosa de notificao compulsria no clusula abusiva" (MS 594012130, j. 14.4.94, Des. Clarindo Favretto, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS 1994, v. 23, p. 240 e ss.). (182) Assim decises leading case do TJSP na Ap. Civ. 237.402-2, j. 22.8.94, Des. Theodoro Guimares, e do TJRJ, AI 396/94, j. 6.12.94, Des. Joo Wehbi Dib, publicada na ntegra na Revista de Direito, v. 27, p. 267-268. No mesmo sentido, ainda em 1994, TJSP, in Ap. Civ. 237.564-2, j. 18.10.94, Des. Viana Santos; Ap. Civ. 240.793-2, j. 25.10.94, Des. Marrey Neto; Ap. Civ. 234.172-2, j. 20.12.94, Des. Benedicto Camargo. (183) Assim TJSP, in Ap. Civ. 234.172-1,j. 20.12.94, Des. Benedicto CamargO, e AI 258.037-2, j. 24.4.95, Des. Albano Nogueira. (p. 466) decidiu: "Aceitando-se a proposta de admisso do contratante no plano de sade, ciente de que era ele portador da sndrome aidtica, tanto que balizou o seu atendimento apenas na observncia da carncia normal do manual, no sendo o caso de invocar-se a clusula rebus sic standibus" (Ap. Civ. 248.120-2/4, Des. Massani Uyeda, j. 26.6.95).{184} O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por sua vez, proibiu o tratamento discriminatrio a esses consumidores doentes.{185} Em 1996, em leading case o Superior Tribunal de Justia afirmaria: "Seguro-sade. Aids. Epidemia. A empresa que explora plano de seguro-sade e recebe contribuies de associado sem submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestao, alegando omisso nas informaes do segurado" (STJ, Recurso Especial 86.095-SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 22.4.96).{186}

Aps a referida deciso, aumentaram o nmero de cautelares e liminares concedidas.{187} Excluso de tratamento e de internao exame do mrito.{188} Realmente, em caso de emergncia , no deve o fornecedor ficar discutindo a interpretao de clusulas e sim concen* (184) Deciso no caso do Omint Ltda, na ntegra, RT 721/113-115. Neste sentido ainda do TJSP deciso na Ap. Civ. 237.564-2, j. 18.10.94, Des. Viana Santos. Contra, deciso do TJRJ tambm de junho de 1995: " usual a clusula excludente de certos riscos nos contratos de seguro, no podendo ser consideradas nulas perante o CDC" (Ap. Civ. 1.284/95, Des. Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva). (185) Na ementa do TJRJ consta: "Plano de Assistncia Mdica e Hospitalar Portador de Aids - Internao em Hospital no credenciado - Constando da proposta contratual que os atendimentos poderiam ser efetuados na rede credenciada de livre escolha (reembolso), no pode a r negar-se ao pagamento, sob alegativa de que os aidticos devem ser internados, exclusivamente, na rede credenciada - Procedncia das Aes - Recurso desprovido" (Ap. 2.023/95 , Des. Miguel Pach). Veja no TJSP a deciso no AI 042.889-4/8, Des. Reis Kuntz. (186) Publicado no DJ de 27.5.96, p. 17.877. (187) Exemplo a deciso do TJRS, AI 596099150, j. 29.8.96, Des. Luiz Gonzaga Pilla Hofmeister, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 180, p. 242243. Veja tambm exemplo do TJSP, AI 13.186-4, Des. Jorge Tannus, j. 13.6.96; AI 11.635-4, Des. Jorge Tannus, 27.6.96 e AI 007.783-4, Des. Roberto Bedran, j. 4.6.96. (188) Assim TJSP, AI 274.878-2, Des. Alfredo Migliore, j. 5.3.96. (p. 467) trar-se nos deveres de cuidado e de cooperao oriundos do princpio da boa-f objetiva.{189} A partir de 1996, a jurisprudncia majoritria tende a interpretar o contrato de forma mais positiva para o consumidor,{190} considerando inaplicvel ao caso da Aids e dos portadores do virus HIV+ a clusula de excluso na cobertura e no tratamento de epidemias.{191} A Aids no seria uma epidemia, apesar da posterior conceituao de epidemia realizada pela Organizao Mundial de Sade, pois persistiria a dvida de sua conceituao.{192} Grande parte da jurisprudncia prefere considerar que h um aceite tcito da seguradora para cobrir todas as doenas (no conhecidas pelo consumidor na poca da assinatura, consumidor este que se presume de boa-f),{193} uma vez que o fornecedor inexigiu exames prvios ou no solicitou informaes especficas.{194} Parte da jurisprudncia considera, com base no art. 51, IV, do CDC, inadmissvel a excluso de doenas com base em clusula contratual genrica e, portanto, abusivas as clusulas de excluso de "epidemias", de doenas "infecto-contagiosas" e outras que afetam a cobertura da Aids e seus efeitos.{195} * (189) Assim TJRS, AI 596099150, j. 29.8.96, in Revista de Jurisprudncia do TJRS n. 180, p. 242-243. (190) Veja TJSP, leading case nos Embargos de Declarao n. 238.128-2, Ruiter

Oliva, j. 20.12.94, e deciso de ineficcia, por interpretao, da clusula de excluso de responsabilidade em casos de doena infecto-contagiosa: Ap. Civ. 212. 145-1, Gonzaga Franceschini, j. 28.11.95. (191) Assim TJSP, Ap. Civ. 259.981-2, Paulo Franco, j. 21.3.96, e decises do TJSP publicadas na RT 725/233 e JTJSP 166/69. (192) Assim decises do TJSP, Ap. Civ. 259.981-2, Paulo Franco, j. 21.3.96, e JTJSP 170/57 e RT725/233. (193) Exemplo de deciso em que o Tribunal considerou provada a m-f subjetiva do consumidor ao assinar o contrato e no informar que era portador do virus: TJSP, AI 278.923-1, Silveira Netto, j. 1.8.96. (194) Exemplo dessa linha jurisprudcncial a deciso do TJSP: "Contrato. Plano de Sade. Aids. Cobertura. Aceitao tcita. Contrato de adeso. Inexigibilidade na proposta de especificao de doenas das quais o proponente portador. Omisso que corre contra a parte que redigiu tal proposta. Sentena confirmada", in JTJSP 166/149. Sobre aceitao tcita do fornecedor ao pagar vrias internaes, veja deciso do TJSP, Ap. Civ. 237.564-2, Viana Santos, j. 18.10.94. (195) Veja exemplar ementa da deciso do TJSP: "Contrato. Plano de Sade. Aids. Clusula abusiva. A presena da clusula abusiva no contrato celebrado ou (p. 468) b) Excluso de determinados tratamentos, exames e limites internao e carncia Um segundo grupo de clusulas, semelhante e complementar ao primeiro, foi identificado pela jurisprudncia como abusivo, qual seja, o referente excluso de determinados tratamentos e exames da cobertura, exguos limites para as internaes, em especial em setores de tratamento intensivo e algumas clusulas de carncia. Os tratamentos de cobertura mais polmica eram aqueles mais caros, como as quimioterapias, radioterapias, tratamentos obsttricos e odontolgicos, rteses e prteses, hospitalizaes e fisioterapias em geral, inseminao artificial e determinados exames para diagnstico. A prtica desenvolvida pelos fornecedores foi separar esses tratamentos em planos combinveis. Assim, o consumidor poderia escolher um plano menos custoso e cobertura menor, que exclua o tratamento obsttrico ou o odontolgico, por exemplo. Esta prtica foi agora "legalizada" pela norma especial, a Lei 9.656/98, que institui quatro diferentes planos ou seguros: o mais completo plano-referncia (no obrigatrio, mas de oferecimento obrigatrio a todos os consumidores) do art. 10 da lei, os planos reduzidos e combinveis do art. 12: ambulatorial, hospitalar, obsttrico e o odontolgico. A lei regula apenas o que cada um desses planos obrigatoriamente cobrir, mas se o consumidor optar (e pagar) apenas por um desses nos futuros contratos de seguro-sade assinados aps a entrada em vigor da referida Lei, no poder mais reclamar outras coberturas, ou cobertura de Outros tratamentos. O plano referncia (o mais amplo deles) no cobrir uma srie de tratamentos (art. 10,

incs. I a X, da Lei 9.656/98), mas essas excees so modificveis *na relao individual que a torna atual; a execuo do contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previso contratual, a atividade do intrprete do contrato, do aplicador da lei, que vai identificar abusividade atual da clusula. Esta se tornou evidente, com recomendao do prprio Conselho Regional de Medicina. Em face da abusividade no de se considerar a excluso pretendida pela Empresa r. Recurso desprovido" (Ap. Civ. 9.096-4, 4. Cm. de Dir. Privado, j. 13.6.96, Des. Barbosa Pereira). Veja tambm neste sentido decises do TJSP, Ap. Civ. 275.5092, Roque Mesquita, j. 13.5.97, e RT 734/342 e JTJSP 171/38. Contra, TJSP, in RT 735/376. (p. 469) pelo Consu (art. 12, 1., da Lei na redao imposta pela Medida Provisria 1 .665/98).{196} A jurisprudncia brasileira considerou abusiva basicamente a recusa de exames necessrios e fisioterapias necessrias, cuja excluso no estava clara no contrato ou constitua clusula surpresa para o consumidor in concreto ou naquele tipo de plano.{197} Note-se que os fornecedores de seguro-sade, na prtica, muitas vezes esto conscientes de que a negativa de concesso de tal tratamento no encontra fundamento contratual ou mesmo abusiva. Insistem, porm, na esperana de que poucos reclamem judicialmente. Nos Juizados Especiais, porm, tem aumentado o nmero dessas reclamaes, geralmente com conciliao e acordos, diante da falta de base legal e contratual para essas prticas abusivas.{198} Quanto aos limites nas internaes, a jurisprudncia no pacfica, dividindo-se entre aquela que faz valer os limites de internao na UTI,{199} se por tempo "razovel", como 60 dias,{200} e outra que considera abusivo o limite, contrrio s indicaes mdicas e * (196) No cobertos estariam os tratamentos experimentais, os de fins estticos, rteses, prteses, inseminao artificial, rejuvenescimento, emagrecimento, medicamentos importados e para tratamento domiciliar, procedimentos odontolgicos complexos, tratamentos ilcitos e antiticos, casos de cataclismos, guerras e comoes internas, segundo os incisos I a X do art. 10 da Lei 9.656/98. A Medida Provisria reintroduziu a excluso de "transplantes e procedimentos de alta complexidade" (novo 4. do art. 12 da lei especial). (197) Assim TJRS sobre exames complementares e diagnsticos necessrios, Ap. Civ. 59207028, Des. Joo Loureiro Ferreira, j. 30.8.92, e tambm TJSP, Ap. Civ. 239.132-2/8, Des. Marcello Motta, j. 25.10.94, in RT 716/170-171. Sobre fisioterapia, veja no TJSP, AI 15.605-4, Rel. Des. Pinheiro Franco. (198) Veja exemplos do Juizado Especial Cvel de Curitiba, levantados em pesquisa do Departamento Acadmico do Brasilcon/PR, por exemplo os Pedidos n. 96.007234-6, 96.0007234-6, 96.0007443-8, 96.0006024-6 e 96.0004942-5. (199) Exemplo dessa linha encontra-se na deciso do TJRS, Ap. Civ. 595 192 816,

j. 18.12.95, Des. Paulo Augusto Monte Lopes. (200) Assim TJRS, AI 596174052, j. 5.11.96, Des. Dcio Antnio Erpen, em que se l: "A parte quando contratou sabia da limitao de tempo. A prevalecer a infinidade, possivelmente outra ser a tarifa, porquanto os riscos so maiores (...). Todos os planos devem ter limites, pena de um desequilbrar (p. 470) confiana no vnculo,{201} especialmente se curto (10 dias).{202} Em caso de tentativa de modificao contratual contra o consumidor{203} e clusulas dbias,{204} a resposta jurisprudencial foi clara na utilizao das novas linhas de tratamento leal e viso contratual do CDC. Pacfica a jurisprudncia quanto ao direito internao, em UTI e em caso de emergncia{205} e quando o limite de permanncia depende unilateralmente da seguradora. Quanto carncia, no esta considerada abusiva em geral. Tratase de uma clusula de limite temporal ab initio da eficcia plena do contrato, permitida em princpio. A jurisprudncia considerou essa clusula, porm, suspeita, sempre que desequilibrar-se a engenharia contratual, e sempre que a carncia for utilizada pelo fornecedor para negar acesso ao consumidor ao servio. Isto , o servio de tratamento de sade deve ser prestado ao consumidor por uma questo de boa-f e de tratamento leal e cuidadoso com o parceiro contratual, pois a eventual ineficcia da obrigao contratual de reembolsar ou de arcar *todo o sistema, em detrimento aos demais associados" (p. 4). O TJSP considerou razovel a cobertura de internao de 30 dias, contnuos ou no em 12 meses: Ap. Civ. 257.433-2, Des. Gildo dos Santos, j. 16.3.95. Veja tambm Ap. Civ. 595 192 816, Des. Paulo Augusto Monte Lopes, j. 18.12.95 antes referida. (201) Assim do mesmo TJRS, Ap. Civ. 592 192 816, Des. Araken de Assis e do TJSP, AI 266.805-2/2, Des. Albano Nogueira, j. 25.9.95, in RT 723/ 346. Veja tambm, resolvendo o conflito a favor do consumidor atravs da interpretao do art. 47, a antes citada deciso do TJRS, Ap. Civ. 193 184 132. (202) Assim o TJSP considerou infringir o art. 51, IV, do CDC e "exagerada vantagem" a limitao da internao em UTI ao perodo de 10 dias na Ap. Civ. 266.258-2, Des. Celso Bonilha, e na Ap. Civ. 267.819-2, Des. Csar Lacerda, j. 13.11.96. Assim tambm o prazo de 5 dias, in JTJSP 162/43. (203) Assim TJSP, in RT 725/232. (204) Assim decidiu o TJSP pela permanncia do internado, in JTJSP 161/113. Assim tambm o TAPR, citando expressamente o art. 47 do CDC, decidiu que, em existindo uma clusula com limite fixo de 30 dias e outra com possibilidade de extenso deste prazo, a confiana despertada era no sentido da extenso, criando a dubiedade. Ap. 92.337-7, rela. Regina Afonso Portes, j. 11.8.96. (205) Assim TJSP no AI 279.037-1, Souza Jos, j. 12.3.96, AI 015.320-1, Cunha Cintra, j. 8.8.96 e AI 34.248-4, Toledo Cesar, j. 18.2.97. (p. 471) com os custos da internao no razo suficiente para brincar com

a vida do consumidor, para lhe negar tratamento, para faz-lo trocar de hospital e vir a sofrer danos morais e materiais, como infelizmente ocorre algumas vezes neste pas. Assim, a carncia uma clusula sob suspeita e, em exame liminar, a guia de internao deve ser expedida,{206} a internao deve ser concedida, o tratamento deve ser realizado,{207} mesmo que depois - em discusso de mrito ou em cobrana judicial - o consumidor tenha que arcar com esses custos.{208} A lgica dessas decises simples: na balana entre o valor sade e vida do consumidor e os direitos patrimoniais (contratuais) do fornecedor, que escolheu o consumidor como seu parceiro, deve prevalecer o primeiro, como impe o princpio da boa-f objetiva e os princpios constitucionais de defesa do consumidor. Basta lembrar o perigo de erro no diagnstico{209} de dano irreparvel vida do segurado-consumidor em casos de emergncia.{210} para aumentar os deveres anexos de cuidado e de cooperao dos fornecedores.{211} * (206) Assim TJSP, MS 239.210-2, j. 30.6.94, Des. Aldo Magalhes, cuja ementa : "Mandado de Segurana. Objetivo. Efeito suspensivo a agravo de instrumento. Deciso atacada a qual conceda ordem liminar para a expedio de guia de internao pela impetrante. Alegao de que no houve vencimento do prazo de carncia do plano de sade. Inocorrncia do periculum in mora. Impetrante que tem condies de reaver o que dispensa se vier a ser decidido que no responde pelo dbito. Segurana denegada". (207) Assim TJSP, Ap. Civ. 265.089-2, j. 24.10.95, Des. Jacobina Rabello. (208) Assim TJSP, cuja ementa a seguinte: "Seguro. Sade. Interveno cirrgica realizada no perodo de carncia. Reembolso das despesas mdico-hospitalares indevido. Ao improcedente. Recurso no provido" (Ap. Civ. 242.276-1, j. 14.2.96, Des. Accioli Freire. (209) Em caso de erro de diagnstico que obrigou o consumidor a procurar servios de profissional particular, e em que foi estabelecido o dever de reparar danos materiais e morais, veja TJSP, Ap. Civ. 259.592-1/9-000, Des. Roberto Bedran, j. 24.9.96. (210) Assim decidia o TJRS, mesmo antes da entrada em vigor do CDC. Veja por todos Ap. Civ. 590 082 947, j. 13.12.90, Des. Maria Berenice Dias: "Seguro Privado. O reembolso de despesas mdicas, mesmo de facultativos no credenciados, em casos tipificados como de emergncia, deve atender aos valores do contrato". (211) Exemplo de erro de diagnstico encontra-se no Recurso 1340 do JEPC/SP, cuja ementa : "Contrato. Assistncia mdica. Erro no diagnstico por (p. 472) A carncia tambm foi considerada abusiva, com base no disposto no art. 51, VI em especial 1., do CDC, se estabelecido por um perodo muito longo, quebrar o sinalagma deste contrato aleatrio. Assim o Tribunal de Justia de So Paulo considerou: "Afigurada abusiva a fixao do perodo de carncia para pequenas cirurgias, e,

no tendo o convnio de assistncia mdico-hospitalar produzido prova alguma que justificasse o prazo to alargado, aplica-se o art. 51, I, do CDC" (Ap. Civ. 263.362-2/8, 10. C., j. 25.5.95, Rel. Des. Borelli Machado).{212} Concorde-se ou no com essa linha jurisprudencial, certo que a extenso das carncias, por vezes mais longas que a vigncia dos prprios contratos, sempre foi um dos principais problemas dos consumidores em matria de planos e seguros de sade. A matria teve ento tratamento especial na Lei 9.656/98, que estabeleceu prazo mnimo de um ano de vigncia contratual (art. 13, I, da Lei 9.656/98) e autorizou as carncias estabelecendo, porm, prazos mximos. Segundo o art. 12, V, da referida lei na fixao dos perodos de carncia, qualquer dos planos deve estabelecer: "a) prazo mximo de trezentos dias para partos a termo; b) prazo mximo de cento e oitenta dias para os demais casos". A Medida Provisria 1.665/98, atualmente em vigor, introduziu mais uma limitao nesse artigo: "c) prazo mximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgncia e emergncia". Neste caso especfico das carncias a lei especial merece aplauso, pois estabeleceu carncias menores que os 360 dias de vigncia do contrato e, em casos de emergncias, uma carncia mnima, apenas o *mdica conveniada. Molstia apontada que necessitava de internao, cujo prazo ainda no estava coberto pela carncia. Exames posteriores que revelaram ser o mal da paciente passvel de internao, pois j vencido o prazo de carncia. Direito ao reembolso das despesas pagas pela internao diante da recusa do fornecimento de guia. Recurso no provido". Consta que parturiente foi enviada de hospital em hospital, pois estaria ainda na carncia de seu plano de sade, causando danos me e ao filho que nasceu em trnsito. Prticas como estas implicam desrespeito bsico ao dever de cooperar e de cuidado oriundo do princpio da boa-f. (212) Deciso reproduzida na ntegra na RT721/127. No mesmo sentido, citando o art. 51, IV, 1., III, do CDC, Ap. Civ. 242.065-2, j. 10.11.94, Rel. Des. Borelli Machado, in JTJSP 169/15; mas contra, pela validade plena da mesma carncia, TJSP, Ap. Civ. 214.090-1, j. 5.8.94, Rel. Des. Marco Csar, e deciso do TJRJ, Ap. Civ. 1.727/95, j. 6.6.95, Rel. Des. Menezes Direito. (p. 473) perodo necessrio para permitir o processamento da associao do consumidor ao plano. Poderia ter ido mais longe a nova lei especial proibindo a imposio de determinadas carncias e a sua extrema variedade. Mas andou bem ao regulamentar o assunto, pois permitiu maior transparncia e criou segurana para o consumidor. A reabertura da carncia por atraso no pagamento, como forma de presso ao consumidor, foi considerada tambm pela jurisprudncia majoritria como abusiva{213} e ser analisada em detalhes como nova forma de clusula-barreira. Essa carncia foi proibida tambm pela Lei 9.656/98 no art. 13, II, a. Por fim, mencione-se que a jurisprudncia tem valorizado em muito a informao prestada ao consumidor sobre

os planos e seguros de sade. Neste sentido, as promessas executadas pelos vendedores e pelos fornecedores no que se refere aos tratamentos{214} e s carncias{215} integram o contrato que vier a ser celebrado e prevalecem em relao s clusulas escritas. Tratando-se de seguro ou planos de sade que utilizam o sistema de pr-pagamento ou cobertura somente de tratamentos e atendimentos realizados por mdicos e hospitais credenciados, a jurisprudncia, ao interpretar e aplicar essas clusulas, identificou alguns tipos especficos de abusividade, no tanto nas clusulas contratuais, mas sim nas prticas desses fornecedores. Assim, se o contrato autoriza o tratamento ou cirurgia de emergncia em um hospital, considera-se abusiva a clusula que ainda exige que o mdico seja credenciado, em face da impossibilidade de exigir-se que o consumidor nesses casos procure mdico credenciado. Ele deve ser atendido por qualquer mdico do Hospital, sem distino.{216} Da mesma forma, o mdico do consumidor no pode ser afastado do tratamento ou atendimento realizado em hospital conveniado, somente porque no credenciado ou foi * (213) Neste sentido tambm TJSP, Ap. Civ. 235.957-2, j. 25.8.94, Aldo Magalhes, e JTJSP 161/43. (214) Assim TJRS, Ap. Civ. 595 145 954, Des. Clarindo Favretto, j. 8.2.96. (215) Assim TJSP, in JTJSP 158/87, cuja ementa : "Prestao de Servios. Planos de Sade. Prazo de carncia. Vendedor que, mentindo dolosamente, garantiu a sua inexigibilidade, para negociar a venda. Responsabilidade do fornecedor de servios, perante o consumidor, pelo ato de seu representante. Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Prazo de carncia afastado. Recurso no provido". (216) Assim deciso do TJSP, Ap. 223.242-2, j. 9.5.94, Des. Egas Galbiatti. (p. 474) descredenciado.{217} Os servios prestados por hospitais no conveniados podem considerar-se, excepcionalmente, cobertos em caso de emergncia (pela prevalncia da clusula de tratamento de emergncia, mais favorvel ao consumidor neste caso) ou de inexistncia de vagas na rede conveniada. {218} A grande polmica ocorrida com relao ao carter abusivo ou no dos reajustes unilaterais das mensalidades e prmios dos seguros e planos de sade ser tratada no item referente ao sinalagma e s novas tendncias da jurisprudncia, assim como o problema da resciso unilateral e denncias ser tratado no exame das clusulas de liberao do vnculo (n. 6); os aumentos por faixa de idade sero analisados como clusula-barreira (n. 7). 1.4 Clusula de decaimento ou de perda das prestaes pagas Devido a insuficincia de poupana privada no Brasil e as dificuldades do crdito ao consumidor, submete-se o interessado em adquirir um bem imvel ou um bem mvel de elevado valor a contratos elaborados unilateralmente pelo fornecedor, prevendo na maioria das

vezes a alienao fiduciria do bem adquirido, a reserva de seu domnio, a sua hipoteca e uma srie de outras clusulas assecuratrias da posio do credor. Tais contratos, em verdade promessas, costumam concentrar os riscos naturais do negcio para a parte contratante mais fraca, o aderente. O desequilbrio contratual da resultante e a insegura realidade econmica do pas, muitas vezes, torna insustentvel a manuteno do vnculo negocial. A conseqncia , ento, a frustrao das expectativas do comprador-poupador,{219} geralmente um consumidor, e a proteo prima facie daquele que elaborou o contrato, o * (217) Veja interessante deciso do TJSP concedendo a indenizao por danos morais, Ap. Civ. 262.271-1, j. 27.8.96, Roberto Bedran, e JTJSP 184/97. (218) Assim TJSP: "Internao hospitalar. Plano de sade. Utilizao de hospital no credenciado. Falta de vagas na rede credenciada. Ressarcimento devido. Recurso no provido", in JTJSP 165/90. Veja ainda do TJSP Ap. Civ. 270.116-2, Jlio Vidal, j. 13.11.96; contra, Ap. Civ. 222.589-2, Ruiter Oliva, j. 8.3.94. Veja tambm Ap. Civ. 240.429-2, Pereira Calas,j. 25.10.94, onde o TJSP utiliza os arts. 46, 47 e 54 para afastar excluso expressa da cobertura, no suficientemente informada ou destacada. (219) Utilizamos a expresso autorizados pelos ensinamentos do Ministro Slvio de Figueiredo, in REsp. 5.310/RS. (p. 475) fornecedor, e assegurou para si uma posio contratual vantajosa, a qual poderamos denominar de posio dominante (Machtposition) do fornecedor de tais produtos no mercado. Neste contexto e em razo de inmeras aes requerendo a devoluo das quantias pagas em virtude de contratos, em especial promessas de compra e venda a prazo de imveis e bens mveis de alto valor, perguntam-se os juristas brasileiros se o nosso direito atual considera ou no abusiva esta que est sendo chamada de "clusula de decaimento"{220} a qual prev, em caso de inadimplemento do devedor, a perda total ou substancial das prestaes (quantias) j pagas. A anlise de abusividade de tal tipo de clusulas feita tanto frente ao direito tradicional{221} e suas noes de abuso de direito e enriquecimento ilcito, quanto frente ao direito atual, posterior a entrada em vigor do CDC, tendo em vista a imposio de um novo paradigma de boa-f objetiva, eqidade contratual e proibio da vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV) e a expressa proibio de tal tipo de clusula no art. 53 do CDC.{222} O primeiro e importante setor econmico onde este tipo de clusula de perda das prestaes pagas foi constatado pela jurisprudncia brasileira foi no setor de consrcios de bens durveis ,geralmente bens mveis de alto valor, e nos contratos que instrumentam tal tipo de venda com alienao fiduciria. Note-se que hoje o desenvolvimento ocorrido no mercado brasileiro dificulta a identificao de um tipo especial de "contrato de consrcio", pois para subtrair-se ao controle das autoridades pblicas, este mtodo de venda est sendo utilizado no mercado sob o manto de outros tipos contratuais, variando sua

denominao desde "contrato de compra e venda a prazo como sorteios", "cesso de direitos futuros de linha telefnica". A evoluo jurisprudencial em matria de consrcios merece destaque, pois foi no controle do contedo deste tipo de contrato ou contratos que a jurisprudncia brasileira constatou a abusividade das * (220) A expresso de Pontes de Miranda, que passamos a utilizar, usual nas decises dos Tribunais do Rio Grande do Sul, veja Rel. Julgados, v. 81/ 363. (221) Neste sentido a exaustiva anlise de Alcides Tomasetti Jr., in Revista Direito do Consumidor 2/52 e ss. (222) Veja, por todos, a anlise do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., em seu Voto dissidente, in REsp. 45666-5-SP, j. 17.5.94. (p. 476) clusulas de perda das prestaes pagas, da exonerao ab initio da responsabilidade do fornecedor de devolver as quantias pagas, deduzidas as parcelas legais. A base desta declarao foi ora o carter leonino da estipulao,{223} ora a proibio do enriquecimento sem causa,{224} ora as normas do prprio sistema contratual e a noo de boa-f na execuo das relaes contratuais.{225} Superada que foi a possibilidade de no devoluo das quantias pagas (Smula 35 do STJ), a controvrsia jurisprudencial neste tipo de relao de consumo concentra-se atualmente seja no momento em que esta devoluo deve ocorrer,{226} seja no modo desta devoluo das parcelas pagas quanto ao seu devido reajuste financeiro.{227} (Veja tambm o 2. do art. 53 do CDC.) Novas prticas dos fornecedores para impedir a devoluo da quantia devida levam a * (223) Veja, por todos, deciso reproduzida in RT 698/110. (224) Usando como base o argumento do enriquecimento sem causa, veja: Julgados TARS 81/277, 86/294. (225) Assim o relator Juiz Araken de Assis: "Clusula que, tratando desigualmente as partes permite a devoluo das parcelas pagas pelo consorciado excludo sem correo e juros. Ineficcia por ofensa ao princpio da boaf" (in: Ap. Civ. 190053025, 3. Cm. Civ., j. 6.6.90, TARS). (226) Quanto s diferentes linhas jurisprudenciais na matria veja as decises pela restituio corrigida das parcelas pagas, dentro de 30 dias aps o encerramento do grupo: TJRS (2. Gr. Cm. Civ. EI 593062904, j. 10.8.93) TARS (4. Cm. Civ. Ap. Civ. 1921170249, j. 17.8.92, e in Julgados 86/294 e 342, tb. 7. Cm. Cv. Ap. Cv. 192199982, j. 21.10.92 e in Julgados 83/200, deduzida a taxa de administrao e 1. Cm. Cv., Ap. Cv. 191181189,j. 31.2.92), TJMT, in RT695/156 e Smula 35 do STJ (REsp. 7.326-RS, veja voto basilar do Juiz Jauro Duarte Gehlen, transcrito em acrdo substrato da Smula). J pela devoluo imediata corrigida ou a partir do ajuizamento da ao, veja TJRS (4. Cv., Ap. Cv. 592044457, j. 16.6.93), TARS (4. Cv., Ap. Cv. 192204691,j. 12.11.92), 1. TACivSP, in RT698/109, com conseqente nulidade da clusula que prev a devoluo 30 dias aps

encerrado o grupo. Veja, igualmente, as decises da 4. Cm. Cv. do TARS, pela restituio imediata em caso de m administrao ou ato ilcito da administradora, pub. in Julgados 83/222 e 84/348. (227) Quanto a correo, a jurisprudncia opta ora pelo preo do bem, TARS, 3. Cm. Civ., in Julgados 81/277, ora pela correo e atualizao pelo valor do bem na data do vencimento da ltima prestao paga pelo desistente, TARS, 4. Cm. Cv., in Julgados TARS, 86/294, ora correo pelo ndice oficial de inflao, TARS, in: Julgados 83/222, citando jurisprudncia da 3., 5., 2. e 1. Cm. Cv. do mesmo TARS. Certa, porm, a correo e a devoluo de parte das quantias pagas, neste sentido, deciso do TARS. (p. 477) jurisprudncia considerar hoje abusivas a cobrana de taxas de administrao e a aplicao de suspeitos "redutores".{228} As decises em matria de consrcios, sem dvida, foram facilitadas pela prpria legislao especial para este tipo de relao contratual, mas este fato no retira a importncia desta nova viso mais rgida do que seja um "enriquecimento com causa ", uma causa necessariamente real (prejuzo provado, uso, tempo), mas no mais simples previso contratual ao estilo de uma clusula penal prcompensatria de eventuais e fictcios danos. Desde 1990 o STJ vinha decidindo pela restituio pelo valor atualizado da quantia paga pelo consorciado retirante ou excludo do plano de consrcio, evoluo que pacificou-se com a Smula de nmero 35. Esta evoluo jurisprudencial como que tende a impor ao fornecedor deste tipo de servios de administrao e de venda a crdito, organizador do plano e executor, um risco profissional novo: o de suportar o perigo de uma eventual desistncia ou impossibilidade subjetiva de continuar no grupo, responsvel pela poupana; uma vez que tende a transferir para a administradora e no para os outros participantes do grupo, a verdadeira responsabilidade.{229} * (228) Sobre taxas de administrao, que podem ter Vrios nomes (taxas de administrao futura etc.), considerar cobradas duplamente, pois j se encontram na prefixao de prejuzos e na parcela, o leading case do TARS, Ap. Civ. 194097036, j. 9.6.94, rel. Ari Darci Wachholz; veja tambm TARS, Ap. Civ. 195031513, rel. Aldo Ayres Torres. (229) Reflexo desta linha de responsabilizao podem ser sentidos tanto nas decises dos Tribunais de Alada como nas dos JECPs. So exemplos duas decises: "Desistncia de Consorciado - Devoluo das parcelas pagas Correo. Pelo seu carter leonino, merece ser rechaada clusula que, em contrato de adeso a plano consorcial, estabelece devoluo das quantias pagas ao consorciado desistente pelo valor histrico. Clusula que, a permanecer vigorando, importaria em manter desequilbrio s partes contratantes. Correo monetria autorizada, no permitindo o locupletamento sem causa da administradora, pois que no importa em acrscimo da importncia a ser devolvida, expressando apenas o valor atual do respectivo equivalente em moeda circulante. Improvimento de ambos os apelos. Negado provimento a

ambos (unnime)". (Ap. Cv. 191014166, rel. Dr. Osvaldo Stefanello, 1. Cm. Cv., TARS, j. 4.6.91); e do JEPC/RS: "Consrcio. Deciso determinando devoluo das parcelas do desembolso, lquida e de responsabilidade das administradoras de consrcios". (Rec. 559/93, rel. Dr. Cezar TasSO Gomes, 2. Cm. Recursal, Porto Alegre, j. 18.8.93). (p. 478) Outro importante setor econmico que utiliza-se das clusulas de decaimento o da construo civil. As empresas incorporadoras e construtoras em geral incluem tais clusulas de perda total ou substancial das prestaes j pagas em seus contratos de venda e em suas promessas de compra e venda de imvel a prazo. O carter de clusula penal sui generis hoje reconhecido pelo julgador, e, por fora de reiterada jurisprudncia do STJ, a conseqente possibilidade legal de sua reduo.{230} Estas clusulas de perdimento, verdadeiras clusulas punitivas nos contratos de consumo repugnam os tribunais superiores, que mesmo no aplicando o CDC, mas o CCBr., as revisam e reduzem a 10%, no que se pode hoje identificar como uma linha definitiva de atuao, como em matria de consrcios. O CDC preocupou-se com a matria e traz previso especfica de abusividade das clusulas de perda total das prestaes pagas. O art. 53 dispe: "Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleiteia a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado". Como se observa, a prpria norma do CDC aproxima o regime dos contratos de consrcio e das promessas de compra e venda de imveis, no que se refere a abusividade de referidas clusulas.{231} * (230) Veja do Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., a ementa: " Promessa de Compra e Venda. Clusula de decaimento. Restituio de parte das prestaes pagas. Inaplicvel o Codecon aos contratos celebrados antes de sua vigncia. de acordo com orientao predominante, e mantida a validade da clusula que permite a reteno das prestaes pagas, possvel a reduo judicial para um percentual adequado s circunstncias do contrato" (Recurso Especial 111092/AM, 4. T., j. 4.3.97, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar). No mesmo sentido, REsp. 41 .493-RS, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 23.9.96; AI 121.553, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.2.97; REsp. 3.981-SP, Min. Csar Asfor Rocha, j. 20.5.97; REsp. 94.271SP, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 27.8.96; REsp. 113602, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 24.3.97; REsp. 113806-DF, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1.4.97; REsp. 115672-RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 28.4.97; REsp. 119720-RS, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 5.8.97; REsp. 78.459RJ, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 9.4.96. (231) Assim concorda Joo Baptista de Almeida, p. 109, entendendo que o esprito da lei a soluo amigvel da pendncia e se, impossvel, evitar (p. 479) Efetivamente a experincia da jurisprudncia em matria de consrcios decisiva pois ambos os contratos apresentam trs caractersticas semelhantes: contratos de execuo diferida no tempo, de pagamento

a prazo ou em prestaes, utilizao de um fundo ou poupana privada para a execuo da prestao principal do fornecedor (entrega do automvel ou bem mvel de elevado valor, elaborao do contrato de compra e venda e transmisso da propriedade do imvel construdo). Sem desconhecer o potencial pedaggico do art. 53 do CDC e da declarao expressa da nulidade deste tipo de clusula,{232} parece-nos prefervel iniciar o estudo da abusividade da clusula de decaimento no pela exegese do art. 53, mas sim pela anlise da clusula geral do art. 51, VI, norma mais abrangente e que nos parece capaz de esclarecer melhor a razo de dita abusividade. O art. 53, apesar de norma expressa, restringe-se a determinao da nulidade ex lege de um determinado tipo de clusula e pode, pois, dar razo a interpretaes restritivas, como que limitando a abusividade, a clusula de perda total e autorizando todas as outras clusulas de perda parcial das prestaes j pagas. A clusula geral do art. 51, IV, ao contrrio, ao exigir o exerccio de concreo do juiz, est a esclarecer o motivo de tal nulidade e da reao negativa do direito, sendo mais til a uma anlise exemplificativa como a nossa. Relembre-se, pois, que o art. 51, IV do CDC, considera abusivas as clusulas que "estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade". A regra aqui destacada, portanto, da boa-f na elaborao e na execuo dos contratos. No caso em estudo, estamos frente a uma clusula prevendo a perda (total ou parcial) das prestaes j pagas em benefcio do credor, por exemplo, a empresa incorporadora. Em se *o enriquecimento ilcito do credor. O autor defende, igualmente, a deduo de parcelas em funo do perodo de fruio do bem, assim tb. Nascimento, Comentrios, p. 70. (232) Fixando em 10% o valor a ser devolvido e considerando nula com base no art. 46 e 53 do CDC a clusula de promessa de compra e venda anterior vigncia do CDC, deciso MM. Juiz Ricardo Cintra Torres de Carvalho, j. 22.6.92, 26. Vara Cvel/SP, reproduzida na ntegra, in Direito do Consumidor 3/218-219 e a deciso do TARS, 2. Cm. Cv., rel. Juiz Paulo Heerdt, comentada por Vivian Caminha, in Direito do Consumidor 1/229. (p. 480) tratando de um contrato de promessa de compra e venda de imvel contendo tal clusula de decaimento, vale concentrarmos nossa anlise na existncia ou no de desvantagem exagerada para o contratante mais fraco, consumidor ou pessoa a ele equiparado por lei. A desvantagem exagerada um dos novos parmetros da abusividade colocados para o exerccio de concreo do juiz, uma vez que a prpria lista de clusulas abusivas do art. 51 meramente exemplificativa. Repita-se que o 1. do art. 51 do CDC, fornece alguma ajuda para que o juiz verifique, no caso concreto, o exagero da desvantagem, afirmando que: "presume-se exagerada, entre outros, a vantagem que: I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;{233} II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar o seu objeto ou equilbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerandose a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras

circunstncias peculiares ao caso". Revista a base legal, resta analisar se a clusula de decaimento, em casos concretos, assegura uma vantagem exagerada e abusiva para a incorporadora. Em contrato visando angariar poupana privada para suportar o nus da construo de bens imveis, com o fito de aps revend-los queles que contriburam na construo do imvel, prev esta clusula que o consumidor deva sofrer a perda total ou de grande parte (geralmente uma porcentagem do total) das quantias j pagas, ao mesmo tempo em que assegura ao empreendedor a propriedade do imvel j construdo, fim maior do contrato; imvel este, diga-se, que poder ser novamente revendido.{234} * (233) Mencione-se aqui a contribuio de Barbosa Moreira, in Direito do Consumidor 9/62-68, que critica a traduo do 9 da lei alem (AGBG) feita no 1., I, do art. 51 e que sugere como melhor traduo, p. 67: "Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que ofende os princpios bsicos do sistema jurdico a que pertence a norma legal cuja incidncia foi afastada". (234) No mesmo sentido deciso do TJSP, 11. C., j. 4.6.92, rel. Des. Itamar Gaino, Ap. 191.405-2/6, acrdo reproduzido na ntegra in: Direito do Consumidor, vol. 6, pp. 262-263, com a seguinte ementa: "Resciso Compromissrios compradores constitudos em mora - Clusula determinante da perda dos valores j pagos, considerada leonina - Incorporadora que pode vender o imvel para outra pessoa sem prejuzo - Parcelas j pagas devem ser devolvidas devidamente corrigidas - Exceo do sinal - (p. 481) Certo que a referida clusula assegura uma dupla vantagem ao incorporador: a propriedade do imvel construdo e a propriedade do dinheiro que o financiou, deixando ao promitente-comprador, na maioria das vezes, nem sequer emitido na posse do imvel, absolutamente nada. A desvantagem do consumidor em virtude desta clusula dupla: nem uso, nem propriedade do imvel construdo com sua poupana obtm, nem reembolso da quantia adiantada consegue. Esta previso contratual de perda total ou parcial do patrimnio do consumidor, sem contra-prestao, atenta contra o direito de propriedade{235} e contra a noo causal de nosso direito, que combate o enriquecimento sem causa. Enquanto ao incorporador assegura-se a propriedade do imvel e a possibilidade de sua posterior revenda, tal clusula deixa o consumidor, seu parceiro contratual, em situao de desvantagem total, como se o contrato fosse um contrato de absoluto risco, um contrato aleatrio e no um contrato comutativo. Ora, impor tal peso ao consumidor, extinguir todo e qualquer risco profissional do empresrio, que lucrou com a construo total do imvel e impor todos os riscos nos ombros dos poupadores-consumidores parece exagerado. Tal carter exagerado e leonino da clusula j foram identificados mesmo face ao direito comum tradicional,{236} quanto mais face a um Cdigo protetivo dos interesses dos consumidores, como o CDC. Parece-nos, pois, que face a norma da clusula geral de boa-f e de equilbrio contratual prevista no art. 51, IV do CDC, a clusula de decaimento tipicamente abusiva, uma vez que imputa uma desvantagem exagerada ao consumidor e assegura uma vantagem sem causa ao fornecedor. Como ensina o Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., em seu voto

dissidente no REsp. 45.666-5-SP: "No contrato de promessa de compra e venda de bem imvel, a clusula contratual que determina a perda, em favor do promitente vendedor, das prestaes pagas, caracteriza ntida perda de justia por parte do promissrio comprador, que no *Inteligncia do art. 1.097, CC. Prdio por construir indica que a incorporacdora poder vender a mesma unidade a outra pessoa, sem sofrer prejuzo, podendo at faz-lo em melhores condies. No se justifica, portanto, a perda pelos compromissrios compradores, dos valores j pagos". (235) Assim a deciso da 7. C. Civ., TARS, in Ap. Cv. 192175891, Rel. Juiz Leonelo Pedro Paludo, j. 16.9.92. (236) Assim ensina Tomasetti, in Direito do Consumidor 2/63. (p. 482) apenas v desaparecer a oportunidade de aquisio do bem, j certamente mais valorizado do que qualquer moeda, nestes tempos de inflao, como ainda deixa de receber a devoluo do que desembolsou. Alm da injustia, ainda h a ofensa aos princpios jurdicos que regulam a resoluo, cuja caracterstica est na reposio das partes situao anterior. Reavendo o bem e embolsando os pagamentos recebidos, o promitente vendedor no s recompe o seu patrimnio como o enriquece ilicitamente com as prestaes, em troca das quais nada despendeu. Com isso quero dizer que a clusula de decaimento no podia ter reconhecida sua validade no sistema jurdico nacional, ainda antes da vigncia do Cdigo do Consumidor, porque violadora de diversos princpios do direito comum e do ordenamento constitucional. O art. 53 do CDC veio apenas expressar um enunciado que j estava presente no ordenamento e era aplicado sempre que necessrio para restabelecer o equilbrio entre as partes, afastar a vigncia de clusulas resultantes do arbtrio de uma, em prejuzo da outra, impor o respeito ao princpio da boa-f e fazer cumprir o de solidariedade social (art. 3., I, da CF)". Efetivamente esta clusula predisposta unilateralmente pelo contratante economicamente mais forte assegura uma vantagem exagerada a uma das partes. Condena o contratante que rescinde o contrato, com causa ou sem, no a suportar os prejuzos que eventualmente causou, mas simplesmente conden-lo a perda total, a renunciar a todas as expectativas legtimas ligadas ao contrato, assegurando ao outro contratante o direito de receber duas vezes pelo mesmo fato. Nesse sentido, a abusividade da clusula de decaimento nos contratos de promessa de compra e venda de imveis oferecidos massivamente no mercado pelas empresas incorporadoras tem merecido enrgica resposta da jurisprudncia,{237} na tentativa de reequilibrar * (237) Assim a ementa: "Contrato de promessa de compra e venda Contrato de adeso - Nulidade da clusula que prev a perda de todas as prestaes pagas em face de resciso decorrente de mora do promitente comprador. Cuidando-se de contrato de adeso, no pode prevalecer a clusula que prev a perda de todos os valores pagos pelo promitente comprador face a resciso contratual decorrente de mora do promitente comprador, especialmente quando este sequer ocupou o imvel" (Ap. Cv. 192175891, 7. Cm. Civ., TARS, rel. Juiz Leonelo Pedro Paludo, j. 16.9.92), acrdo

Publicado na ntegra in Revista de Direito do Consumidor, 6/271-274. (p. 483) estes contratos de consumo, evitando o que foi considerado enriquecimento ilcito e o abuso do contratante mais forte.{238} Da resposta jurisprudencial dois aspectos devem ser destacados. Nota-se inicialmente uma maior compreenso dos juzes para com os \problemas econmicos (antes considerados) individuais dos consumidores, tais como demisses, reduo do valor aquisitivo dos salrios, e efeitos individuais de planos econmicos. A quebra do vnculo, a mora, por deciso unilateral do consumidor, se assim motivada, passa a ser punida mais brandamente, como se uma nova espcie de "impossibilidade-Subjetiva" fosse.{239} Esta destacvel aproximao do Judicirio com a realidade econmica do brasileiro leva em conta a boaf subjetiva do consumidor e a diviso de riscos na sociedade entre os agentes econmicos.{240} O segundo aspecto a destacar a falta de unanimidade no que concerne a natureza deste tipo de clusula, o que vai se refletir nos institutos utilizados para reequilibrar os contratos onde est presente uma clusula de decaimento. A maioria das decises, acompanhando a jurisprudncia de Turmas do STJ, considera a clusula de decaimento uma clusula penal sui generis, de natureza de pena compensatria, optando pela possibilidade do juiz revisar seu valor (ex vi, art. 924 do CC), reduzindo-a.{241} Menor grupo de decises opta pela ineficcia de * (238) Nesse sentido, Ap. Civ. 192219376, 7. Cm. Cv., TARS, rel. Juiz Antonio Janyr DallAgnol Junior, j. 4.11.92, cuja ementa a seguinte: "Promessa de compra e venda. Clusula de decaimento em contrato de adeso. Sua ineficcia, precipuamente quando o promitente comprador jamais se imitiu na posse", acrdo publicado in RT 696/209. (239) Bom exemplo a antes mencionada deciso da 7. Cm. Civ. do TARS (Ap. Civ. 192175891, rel. Juiz Leonelo Paludo), caso envolvendo um consumidor que perdeu seu emprego antes mesmo de ocupar o imvel e no mais pode \arcar com as prestaes; veja tb. TJDF in Eic 28060-DF-Reg. Ac. 63827. (240) Bom exemplo a deciso do JEPC/RS que traz a seguinte ementa: "Consumidor - Resciso contratual. A interveno judicial necessria para recompor o equilbrio entre os contratantes, assegurado pelo CDC, com o que se adota parmetro fixado no prprio contrato para permitir a resciso \contratual pelo consumidor" (Rec. 1, rela. Juza Rosane Wanner da Silva \Bordasch, 3. Cm. Recursal negaram provimento, unnime, Porto Alegre, 24.6.93). (241) No sentido da impossibilidade da pena total e da reduzibilidade da \"Clusula penal", decises basilares do STJ in REsp. 31 .954-0/RS, "Com(p. 484) tal tipo de clusula; seguindo os ensinamentos de Pontes de Miranda,{242} ou aceitando mesmo a aplicabilidade no caso de alguma teoria sobre a impreviso.{243} Superados os problemas com os contratos assinados antes da entrada em vigor do CDC, a tendncia uma maior utilizao das normas proibitrias deste tipo de clusula no CDC, seja o expresso art.

53, seja a clusula geral do art. 51, IV e 1. ou mesmo o art. 51, II do CDC.{244} Nesta terceira edio podemos concluir que a utilizao do art. 53 do CDC pelos tribunais foi exemplar, utilizando mais seu esprito e sua ratio do que a literalidade dessa norma. Sendo assim, a maioria das *promisso de compra e venda - Clusula penal compensatria. No compromisso de compra e venda, existindo clusula que prev no tenha direito o promitente comprador a devoluo das importncias pagas, tal clusula deve ser considerada como de natureza penal compensatria, podendo ser reduzido o seu valor com base no art. 924 do CC"; e in REsp. 39.466-0/ RJ, "Clusula penal - Cumprimento parcial da obrigao. A jurisprudncia, acolhendo lio doutrinria, na esteira do art. 924 do CC, delineia entendimento no sentido de que, cumprida em parte a obrigao, em caso de inexecuo da restante, no pode receber a pena total porque isso importaria em locupletar-se custa alheia, recebendo ao mesmo tempo, parte da coisa e o total da indenizao na qual est includa justamente aquela j recebida, sendo certo que a clusula penal corresponde aos prejuzos pelo inadimplemento da obrigao". (242) Assim interessante deciso do TARS, antes citada, na qual o Juiz relator, Janyr DallAgnoll Jr., in RT 696/210, afirma: "a razo est, inteira, com Pontes de Miranda, quando, nada obstante fixado no exame da legislao especfica, conclui por sequer ser possvel o aproveitamento: "A clusula de decaimento no possui qualquer aplicao vlida, nem produz efeitos. No se pode nem mesmo pensar em salv-la como pena convencional at o limite legal" (Tratado de Direito Privado, 4. ed., XIII, p. 278). O art. 53, do CDC, em verdade, nada mais fez do que explicitar princpio que j se espraiara no ordenamento jurdico positivo: a esse repugna, e repugnava, o pacto de decaimento". (243) Esta parece ser a linha do TJDF, veja deciso publicada no DJ 20.2.91, Sec. II, p. 2.472. (244) Veja a deciso do TJSP (Ap. Civ. 197.165-2/3) e do magistrado Ricardo Cintra Torres de Carvalho, publicadas respectivamente in Revista Direito do Consumidor 10/196 e ss. e 3/218, assim como os comentrios in RDM 88/95: verdadeiro leading case do TJSP foi publicado in RT 690/85 e ss. (p. 485) decises prope a nulidade da clusula de perda total.{245} a reduo de clusulas semelhantes de perdas (de at 90%) do valor pago e autoriza uma reteno mnima de valores (mximo de 10%). Efetivamente, quanto s clusulas que, nos contratos de consumo em geral, permitem ao fornecedor a reteno das quantias pagas, sua abusividade foi novamente identificada no II Congresso Brasileiro do Direito do Consumidor. A concluso n. 10 do Congresso pontifica: "A clusula que permite a reteno dos valores pagos abusiva, nos termos do art. 53, caput do CDC e configura fraude lei" quanto aos contratos de promessa de compra e venda de imveis, a concluso n. 11 do referido Congresso ensina: "Nos contratos imobilirios abusiva a clusula que fixa percentual de reteno dos valores pagos na hiptese de resciso, devendo o eventual prejuzo ser apurado caso a caso". Nossa concluso, portanto, com base nas lies da jurisprudncia

e na vontade do legislador brasileiro positivada no novo CDC, no pode ser outra que afirmar a abusividade da referida clusula de decaimento, face unilateralidade exagerada - leonina mesmo - e frontalmente contrria a boa-f, princpio mximo do CDC e que este procura assegurar tanto na formao quanto na execuo dos contratos de consumo no mercado brasileiro. 1.5 Clusula penal clssica A forte discusso doutrinria e jurisprudencial originada pelas clusulas de decaimento ou clusulas de perda total das prestaes pagas acabou por reascender as dvidas sobre a abusividade ou no das clusulas penais em geral. Clusula penal aquela clusula teoricamente estimuladora da prestao, do cumprimento do contrato por impor uma pena em caso de inadimplemento parcial ou total ou em caso de mora, a clusula prefixadora da indenizao, teoricamente compensatria do inadimplemento, tambm chamada de pena ou multa * (245) Neste sentido, veja por todos deciso do STJ, cuja ementa : "Civil. Compromisso de compra e venda de imvel. Perda de parte das prestaes pagas. CDC. A regra contida no art. 53 do CDC impede a aplicao de clusula contida em contrato de promessa de compra e venda de imvel que prev a perda total das prestaes j pagas, mas no desautoriza a reteno de um certo percentual que, pelas peculiaridades da espcie, fica estipulado em 10%" (RE 85.182-PE, Rel. Cesar Asfor Rocha, j. 14.4.97). (p. 486) convencional, pacto acessrio estipulando multas ou penas para aquele que descumprir suas obrigaes contratuais.{246} A experincia demonstrou que a aplicao pura e simples das clusulas penais assim como previstas nos contratos de consumo, uma vez que frutos da liberdade contratual e da posio dominante do fornecedor, conduzia a abusos. Abusos, principalmente, em razo do carter especialmente elevado das penas estipuladas,{247} da falta de relao do valor da multa com os danos realmente causados ao parceiro,{248} da pouca transparncia destas clusulas, as quais para melhor garantir a posio do fornecedor transferem para o consumidor os riscos tipicamente profissionais, como o da escolha do parceiro contratual{249} ou do advento de novas circunstncias impossibilitadoras do normal cumprimento da obrigao.{250} A grande pergunta para o aplicador da lei se estes abusos transformaram o instrumento, isto , esta espcie de clusula em abusiva ou se o modo de seu exerccio, no caso o valor desta "pena contratual" ou as hipteses em que prevista, que pode ser abusivo, a depender de um estudo casustico de uma clusula penal in concreto. Em outras palavras, seria a clusula penal uma nova espcie de clusula abusiva, face ao ordenamento jurdico brasileiro atual ou no? Tendo em vista a resposta jurisprudencial e sua numerosa presena no mercado brasileiro, parece-nos importante analisar seriamente se as * (246) Citando os ensinamentos de Bevilacqua, veja o artigo de Jos Alves \Ferreira, "Da clusula penal" in RT301/14 e ss.; em sua obra sobre o tema, Limongi Frana identifica 20 espcies de clusula penal, alm de 12

subespcies, expondo as 4 teorias existentes sobre sua natureza jurdica: a de reforo, a de pr-avaliao, a de pena e a mista (pp. 139 e 330), veja tambm acrdo do TARS, in Julgados 86/364. \ (247) Assim conclui tb. Anne Sinay-Cytermann, em seu artigo, "Clauses penales \et clauses abusives: vers un rapprochement", in: Ghestin, Clauses, p. 169. (248) Veja as decises do TJSP, in RT 690/85 e 691/107. (249) Segundo Reich, in Ghestin, Limitatives, p. 84, o princpio da transparncia geralmente violado por estas clusulas, seja por seus textos, seja pela falta de informao precisa de sua existncia para os consumidores. (250) Em sua premiada obra Denis Mazeaud, p. 7, relembra que a clusula penal s poderia ser aplicada em caso de incumprimento "por culpa" do devedorconsumidor; sua redao, porm, na maioria das vezes pressupe esta culpa ou traz mesmo um aspecto de pena objetiva. (p. 487) clusulas penais a favor dos fornecedores no se revestem de um carter abusivo face a nova clusula geral de boa-f, ao princpio de eqidade contratual e de proibio da vantagem excessiva imposta no CDC (art. 51, IV). No direito comparado encontramos diferentes mtodos de combate ou de regulao deste tipo de clusula. Assim, o exemplo alemo de combate s clusulas penais em contratos de adeso ou em condies gerais dos contratos. A sua lei de 1976 j inclura em sua \lista negra ( 11.6) as clusulas penais ( Vertragsstrafe), proibindo sem possibilidade de valorao aquelas clusulas nas quais, por mora, atrasos em geral, no pagamento ou terminao do vnculo, e sem necessidade de prova do dano, o fornecedor estipulava o direito de receber uma quantia "punitiva" por tais atitudes do cliente.{251} primeira vista, a reao alem contra esta clusula punitiva pode parecer excessiva, face a utilidade prtica que tais clusulas possuem como "garantia" do cumprimento dos contratos. Considerando, porm, que o fornecedor aquele que pr-redige os contratos e que incluiria sempre este tipo de clusula para sua "proteo", transferindo riscos que so seus riscos profissionais, optou o legislador alemo por uma clara proibio. No se tem notcia que o mercado alemo de consumo tenha sido paralisado ou seus fornecedores sofrido grandes perdas pela impossibilidade de prever contratualmente, em suas CONDGs, tais \"clusulas de indenizao fotfaitaire" ou de "perdas e danos prestipuladas", como so conhecidas.{252} A doutrina alem tentou inicialmente interpretar de forma restritiva a proibio do 11.6 AGBG, afirmando que "clusula penal" visada seria apenas aquela que prev algum tipo de pena ou punio para os casos expressamente mencionados: mora, inadimplemento, ou quando o parceiro se libera do vnculo contratual. A resposta da jurisprudncia foi a de analisar as outras "clusulas punitivas" segundo a clusula geral do 9 da lei alem e determinar, com base nesta norma geral de boa-

f, sua abusividade.{253} Note-se que a lei de 1976 tambm combate as \* (251) Veja detalhes na obra de Schmidt-Salzer, AGB, p. 275 (F216). (252) Sobre as vrias denominaes dadas s clusulas penais, veja Denis Mazeaud, p. 4. \ (253) Veja Locher, p. 97, exemplo de "clusula punitiva", que no foi subsumida \nem no 11.6, nem no 9 AGBG, foi a clusula bancria de Vorflligkeit, (p. 488) clusulas limitativas ou tarifadoras da indenizao devida pelo fornecedor ( 11.5 da AGBG). O outro importante exemplo o francs. A Frana atravs de duas leis, lei de 9.7.75 e lei de 11.10.85, permitiu ao juiz exercer um controle especfico do contedo deste tipo de clusula e reduzir at o consideravel estas "penas privadas contratuais".{254} Note-se que ao introduzir este poder de reviso (pouvoir de rvision ex office), mais geral{255} do que o nosso art. 924 do CC, reconheceu, porm, o legislador francs a validade (a no abusividade), em princpio, das clusulas penais, preferindo uma soluo casustica a uma proibio genrica. O legislador do CDC no incluiu as clusulas penais entre as expressamente mencionadas na lista do art. 51. Apenas elaborou uma norma especial para o caso da clusula de decaimento (art. 53) e previu uma multa moratria de no mximo 10% do valor da prestao, no caso do art. 52, 1. do CDC. O fato da lista do art. 51 no mencionar expressamente a abusividade da clusula penal pouco indica, uma vez que se trata de lista meramente explicativa, como afirma o prprio caput do art. 51. Sem dvida, porm, a ausncia de previso expressa, a contrrio de leis antigas, como a prpria Lei de Usura, retira das clusulas penais aquela "desconfiana", aquela especial ateno que desperta nos juzes em outros ordenamentos jurdicos. A jurisprudncia brasileira acostumada ao controle de razoabilidade das clusulas penais autorizado pelo art. 924 do CC e pela seo especial dedicada ao regime desta clusula no Cdigo Civil, tem preferido uma soluo casustica de no declarao da abusividade de tais clusulas.{256} Note-se que o regime da clusula penal no CC no *isto , de vencimento antecipado de todos os dbitos, em caso de 2 meses \de atraso (BGH, j. 19.9.85, pub. in BGHZ 95/362), hoje, porm, existe lei especial sobre o tema, a Lei de crdito ao consumo, com normas bem mais \rigorosas (Verbraucherkredirgeset:). \ (254) Assim Sinav. in Ghestin, Clauses, p. 170. (255) Em sua tese, Denis Mazeaud, p. 53, considera que tal controle no perdeu o carter "excepcional" que as normas do Code Civil lhe reservavam. (256) Assim a deciso do STJ (REsp. 39.446-0-RJ), em cuja ementa consta: "Clusula penal - Cumprimento parcial da obrigao. A jurisprudncia, acolhendo lio doutrinria, na esteira do art. 924 do CC, delineia entendimento no sentido de que, cumprida em parte a obrigao, em caso

de inexecuo do restante, no pode receber a pena total, porque isso (p. 489) um regime especialmente positivo para os consumidores, geralmente aquele que est em mora ou inadimplente, uma vez que libera o fornecedor de alegar ou provar seu prejuzo, impede o consumidor de eximir-se sob alegao da excessiva onerosidade da clusula e impe como nico limite quantitativo a prpria obrigao principal (arts. 919, 920, 922, 923, 927 do CC). Sem dvida, a interpretao que a jurisprudncia tem dado ao art. 924 do CC, uma interpretao pr-consumidor, ao reduzir as penas previstas, por vezes totais (veja parte referente a clusula de decaimento), por vezes to importantes que frustram qualquer expectativa do consumidor (80%, 60%, 50%, 40%, 30% do valor total ou do valor pago).{257} Mesmo assim, trata-se de uma reao espordica do Judicirio,{258} que muitas vezes opta pela no caracterizao da clusula como clusula penal. Note-se que a no caracterizao como clusula penal geralmente negativa para o consumidor (principalmente se no aplicado o CDC), pois o juiz pode assim autolimitar seu poder de reviso, somente para respeitar indiretamente o dogma da autonomia da vontade. Tal soluo pode, porm, tambm ser positiva para os interesses dos consumidores, ao evitar que se aplique o regime previsto no Cdigo Civil e que se considere, em princpio, tal clusula como vlida (ou no abusiva), segundo a viso do direito civil tradicional, permitindo um maior controle do contedo e do desequilbrio contratual que esta clusula traz.{259} *importaria em locupletar-se custa alheia, recebendo ao mesmo tempo, parte da coisa e o total da indenizao na qual est includa justamente aquela j recebida, sendo certo que a clusula penal corresponde aos prejuzos pelo inadimplemento integral da obrigao". (257) Tal era a tendncia mesmo antes da entrada em vigor do CDC, veja: RT 664/69, bom exemplo igualmente a deciso de 7.4.93, pub. in Julgados do TARS 86/364. (258) Assim, antes da entrada em vigor do CDC, o prprio STJ afirmaria: " perfeitamente vlida a pena convencional compensatria ... constituindo a regra do art. 924 do CC mera faculdade do juiz a no ensejar interposio de recurso especial" (REsp. 506-RJ, 4. T., j. 25.9.89, rel. Min. Slvio de Figueiredo), reproduzido na ntegra, in RT 651/173. (259) Exemplo de utilizao positiva para o consumidor da no caracterizao como clusula penal encontramos in RT 670/97. (p. 490) Mencione-se, igualmente, que a sempre atual Lei de Usura, em seu art. 9., j pontificava: "No vlida clusula penal superior importancia de 10% do valor da dvida". Destaque-se tambm a reiterada reao do Judicirio contra as clusulas penais (punitivas, compensatrias ou indenizatrias) cumulativas,{260} as de carter leonino,{261} e a sua tendncia de tentar evitar o enriquecimento injusto daquele que elabora o contrato,{262} considerando, porm, o uso eventual da coisa e a norma disposta no art. 1 .097 do CC.{263}

A clusula penal "clssica", como estamos aqui denominando-a, possua claramente uma dupla funo. Em primeiro lugar, a funo de garantia da execuo do contrato e somente secundariamente, a funo de pena, a sancionar a inexecuo ilcita da obrigao de garantia.{264} A doutrina e a jurisprudncia brasileira sempre destacaram, porm, uma terceira funo, qual seja a de prefixar a indenizao compensatria.{265} Tendo em vista a importncia prtica, da mencionada primeira funo garantidora (ou de reforo),{266} voltada para a execuo voluntria do contrato, foi ela considerada uma clusula normal e mesmo necessria ao bom cumprimento dos contratos. Nas sociedades de massa, porm, esta sua primeira funo perdeu em realidade e em * (260) Veja o acrdo do STJ, Rel. Slvio de Figueiredo, REsp. 24.053-4-GO, in Lex STJ 43/235 e ss. e deciso do 2. TASP, in RT 687/133 e ss.; sobre as mudanas jurisprudenciais j ocorridas em relao a no cumulatividade entre clusula penal e honorrios de advogado (art. 8. da Lei de Usura), veja o artigo de Yussef Said Cahali, pub. na Rev Ajuris 20/181 e ss. \ (261) Veja TJSC, in RT645/U8; sobre til noo de leso nestes casos, veja a \soluo proposta pelo magistrado Jos Amir do Amaral, em seu artigo publicado na Rev. Ajuris 46/212 e ss., considerando a necessidade da jurisprudncia utilizar-se mais do art. 9. da Lei de Usura. (262) Veja, declarando a abusividade da clusula (penal) de decaimento, deciso do TJSP, reproduzida na ntegra in RT 690/85; sobre a irregularidade da praxe dos intermedirios de negcios preverem clusula penal para ambas as partes, em caso de frustrao do negcio, veja acrdo do TJSP, in RT 643/92. (263) Veja, como exemplo, a deciso do TARS publicada na ntegra in RT 653/193. (264) Assim a tese premiada de Denis Mazeaud, p. 7, que constri seu plano tendo como fundo esta diferena de funes. (265) A tendncia tem sua origem nos ensinamentos de Clvis Bevilqua, veja \REsp. (266) A expresso usada por Limongi Frana, p. 141. (p. 491) importncia. Face a dominante viso econmica do contrato como instrumento para a transferncia de riscos, passou-se a privilegiar sua \segunda funo, a qual permite em realidade um ranho real, face a inexigibilidade da comprovao dos danos. Sendo assim, mesmo que frustrada finalidade principal do contrato (seu cumprimento), mesmo que liberados os parceiros do vinculo, reservava-se o fornecedor o direito de receber esta "multa" (plus econmico), que de garantia de execuo passou a garantir apenas a inexistncia de perdas, quase a possibilidade de escolher mal ou de forma especulativa os parceiros \contratuais. Aqui parece-me estar o ceme da abusividade identificada pela lei alem, na possibilidade da clusula penal modificar as expectativas e pretenses secundrias, criando um desequilbrio entre direitos e deveres contratuais, quebrando a justia contratual inicial, com ou sem culpa do consumidor, punindo o mais vulnerveL, impossibilitando mesmo uma relativa volta ao status quo, mesmo liberando do vnculo ambas as partes. Quanto a segunda funo,

tambm ela evolui, e hoje discute-se na doutrina sua natureza, se verdadeira pena privada ou de simples reparao preestabelecida, tendendo a evoluo a superar seu carter indenizatrio.{267} Discutvel parece-me, igualmente, se esta estipulada "pena privada" realmente um dos motivos para o consumidor cumprir (ou sua inexistncia, para deixar de cumprir) suas obrigaes contratuais, ou se a expectativa, a finalidade do prprio contrato, que movimenta o consumidor. Notase, de qualquer maneira, que os privilgios de carter punitivo, assim como aqueles dedicados a facilitar a rpida execuo forada contra o consumidor esto desaparecendo do direito brasileiro, como demonstra a evoluo jurisprudencial no sentido da inadmissibilidade da priso civil em caso de alienao fiduciria, aps o advento da Constituio Federal de 1988.{268} Neste sentido, a nova tendncia no direito comparado aceitar o rigor alemo, a regra de abusividade das clusulas penais, como o mais benfico para as relaes intrinsecamente desequilibradas, como as relaes de consumo. No Brasil, ao contrrio, a tendncia atual de manuteno das clusulas penais estipuladas e sua reduo proporci* (267) Assim Denis Mazeaud, pp. 301 e ss. (268) Veja por todos, com reproduo dos votos pioneiros do Min. Athos Gusmo Carneiro, a deciso do TARS, rel. Antonio Janyr DallAgnOll Jr., in RT695/192. (p. 492) onal, insistindo a jurisprudncia na da fico de que possuam um verdadeiro carter compensatrio ou de prefixao da indenizao.{269} Particularmente, parece-me que o futuro encontra-se com as tendncias do direito comparado. A segunda funo, a funo punitiva da clusula penal, hoje a dominante no mercado massificado.{270} Ningum mais se ilude que a escolha das clusulas contratuais e seus efeitos futuros, ainda mais as que se pode ter certeza da aceitao pelo Judicirio ou da reiterada omisso em utilizar seu poder legal de reviso, tenha como finalidade constituir uma equilibrada engenharia contratual. A engenharia contratual desejada geralmente a mais vantajosa para o fornecedor, onde os riscos e deveres, se possvel, sero transferidos para o parceiro em posio no dominante ou mais vulnervel. O risco da frustrao do contrato no deve ser suportado somente pelo consumidor. A clusula penal , neste sentido, um poderoso instrumento para destruir o equilbrio contratual entre direitos e obrigaes, mesmo que seja em um momento secundrio de inadimplemento ou atraso no cumprimento das prestaes por parte do consumidor, constituindo assim uma vantagem excessiva. Este instrumento unilateral ainda mais vantajoso face a nossa tradio em aceitar tal tipo de clusula sem discutir sua validade, nem seu contedo intrnseco, a no ser quando claramente leonina ou com valores extremamente exagerados. Tema polmico no mundo inteiro e ainda no decidido definitivamente merece, ao nosso ver, ser novamente analisado pelo legislador brasileiro e talvez, revista a prtica jurisprudencial. A clusula penal em contratos envolvendo consumidores e fornecedores de produtos e servios, especialmente em contratos de adeso, uma clusula * (269) Veja a mencionada deciso do STJ in REsp. 39.446-0-RJ. Note-se que a

insistncia no carter compensatrio das clusulas penais, apesar de fictcio, pode ser positivo para o consumidor, pois pelo menos permite a aplicao do art. 924 do CC; neste sentido veja a deciso do STJ, in REsp. 31.9540-RS, com a seguinte ementa: "Compromisso de compra e venda - Clusula penal compensatria. No compromisso de compra e venda, existindo clusula que prev no tenha direito o promitente comprador a devoluo das importncias pagas, tal clusula deve ser considerada como de natureza penal compensatria, podendo ser reduzido o seu valor com base no art. 924 do CC". (270) Veja interessantes observaes de Pinto Monteiro, p. 577 e ss. (p. 493) desequilibradora, mesmo que s tenha atuao quanto a pretenses secundrias: , como afirmam os autores franceses, uma nova clusula "sob suspeita". 2. Clusulas influenciando o acesso justia Como afirmamos na 1 . edio, a jurisprudncia ptria j havia identificado a abusividade latente das clusulas que, seja pela eleio de um foro especial para o contrato de consumo, seja por impor uma arbitragem privada ou de rgos ligados aos fornecedores, acabam por dificultar (ou mesmo inviabilizar) o acesso Justia, afrontando direitos fundamentais do consumidor. Em verdade, tal prtica continuou no mercado brasileiro e muitos contratos de adeso oferecidos ao pblico prevem a derrogao de foro, exigindo do Judicirio uma resposta clara. Destaque-se que a resposta judicial nem sempre tem como base as normas do CPC,{271} preferindo os juzes a utilizao das normas do CDC, especialmente o art. 100, IV, motivo pelo qual insistimos na anlise da abusividade da clusula de eleio, nos contratos de consumo. O motivo da no utilizao das normas do CDC, quanto abusividade da clusula de eleio do foro, talvez encontre-se no fato * (271) Assim deciso in Julgados do TARS 83/399, com a seguinte ementa: "Consrcio - Contrato de adeso - Clusula referente a foro de eleio Invalidade. Aplicao da regra contida no art. 100, IV, do CPC que tem por competente o foro onde se acha localizada a agncia ou sucursal quanto s obrigaes por ela contradas. Agravo improvido". (AI 192113645, 9. Cm. Civ., Porto Alegre, rel. Dr. Breno Moreira Mussi, j. 16.6.92); j, em sentido contrrio, citando o CDC como base legal da deciso, o TJRS, 6. Cm. Civ., j. 16.6.92, rel. Des. Oswaldo Stefanello, in RT 156/294: "Cdigo de defesa do consumidor - Foro competente - Denunciao da lide - Vedao. A teor do art. 101, I, da Lei 8.078, de 11.9.90 - CDC - A ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou servios pode ser proposta no foro de domiclio do autor. Hiptese em que no se aplica, na comarca da capital do Estado do Rio Grande do Sul, a Smula n. 3, das colendas Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que trata da repartio dos feitos judiciais entre o Foro Centralizado e os Foros Regionais. Vedado , a teor da mesma lei, a utilizao, pelo

demandado, do instituto processual da denunciao da lide (art. 88), embora assegurado o direito de regresso do que pagar os danos contra os demais responsveis (pargrafo nico do art. 13)". (p. 494) da lista do art. 51 no conter norma expressa a respeito.{272} Relembrese, porm, que a lista apenas exemplificativa, contendo seu caput a expresso "entre outras". A clusula de eleio do foro, geralmente da sede da empresa, localizada em outro Estado ou mesmo "escondida" em alguma parte do Brasil, como no caso de empresas com fins escusos, traduz-se em vantagem exagerada para o fornecedor que contratou justamente no local de domiclio do consumidor e agora quer litigar em outro local. do risco profissional do fornecedor, que comercia em determinada praa, seja atravs de filial ou qualquer espcie de representante, manter um sistema de defesa judicial nesta praa, permanente ou eventual.{273} Se o consumidor entrar com a ao, poder se beneficiar da norma do art. 101 do CDC, mas se a ao proposta pelo fornecedor a nica sada do consumidor, de forma a evitar os gastos de um litgio fora do foro de seu domiclio a declarao de abusividade (e nulidade) da clusula de prorrogao da competncia relativa. Clusula comum e admitida em contratos entre comerciantes (veja a Smula 335 do STF), * (272) Assim conclui Rosa Nery, em seu excelente estudo, p. 113, veja neste sentido o esforo do JEPC/RS, com a seguinte ementa: "Consrcio, Exceo de incompetncia - Carncia de ao. competente para julgar aes que envolvam grupos de consrcio, o foro do local onde o aderente realizou contatos com o representante da administradora do consrcio e \onde efetivou os pagamentos (art. 100, IY b do CPC e art. 12, I e II, da Lei 7.244, de 7.11.84, e art. 4., I e II da Lei estadual 9.446/91 e Smula 363 do STJ), e interpretao da Lei 8.078/90 (CDC) (Unnime)". (Rec. 2.163/972, Expediente 364/92, Passo Fundo, rel. Dr. Jasson Ayres Torres, \. Cm. Recursal, j. 24.9.92). (273) Veja nesta linha de pensamento, e bastante pedaggica, as decises do \TAPR, Ap. Civ. 3.812, rel. Noerval de Quadros: "No contrato de adeso, por inexistir a liberalidade de contratar, no prevalece a clusula de eleio de foro, aplicando-se as regras gerais de competncia, em benefcio do aderente", e, em especial, AI 96.763-3, j. 4.12.96, rel. Fernando Vidal de Oliveira, cuja ementa : "Possvel a desconsiderao do foro de eleio presente em clusula contratual de contrato de prestao de servios (adeso), quando o cumprimento das obrigaes contratuais pode se dar em diversos locais, diante do sistema nacional adotado, aplicando-se o disposto no art. 100, inciso IV, letra d, do Cdigo de Processo Civil, atrelado ao fato de que a no desconsiderao pode ser obstculo ao acesso a justia". (p. 495) a referida clusula agora nula em contratos entre fornecedores e consumidores, geralmente contratos pr-redigidos unilateralmente e de adeso, por afetar o equilbrio intrnseco do contrato e por representar vantagem exagerada para o fornecedor.

Nesse sentido, a jurisprudncia brasileira dos Tribunais estaduais geralmente conecta a abusividade da clusula de eleio do foro com o fato dos contratos serem daqueles estabelecidos por adeso,{274} onde o fornecedor impe com sua pr-elaborao contratual um privilgio para si prprio. Esta linha jurisprudencial chega mesmo a citar o CDC e seu art. 54, 4. como base legal indireta para tal ineficcia ou interpretao pr-consumidor desta clusula limitativa dos direitos do \consumidor (c/c o art. 6. do CDC).{275} Igualmente, o STJ, como regra, * (274) Assim as decises do TARS e do 1 . TASP publicadas in: Julgados 83/179 e RT 697/100, cujas ementas passo a reproduzir: "Consrcio. Tratando-se de contrato de adeso, no pode vingar clusula impressa, relativa ao foro de eleio, quando em flagrante prejuzo ao aderente. \Agravo improvido". (AI 192107050 - 1. Cm. Civ., TARS, j. 6.6.92, rel. Juiz Lo Lima). "Competncia - Foro de eleio - Alienao fiduciria - Busca e apreenso - Contrato de adeso - Fixao do foro na comarca da capital - Ru residente em comarca de estado distante - Custo elevado da defesa e seu deslocamento, maiores que o dbito em cobrana - Deciso determinando a remessa dos autos comarca do domiclio do requerido - Admissibilidade - Resguardo do devido processo legal - Sentena mantida - Recurso improvido. Embora conste do contrato de alienao fiduciria a capital como o foro de eleio deve-se considerar, entretanto, circunstncias ponderveis a modificar tal situao. A deciso que determinou remessa dos autos comarca de estado distante, domiclio da requerida visava resguardar o devido processo legal. desde que a praxe forense vem demonstrando que em hipteses semelhantes o custo da defesa e do deslocamento do ru so maiores que o dbito em cobrana. Por outro lado, no contrato de adeso predomina a vontade exclusiva de uma das partes e, por isso, em caso de dvida, suas clusulas devem ser interpretadas contra a parte que as ditou a favor da que simplesmente aderiu" (AI 547.041-1 - 5. C. - j. 1.9.93 - Rel. Juiz Joaquim Garcia, 1. TACivSP, in RT 697/100). (275) Veja a argumentao do juiz Relator Joaquim Garcia, in RT 697/101, o qual cita tambm deciso do STJ (REsp. 29.602-3/RS): "Foro de eleio Contrato impresso de adeso - Possibilidade de ser desconsiderado, aplicando-se as regras processuais de competncia". (p. 496) afasta as clusulas de eleio do foro em caso de contrato de adeso,{276} exigindo, porm, que esta desestabilize o contrato.{277} \ Esta linha jurisprudencial vem reforada por minuciosa e erudita \deciso do STJ, cuja ementa resume: "Contrato de adeso - Foro de eleio prevalncia da regra geral de competncia (art. 100, IV, b, do CPC) - Recurso no conhecido. A clusula de eleio do foro inserida em contrato de adeso , em princpio, vlida e eficaz, salvo: a) se no momento da celebrao, a parte aderente no dispunha de inteleco suficiente para compreender o sentido e as conseqncias da estipulao contratual; b) se da prevalncia de tal estipulao resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao judicirio; c) se se tratar de contrato de obrigatria

adeso, assim entendido o que tenha por objeto produto ou servio fornecido com exclusividade por determinada empresa; II - reconhecida qualquer destas circunstncias excepcionais, a definio da competncia se requer seja procedida segundo as regras gerais estabelecidas pelo diploma processual (no caso, art. 100, IV, b do CPC)." (STJ, REsp. 46.544-3-RS, rel. Min. Slvio de Figueiredo, J. 10.5.94){278} Em todas as circunstncias previstas na deciso do STJ, a figura do consumidor e dos contratos de consumo poderiam se subsumir, o que revela a sabedoria da linha jurisprudencial. Seu perigo , porm, o casusmo, o subjetivismo da deciso que no protege o consumidor como um grupo, que no evita (ao contrrio incentiva) a incluso de tais clusulas nos contratos de adeso, exatamente no sentido contrrio ao esprito da lei protetiva do consumidor, a qual vem impor novos deveres profissionais a quem comercia e impossibilita que eventuais * (276) Assim as decises do STJ in REsp. 37.478-2-RS, REsp. 39.638-7-RS e REsp. 41.634-5. (277) Seguindo esta linha do STJ, veja deciso da 2. Cm. Civ. do TARS, in Julgados 82/301, cuja ementa a seguinte: "Competncia - Consrcio Contrato de adeso - Foro de eleio. O foro de eleio, inserido em contrato de adeso, somente pode prevalecer se no capaz de afetar o equilbrio que deve existir entre as partes, de modo a no se constituir em injustificado bice ao livre acesso ao exerccio do direito de ao e de defesa". (AI 192012870, 2. Cm. Civ., rel. Dr. Joo Pedro Freire, j. 19.3.92). (278) Semelhante deciso (STJ - REsp. 47.081-1-SP) foi publicada na ntegra in Direito do Consumidor 10/258. (p. 497) nus ligados aos litgios sejam transferidos para os ombros dos consumidores, desestimulando seu acesso justia. Nesse sentido, sem querer discutir a correo, no mrito, dos pontos apontados na jurisprudncia, considero prefervel uma posio mais genrica, objetiva, como parece-me se retira do CDC. Em verdade, a atual abusividade da clusula de eleio do foro nos contratos envolvendo consumidores, ex lege presumidos vulnerveis (art. 4., I do CDC), tem como base o disposto no art. 51, IV do CDC, em especial na sua norma interpretativa, o 1 ., III, do CDC. Este presume a vantagem excessiva do fornecedor quando a clusula "se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso".{279} Note-se que ao utilizar este novo fundamento legal para a nulidade da clusula, poder o juiz decret-la de ofcio, pois as normas de proteo do consumidor so de ordem pblica e a nulidade prevista na lista do art. 51 uma nulidade cominada, absoluta; o que afastaria o problema processual de se tratar de competncia relativa (Smula 33 do STJ).{280} A mesma linha de argumentao pode ser utilizada quando se trata das famosas clusulas compromissrias, referentes arbitragem. Neste caso, porm, o CDC foi expresso e na pedaggica lista do art. 51, VII, considerou abusivas e nulas as clusulas que "determinem a utilizao

compulsria de arbitragem". Na segunda edio, alertamos para o perigo de projetos de leis - hoje legislao posta - sobre o tema. Aquelas observaes, por sua ainda grande atualidade, sero reproduzidas. Em 1995, escrevamos: "A prtica hoje, portanto, a da no incluso destas clusulas nos contratos de adeso oferecidos no mercado aos consumidores, no necessitando a jurisprudncia dar maior resposta ao problema, at mesmo pelo sucesso dos Juizados Especiais e de Pequenas Causas, que tambm objetivam a conciliao e usam mtodo semelhante ao da arbitragem, s que de carter pblico e obrigatrio. Tal clusula, porm, merece nossa ateno, no s pelo seu potencial de abusividade e os prejuzos que pode causar aos * (279) Assim tb. Rosa Nery, idem, p. 113. (280) Nesse sentido a forte defesa de Rosa Nery, idem, p. 115, pela no incidncia da Smula 33 do STJ e a possibilidade do juiz ex officio decretar a nulidade de tais clusulas em contratos de consumo. (p. 498) consumidores, mas porque reiteradamente projetos legislativos tentam revigorar-lhe a validade. Nesse sentido, a Diretiva da Comunidade Europia sobre clusulas abusivas identificou como abusivas ambas as espcies de clusulas influenciando ou dificultando o acesso justia pblica, afirmando, em seu Anexo 1, letra q, ser abusiva a clusula que objetive ou tenha por efeito: "suprimir ou obstaculizar o exerccio de aes judiciais ou de recursos por parte do consumidor, em particular obrigando-se a dirigirse exclusivamente a uma jurisdio de arbitragem no coberta pelas disposies jurdicas, limitando-lhe indevidamente os meios de prova a sua disposio ou impondo-Lhe um nus da prova que, conforme a legislao aplicvel, deveria corresponder a outra parte contratante".{281} A meno da Diretiva ao particular potencial abusivo da clusula compromissria de arbitragem nas relaes com consumidores merece especial destaque. Tramita em nosso parlamento projeto de lei{282} tentando revogar o artigo especfico do CDC, que visa proteger o consumidor contra a imposio de cortes arbitrais privadas, sustentadas pelos fornecedores ou suas federaes (art. 51, VII). Tal projeto no merece apoio, pois permite expressamente, em seu art. 4., 2., que se inclua uma clusula compromissria nos contratos de adeso, quando se sabe que o contrato de adeso justamente porque o fornecedor o pr-redige e impe seus exatos termos. A fico do Projeto de que o consumidor concorda expressamente com a clusula compromissria a assinando em particular ou mesmo a instituindo. Tal \fico injusta, pois cria um falso equilbrio (Scheingleichet, como afirma a doutrina alem), uma falsa bilateralidade de chances no contrato, a qual no ocorrer na prtica. A passividade e a vulnerabilidade do consumidor so a regra. A vantagem exagerada do fornecedor advir do privilgio de retirar a demanda das mos do Judicirio e, em especial, do Juizado Especial de Pequenas Causas, que sero substitudos por rbitros pagos pelos prprios fornecedores, em ambiente por eles determinado, sendo quase remota a chance que um consumidor descontente com a deciso arbitral, ainda possua o equilbrio psicolgico e econmico, assim

* (281) Traduo nossa do espanhol da referida Diretiva 93-13/CEE, de 5.4.93. (282) Projeto de Lei 780/92 do Senado que recebeu o n. 4.018/93 na Cmara de Deputados. (p. 499) como o sentimento de certeza do direito para, aps, procurar o Judicirio, com uma causa prescrita ou caduca.{283} O legislador brasileiro deve estar atento, pois o referido Projeto de Lei prev a compulsoriedade da arbitragem, em seu art. 7., caso o consumidor "recuse-se a firmar o compromisso arbitral" ou a "comparecer" frente ao rbitro, lavrando este mesmo assim a sentena \que valer como compromisso arbitral (art. 7., 7.). Permite-se ao rbitro fugir inclusive do ordenamento em vigor, decidindo por eqidade, a critrio do estabelecido no contrato, incluindo os "usos e costumes" comerciais, o que, em um Brasil to diferenciado de regio, pode ser muito prejudicial ao consumidor. A arbitragem compulsria ou mesmo a arbitragem "fictamente" convencional atravs de aceitao "expressa" ou de outra assinatura em contrato de adeso so temas bastante polmicos. O problema central ser a arbitragem executada por rgos privados, geralmente oriundos (e pagos) pelos fornecedores, suas federaes ou grupos. Se em outros pases, de maior tradio de defesa do consumidor e boa-f nas relaes no mercado, tal experincia tende a funcionar, no Brasil, est sendo usada como mais uma manobra para retirar do exame da justia estes conflitos. exatamente no seu carter oficial e pblico{284} que reside a fora dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, rgos da Justia, que contam com a ajuda dos servidores pblicos, dos Juzes de Direito e, especialmente, dos advogados que atuam como conciliadores e juzes leigos. Se o novo Estatuto dos Advogados j abalou o sucesso dos juizados na defesa rpida, barata e precisa dos consumidores, a aprovao de projetos de lei,{285} que revogam o comentado artigo e * (283) A hiptese de prescrio ou decadncia no impossvel face ao veto presidencial do art. 26, 2., II do CDC. (284) Nesse sentido, tambm na Espanha, pas latino, as recmcriadas "Juntas Arbitrales de Consumo", autorizadas pelo real Dec. 636, de 3.5.93, possuem carter e estrutura oficial, submetidas Administrao pblica das ComUnidades Autnomas (Estados), como d notcia a Professora de Madrid, Slvia Diaz, p. 178. (285) Refira-se que, tanto no Seminrio "Avaliao do Cdigo de Defesa do Consumidor aps 3 anos de Vigncia", organizado pela Comisso de Defesa do Consumidor da Cmara, dias 7 e 8.6.94, em Braslia, quanto no Seminrio sobre a "Lei Antitruste e Direitos do Consumidor", dias 21 a 23 de setembro, em Porto Alegre, organizado pela Seo RS do (p. 500) instituem a possibilidade de tais clusulas compromissrias serem inseridas em contratos de adeso e condies gerais dos contratos, seria o golpe final no sistema do JECP, alm de um grande atentado ao direito constitucional de acesso justia. Parece-me, portanto, que devemos manter o disposto no art. 51,

VI e alargar a experincia, j positiva, do Juizado Especial de Pequenas Causas, at que a sociedade esteja madura para a utilizao destes novos meios alternativos de soluo de controvrsias tambm nas relaes de consumo, onde o desequilbrio de foras entre os interessados intrnseco." A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, em face das modificaes sofridas por sugesto das entidades de defesa do consumidor,{286} nada menciona sobre relaes de consumo. Mesmo assim, ao permitir o recurso a arbitragem em contratos de adeso, parecia permitir tambm que os conflitos de consumo, oriundos desses contratos, pudessem ser submetidos nova lei. Como comentamos anteriormente, mais um efeito da crise da ps-modernidade que procura na comunicao, no discurso, no consenso semificto e fragmentado a legitimao da soluo e da Justia, em vez de procur-la nas instituies (sob suspeita) postas, nos valores positivados em leis, nas prprias normas gerais (antes reflexo da vontade geral). Promove-se um tratamento diferenciado para aqueles que podem pagar por ele ou organizar-se em cmaras arbitrais, Soluo teoricamente mais rpida e mais legtima, baseada na norma dos comerciantes (lex mercatoria), no importando tanto sua imparcialidade, que apenas discursiva.{287} Positivo que a opinio inicialmente defendida da aplicabilidade da nova lei arbitral s relaes de consumo no perseverou. Ao contrrio, no pas quase no foi utilizada a nova lei pelos fornecedores para resolver seus conflitos entre os fornecedores e os consumidores stricto sensu. Preservou-se, assim, a funo do *Brasilcon, referido Projeto foi objeto de moo contrria e de fortes crticas pelo seu potencial neutralizador das normas materiais de defesa do consumidor e do real acesso dos consumidores Justia, representando indesejado retrocesso. \ (286) Sobre o tema veja Porto Macedo, Histrico, p. 237. \ (287) Veja nossas observaes sobre a crise da ps-modernidade, nesta obra. \Neste sentido manifestao da Professora da UERJ, Rosngela Cavallazzi, em sua palestra na Faculdade de Direito da UFRGS, em 12 de maro de 1995, "Traduo da Conveno de Arbitragem nas sociedades de massas". (p. 501) Juizado Especial Cvel de Pequenas Causas e dos rgos administrativos estatais, que nada mais fazem do que uma mediao e uma arbitragem imparcial controlada pelo Estado. As clusulas contratuais, que imponham a arbitragem no processo \criado pela nova lei, devem ser consideradas abusivas, forte no art. 4., I e V, e art. 51, IV e VII, do CDC, uma vez que a arbitragem no-estatal implica privilgio intolervel que permite a indicao do julgador, consolidando um desequilbrio, uma unilateralidade abusiva ante um indivduo tutelado especialmente justamente por sua vulnerabilidade presumida em lei.{288} No sistema da nova lei,{289} a clusula compromissria prescinde do ato subseqente do compromisso arbitral.{290} Logo, por si s, apta a instituir o juzo arbitral, via sentena judicial, com um s rbitro (que pode ser da confiana do contratante mais forte, ou por este remunerado); logo, se imposta em contrato de adeso ao consumidor, esta clusula transforma a arbitragem "voluntria" em compulsria, por

fora da aplicao do processo arbitral previsto na nova lei. Por fim, destaque-se ainda que a nova lei permite a arbitragem ex \aequo et bono e o uso de processo civil especial paraestatal. Logo, permite a nova lei, no campo de sua aplicao, o julgamento fora do sistema jurdico legal, fora das imposies e normas do CDC, somente com base em princpios e sentimentos subjetivos de um s rbitro pago pelos fornecedores. O art. 7. do CDC permite tambm o recurso a eqidade, mas somente para introduzir no sistema do CDC "direitos" do consumidor, no limites a estes direitos, nus ou deveres negativos a este agente presumido vulnervel na sociedade de consumo (art. 4., I, do CDC). Certo que a nova lei de arbitragem tem carter processual, norma instrumental do direito civil e no deve ser usada para fugir, ou fraudar aplicao do direito material imperativo, do direito civil, em relaes per se to desequilibradas e afeitas a abusos como as de consumo. Sabe-se tambm do direito internacional que a arbitragem normalmente exige trs rbitros, tem extremas dificuldades em seu * (288) Assim tambm Ferreira da Rocha, Clusula compromissria, p. 36, citando Hapner, Eduardo Arruda Alvim e Alberto do Amaral Jr. (289) Veja arts. 6. e 7. da Lei 9.307/96. \ (290) Veja trabalho ainda indito do Desembargador Melbio Uiraaba Machado, Juzo Arbitral - Comentrios sobre a Lei 9.307/96, p. 2. (p. 502) processo e execuo, o que a torna tambm custosa e demorada. O discurso ps-moderno de facilidade e rapidez da arbitragem deve ser relativizado ante a experincia internacional que o compara a dificlimos processos envolvendo normas de Direito Internacional Privado em foro estrangeiro, sem litispendncia e em face do atual fenmeno do forum shopping, com contratos sobre bagatelas e consumo.{291} Igualmente, o seu laudo de difcil execuo, ainda mais quando ambos no concordam verdadeiramente em submeter sua lide opinio de terceiros no-estatais. Em resumo, a arbitragem totalmente paraestatal encontra seu campo de atuao nas lides nacionais e nas lides internacionais entre comerciantes de grande porte, e totalmente desaconselhvel nas outras situaes. Melhor seria a doutrina e jurisprudncia concluir pela inaplicabilidade da Lei 9.307/96 s relaes de consumo reguladas em contratos de adeso.{292} As entidades, federaes, confederaes e associaes de fornecedores de produtos e servios brasileiras resistiram ao entusiasmo liberal desta nova lei sobre solues alternativas de conflitos e, pelo menos quanto tenho conhecimento, no impuseram ou recomendaram tais clusulas abusivas, nem criaram cmaras arbitrais especializadas em conflitos de consumo. O acesso justia estatal ainda direito cOnstitucional dos brasileiros e as solues alternativas de conflitos devem ser supervisionadas pelo Estado, a quem ainda cabe, segundo a ordem constitucional vigente, distribuir Justia, apesar da crise da ps-modernidade. Estas novas-velhas tcnicas foram criadas para resolver conflitos nas relaes entre iguais, particularmente entre comerciantes que hoje muito se utilizam da tcnica dos contratos de adeso, e no para retirar a proteo estatal hoje concedida ao consumidor. Felizmente, ainda podemos afirmar que: "A prtica hoje a da no incluso dessas clusulas compromissrias nos contratos de adeso oferecidos no mercado aos consumidores".

* (291) Assim com viso bastante realista dos limites do discurso dos juristas e \rbitros e da difcil realidade da arbitragem internacional, Rechsteiner, p. 26 e s., em especial, p. 115. As minhas experincias como assessora de rbitros em duas arbitragens internacionais correspondem s impresses do autor. Veja, com uma viso positiva da arbitragem internacional, Arajo, p. 108, pois, segundo a autora, esta permite a autonomia da vontade em DIPr., e o uso da lex mercatora, que seria ordem jurdica "despolitizada" pela ausncia do Estado. (292) Assim conclui Etcheverry, p. 56, e Filomeno, p. 47. (p. 503) Por fim, refira-se que, muitas vezes de forma velada e indireta, alguns contratos impem em seu texto obrigaes de prova ao consumidor, especialmente no que se refere a atuao do fornecedor, qualidade do produto ou do servio fornecido. Imagine-se um caso, em que o consumidor perca o interesse na manuteno do vnculo contratual em virtude da mora e da conduta inadequada e inadimplente do fornecedor, tendo em vista a existncia de deveres anexos ao dever principal de prestao (deveres de lealdade, proteo e informao), pode versar um aspecto da discusso de mrito sobre a conduta, de boaf subjetiva ou no, do fornecedor e sobre o cumprimento perfeito ou no da oferta realizada. A discusso atinge assim o que podemos denominar da anlise da realizao ou no das expectativas legtimas despertadas no consumidor pela atuao do fornecedor no mercado e pela formao do vnculo contratual entre eles. Nestes casos, nus da prova de certos fatos (como o alegado problema de financiamento, os valores cobrados ou a mora desmotivada){293} torna-se um fardo, por vezes insustentvel, para o consumidor. Este no possui acesso atividade e tcnica do fornecedor, que o profissional agindo na relao dentro de seu campo de atividades, nem poderia o consumidor suportar financeiramente complicadas percias, levantamentos e outras provas. O resultado desta posio processual debilitada (denominada hipossuficincia pelo CDC) seria a conseqente improcedncia da pretenso pretendida e que necessitasse dessas provas, provas neste caso diablicas. Para evitar que esta dificuldade de prova dificulte o efetivo acesso Justia e a rpida e correta prestao jurisdicional, o CDC incluiu entre os direitos bsicos dos consumidores o direito de facilitao da defesa de seus direitos, com a conseqente possibilidade de inverso do nus da prova. Reza o art. 6., VIII do CDC que direito bsico do consumidor: "a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia". * (293) Relembro aqui a importncia, no somente do direito de petio que constitucional, mas do direito de contestao, por exemplo, dos valores cobrados; veja, neste sentido, sobre o direito de discutir os valores apresentados, jurisprudncia anterior ao CDC, in RT 625/107. (p. 504)

Note-se, por fim, que no podem as partes, atravs de contrato ou qualquer acordo, inverter o nus da prova em prejuzo do consumidor (art. 51, VI do CDC). Os trs tipos de clusulas cuja abusividade foi aqui analisada, a de eleio do foro mais conveniente para o fornecedor, a de inverso do nus da prova e a da arbitragem compulsria, apresentam em comum a tentativa de influenciar o acesso do consumidor justia (processual e material). O abuso visualizado nestas disposies advm no s do fato do acesso justia (processual e material) ser um direito constitucional do cidado-consumidor, mas tambm do fato deste risco, na nova sociedade de massa, dever ser suportado por aquele que fornece os produtos, que comercializa, que utiliza os novos mtodos de marketing, que age no mercado de consumo. Sua atividade lcita, seu campo de atuao no limitado geograficamente, seu lucro considerado normal e intrnseco a atividade econmica, mas deve organizarse para suportar as eventuais discusses no Judicirio, as eventuais provas ex vi lege exigidas.{294} 3. Clusulas-Mandato Igualmente interessante analisar a abusividade ou no das chamadas clusulas-mandato, as quais atravs de estipulao elaborada e imposta por uma das partes colocam o credor do dbito na posio legal de mandatrio do devedor, com plenos e irrevogveis poderes para fechar terceiros negcios (geralmente sacar ttulos abstratos) ou para modificar unilateralmente as bases do negcio em curso (por exemplo, impor e assinar sozinho a re-ratificao da mesma promessa, combi* (294) Nesse sentido, a argumentao da deciso do JEPC/RS que passamos a reproduzir: "Consrcio - Exceo de competncia de foro - Irrelevante a eleio de foro nos contratos para ajuizamento de ao. No prevalece o local de eleio em contratos de consrcios, pois visam as clusulas criar dificuldades ao consorciado aderente, no exerccio de seus direitos. Tratase de contratos de adeso em que o consorciado dispe de condies de alterar clusulas preestabelecidas. A competncia do foro deve ser fixada no juzo do local da contratao, onde a administradora deve ter agncia ou sucursal (art. 100, IV, b, do CPC e item 7 da Port. 190, de 27.12.89)". (Vencida a preliminar de carncia de ao, por maioria. No mrito, \unnime). (Proc. 95/89, Rec. 186/92, rel. Dr. Gerei Giareta, 2. Cm. Recursal, 17.7.92). (p. 505) nada com confisso de dvida). Tais clusulas so comuns nos contratos bancrios e de locao, mas tambm nos contratos de promessa de compra e venda de imveis e de bens de grande valor, contratos de financiamento e de carto de crdito, sem falar nos novos tipos contratuais, de maior utilizao nos negcios comerciais, como o leasing e outros. To comuns no mercado brasileiro so estas clusulas que a ao dos interessados na defesa do consumidor e a resposta da jurisprudncia no tardou.{295} A normal utilidade deste tipo de clusula conceder ao credor o poder contratual de fazer lquida a dvida conforme o seu interesse e

entendimento, sem necessidade de qualquer participao do devedorconsumidor, que somente assina o contrato e esta autorizao "em branco". Atravs de uma utilizao deturpada{296} do instituto do mandato quebram-se dois importantes princpios das relaes de consumo: transparncia e confiana. O mandato e sua autorizao para atuao unilateral faz desaparecer a necessria transparncia do negcio, uma vez que sem a possvel e eficaz fiscalizao do consumidor, age o credor criando uma fictcia declarao do consumidor,{297} minimalizando os seus riscos profissionais ao obrigar o consumidor, seja a um terceiro negcio, geralmente um ttulo extrajudicial, seja a uma modificao unilateral das bases do negcio em curso. * (295) Veja nesse sentido a ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico de So Paulo, contra administradoras de carto de crdito que utilizavam tais clusulas, reproduzida na ntegra e a sentena, in Direito do Consumidor 3/198-204. semelhantes aes contra bancos foram intentadas pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, em 1994, com decises apenas liminares. (296) Assim ensina o Min. Eduardo Ribeiro, in REsp. 13.996-RS, afirmandO: "Traduz a hiptese, em verdade, um artifcio para possibilitar a constituio de ttulo executivo. sabido que o elenco legal de ttulos executivos constitui numerus clausus, no sendo lcito que outros sejam estabelecidOs por conveno das partes. O sistema ora em exame passa por cima dessa impossibilidade legal, valendo-se da j assinalada deturpao das finalidades do mandato". Veja a ntegra da manifestao do Ministro e comentrios na obra do Juiz Federal Lourival Gonalves de Oliveira, p. 188. (297) Veja nesta edio o item relativo abusividade das clusulas de declaraes fictcias. (p. 506) Como ensina o Ministro Athos G. Carneiro, REsp. 1.641-RJ, s ao Poder Pblico foi concedido o poder (= direito) de criar ttulo em seu favor nos crditos tributrios, motivo pelo qual independente de qualquer exame casustico posicionou-se pela nulidade absoluta das crtulas emitidas com base em tais clusulas, mesmo em contratos entre comerciantes, afirmando: "... Ora, em casos como o dos autos, o credor que est, em realidade, criando o ttulo executivo extrajudicial em seu favor, fixando-lhe o valor e momento da exigibilidade, merc da outorga de poderes imposta compulsoriamente em contrato de adeso, compulsoriamente a que as pessoas so obrigadas ao uso do crdito bancrio no tm como fugir. Ou aderem, ou esto expulsas do mundo dos negcios, pelo menos a imensa maioria dos mdios e pequenos empresrios, que no tm condio alguma de discutir com os fornecedores de crdito, com as instituies financeiras".{298} Note-se a importncia dada ao aspecto de vulnerabilidade que reduzido o devedor, mesmo se profissional comerciante, face a utilizao do mtodo de concluso de contratos predispostos unilateralmente ou contratos de adeso. Se a jurisprudncia protege os pequenos comerciantes, quanto mais os consumidores, destinatrios finais,

presumivelmente vulnerveis no sistema do CDC.{299} O segundo princpio atingido o da confiana. A utilizao normal do mandato concedido eventualmente ao credor deveria se dirigir unicamente celebrao do ato, ao estabelecimento do vnculo ou execuo das prestaes acertadas, no execuo extrajudicial \(que seria o que os alemes denominam Sekundtranspruch, pretenso perdas e danos, ao substitutivo da prestao voluntria), muito menos determinao do contedo obrigacional (seja do valor da dvida, seja uma eventual mudana, re-ratificao ou como queiram chamar as modificaes do contedo contratual, sem verdadeiro consenso).{300} * (298) RSTJ, 22/200, 1991, j. 18.12.90, com a seguinte ementa: "Invalidade de clusula, em contrato de adeso, outorgando amplo mandato ao credor, ou a empresa do mesmo grupo financeiro, para emitir ttulo cambirio contra o prprio devedor e mandante. Ofensa ao art. 115 do CC". (299) Este um dos aspectos mais destacados para basear a nulidade do ttulo extrajudicial emitido com base em clusulas-mandato impostas em contratos de adeso; veja deciso da 7. Cm. Civ., TARS, rel. Araken de Assis, Ap. Civ. 192023085. (300) Assim ensina o Min. Cludio Santos, in REsp. 1.294-RJ, citando os ensinamentos de Orlando Gomes. Veja Oliveira, p. 190. (p. 507) Como ensina o Min. Cludio Santos, o princpio da confiana atingido duplamente, pois ele o elemento mximo do contrato de mandato, e no pode haver eficaz representao quando os \interesses so conflitantes (nemo potest esse auctor in rein suam), mas ele est presente tambm no contrato principal, na relao estabelecida entre o fornecedor e o consumidor e o fornecedor passa a agir sem a efetiva fiscalizao e a possibilidade do consumidor discutir os valores cobrados ou as modificaes contratuais impostas. "O elemento subjetivo da confiana governa a atitude do mandante desde a formao do contrato at sua extino. S a algum em que se confia se concedem poderes para a prtica de atos jurdicos ou administrao de interesses".{301} Note-se a importncia dada ao aspecto de fiscalizao dos dbitos e das modificaes impostas unilateralmente atravs da utilizao da clusula-mandato, frente a constatao da diferena de interesses entre o fornecedor-mandatrio e o consumidor, compulsoriamente-mandatrio.{302} A prtica a da inexistncia de controle por parte dos consumidores de como so feitos os clculos da atualizao de sua dvida pelo banco ou pelas incorporadoras. Somente aps a apresentao da cobrana poder ele inteirar-se da sua correo ou no e talvez j lhe pese uma ao de busca e apreenso, conforme a espcie de contrato.{303} * (301) Veja a ntegra da manifestao do Min. Cludio Santos e comentrios, in Oliveira, p. 189. (302) Nesse sentido vem decidindo a jurisprudncia majoritria dos Tribunais inferiores. Veja-se, a ttulo de exemplo, o acrdo do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, em que no se tratava de mandato para o prprio credor, mas para terceiro e mesmo assim o carter abusivo do exerccio do

direito foi destacado (Ap. Cv. 1910114077, 1. Cm. Cv., j. 9.4.91, rel. Juiz Juracy Villela de Souza): " nula a clusula contratual que cria mandato para ser utilizado por pessoa jurdica, integrante do mesmo grupo econmico do mutuante, contra os interesses do mandante, porque abusiva e contrria ao que estabelece a Lei 8.078/90 (CDC)": acrdo comentado, in Direito do Consumidor 1/230, por Vivian J. P. Caminha. (303) Basilar neste sentido, declarando a nulidade da letra de cmbio e extinguindo a ao de busca e apreenso, com base em clusula-mandato presente em contrato de financiamento de veculo, a deciso do Juiz Lino M. D. Batista Ribeiro, reproduzida na ntegra in Direito do Consumidor 5/294-295. (p. 508) Face aos interesses conflitantes no cabe que um possa representar o outro, por exemplo, para executar o pagamento do preo ou emitir um ttulo cambial abstrato em nome do devedor. Discutvel, igualmente, a possibilidade, atravs da clusula-mandato, de se falsear um novo consenso, prevendo a possibilidade do representante, na verdade o credor, modificar unilateralmente o contedo do contrato, as obrigaes e direitos de cada parte em detrimento dos interesses do "mandante". A clusula-mandato possui, assim, validade discutvel, mesmo frente ao direito comum, por permitir antecipadamente o exerccio de um direito para alm do exigido pelo tipo de contrato assinado, sem a devida fiscalizao e, muitas vezes, para alm dos parmetros de conduta segundo a boa-f na execuo dos contratos. No direito tradicional o art. 115 do CC era utilizado para esclarecer o carter abusivo e potestativo da clusula inserida tanto em contratos de consumo, como entre profissionais.{304} O direito brasileiro, porm, demorou a visualizar o abuso da simples incluso deste tipo de clusula nos contratos de massa. Por muito tempo o STF fazia distino entre o "uso" do mandato (este permitido) e o "abuso" do mandato (este considerado leso de direito e proibido),{305} posio que validava a previso contratual de tais clusulas-mandato, proibindo apenas os abusos, que se tornassem judiciais e pudessem ser provados em aes especficas. Tal posio era insuficiente, pois obviamente contavam os fornecedores com a passividade tpica do contratante mais fraco economicamente, com a demora das contendas judiciais, assim como com a necessidade de prova do abuso. Mais fcil era prever a clusula, instrumento mais gil para obter um ttulo extrajudicial para a futura execuo do devedor inadimplente. * (304) Assim, o voto do Min. Cludio Santos, no REsp. 1.294, 3. T., STJ, anterior ao CDC, j. 12.12.89: " certo no haver proibio explcita no direito brasileiro. Entretanto, so condies defesas nos atos jurdicos as que os sujeitarem "ao arbtrio de uma das partes" (art. 115 do CC), o que fatalmente ocorrer se uma das partes for mandatria da outra para reconhecer dbitos e ajustar taxas de juros. Por outro lado, no so desprezveis as objurgaes doutrinrias a essa espcie de contrato, tanto no direito aliengena como no direito ptrio".

\ (305) Veja a lio de Cassio MC. Jr. Penteado, "Pensando sobre a ClusulaMandato: Uso e Abuso", in RT 691/260. (p. 509) O CDC visualizou esta abusividade e sabendo da possibilidade dos fornecedores de produtos e servios conseguirem facilmente a imposio deste tipo de clusula no mercado brasileiro classificou-a, expressamente, na lista do art. 51, como uma clusula abusiva. Efetivamente dispe o art. 51, VIII do CDC que so nulas de pleno direito as clusulas que "imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor".{305} Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudncia ptria com a Smula 60 do STJ: " nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante no exclusivo interesse deste". Em verdade, as clusulas-mandato desequilibram consideravelmente a relao contratual, pois asseguram uma dupla vantagem para o credor, j em posio preponderante: este possui um direito creditcio contra o devedor e reserva-se o direito de represent-lo, mesmo no que se refere ao comprometimento de seu patrimnio, garantindo o assentimento do devedor. A Smula 60 do STJ pacificou a jurisprudncia ptria. Nesse sentido, igualmente a concluso n. 11 do III Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, em Braslia, versou sobre o tema afirmando: " abusiva, nos contratos relativos s relaes de consumo, clusula que outorgue poderes ao mandatrio, em conflito de interesses com o mandante, ou que lhe seja lesivo". A clusula-mandato quebra a comutatividade do contrato, desequilibra-o onerando em excesso um dos contraentes, sujeitando-o ao arbtrio do outro (no que seria condio potestativa e ilcita), e concedendo vantagem excessiva a um dos contratantes, vantagem contrria a boa-f na execuo dos contratos, ao conceder um poder/ direito desacompanhado de qualquer reflexo obrigacional especfico. Conclumos, portanto, que a clusula-mandato, nos contratos de consumo, extrapola os limites do razovel e do necessrio para a cooperao entre os contratantes e abusiva. A declarao de sua nulidade pode ser requerida tanto com base na clusula geral do art. 51, IV do CDC; uma vez que contrrias boa-f e asseguram vantagem * (306) Como ensina a jurisprudncia: "No se diga que a emisso da nota promissria, vinculada que est ao contrato de abertura de crdito, no negcio dele diferente. Tanto se trata de outro negcio que para a sua realizao foi necessria a previso contratual da outorga de mandato" (Juiz \Jos Roberto Lino Machado, Proc. 781/92, 23. Vara Cvel, SRj, 18.5.92, sentena publicada na ntegra in Direito do Consumidor 3/216 e ss.). (p. 510) exagerada e desproporcional ao contratante que predispe as clusulas, quanto com base no art. 51, VIII, do CDC, inciso especfico e mais utilizado pela jurisprudncia.{307} 4. Clusulas de declarao ficta, de informao fictcia, de consenso ou de entrega ficta O silncio pode equivaler a uma declarao. O direito alemo conhece os atos concludentes, o direito brasileiro conhece a tradio ficta. Em matria de proteo ao consumidor, porm, a vulnerabilidade

ftica, jurdica e tcnica deste sugere uma maior cautela no que se refere a declaraes fictas. Em princpio, o ficto "acordo tcito" atravs do silncio do consumidor ou mesmo do pagamento da prestao exigida a maior no deve prevalecer.{308} Na prtica, no s o fornecedor redige (ou pr-redige) o texto contratual, como ter facilidade de impor uma entrega ficta, de induzir a um silncio tcito, a uma concordncia pacfica e, por vezes, prejudicial aos seus mltiplos consumidores. Assim as clusulas contratuais que prevem que o silncio do consumidor ou sua no manifestao, sua inatividade, significaro a sua concordncia com a "renovao do contrato", com a "mudana da forma das prestaes", com a "mudana do dia do pagamento", com a "mudana ou sucesso de planos de sade", com a "resciso contratual", com a "concluso do contrato", em caso de envio direto dos bens ao consumidor, com a "informao" teoricamente prestada pelo fornecedor, com a "correo" da cobrana ou dos valores exigidos pelo fornecedor etc. Por mais prticas e pragmticas que tais clusulas sejam e por mais razoveis os motivos econmicos dos fornecedores em utiliz-las, tais clusulas ligadas a declaraes fictas ou presumidas dos consumi* (307) Veja RT 697/176. (308) Assim deciso da 10. Cmara Cvel do TJRJ, Ap. Civ. 1.025/97, j. 26.6.97, Des. Walter Felipe DAgostino, cuja ementa : "Plano de Sade Modificao do prazo do reajuste de semestral para mensal. Acordo tcito no impede que as demais clusulas prevaleam. Se para o Autor se exige a comprovao de seu alegado direito, feita esta, compete ao Ru desconstitula, no o fazendo obriga-se ao ressarcimento. A aceitao tcita manifestada pelo pagamento, sem objeo, no induz que se aceite pagamento indevido, \porque a maior e fora das regras do contrato". (p. 511) dores, impostas em contratos de consumo, colocam-se hoje sob a sombra do CDC e o perigo de sua eventual abusividade ser decretada. A lei alem de 1976 j visualizava este perigo e incluiu tais clusulas na sua lista cinza, de clusulas cuja ineficcia deve ser \valorada caso a caso pelo Juiz ( 10, n. 5). Na referida lei alem, a regra que uma clusula, segundo a qual se considera como emitida ou no emitida uma declarao do consumidor (parceiro contratual que no redigiu previamente o contrato, no-predisponente, na terminologia alem), no caso do consumidor praticar (ao) ou no praticar determinado ato (omisso), ser ineficaz, a no ser que: a) tenha sido concedido ao consumidor (parceiro contratual) um prazo adequado para emitir a declarao expressa; e b) o predisponente (fornecedor) se obrigue a chamar especialmente a ateno do parceiro contratual, no comeo do prazo, para o significado previsto para o seu comportamento (ao ou omisso). No direito alemo, a ineficcia a regra deste tipo de clusula, mas permite-se ao fornecedor provar que cumpriu com seu dever de informao e que avisou (a tempo) o consumidor das conseqncias de seu comportamento. O CDC no conhece regra especfica sobre as declaraes e a jurisprudncia brasileira tem chegado a concluses semelhantes distinguindo entre os vrios casos. Se a clusula se refere a uma "fictcia

informao" que deveria ser prestada pelo fornecedor, a jurisprudncia tende a relembrar o dever de informar previsto nos arts. 30 e 31 do CDC, o novo direito do consumidor informao adequada e clara (art. 6., III do CDC),{309} concluindo pela incidncia do art. 51, I (nulidade), quando no simplesmente desconsidera a existncia da previso contratual contra legem.{310} * (309) Sobre a importncia do novo direito de informao e seus reflexos constitucionais (ao para prestao de contas), veja deciso do 1. TASP, 4. C., j. 2.6.93, rel. Juiz Otaviano Santos Lobo: "A circunstncia de clusula contratual ter declarado que caber administradora prestar informaes sobre o andamento do consrcio em assemblias mensais, no retira O direito individual do quotista de pleitear judicialmente a prestao de contas da r" (acrdo na integra, in RT 698/99). (310) Sobre o inderrogvel dever de informar ensina o Des. relator Joo Loureiro Ferreira (AI 592052054, 3. Cm. Civ., TJRS, j. 5.8.92): "A obrigao de bem explicar o plano de sade da empresa ofertante do plano, cabendo- (p. 512) Relembre-se que o dever anexo de informao decisivo quando o consumidor escolhe, por exemplo, qual o plano de sade dever proteger sua famlia, se deseja uma cobertura hospitalar e de que tipo, quais so as carncias e as excluses de cada tipo de plano etc. Aqui as informaes so fundamentais para a deciso do consumidor e no \deve haver induo ao erro, qualquer dolo bonus, simulao tolerada ou falha na informao por parte do fornecedor. No esprito do CDC a informao ao consumidor deve ser real e verdadeira e no inverdica ou ficta contratualmente. Nesse sentido, tambm a Diretiva europia concluiu pela abusividade das clusulas que tenham por objeto ou efeito "fazer constar de forma irrefragvel a adeso do consumidor a clusulas as quais no tenha tido a oportunidade de tomar conhecimento real antes da celebrao do contrato".{311} No caso de "reviso contratual" atravs de simples "comunicao" ou circular entre os consumidores, autorizada por clusula contratual, a qual especifica que silncio dos consumidores valer como tcita aceitao das novas condies contratuais, a jurisprudncia brasileira ainda no se manifestou de forma definitiva. Encontram-se decises ora recusando as modificaes ficticiamente bilaterais prejudiciais aos consumidores, ora aceitando-as com base na autonomia da vontade e nos costumes do mercado. Particularmente, considero que tais clusulas so abusivas, por contrrias ao inciso XIII do art. 51 do CDC, pois "autorizam o fornecedor a modificar" (na prtica) unilateralmente "o contedo do contrato ou a qualidade do contrato" (das prestaes), aps a sua celebrao.{312} *lhe a obrigao inafastvel de bem informar seus clientes efetivos ou potenciais de todos os termos do contrato". (311) Assim a Diretiva 93-13/CEE, que como diretiva minimal trouxe a lista de

clusulas abusivas como sugesto para os pases que j no possuem tal lista em seu Anexo, 1, letra i; trad. nossa do original espanhol, pub. in Dirio Oficial de las Comunidades Europeas, L. 95/33, de 21.4.93. (312) Exemplo de clusula abusiva, presente em contrato para uso de linha de TV a cabo, em Belo Horizonte, a qual sequer menciona a possibilidade do consumidor no concordar com as alteraes, forando um consenso prvio e ficto com o simples conhecimento: "12.2. A operadora poder alterar, modificar ou editar o presente instrumento contratual, atravs de comunicados ou termos aditivos, sempre com o objetivo de aprimor-lo, com vistas melhoria das condies de funcionamento do aludido relacionamento, (p. 513) Clusula ainda comum nos contratos de consumo no Brasil aquela que prev a cincia ficta do consumidor do contedo do contrato ou das condies gerais a ele aplicveis, cincia esta que na prtica no ocorre, pois o contrato ou as CONDGs esto registradas em algum cartrio no pas. Tal clusula afronta o novo direito de informao do consumidor, pois segundo o art. 46 do CDC deve ser dada a oportunidade ao consumidor conhecer o contedo do contrato, de entender a extenso das obrigaes que assume e a abrangncia das obrigaes do fornecedor de produtos ou de servios. Clusula baseada em consenso ficto igualmente a conhecida clusula de "renovao automtica", onde o perodo contratual prorroga-se automaticamente, caso no haja manifestao em contrrio do consumidor ou de nenhuma das partes. Sobre a eventual abusividade ou no desta clusula restam muitas dvidas. Note-se que a renovao dos contratos de consumo por vezes tm base legal e, geralmente, do interesse do consumidor. Particularmente, parece-me que o carter abusivo desta clusula adviria ou de sua unilateralidade ou da forma (restritiva ou limitativa), ou da forma como o exerccio do direito de recusa do consumidor for regulado. Ao consumidor (assinante de revistas, associado em clubes, participante de um abono para teatros etc.) deve lhe ser dada ocasio de manifestar sua vontade em contrrio, atravs de avisos especficos ou, no mnimo chamadas especficas, includas nas cobranas do novo perodo. A *tomando-se a obedincia a essas eventuais alteraes, modificaes ou aditamentos, obrigatria a partir do momento que das mesmas, for dado conhecimento ao usurio, atravs do Boletim de programao ou de correspondncia pessoal ao usurio". Veja tambm basilar deciso da 5. Cm. Civ. do TJRS, Ap. Cv. 591106646, j. 1.10.92, rel. Des. Araken de Assis, com a seguinte ementa: "Previdncia privada. Plano empresarial de reembolso de despesas mdicO\hospitalares ("Dame", da Golden Cross) - Critrio de reajuste de prestaes - Aditivo ao contrato prevendo o reajuste pelo Bnus do Tesouro NaciOnal (BTN). Majorao das prestaes segundo a variao real do custo das despesas mdico-hospitalares - Descabimento. Enquanto vigorar a disposio contratual e o prprio contrato, de resto denuncivel e resolvel pelo interessado, no pode a parte majorar o valor das prestaes mensais que

tocam ao parceiro consoante o ndice de sua necessidade em lugar do ndice do contrato. Hiptese de manifesta procedncia da consignatria. Apelao provida". (p. 514) exemplo da lei alem, a ratio legis seria evitar que a passividade do consumidor possa ser usada contra este e resulte em prejuzo econmico afastvel com a devida e prvia informao. Observa-se, porm, que muitas destas clusulas, ao contrrio, procuram dificultar a atuao do consumidor, por exemplo, exigindo que sua manifestao seja por "carta registrada" ou estabelecendo um longo prazo anterior ao trmino do contrato e a renovao automtica (60 ou 45 dias impreterivelmente etc.) e aqui pode residir sua abusividade, valorada, no caso concreto e para aquele tipo contratual, como contrria clusula geral do art. 51, IV do CDC. Efetivamente, a nova Diretiva da Comunidade Europia, atual Unio Europia, considera contrria boa-f exatamente este tipo de \clusula, no n. 1, letra h, do Anexo; afirmando a abusividade das \clusulas que tenham por objeto ou efeito: "h) Prorrogar automaticamente um contrato de durao determinada se o consumidor no se manifesta em sentido contrrio, quando se tenha fixado data-limite demasiado distante para que o consumidor expresse sua vontade de no prorrog-lo".{313} Clusulas envolvendo declaraes fictas so, porm, mais comuns nos contratos bancrios e envolvendo financiamentos, onde geralmente a aceitao e correo dos dados e cobranas presumida em caso de no manifestao do cliente. Segundo a experincia Europia em matria de cartes de crdito, o problema central deste tipo de clusula contratual que a declarao ficta presumida pelo silncio do consumidor assemelha-se a um "reconhecimento de dvida".{314} Assim, se o consumidor utilizou seu carto de crdito e enviada a cobrana, no manifesta sua discordncia com o valor, em um determinado prazo (5 dias, 10 ou 25 dias aps a data do aviso ou do provvel recebimento do aviso), o saldo ou a quantia ali manifestada presumida como aceita pelo consumidor, com todos os efeitos legais e contratuais possveis. \ A Corte Federal Alem baseou-se no referido 10, 5, a) da Lei \1976 para considerar tal clusula ineficaz. De forma bastante elucidativa \apegou-se ao fato do carto de crdito ser uma forma de pagamento * (313) Traduo nossa, do original espanhol, publicado in Dirio Oficial de las \Comunidades Europeas, L. 95/33, de 21.4.93. (314) Assim Martinek, t. III, p. 68. (p. 515) \utilizada em viagens, argumento utilizado pelas prprias empresas em sua publicidade, logo, a fixao de um prazo fixo (no caso, 25 dias) para todos os consumidores manifestarem seu descontentamento seria contrrio boa-f. A validade e eficcia das declaraes fictas a exceo no sistema da lei de 1976, logo as empresas de carto de crdito, que por motivos de praticidade e interesse seu, quiserem dela se utilizar em suas CONDGs devem prever excees para os consumidores, por exemplo, em caso de viagem, e devem assegurar alm de \"farta" informao, alm de "suficiente e razovel prazo de tempo".{315}

Na experincia brasileira, a fonte de abusividade detectada concentra-se mais na unilateralidade{216} da elaborao do documento de dvida, e na sua eventual utilizao em execues,{317} prerrogativa contratual considerada abusiva em geral, quanto mais quando imposta frente ao consumidor, do que na imposio por contrato de uma aceitao ficta do saldo devedor ou da dvida. A posio da jurisprudncia brasileira louvvel, mesmo se no utiliza-se diretamente do CDC, mas de seus \* (315) Assim a deciso citada e comentada por Martinek, t. III, p. 68, BGHZ \91.221. A deciso de 17.5.84 afirma em sua ementa que: a) o risco sobre a correo ou falsidade dos comprovantes de compra da empresa de carto de crdito e no pode ser transferido para o consumidor; b) o possuidor de um carto de crdito no obrigado a conferir imediatamente quando da chegada do saldo a sua correo, sendo suficiente que o faa quando da chegada de uma longa viagem. (316) Segundo afirma o Juiz relator Brando Teixeira do TAMG (Ap. 121.4160, 5. Cm. Civ., j. 12.3.92, in RT 697/167): "A clusula contratual pela qual a parte se compromete a aceitar como bons os extratos elaborados destituda de maior valor, pois no possvel reconhecer-se quela prerrogativa de constituir ttulo executivo em seu prprio favor, disposio \contratual deste jaez ofende o art. 115 do CC, 2. parte". (317) Assim a ementa da citada deciso do TAMG, in RT 697/166: "Contrato de abertura de crdito - Cheque especial - Execuo inadmissvel - Valor cobrado superior ao contratado - Irrelevncia de estar acompanhado de extrato de conta-corrente - Documento unilateralmente elaborado que no pode ser qualificado como demonstrativo de dvida lquida e certa Declarao de voto. No constitui ttulo executivo exigvel o contrato de abertura de crdito, mormente se executado valor superior ao nele consignado, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, unilateralmente elaborado, cujos lanamentos no espancam, por si SS, incerteza do saldo executado" (Ap. 121.416-0, 5. C., j. 12.3.92, rel. Juiz Brando Teixeira. (p. 516) princpios. J a interessante linha jurisprudencial alem, bem demonstra as exigncias de uma fase de execuo contratual (e formulao do contedo contratual) conforme a boa-f, pensando refletidamente nos interesses (e possibilidades fticas) do parceiro contratual. Em matria de cobranas de dvidas e correo de dados, a jurisprudncia brasileira distingue entre a atuao dos bancos e financeiras e a atuao das empresas responsveis pelos servios pblicos uti singuli prestados populao. Quanto aos bancos a sensibilidade da jurisprudncia para a cobrana indevida tal que, mesmo existindo clusula contratual prevendo a veracidade do dbito lanado em contacorrente ou do saldo devedor e a reflexa concordncia ficta do consumidor, refaz o equilbrio do contrato e aceita condenar a empresa bancria a danos morais pela "conduta ilcita ofensiva ao direito subjetivo" do indivduo.{318} Quanto a atividade das empresas prestadoras de servios

pblicos e a cobrana das taxas relativas a servios pblicos, a jurisprudncia brasileira ainda reluta em utilizar o CDC, preferindo a sada de direito administrativo e a presuno de veracidade do demandado pelo prestador de servio pblico, presuno que s ceder face a prova do excesso ou a excepcionalidade da ocorrncia, segundo "o senso comum", ensejando a determinao da inverso do nus da prova pelo juiz, de forma a facilitar a prova da alegao do consumidor.{319} Outro tema interessante e que insere neste contexto o da tradio ficta, em verdade um ato real, mas que pode ser previsto * (318) Exemplo desta linha jurisprudencial a deciso do TJPB, onde o relator, Des. Antnio Elias Queiroga, cita abundante jurisprudncia do STF e TJSP, deciso reproduzida in RT 696/185, com a seguinte ementa: "Indenizao - Dano moral - Dbito indevido lanado em conta-corrente, originando saldo devedor, com a transferncia para o crdito em liquidao - Conduta ilcita ofensiva ao direito subjetivo da pessoa Desnecessidade de reflexo material - Condenao mantida. O dano moral, causado por conduta ilcita, indenizvel, como direito subjetivo da pessoa ofendida, ainda que no venha a ter reflexo de natureza patrimonial". (Ap. 92.0027138 - 2. C., j. 18.8.92, rel. Des. Antnio Elias de Queiroga). (119) Bom exemplo desta linha jurisprudencial, encontra-se na Rev. Julgados do TARS 82/238, cuja ementa a seguinte: "Consignao em pagamento \Excesso de consumo de gua - Corsan - Presuno de regularidade do registro hidromtrico que cede diante da excepcionalidade da ocorrncia. Em uma residncia modesta, com menos de 32 m2, e apenas trs ligaes, a normalidade o consumo em torno da tarifa mnima, como ocorrido nos (p. 517) em clusula contratual, fazendo prova de sua ocorrncia. No direito alemo tal clusula inclui-se entre as abusivas a depender da "valorao do juiz no caso concreto". O direito brasileiro est mais acostumado tradio ficta e considera este negcio como causal, o que diminui o perigo desta clusula, bastando geralmente uma \interpretao pr-consumidor pelo juiz forte no art. 47 do CDC. De qualquer maneira, trata-se tambm de uma clusula "cinza" a merecer a valorao do juiz no caso concreto, de forma a verificar se viola ou no o mandamento de boa-f e equilbrio nos contratos de consumo (clusula geral do art. 51, IV do CDC). Note-se que nem tods as declaraes fictas do consumidor ou seu silncio considerado como declaraes so fonte de abusividade. Por vezes, a prpria lei utiliza-se desta tcnica para presumir a vontade do consumidor, assim o prprio CDC, em seu art. 49, concede ao consumidor um prazo de 7 dias, com elstico termo inicial, e contrario sensu presume que passado este prazo vontade do consumidor ficar vinculado ao contrato concludo fora do estabelecimento comercial. Trata-se, portanto, de um tipo de clusula ou de um expediente (a declarao ficta) do fornecedor a ser valorado pelo juiz e cuja abusividade h de ser determinada no caso concreto, conforme a redao exata da clusula,

conforme o tipo de contrato e as expectativas que cria, conforme a prtica comercial anexa a esta estipulao, conforme a interpretao prconsumidor a ser dada a este contrato. 5. Clusulas atpicas de remunerao Remunerao varivel ou repetida, clusulas de imposio de ndices unilaterais de reajuste ou de juros acima do limite constitucional. As clusulas de remunerao (pagamento) dos servios e dos produtos so essenciais em uma economia capitalista, como a brasilei*meses imediatamente precedentes. Tendo o hidrmetro medido consumo 5 vezes maior que nos meses anteriores, impendia fornecedora provar a existncia do alegado vazamento, negado pelo consumidor. Regra de experincia segundo a qual o normal no se prova, sim o excepcional. Apelao provida para liberar o autor em face do valor depositado correspondente tarifa mnima, em consonncia com consumos verificados anteriormente" (Ap. Cv. 191178151, 1. C., j. 24.3.92, rel. Juiz Juracy de Souza). (p. 518) ra. Em determinadas circunstncias, porm, as clusulas envolvendo o preo podem conter previses to variveis, incertas, arbitrrias ou potestativas, que podem ser consideradas abusivas, contrrias aos princpios da boa-f e da justia contratual. O direito tem extrema dificuldade de regular o preo, considerado o elemento do contrato onde h maior liberdade da vontade,{320} onde praticamente inexistem regras supletivas a esta manifestao de vontade, onde o expectro de interpretao do aplicador da lei menor; simplesmente porque aqui, no preo, na remunerao, encontra-se o interesse maior que move ao contrato o fornecedor, especialmente aquele que trabalha com crdito ao consumo e financiamentos em geral. A nulidade de uma clusula de preo significa, na prtica, a "morte" do contrato, salvo em caso de tabelamento legal, podendo as partes no mximo optar pela resciso do contrato.{321} Por isso mesmo, o CDC em seu art. 6., V, excepciona este tipo de clusula, como mencionamos anteriormente, e opta pela possibilidade de "modificao" da clusula eventualmente onerosa em excesso,{322} autorizando a atuao sanadora do juiz fora do sistema de nulidade absoluta das clusulas abusivas previsto no art. 51 do CDC. * (320) Relembro aqui as lies de Roppo, p. 144, segundo o qual mesmo a noo de comutatividade uma noo relativa, a depender da vontade das partes, onde o direito s intervm em casos graves, em desequilbrio flagrante, de leso. (321) Deciso do TJDF (DJ 10.12.92, II, p. 41.927, rel. Des. Vasques Cruxen), utilizando a teoria da impreviso, face a mora do consumidor em virtude dos aumentos e reajustes do ndice do SINDUSCON, superior ao aumento dos salrios, bem demonstra o esforo da jurisprudncia para fornecer respostas justas a este problema dirio, alcanando, no mximo, a resciso sem perdas e danos para o consumidor. (322) Interessante atuao da jurisprudncia, simplesmente impondo uma modi-

\ficao contratualmente permitida, encontra-se na deciso da 2. Cm. Cv. \do TJRS, de 15.4.92, Ap. Cv. 592022826, rel. Des. Talai Selistre, com a seguinte ementa: "Plano de sade. No pode a seguradora negar-se modificao da cobertura mdico-hospitalar, ainda que para diminu-la, bem como as prestaes mensais devidas pelo segurado desta prevista, a faculdade no manual por ela fornecido. Devoluo das diferenas em dobro \(CDC, art. 42, pargrafo nico) e devidamente corrigidas desde a data da alterao pretendida. Apelo provido, em parte, to-s quanto ao montante da verba honorria". (p. 519) A jurisprudncia brasileira ainda tmida em utilizar esta auto\rizao legal de modificao das clusulas referentes ao preo,{322A} com \raras excesses, {322A} preferindo, face a complexidade do tema, solucionar a lide com a decretao da nulidade ou da abusividade de clusulas acessrias, geralmente clusulas acessrias de remunerao ou de indexao, sem tocar no verdadeiro problema do equilbrio financeiro original do negcio.{323} Quanto eventual abusividade das clusulas de remunerao e clusulas acessrias de remunerao, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudncia brasileira nestes primeiros anos de vigncia do CDC: 1) as clusulas de remunerao * (322A) Verdadeiro leading case foi a condenao, com liminar, de famosa Seguradora de Sade, em ao civil pblica movida pelo MP/RS, "a revisar todos os reajustes de contribuies impostos a seus filiados em curso no Estado do Rio Grande do Sul, com observncia das respectivas periodicidades. Bem assim, a proceder tais revises com a utilizao do ndice de variao do BTN no perodo de reajuste como base (ou ndice de variao dos custos dos servios mdico-hospitalares nos termos da lei e dos contratos) e a \devolver os valores cobrados a maior, devidamente corrigidos..." (decisum da Sentena 25.7.94, 14. Vara Cvel da Comarca de Porto Alegre. Proc. 01189343419, Juiz Demtrio Xavier Lopes Neto); note-se que o magistrado, evitando a discusso constitucional, no amparou-se no CDC, uma vez \que os reajustes litigiosos eram de 1989, mesmo assim afirma, a lis.: "Vista a questo sobre a tica do CDC, diversa no a soluo, observando-se a norma e esprito ali insculpidos. que aqui, repita-se, opera validamente como norma interpretativa - no mnimo". (323) Em caso envolvendo contrato de leasing, no JEPC de Passo Fundo, o \Relator da Turma Recursal, Juiz Facchini Neto, assevera: "Cumpre analisar, assim, se os encargos pactuados eram ou no devidos. Analisando-se a questo sob este prisma, constata-se facilmente que houve \excessos na cobrana dos encargos. De fato, o art. 52, 1., do CDC, estabelece que as multas de mora no podero ser superiores a 10% do valor da prestao. Apenas juros moratrios de 1% ao ms podem ser acrescidos

 multa contratual. Fora disso, apenas a correo monetria pode ser exigida. Examinando-se a planilha de pagamentos efetuados, percebe-se, porm, que os encargos cobrados pela requerida foram muito alm de tais limites, pois para um atraso de 33 dias, por exemplo, a prestao chegou a aumentar cerca de 60%, como ocorreu com o pagamento efetuado em 17.10.90 (planilha de lis., juntada pela R.) Isso representa muito mais do que a inflao do perodo, acrescida de juros de 1% e clusula penal de 10%" (fls). (p. 520) varivel conforme a vontade do fornecedor, seja atravs da indicao de vrios ndices ou indexadores econmicos, seja atravs da imposio de "regimes especiais" no previamente informados; 2) as clusulas que permitem o somatrio ou a repetio de remuneraes, de juros sobre juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, clusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratrio; 3) clusulas de imposio de ndices unilaterais para o reajuste ou de correo monetria desequilibradora do sinalagma inicial; 4) clusulas de juros acima do limite constitucional. Note-se que a identificao destes problemas no significa, porm, a certeza da abusividade deste tipo de clusulas, nem a formao de uma linha de atuao unitria da jurisprudncia. Ao contrrio, a jurisprudncia encontra-se em plena formao, mesmo assim, uma vez que o tema de capital importncia para a prtica, passaremos a uma anlise de cada uma das hipteses. O primeiro grupo de clusulas atpicas em matria de remunerao a ser identificado pela jurisprudncia foi o das chamadas clusulas de remunerao varivel, onde uma estipulao contratual permite ao fornecedor, de forma direta ou indireta, a variao unilateral do preo. Esta clusula considerada abusiva pelo CDC que conhece previso expressa na lista do art. 51, X. Tambm ao direito tradicional (art. 115 do CC) repugna esta possibilidade (de sem concordncia do parceiro contratual) o fornecedor reservar-se o privilgio contratual de modificar o preo.{324} O preo elemento essencial do contrato, de sua transparncia e base primeira de seu equilbrio, modificar justamente este elemento de maneira unilateral arbitrrio e, possivelmente, lesionrio. O art. 1 .125 do CC prev mesmo a nulidade de todo o contrato de compra e venda, quando se deixa do arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo. O CDC, ao contrrio, identifica o mesmo foco de abusividade, de arbtrio neste privilgio unilateral e desequilibrador, mas prev a nulidade somente da Clusula que permite esta variao unilateral, subsistindo a clusula de preo original. O CDC segue assim seu ideal de conservao (sempre que Possvel) da relao contratual (art. 51, 2., do CDC). A abusividade deste tipo de clusulas e a decretao de sua nulidade, forte no art. 51 do CDC ou nas previses do CC, no deveria * (324) Veja, no mesmo sentido, Aguiar, Clusulas, p. 21. (p. 521) mais propor dificuldades para a jurisprudncia. A capacidade, porm, de disfarar a unilateralidade da previso de remunerao ou de sua possibilidade de variao superou as expectativas em um mercado to mvel como o brasileiro e onde o fenmeno da inflao acaba por convencer que a variabilidade dos elementos do contrato - em princpio - aceitvel e mesmo necessria. Assim, por exemplo, quem

desconfiaria de uma clusula onde vrios ndices de correo ou de reajuste, ou ndices de atualizao monetria esto colocados lado a lado, de forma alternativa, subsidiria ou por ordem de preferncia, onde menciona-se a "variao positiva" de um destes ndices ou a utilizao de "qualquer outro ndice", em caso de falta dos primeiros? Da mesma maneira, quem temeria uma clusula que estabelea um regime especial, um aumento do preo, da remunerao do fornecedor, quando atingir certa idade, em contrato de seguro sade ou outro seguro em que o risco do evento maior conforme a idade? No primeiro caso, a doutrina unnime no sentido da impossibilidade de previso contratual de ndices alternativos de atualizao monetria ou correo escolha do fornecedor ou com escolha fictamente bilateral do fornecedor e do consumidor, por abusiva e contrria a previso do art. 51, X do CDC. Nesse sentido a concluso n. 2 do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, em Braslia: "Nas relaes de consumo so abusivas as clusulas que atribuem ao fornecedor o poder de escolha entre mltiplos indexadores".{325} J a jurisprudncia ocila, alguns Tribunais aceitam por vezes ndices "alternativos" fora do Sistema Financeiro da Habitao,{326} guiados sem dvida pela idia que a "atualizao monetria", e portanto, a escolha de um ndice ou outro, seria simples correo monetria que nada acrescenta ao preo e no constitui um plus ou um prejuzo possvel ao consumidor.{327} Importante setor da jurisprudncia * (325) Note-se que, antes da vigncia do CDC, alguns planos econmicos previram expressamente esta possibilidade de utilizao alternativa de ndices (por exemplo o chamado Plano Vero). (326) Veja a deciso do STJ in REsp. 38.242-4-SP: "Compromisso de compra e venda de imvel - Reajuste de prestaes - ndice alternativo. Consolidado na jurisprudncia do STJ o entendimento de que: " lcito o pacto pelo qual, em caso de alienao do imvel, no abrangido pelo Sistema Financeiro da Habitao, se estabelecem ndices alternativos de reajustes das prestaes". (327) Sobre a correo monetria, exemplar, veja deciso do 1. TACiVSP reproduzida in RT 679/119, ou da 3. T. do STJ, in Lex 48/231 e ss. (p. 522) brasileira, porm, seguindo a experincia do homem comum de que os ndices nem sempre refletem a realidade inflacionria e nem todos levam ao mesmo resultado final,{328} preferem afastar qualquer clusula que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, por exemplo atravs da escolha do ndice de correo do valor ou da taxa de juros,{329} a variao do preo e a modificao unilateral do contratado,{330} uma vez que esta possibilidade de variao ou escolha unilateral do fornecedor desequilibra as foras do contrato e quebra a paridade de tratamento entre os contratantes.{331} Nos contratos do Sistema Financeiro da Habitao muitas vezes a diviso das clusulas de remunerao em vrias e diferentes clusulas no texto dos contratos acaba por permitir a variao do preo atravs

da variao unilateral do percentual de juros. Segundo a concluso n. 5 do referido Congresso de Braslia tal clusula tambm abusiva.{332} * (328) As diferenas ficam maiores no caso de planos de combate a inflao, veja a deciso do TARS, Rel. Juracy de Souza, j. 16.2.93, Ap. Cv. 192129526. (329) Nesse sentido a deciso basilar do TARS, rel. Antonio Janyr DallAgnol Jr., j. 19.5.93, in RT 697/173 e ss., de cuja ementa retiro a passagem: "Sendo os juros o "preo" pago pelo consumidor, nula a clusula que preveja alterao unilateral do percentual prvia e expressamente ajustado pelos figurantes do negcio". (330) Veja o citado leading case de extenso do CDC atravs do art. 29, TARS, rel. Paulo Heerdt, j. 24.10.92, Ap. Cv. 192188076, cuja ementa, em seu final, tem o seguinte teor: "Clusula que permite variao unilateral de taxa de juros abusiva porque, nos termos do art. 51, X e XIII, possibilita variao de preo e modificao unilateral dos termos contratados. Possibilidade de controle judicial, visando estabelecer o equilbrio contratual, reduzido o vigor do princpio pacta sunt servanda". (331) Nesse sentido o leading case do TARS, Rel. Paulo Heerdt, j. 9.5.91, com a seguinte ementa: "Contrato de leasing - Plano vero. Cabvel a consignatria para discutir ndice de reajuste, ainda que as leis do Plano Vero (7.738/ 89 e 7.774/89) tenham permitido a utilizao de ndice alternativo previsto em contrato, no pode o Judicirio chancelar a clusula abusiva em contrato, que, por ser de adeso, fere claramente a paridade de tratamento entre contratantes. Posio reiterada da jurisprudncia, agora consagrada pela Lei de Defesa do Consumidor" (in Julgados TARS, 78/284-287). (332) O original da concluso o seguinte: "5. abusiva, nos termos do art. 51, X do CDC, a clusula que permite ao mutuante a variao do percentual de juros". Sobre a problemtica especfica dos contratos do SFH veja o excelente artigo de Arnaldo Rizzardo, in Direito do Consumidor 9/67 e ss. (p. 523) A abusividade deste tipo de clusula encontra-se em dois fatores objetivos: sua unilateralidade e a falta de possibilidade de informao precisa do consumidor (leia-se, transparncia mnima da relao contratual) e em dois fatores potenciais: o desequilbrio contratual que cria e o arbtrio de uma das partes sobre a outra, que permite. Destaco aqui a insegurana criada por este grupo de clusulas de escolha unilateral e variao unilateral do fornecedor sob o contrato de consumo, pois me parece ser a falta de transparncia destas relaes um dos motivos da decretao de abusividade destas clusulas pelo CDC. Assim, tambm abusiva a clusula contratual que prev a imposio de um aumento das prestaes pagas pelo consumidor, dos juros ou de qualquer tipo de remunerao do fornecedor e no

especifica qual ser este aumento, ou pelo menos em que bases (percentuais, por exemplo) se dar este aumento ou esta passagem para um regime especial. No caso dos seguros-sade, os contratos geralmente prevem um aumento das contribuies quando a pessoa atinge determinada idade (30, 40, 50 e 60 anos), aderindo o consumidor ao contrato, sem saber ao certo o que este aumento representa, pois o contrato no fixa percentuais ou limites para estes aumentos.{333} Um segundo grupo de clusulas identificadas pela jurisprudncia como abusivas ou potencialmente abusivas so as que permitem o somatrio ou a repetio de remuneraes, de juros sobre juros, de um duplo pagamento pelo mesmo ato, clusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratrio. Assim a jurisprudncia est pacificada quanto a inacumulabilidade da previso contratual da comisso de permanncia com a correo monetria (Smula STJ n. 30), pois ambas preenchem a mesma funo.{334} Mesmo assim os contratos bancrios e de financiamento ao consumidor incluem muitas destas clusulas de bis in idem remuneratrio disfarado sob vrios nomes e taxas, cabendo ainda ao consumidor demonstrar (ou em caso de inverso do nus da prova, alegar) a cumulao, que tais custos j esto embutidos nos juros, \em outras taxas pagas ou na correo monetria. indevida para * (333) Veja neste sentido os acordos e aes propostas pela PGE e PROCON/SP ainda sub judice. \ (334) Veja deciso do TJRS, in RJTJRS 146/191 e deciso do TARS, in Jul. \82/302, veja deciso do STJ no REsp. 5.380/RS. Segundo a Smula 30 \STJ, a "comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulVeis os consumidores a capitalizao de juros. Esta permitida s excepcionalmente e entre comerciantes, como o prprio STJ fixa em \sua Smula n. 93. (p. 524) \ No s o sistema bancrio conhece este tipo de clusula, mas tambm as famosas taxas de intermediao, que ainda esto presentes em muitos contratos e na prtica de imobilirias,{335} tiveram sua abusividade decretada e sua prtica considerada contrria a boa-f justamente porque o futuro locatrio paga um servio que contratado (e pago) tambm pelo locador, recebendo a imobiliria duas vezes pelo mesmo servio. Muito discutidas na prtica so as clusulas que impem como ndices de reajuste ou de correo o ndice da Federao ou do Sindicato dos fornecedores, por exemplo, na construo o ndice \SINDUSCON; pois so considerados ndices unilaterais{336} sua impo\sio (prevalecendo contra ndices oficiais) permitiria uma variao indireta do preo ou pelo menos sua adaptao as necessidades (e expectativas unilaterais) dos fornecedores e de seu setor econmico.{337} Nesse sentido, a concluso n. 7 do referido Congresso em Braslia: " abusiva e contrria ao sistema do CDC a clusula que prev o reajustamento das prestaes nos contratos de consumo por ndices setoriais dos fornecedores". Frise-se que abuso do direito aqui genrico e afeta tanto os consumidores como os outros contratantes, em face da unilateralidade da fixao do ndice, tanto que o STJ, com base no art. 115 do CCBr. e aps declarar em mais de 18 recursos \especiais nula a clusula que indexa o dbito variao do ndice Anbid

* (335) Veja a ao movida pela PGE e PROCON/SP contra vrias administradoras e imobilirias em So Paulo, ainda sub judice. (336) O prprio STJ denominou-o de "indexador da construo civil" no REsp. 31.428-1, afirmando in Lex 48/254: "Evidenciando que a avena teve por objeto imvel construdo afasta-se a aplicabilidade das normas que estabelecem a incidncia de correo monetria (ndice da construo civil) sobre os insumos". (337) Importante deciso do TJDF, publicada no DJ 10.12.92, II, p. 41.927 aplica a teoria da impreviso "ante a impossibilidade do cumprimento das obrigaes por parte dos contratantes, por motivos alheios vontade dos mesmos, como o caso dos aumentos baseados no ndice editado pelo SINDUSCON, que supera a inflao e os reajustes salariais, estabelecendo o desequilbrio" (rel. Des. Vasquez Cnixen). (p. 525) (Associao Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento), sumulou tal orientao (Smula STJ 176).{338} Por fim, extremamente polmicas so as clusulas de juros acima do limite constitucional de 12% presente no 3. do art. 192 da Constituio Federal. Segundo parte da jurisprudncia, especialmente de 1. grau de jurisdio e alguns Tribunais estaduais, o mencionado artigo da Constituio Federal contm norma proibitria e autoaplicvel, sem necessitar de qualquer complemento legislativo ou definio legislativa do que sejam juros reais; logo, as clusulas contratuais que imponham juros reais mais elevados so ilcitas e abusivas, violando previso constitucional expressa.{339} J outra parte da jurisprudncia, seguindo a orientao do STF considera que o 3. do art. 192 da CF que limitou a taxa de juros a 12% ao ano no seria autoaplicvel, dependendo de lei complementar e, portanto, as clusulas dos contratos, especialmente dos contratos com instituies financeiras, seriam vlidas.{340} Face a este impasse jurisprudencial, que por seu aspecto bastante pragmtico e poltico provavelmente s terminar quando a economia brasileira estabilizar-se, resta-nos apenas declinar nossa opinio. Parece-nos que a fora do limite de juros estabelecido no 3. do art. 192 da CF advm de seu sentido e finalidade, sua ratio atuar, modificando o mercado por uma aplicao imediata, pois nenhum efeito til teria em caso contrrio. Uma interpretao literal e gramatical do prprio texto constitucional tambm leva a esta concluso, pois no 3. do art. 192 um sinal de ponto e vrgula divide claramente a afirmao (ou princpio) inicial de limite e a segunda parte da frase, onde por fim se menciona a necessidade de regulamentao. Basta apenas valorizar o ponto e vrgula, que significa gramaticalmente um ponto, uma pausa, se bem que mais flexvel que o simples ponto, para afastar o adagio da aplicao da expresso final a toda a frase. Note-se que a auto* (338) Smula 176 do STJ: " nula a clusula contratual que sujeita o devedor \ taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP". Veja tambm Recursos Especiais n. 60.678, 68.529, 56.154 e 92.868, todos oriundos do TARS.

(339) Veja as decises do TARS, in: Julgados 79/201, 81/314, 81/384, 84/357, veja igualmente a deciso sobre a inconvenincia de uniformizao da jurisprudncia do referido tribunal, in Julgados 84/395. (340) Veja deciso do 1. TACivSP, in RT 679/119 e deciso do TARS, in Julgados 79/294. (p. 526) aplicao da norma seria por demais salutar para o mercado, pois tratam-se de juros verdadeiros ou reais, logo o plus. 6. Clusulas de liberao do vnculo: Resoluo, resciso, denncia, renovao em curto prazo, distrato forado em contratos de longa durao O sistema resolutrio clssico tem como modelo os contratos comutativos imediatos, como a compra e venda, onde as partes sabem exatamente o que esperar como prestao e quanto. Inadimplente uma das partes, a tendncia da cincia do direito autorizar a outra parte a rescindir o contrato ou a denunci-lo por graves motivos. Liberar os contratantes e fazer retornar as coisas ao estado anterior, o ideal do sistema resolutrio clssico. Trata-se de um direito formativo extintivo dos mais bsicos, apoiado na idia que no se pode obrigar algum a manter vnculos contratuais que no mais lhe convm, por culpa ou \inadimplncia do outro, ou a manter vnculos contratuais.{340A} Na liberdade de contratar estaria ncita a liberdade de descontratar. Descontratar sofrendo as conseqncias necessrias para a proteo do outro parceiro ou, o caso de inadimplemento da outra parte, sem conseqncias negativas, apenas uma volta ao status quo. Ocorre que nem todas as relaes contratuais modernas adaptamse mais a este modelo imediatista, sendo muitas delas relaes de longa durao e de prestaes contnuas. Da mesma maneira, ganharam em importncia no mundo moderno os servios, os fazeres teis, onde a almejada volta ao status quo reserva inmeras dificuldades prticas, assim tambm constituem muitos destes fazeres contratos aleatrios, envolvendo a expectativa de proteo dos riscos da sociedade moderna, a expectativa de segurana e conforto para o consumidor e sua famlia. Nestes casos, inadaptado o sistema de liberdade de resoluo porque a retroatividade no tornar as coisas como eram j que o risco j ocorreu, o tempo j passou, outra fase da vida est presente (por exemplo, no contrato de seguro-sade ou de aposentadoria privada), e no mais possvel restituir as coisas no estado anterior. Liberar as partes do vnculo contratual, acabar prematuramente com uma relao * (340A) Sobre incumprimento contratual e resciso, veja as obras de Ruy Rosado de Aguiar Jr. e Araken de Assis. (p. 527) contratual, pode ser uma penalidade em si para a parte mais vulnervel \da relao.{341} O tema toca princpios basilares de nossa idia contratual, especialmente o dogma da autonomia da vontade, do direito subjetivo de liberar-se de um vnculo duradouro por nova manifestao de vontade, e por outro lado, o mandamento de proteo da confiana despertada por uma atuao no mercado, por uma urea de segurana e perenitude. A identificao da abusividade ou no da clusula contratual que permite esta desvinculao, esta liberao do vnculo, por incumprimento

ou por outros motivos, estabelecendo prazos e maneiras para a denncia, distrato ou resciso um dos temas mais polmicos e complexos do direito atual. No direito comparado, observa-se uma reiterada interveno do poder estatal limitando a liberdade dos fornecedores de libertarem-se \dos vnculos contratuais com consumidores, mesmo se inadimplentes.{342} J a declarao de abusividade destas clusulas geralmente deixada \ valorao do judicirio caso a caso{343} ou prefere-se estabelecer em lei ou regulamento os elementos (condies, prazos, notificaes etc.) que este tipo de clusula dever conter para sua validade e eficcia em \uma determinada espcie de contratos.{344} * (341) Sobre o efeito "sano" do prematuro final da relao contratual veja \BRUCHNER/OTIT, p. 446. \ (342) Assim, por exemplo, a lei alem sobre crdito ao consumidor (VerbrKrG), de 17.12.90, em virtude da Diretiva da Comunidade Europia 87/102/CEE, \a qual em seus 13, Abs. 1 e 12 permite excepcionalmente a resoluo \unilateral (=Rcktritt) por inadimplemento ou mora do consumidor, se o fornecedor concede um prazo extra de 2 semanas para o pagamento atrasado, informando das conseqncias e este prazo no surtiu efeito e se a mora de 2 parcelas seguidas, que representam pelo menos 10% do crdito ou 5%, se o crdito foi concedido com prazo de mais de 3 anos. \ (343) Assim a lei alem AGB-GcsetZ de 1976 sobre CQNDGs, em seu 10, 3. \ (344) Na Alemanha, a lei geral de 1976, AGB-Gesetz, excepciona os contratos de longa durao, pois uma lei especial sobre os contratos de seguro, ainda \da poca de Bismarck, a "VVG - Gesetz ber den Versicherungsvertrag", de 30.5.80, contm normas detalhadas sobre a possibilidade e as condies \de denncia do contrato por ambas as partes ( 8., resoluo ( 19), resciso \unilateral por culpa do segurado ( 24) e normas especiais ( 30, 31) para \contratos novos. (p. 528) No Brasil, tambm a jurisprudncia comea a ser confrontada com esta nova viso, j no mais absoluta da autonomia da vontade, do direito (= poder) de liberar-se de um vnculo contratual. Para que o contrato possa cumprir sua funo social, para que possa efetivamente ser um instrumento de segurana no mercado, sua interpretao no pode desconhecer a existncia de deveres anexos a esta relao contratual, especialmente em se tratando de relaes de longa durao, os contratos cativos como aqui denominamos na parte 1 desta obra, ou no caso de contratos aleatrios, como os de seguros. Efetivamente, observando um contrato de longa durao, como o contrato de previdncia privada, de seguro-sade, de prestao de servios educacionais em escolas ou universidades, verificamos que estes contratos representam uma relao jurdica dinmica, que "nasce e desenvolve-se", vinculando durante anos, talvez dcadas, um fornecedor de servios, o organizador do plano, administrador da escola ou seguradora, e um consumidor e seus dependentes (consumidoresequiparados). A mencionada-viso da doutrina alem, segundo a qual

a relao contratual de um feixe de obrigaes complexas e duradouras, pode ser til a nossa anlise. Se a relao jurdica de consumo assim um verdadeiro processo, o qual se desenvolve no tempo um processo social, um processo jurdico, o contrato, visualizado dinamicamente, erradiando uma srie \de efeitos jurdicos (Rechtsfolgen) durante a sua realizao, antes mesmo dessa e aps,{345} fazendo nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigao principal. Conclui-se, como afirmamos anteriormente, que a relao de consumo contratual no envolve somente a obrigao de prestar, mas envolve tambm uma obrigao de conduta. So os importantes deveres de atuao conforme a boa-f \e conforme o direito (Verhaltenspflichten), os quais nos obrigam a todos, todos os dias, nas relaes extracontratuais e muito mais, nas relaes contratuais duradouras. Por exemplo, o dever anexo de lealdade, de cooperao, refletese tambm na redao dos contratos, a qual executada geralmente de maneira unilateral e prvia pelo fornecedor. Segundo o novo paradigma do CDC, o fornecedor est autorizado a utilizar o mtodo da contratao em massa, atravs de contratos de adeso, e a imposio de condies \* (345) Larenz, Schr, p. 28. (p. 529) gerais, mas deve redigir estes textos de forma clara e precisa (art. 54, \ 1.) destacando as clusulas que limitem direitos do consumidor. Importante em nossa anlise constatar que, ex vi lege, se o fornecedor de servios utiliza esses mtodos, sua liberdade de elaborar clusulas resolutrias ou anlogas est limitada pelo disposto no art. 54, 2. do CDC, pelo qual estas clusulas s sero permitidas (= no abusivas) se "alternativas", "cabendo a escolha ao consumidor" e no ao fornecedor de servios. Ao assegurar a escolha ao consumidor, segue o CDC a nova doutrina internacional que, em contratos "ps-modernos", cativos, de longa durao, massificados e de grande importncia social, impede a resciso, mesmo com causa pelo fornecedor, e transfere a deciso para o consumidor, que pode optar pelo "aumento" das prestaes, pela sano por seu descumprimento contratual, at mesmo por alguma modificao{346} do plano para adapt-los as novas circunstncias, mas optando, ao mesmo tempo, pela manuteno (e no resoluo) da relao jurdica de consumo.{347} Reconhece-se hoje que o contrato de longa durao, de execuo sucessiva e protrada traz em si expectativas outras que os contratos de execuo imediata, baseiam-se mais na confiana, no convvio reiterado, na manuteno do potencial econmico e da qualidade dos servios, pois como afirmamos, trazem implcita a expectativa de mudanas das condies sociais, econmicas e legais na sociedade nestes vrios anos de relao contratual. A satisfao da finalidade perseguida pelo consumidor (por exemplo, segurana na aposentadoria ou efetiva assistncia mdica para si e sua famlia) depende da continuao da relao jurdica, fonte de obrigaes. A capacidade de adaptao, de cooperao entre contratantes, de continuao da relao contratual bsica. * (346) Neste sentido basilar a deciso do TJRS citada anteriormente e j aplicando o CDC: "Plano de Sade. No pode a seguradora negar-se modificao de cobertura mdico-hospitalar, ainda que para diminu-la, bem como as prestaes mensais devidas pelo segurado, desta prevista faculdade no manual por ela oferecido. Devoluo das diferenas em dobro (CDC, art.

\42, pargrafo nico) e devidamente corrigidas desde a data da alterao \pretendida". (Ap. Cv. 592022826, 2. Cm. Civ., j. 15.4.92, rel. Des. Talai \Selistre). No caso, o segurado viu-se na contingncia de pagar o exigido, por mais de um ano, ou perder o seguro-sade, mesmo querendo modificar seu seguro (e benefcios), face a dificuldades financeiras supervenientes. (347) Veja Ghersi, Contrato de Medicina Pr-paga, p. 121. (p. 530) Dois valores entram aqui em conflito: a expectativa futura dos consumidores na continuao dos vnculos que tm como finalidade justamente proteg-los dos riscos futuros e a lgica regra da autonomia da vontade, que ningum continua vinculado a uma relao contratual que no mais lhe convm. A soluo deste aparente conflito e o caminho do meio entre estes dois valores o atual desafio da jurisprudncia. Da prtica brasileira podemos destacar, como exemplo apto a demonstrar a necessidade desta nova viso, a chamada "clusula de vigncia, renovao, reajuste e resciso" por ambas as partes nos contratos de seguro-sade.{348} Escolhemos o exemplo dos contratos de seguro-sade pela sua importncia prtica no mercado brasileiro e face ao crescente nmero de litgios que envolve. Tais clusulas no eram abusivas sob a tica da anlise tradicional dos contratos de trato sucessivo, mas em virtude de sua utilizao no mercado brasileiro para acabar com planos de sade no mais vantajosos ou para retirar da clientela os consumidores que atingem idade mais avanada, est a merecer uma anlise mais aprofundada de sua nova "abusividade". Na segunda edio deste livro, antes da introduo da lei especfica sobre seguros e planos de sade, escrevemos: "O prprio legislador brasileiro verificou a possibilidade de abuso na liberao do vnculo em caso de seguros e tentou regular em lei especial estas clusulas. Assim o Dec.-lei 73/66, lei especial sobre seguros, em seu art. 13, dispe expressamente que as aplices (leia-se contratos e posteriores alteraes, comunicaes etc.) "no podero conter clusula que permita resciso unilateral dos contratos de seguros ou por qualquer * (348) Tais clusulas vem assim formuladas: "12. Vigncia, renovao, reajuste e resciso da aplice - O perodo de vigncia deste Seguro de 24 meses, contados da data de seu incio, constante da aplice, a qual ser renovada, automtica e sucessivamente, a cada 12 meses, se no houver manifestao em contrrio de uma das partes, por escrito, at 30 dias antes do trmino de cada perodo anual de vigncia. 12.1 O reajuste monetrio... 12.1.1 A periodicidade de reajustes das mensalidades mensal. 12.1.2... 12.2 - Na ocasio dos reajustes sero considerados, ainda, para efeito de clculo do prmio, as mudanas das seguintes faixas etrias do Segurado e/ou seus beneficirios dependentes at 35 anos: de 36 a 45 anos, de 46 a 55 anos, e de 56 a 65 anos. 12.2.1 Os segurados, a partir da idade de 66 anos, tero seus prmios corrigidos anualmente por mudana

de idade, alm do reajuste previsto nesta clusula". (p. 531) modo subtraia sua eficcia ou validade, alm das situaes previstas em lei". Procurou, assim, o legislador brasileiro evitar a aplicao da clusula resolutria tcita do art. 1 .092 do CC ou previso de semelhante poder de resoluo em clusula contratual, constituindo clusula resolutria expressa. Constata-se, portanto, que o legislador, j em 1966, observara o carter especial das relaes contratuais de longa durao envolvendo seguros em geral, reconhecendo que os interesses, os objetivos, as expectativas legtimas dos consumidores, que os levaram a vincular-se e a pagar durante anos os prmios dos seguros-sade, poderiam vir a ser frustradas se permitidas clusulas resolutrias ou, como chama a lei, clusulas rescisrias unilaterais neste tipo de contrato. O legislador utilizou talvez de maneira infeliz a expresso "resciso unilateral", que pode ser interpretada de forma restritiva, mas deixou clara a sua inteno (ratio) nas expresses finais do art. 13 (subtrair "sua validade e eficcia"). A doutrina brasileira j estabeleceu que o art. 1.092 do CC e normas semelhantes tratam do instituto da resoluo e no de resciso contratual.{349} A resoluo, enquanto instituto especfico, tem efeito extintivo sobre a relao contratual. A resoluo um direito formativo, isto , um direito (leia-se, poder) destitudo de pretenso, com efeito de sujeitar mediata ou imediatamente o co-contratante ou terceiro ao exerccio deste poder (= direito subjetivo), sem nada poder argir.{350} Trata-se do mais forte dos "direitos formativos extintivos", fundado no incumprimento da outra parte. A resoluo ex lege do art. 1.092 do CC, portanto, gira em torno de dois elementos: a existncia de um contrato bilateral unindo devedor e credor e um inadimplemento contratual imputvel ao devedor.{351} O legislador de 1966 tentou afastar estas clusulas resolutrias, mas a verdade que o jurista tradicional est acostumado a considerar vlidas e possveis estas clusulas extintivas, por exemplo, prevendo a possibilidade do distrato futuro ou a possibilidade de resoluo unilateral por inadimplemento do devedor. Tratam-se de clusulas normal* (349) Assim ensina Assis, p. 11. (350) Assim ensina Aguiar Jr., Extino, p. 17. (351) Assim ensina Assis, p. 43. (p. 532) mente vlidas em outros tipos de contratos, mas no nesses contratos ps-modernos, massificados e cativos, de longa durao envolvendo servios considerados prioritrios, como a segurana e a sade do consumidor e de sua famlia". As observaes continuam vlidas, reforadas inclusive pela nova Lei 9.656/98, que em seu art. 13 prev a renovao automtica dos contratos, estabelece um prazo mnimo de vigncia e veda expressamente "a suspenso do contrato e a denncia unilateral, salvo por fraude ou no pagamento da mensalidade por perodo superior a sessenta dias, a cada ano de vigncia do contrato" (art. 13, II, b, da Lei 9.656/98); veda tambm "a denncia unilateral durante a ocorrncia de internao do titular" (art. 13, II, c, da Lei 9.656/98).{352} A clusula geralmente menciona tambm o distrato futuro, que a resciso bilateral, onde faticamente, porm, o desejado "comum acordo" ou "consenso" pode ser imposto pelo fornecedor ou segura-

dora, face a sua posio contratual preponderante. Quando, por exemplo, o fornecedor envia correspondncia ao consumidor comunicando a mudana de planos, a extino de um plano, o aumento nas contribuies, a mudana do ndice de clculo e especifica claramente que o consumidor deve assinar o comunicado para acabar (extinguir) com o seu contrato anterior, sob pena de perder tudo o que pagou e ter de enfrentar novas carncias em novo plano de sade de empresa concorrente, ou ficar vinculado, automaticamente, a um novo plano, j com novo contrato e sob as novas condies impostas unilateralmente pelo fornecedor ou segurado, o "consenso" s fictcio. Trata-se de um distrato, mas de um distrato contrrio boa-f, mesmo que contratualmente prevista esta possibilidade atravs de clusulas de "revogao", "modificao", "cancelamento", "distrato" ou como quiserem chamar. Tais clusulas impostas em relaes de seguro-sade, cujo objetivo justamente alcanar alguma segurana para o futuro e manuteno das promessas e condies contratualmente acertadas, um poder discricionrio (ou melhor: formativo extintivo) excessivo, a colocar o consumidor em uma desvantagem excessiva e contrria a boa-f. Tratase, tambm, de fraude a lei, ao afastar a aplicao das normas do CDC * (352) Veja deciso do TAPR sobre "nulidade da clusula que autoriza o cancelamento unilateral do contrato-seguro de vida", in RT 728/359. (p. 533) que garantem a indisponibilidade dos novos direitos do consumidor, e ao permitir a variao faticamente "unilateral" do contedo do contrato, das prestaes, do preo (art. 51, I, X, XI, XIII do CDC). Assim, tambm as clusulas de que possibilitam a resoluo unilateral por inadimplemento do devedor, no caso dos seguros-sade, trazem um novo potencial abusivo. Tais clusulas trazem nomes diversos (clusulas de cancelamento por falta de pagamento, de no renovao por descumprimento contratual etc.), como querendo evitar que o magistrado recorde-se disposto no Dec.-lei 73/66 e Lei 9.656/ 98. Tais clusulas permitem faticamente o exerccio de direito extintivo, ao considerar que o inadimplemento do consumidor (atraso ou mora por 30, 60, 90 dias e, em alguns contratos, qualquer atraso, ou mesmo outra forma de inadimplemento dos deveres anexos) pode ser punido com a extino do vnculo contratual, quando existem outras formas que no o exerccio deste poder extintivo do vnculo, reservado contratualmente (e arbitrariamente) ao fornecedor.{353} Aplicvel neste caso, para decretar a abusividade destas clusulas, do exerccio deste direito contratualmente previsto atravs de clusula contratual, a norma geral do art. 51, IV do CDC. O 1. do art. 51, referindo-se a concreo da norma geral do art. 51, IV, especifica que na observao da vantagem exagerada, da abusividade in concreto das clusulas, dever o magistrado ater-se justamente ao fato de tal clusula ofender ou no os princpios do sistema (por exemplo, os dos contratos de seguro e seguro-sade, regulados por leis especiais). Note-se que o princpio da boa-f, princpio orientador das \relaes de consumo segundo o CDC (art. 40, III),{354} apresenta dupla * (353) Interessante reconhecimento da existncia de deveres anexos de lealdade e cooperao e do efeito equivalente das clusulas de renovao e de resciso,

\encontra-se em clusulas usadas no mercado, "Captulo XIV - Da Resciso. \Clusula 31. - Alm do caso previsto na Clusula 28. (Da renovao), o presente contrato ser rescindido, de pleno direito, independentemente de interpretao, notificao judicial ou extrajudicial se o contratante: a) atrasar o pagamento das mensalidades por mais de 120 dias; b) impedir ou dificultar qualquer exame ou diligncia necessria para ressalva dos direitos da contratada; c) omitir, de m-f, informaes ou tentar, por qualquer meio doloso ou fraudulento, obter vantagens ilcitas deste contrato; d) praticar qualquer omisso, falsidade, inexatido ou erro que influa na aceitao deste \contrato". (354) Veja por todos Aguiar, Direto do Consumidor, v. 14, p. 21 e ss. (p. 534) \funo. Tem funo criadora (pflichtenbegrundende Funktion), seja \como fonte de novos deveres (Nebenpflichten), deveres de conduta anexos aos deveres de prestao contratual, como o dever de informar, de cuidado e de cooperao, seja como fonte de responsabilidade por \ato lcito (Vertrauenshaftung), ao impor riscos profissionais novos e indisponveis. Assim, tambm possui o princpio da boa-f uma funo \limitadora (Schranken-bzw, Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuao dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e clusulas como abusivas, seja controlando a transferncia dos riscos profissionais e libertando o devedor em face da no razoabilidade de \outra conduta (pflichenbefreinde Vertrauensunstnde).{355} A primeira dessas funes da boa-f e a existncia de deveres de cooperao e lealdade entre os parceiros para a realizao dos objetivos contratuais devemos destacar aqui, pois nos contratos cativos de longa durao h prevalente interesse do contratante mais fraco na manuteno do vnculo. A nova relevncia do fator tempo/contraprestaes nas relaes cativas de longa durao reflete-se na imposio de um novo patamar de manuteno do vnculo. Certo que no existem contratos eternos e que repugna ao direito brasileiro contratos de seguro que no prevejam o fim e o tempo de durao da cobertura de riscos (art. 1.449 do CCBr.), prevendo geralmente os contratos de seguros um prazo determinado, mas renovado automaticamente por fora de lei. Certo, portanto, que esse novo patamar mnimo de manuteno do contrato possui hoje fonte legal, a qual assegura novos direitos aos consumidores e impe novos deveres para os fornecedores desse ramo de servios, considerando abusivas prticas e clusulas de rompimento antes consideradas normais. Esse o esprito do art. 13 da lei especial de seguros, do DecretoLei 73/66, dos arts. 13 e 14 da lei especial de seguro-sade, Lei 9.656/ 98, que vedam clusulas de resciso unilateral ou clusulas que por qualquer outro modo subtraiam a validade e eficcia ou suspendam o contrato de longa durao. O Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 54, 2., admite a clusula resolutria, mas desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor. Tambm considera abusivas as clusulas que impliquem renncia a esses novos direitos (art. 51, I, \* (355) Veja por todos, Fikentscher, p. 130 e ss. (p. 535)

CDC), que transfiram a responsabilidade a terceiros (art. 51, III, CDC) e aquelas que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente (art. 51, XI, CDC). Da anlise dos textos legais conclui-se que todos, sem exceo, procuram o equilbrio contratual atravs da manuteno do vnculo, evitando-se o rompimento por vontade unilateral do fornecedor, por impedir a prpria consecuo da finalidade do contrato, e privilegiando solues alternativas e consensuais, a escolha do consumidor e segundo os princpios do equilbrio e da boa-f. O Direito Comparado demonstrou que nos contratos de longa durao a abusividade desta clusula deve ser regulada por lei{356} e que sua abusividade encontra direta relao com o princpio de boa-f nas relaes, pois muitas vezes est mais na forma de seu exerccio, do que na sua simples previso.{357} Tanto que o legislador alemo a incluiu entre \aquelas submetidas "valorao do juiz" ( 10, 3 da AGB-Gesetz de \1976) quanto sua ineficcia (Unwirksamkeit) e no caso dos seguros, mesmo especificando o contrato causas graves para a resoluo e redigida a clusula de forma clara e destacada, para no se tornar exemplo de clusula surpresa, fica sempre submetida ao especial \controle da clusula geral de boa-f ( 9., AGB-Gesetz de 1976).{358} Observa-se nos contratos de seguro-sade oferecidos no mercado brasileiro tambm a presena das chamadas clusulas de \* (356) Assim a nova verso da lei alem sobre contrato de seguro ( 8., III, VVG \n. F.) modificou a lei sobre condies gerais dos seguros de responsabilidade \civil ( 8., I, (3) ARB n. F.) e imps novas condies para que o segurador possa "resolver" ou denunciar o contrato de longa durao, incluindo inclusive o fato do segurador no estar oferecendo "novos planos" ou seguros de longa durao semelhantes ao que pretende rescindir, caso em que no pode ex lege exercitar este direito, mesmo que contratualmente \previsto, veja detalhes em Gnther Bauer, Die Rechtsprechung zu den \Allgenseinen Bedingungenfur die Rechtsschut:versichei-ung (ARB) im Jahre 1992, in: NJW 1993, 1.302-1308. (357) Assim uma deciso da Corte Federal Alem, BGH 27.3.91, considerando \contrria boa-f ( 9. AGB-Gesetz) clusula de resoluo que previa sua possibilidade de utilizao logo aps a ocorrncia do evento danoso coberto (e efetivamente, indenizado), acabou ordenando uma nova interpretao \para a clusula considerada antes lcita pelo 19, II ARB e uma mudana das normas legais; assim Bauer, ob. cit., p. 1.302. (358) Assim ensinam Ulmer/Brandner/Hensen, p. 206, (Nr. 15). (p. 536) cancelamento.{359} Tais clusulas permitem o cancelamento "por qualquer das partes", sem causa ou por determinadas causas (como a "falta de pagamento" ou a "comprovao de m-f" do consumidor na "solicitao e/ou utilizao de benefcios") e possuem o mesmo efeito extintivo das clusulas de resciso unilateral e clusulas resolutrias expressas. Estas clusulas de cancelamento permitem, por exemplo, que um grupo hospitalar de grande capital lance um

novo "plano de sade", com o objetivo especial de construir um Hospital mais completo, eficiente e sofisticado, no qual os segurados que aderissem ao plano e contribussem na construo poderiam utiliz-lo. Construdo o Hospital, funcionando este eficientemente, o plano de sade no era mais "conveniente" para o fornecedor e foi cancelado, frustrando as expectativas, obstruindo a realizao do objetivo contratual dos consumidores. Nota-se, portanto, que o direito, contratualmente assegurado ao fornecedor, de poder cancelar um plano de sade, cancelar um contrato, isto , extinguir uma relao contratual de seguro-sade individualmente ou em grupo, abusivo, contrrio as regras mnimas de boa-f e de sobrevivncia deste importante setor econmico e social. A abusividade desta clusula nos contratos ps-modernos no ilidida pelo simples fato de ser estabelecida de forma ficticiamente bilateral. O consumidor, como especificamos, aps pagar anos e anos, aps atingir determinada idade, aps ligar-se e acostumar-se a determinada seguradora ou empresa, raramente far uso desse direito, pois seu interesse justamente de manuteno do vnculo, de segurana futura. Este direito extintivo no deve ser permitido indistintamente ao fornecedor que atua neste campo econmico, pois de seu risco profissional ter que manter um plano de sade que lanou no mercado, ter que manter o vnculo contratual com o indivduo que pagou contribuies durante * (359) Estas clusulas vem assim redigidas: "4. Cancelamento do plano de assistncia mdica. O contrato subscrito entre a seguradora e o beneficirio titular poder ser cancelado em qualquer momento por qualquer das partes, sem necessidade de se mencionar a causa, no cabendo qualquer indenizao ou pagamento. A deciso de cancelamento do plano de assistncia mdica, dever ser comunicada por escrito por qualquer uma das partes. (...) O Plano de assistncia mdica ser cancelado automaticamente na data em que ocorrer qualquer das situaes abaixo: a) falta de pagamento das cotas nas datas estabelecidas; b) comprovao de m-f ou fraude referente a solicitao e/ou utilizao de benefcios". (p. 537) anos para os seus servios e talvez nem as tenha utilizado, devido a sua boa sade e pouca idade. O CDC j menciona que a escolha entre a resoluo (liberao do vnculo) e a indenizao de sano deve ser exclusivamente do consumidor, nos contratos massificados (art. 54, 2.), quanto mais nos contratos de servios socialmente importantes e autorizados iniciativa privada, como os de sade. As clusulas de cancelamento (art. 51, IX, do CDC), mesmo que bilaterais, permitem uma vantagem excessiva do fornecedor, o qual embolsa durante anos a contraprestao dos consumidores e, depois, libera-se da vinculao contratual, justamente quando estes mais necessitavam da prestao contratual. Tais clusulas de cancelamento, mesmo que teoricamente bilaterais, so abusivas por ofensa ao art. 51, IV e 1., II do CDC e fraude ao esprito das normas especiais sobre seguros e seguros-sade. Por fim, devemos mencionar as clusulas que especificam a vign\cia determinada dos contratos.{360} Estas clusulas, em princpio lcitas e mesmo necessrias, em alguns casos, esto sendo utilizadas de forma

abusiva pelos fornecedores no Brasil. As clusulas de vigncia reduzida (por exemplo: de 12 ou 24 meses), em contratos de seguro-sade so por vezes mais curta do que muitas carncias, reduzindo o contedo do contrato. Seu problema maior estipularem um poder (= direito) contratual de qualquer das partes renovar ou no o contrato, a cada prazo de vigncia, bastando para rescindir unilateralmente (denunciar, revogar) o simples envio de comunicao 30 dias antes de vencido o prazo. Como frisamos anteriormente, em se tratando de contratos psmodernos de servios cada vez mais essenciais, destaca-se um fator considerado at ento metajurdico como cada vez mais relevante na \soluo dos conflitos contratuais do momento: a presso (der Zwang).{361} * (360) Tais clusulas vem assim redigidas: "Captulo XII - da vigncia e renovao. Clusula 25. - Este comrato ter um perodo de vigncia de 24 meses, a partir da data da aceitao da proposta de admisso. Clusula 26. - O presente contrato ser renovado, automaticamente, pelo perodo de 24 meses, se no houver manifestao contrria por escrito de qualquer das partes contratantes at 30 dias antes do seu vencimento, coincidindo, porm, a sua primeira renovao e as posteriores com o ano civil". (361) Veja interessante deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande \do Sul, Ap. Civ. 593118870, 1. Cm. Civ., Rel. Srgio Gischow Pereira, j. 8.2.94, que, em caso de cesso de carteiras, refora manuteno do vnculo e usa a teoria da aparncia para responsabilizar o antigo fornecedor. (p. 538) Encontrando-se um dos contraentes em posio vulnervel de pressionado, de estruturalmente submisso, o exerccio de determinados direitos por parte do outro contratante profissional, em posio de poder, pode ser um abuso do direito ou um ato contrrio aos bons costumes e boa-f exigida no trfico jurdico.{362} Em se tratando de relaes contratuais cativas, parece-me importante destacar a nova relevncia jurdica desse fator estrutural-social de presso. Nesse tipo de contrato, o interesse legtimo do consumidor no sentido da continuidade da relao contratual. Interessa-lhe, via de regra, a renovao contratual chegado o termo final do contrato (art. 13 da Lei 9.656/98) e, em princpio, que essa renovao se faa nos mesmos termos e condies da aplice inicial. J o interesse tambm legtimo do fornecedor lucrar com sua atividade, mas sua atuao como co-contratante em relaes de consumo est limitada pelo mandamento de boa-f nessas relaes, relaes contratuais concludas com um parceiro ex vi lege considerado vulnervel e tutelado de forma especial. Quanto ao interesse de continuidade da relao, dois aspectos devem aqui ser destacados. Em primeiro lugar, note-se que a perda da condio de segurado, sem culpa ou vontade prpria, nesse tipo de contrato impeditiva da realizao do verdadeiro objetivo contratual do consumidor, pois suas expectativas legtimas no eram apenas de conseguir cobertura de riscos no passado, enquanto talvez no necessitasse de tratamento mdico-hospitalar, mas de regra sua expectativa legtima, nesse tipo de contrato, era conseguir cobertura desses riscos

de sade no futuro, quando, j mais velho e menos "atrativo" para o mercado, dele necessitasse. Em segundo, devemos distinguir o caso dos dependentes, cuja perda da condio de segurado-dependente pode ou no frustrar suas expectativas. Segundo os contratos, dependente aquele assim definido pelas regras tributrias do imposto de renda, isto , o cnjuge ou companheiro, os filhos solteiros ou outros dependentes declarados como tais. Em se tratando de idosos e de crianas, na condio de dependentes de segurados, a perda dessa condio frustraria as expectativas legtimas do segurado-consumidor, pois que contratou um seguro-sade familiar e a garantia a sua famlia foi retirada. \* (362) Ktz/Europ~isches, Vertragsrecht, p. 200 e ss. (p. 539) Note-se, por fim, que a diretiva europia sobre clusulas abusivas, Diretiva 93/13, levou modificao do Cdigo Civil italiano, que em \seu art. 1.469-bis presume abusivas uma srie de clusulas de trmino de vnculo, em caso de contratos de adeso de longa durao, em que o profissional as utilize para evitar a renovao automtica ou evitar a continuao da relao sem justa causa. Em resumo, tal clusula comum no Brasil era considerada lcita, em princpio, nos contratos de longa durao, e estava sendo usada para que os fornecedores pudessem retirar de sua clientela, por exemplo, aqueles que mais necessitavam de cuidados mdicos, aqueles que por mais tempo contriburam com o sistema, aqueles que maiores expectativas tinham quanto segurana e proteo dos eventos danosos sade no futuro: os idosos. A injustia do exerccio deste direito (= poder) contratual, o abuso, a contrariedade boa-f flagrante e foi bem identificada pela evoluo jurisprudencial e legislativa.{363} Como afirmamos anteriormente, utilizar as novas normas do CDC a esses contratos ps-modernos, ao exerccio atual abusivo desses direitos contratualmente assegurados e preservar os interesses e expectativas dos consumidores imperativo para a justia, para a harmonia no mercado e para a preservao desta atividade de prestao de servios, envolvendo sade, pela iniciativa privada. Recusar aplicao ao princpio da boa-f nestes contratos contrariar a nova ordem pblica constitucional e apostar no caos e na insegurana jurdica para to importante setor de nossa sociedade. A nova abusividade destas clusulas de extino do vnculo nos contratos massificados de longa durao, nos contratos cativos e autorizados, como no aqui examinado exemplo dos servios envolvendo sade deve ser decretada pela jurisprudncia brasileira e a sua conseqente nulidade. Nulidade absoluta face a contrariedade ao princpio da boa-f na formao e execuo dos contratos, princpio j conhecido pelo direito brasileiro antes de 1990, mas hoje basilar no direito civil ptrio. * (363) Assim tambm a tendncia jurisprudencial, veja recente deciso da 5. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul onde ficou estabelecida a abusividade da clusula de vigncia temporria dos contratos de seguro-sade por violao s expectativas legtimas dos consumidores

(Art. 51, IV e 1., inc. I, da Lei 8.078/90), Ap. Cv. 596230888, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.6.97, DJ 27.6.97. (p. 540) Concluindo, as clusulas que possibilitam a resciso unilateral, a resoluo unilateral por inadimplemento do devedor, o cancelamento, a modificao ou a no renovao do contrato anualmente, o distrato e outras que permitem a extino do vnculo contratual, especialmente no caso dos seguros-sade e de assistncia mdica, trazem em si um novo potencial abusivo. O legislador brasileiro tentou afastar, ainda que timidamente, estas clusulas, tradicionalmente consideradas vlidas, mas que faticamente permitem o exerccio de direito (formativo) extintivo por parte do fornecedor, mesmo que uma fictcia "bilateralidade" seja conseguida. Aplicvel neste caso, para decretar a abusividade destas clusulas, do exerccio deste direito contratualmente previsto atravs de clusula \contratual, a norma geral do art. 51, IV c/c 1. do CDC. Esperase que a entrada em vigor da legislao especial quanto aos seguros e planos de sade e uma maior utilizao do princpio da boa-f nas relaes de consumo por fora do CDC possam retirar do mercado brasileiro definitivamente essas clusulas. 7. Clusulas-barreira Outro caso que se localiza na zona cinza, entre o permitido e proibido, entre o abusivo nas relaes contratuais de consumo e o simplesmente "prejudicial" ao consumidor so as clusulas, muitas vezes simples prticas comerciais, que aqui denominaremos clusula"barreira". So clusulas presentes em muitos contratos de longa durao ou em contratos envolvendo financiamento que, ao estabelecerem as condies para o exerccio dos direitos do consumidor ou para o cumprimento dos deveres contratuais, principais ou anexos, do consumidor ou do fornecedor, impem tantas dificuldades e exigncias, que alm de constiturem verdadeiras clusulas-surpresa, podem ser chamadas de "clusulas-barreira" ou de impeditivas do exerccio de direitos e deveres contratuais. Assim, por exemplo, quando o consumidor necessita adimplir a sua obrigao e o fornecedor, seja atravs de disposio contratual, seja atravs de uma prtica comercial - prevista ou permitida pelo contrato - dificulta o pagamento do consumidor, ao determinar que este s pode ser executado em local especial ou em horas difceis, ou somente aps autorizado por determinados papis ou determinados servidores etc. A (p. 541) "barreira" ou a tentativa de impedir a prestao pode voltar-se para a prestao do prprio fornecedor, quando o contrato prev que esta s ser "exigvel" aps determinadas e mltiplas autorizaes, papis, provas, sem justificativa plausvel, apenas para dificultar e desencorajar o consumidor a fazer valer sua prpria (e principal) pretenso. Ao impor estas prticas comerciais ou estas clusulas contratuais procura o fornecedor exonerar-se de seu dever anexo de cooperar durante a execuo do contrato, em outras palavras, exonerar-se de suas obrigaes contratuais acessrias, conforme a boa-f. Cooperar, como afirmamos anteriormen-

te, agir com lealdade, no obstruir ou impedir, pensar de maneira refletida tambm nos interesses (legtimos) do parceiro contratual.{364} Interessante caso de clusula barreira foi identificado pela jurisprudncia brasileira, onde clusula de contrato de seguro-sade previa a reabertura das carncias para caso de atraso de pagamento. No caso em juzo, o consumidor estava internado em Hospital conveniado no dia do pagamento e, por isso, deixou de pagar em dia, adimplindo, porm, to logo recebeu alta. A partir do dia do vencimento da parcela no "paga", a seguradora negou-se a cobrir seus gastos mdicos, alegando que "terceiro" deveria ter pago em dia e que o doente deveria ter se preocupado com o pagamento, mesmo estando operado. A jurisprudncia afastou a eficcia da clusula com a utilizao dos princpios gerais do direito e reconheceu o direito do seguradohospitalizado e no reabertura da carncia.{365} Parece-nos importante repetir que, sob o novo paradigma do CDC, as relaes de consumo envolvem um dever anexo "de cooperao", dever de colaborar durante a execuo do contrato, conforme a boaf objetiva.{366} No se trata de impor uma nova obrigao ou um novo * (364) Os doutrinadores franceses denominam este dever de "obrigao de lealdade", de "fidelidade execuo", ao objetivo do contrato ("obrigation de loyaut" ou "fidelit dexecution"), veja detalhes em Mayer, ob. cit., p. 102; veja exemplo jurisprudencial brasileiro in: RJTJRS 138/232 e ss. (365) O rel. Des. Loureiro Ferreira afastou a incidncia de tal clusula sob o argumento de fora maior e ausncia de culpa do consumidor (Ap. 592088512, TJRS, 3. C., j. 30.9.92). Note-se que uma maior conscincia por parte do fornecedor de seu prprio dever de conduta conforme a boaf, ou do dever contratual anexo de cooperao na execuo das obrigaes poderia ter evitado a lide e a sucumbncia. \ (366) Com opinio contrria, Arnoldo Wald, nos Travaux de lAssociation Henri \Capitant, Rapport Brsilien, p. 262, afirma que o CDC, como lei especial, (p. 542) fazer a algum, sem base legal (o que seria contrrio ao art. 5., II da CF/88), mas de uma leitura mais ampla dos deveres inerentes ao contrato, deveres ncitos relao contratual normal, dever agora imposto por lei. Em verdade, uma maior conscincia da existncia e exigibilidade destes anexos pode evitar lides a facilitar a prtica diria dos novos direitos do consumidor.{367} A doutrina francesa chega a afirmar o nascimento de um novo esprito de colaborao, que supera a mera tolerncia e passa a exigir atos concretos de colaborao ou pelo menos atos de no obstruo dos parceiros contratuais.{368} A clusula-barreira que permite exonerar-se de um dever de boa-f contrria norma do art. 51, IV do CDC, pois desequilibra substancialmente a relao contratual entre o fornecedor e o consumidor. O desequilbrio, a abusividade de referida clusula advm do fato do contrato entre as partes tornar-se um instrumento jurdico a impedir a colaborao (normal e desejvel) entre os contratantes, instrumento a

autorizar a prpria violao do dever anexo imposto imperativamente.{369} *protegeria apenas os "consumidores de boa-f". A afirmao no falsa, mas transforma o princpio de boa-f em norma de boa-f subjetiva, contrariamente ao que afirma o art. 4., III do prprio CDC, diminuindo o seu potencial de utilizao. O prprio autor, porm, afirma que no direito brasileiro "a noo de boa-f constitui, em virtude da lei civil e comercial, uma regra de interpretao dos contratos" (p. 262, trad. nossa). (367) Em seu famoso estudo sobre o combate s clusulas abusivas Hlene Bricks \j afirmava: "Toda proteo insuficiente quando sua mise en oeuvre necessita de uma ao na justia", Bricks, p. 81. \ (368) Nesse sentido a excelente exposio de Picod, p. 104, o qual se bem direcione seu estudo para os contratos entre os comerciantes, chega a afirmar que o dever de lealdade (leia-se boa-f objetiva) a expresso de uma nova e mais elevada solidariedade entre as partes. (369) Os deveres de conduta conforme a boa-f, de colaborao como estamos aqui denominando, no so disponveis seja por previso contratual (geralmente nas CONDGs) ou por prtica costumeira. Nesse sentido, veja deciso da 6. Cm. Civ. do TARS, j. 19.12.91, Rel. Juiz Moacir Adiers, in Julgados 81/291, onde se l na ementa: "Sendo o cheque emitido por terceiro contra o Banco no qual mantm conta corrente, no dado a este recusar-se ao seu pagamento direto ao portador beneficirio e a compeli-lo ao seu depsito em conta corrente que este mantm com a instituio bancria da qual devedor, para fins de compensar com o crdito que este tem para (p. 543) Se o princpio da boa-f objetiva, se os deveres anexos s relaes contratuais foram positivados e aceitos pelo CDC, no pode o direito permitir que seja disponveis, derrogveis por simples determinao de vontade das partes, ou nenhum efeito prtico tero. Mais do que abusiva, em verdade, a clusula que contradiz um dever imperativo seria ilcita, contrria nova ordem jurdica. Como tal classificao conhecida no direito francs no foi utilizada pelo legislador brasileiro, cabe inclu-la como abusiva ou nula.{370} Tal linha de pensamento ampara-se, sem dvida, em uma valorao do intrprete; valorao que aparecer em uma anlise casustica dos contratos, pois somente se o fornecedor fizer valer tais privilgios contratuais que o desequilbrio aparecer. Uma vez, porm, utilizadas tais clusulas barreira, podero estas ter sua nulidade decretada pelo juiz com base na clusula geral do art. 51, IV, do CDC. \ J no direito tradicional as figuras da exceptio dou e da exceptio non adimplenti contractus reforam a existncia de um dever de lealdade e cooperao a ser cumprido pelo fornecedor ou pelo consumidor, evitando inviabilizar ou dificultar a atuao do outro contratante,

quando este tenta cumprir com suas obrigaes contratuais e preservando o equilbrio e as expectativas legtimas de ambas as partes. Exemplo de clusula-barreira que foi identificado na jurisprudncia europia e agora encontra-se positivado na lista de clusulas \abusivas do anexo da Diretiva 93/13/CEE, 1, letra o, aquela que obriga o consumidor a cumprir primeiro com todas as suas obrigaes, mesmo *com o portador do cheque. Na emisso de cheque para ser descontado em Banco com o qual o emitente mantm conta corrente bancria, a devedora quem emite o cheque, e no o Banco, que atua como mero mandatrio. No pode ele, por isso, recusar-se ao pagamento quando existentes fundos e muito menos obrigar o beneficirio do cheque a fazer o depsito do mesmo em conta corrente, com vistas a operar compensao. No sendo o Banco devedor da quantia do cheque emitido pela correntista, falta o primeiro dos requisitos da compensao: a identidade entre devedor e credora. Apelao improvida". (370) Interessante notar que tambm os belgas, veja a obra coordenada por Bourgoignie, Droit des consommateurs, p. 61, vm a necessidade do juiz decretar a nulidade de todas as clusulas contrrias a leis imperativas ou de ordem pblica, por simples argumento de clareza na interpretao dos contratos. Tambm o art. 116 sanciona as condies juridicamente impossveis no plano da validade e no nos planos da existncia ou ineficcia. (p. 544) que o fornecedor no tenha cumprido as suas. Clusula de uma simplicidade total, na verdade contm certa abusividade ao impor ao \consumidor um "dever de pr-prestao total" (Vorleistungspflicht, como denominam os doutrinadores alemes), o que significa a perda da exceo de contrato no cumprido e, nos casos envolvendo servios pblicos, pode levar o consumidor a desistir de reclamar o que imagina ser seu direito. A prtica do fornecedor, portanto, viola um direito do consumidor, viola um dever seu de cooperar durante a execuo do contrato. A pergunta que fica, ento, sobre a abusividade da clusula que assegura a contratualidade desta prtica.{371} Outro exemplo de clusula-barreira que foi identificado pela jurisprudncia europia refere-se a chamada clusula de "reclamao da vtima", presente em muitos contratos de seguros de responsabilidade, segundo o qual somente sero indenizados os danos do evento danoso previstos no contrato, se a vtima (leia-se, terceiro) fizer frente a seguradora determinado requerimento at determinado prazo ou entrar na justia contra o responsvel pelo dano (leia-se, segurado).{372} Se deve o fornecedor, igualmente, abster-se de usar ou impor expedientes desnecessrios ou maliciosos, que dificultem o acesso do consumidor aos seus direitos ou inviabilizem que a prestao seja devida,{373} como por exemplo, exigir uma grande srie de autorizaes, * (371) Em caso envolvendo clusula que proibia a locao em promessa de compra e venda no SFH, a 7. Cm. Civ. do TARS (Ap. Civ. 192001154, j. 12.2.92,

Rel. Araken de Assis) afirmou: "Em princpio, tal clusula, alm de vlida, eficaz. Depender do fato concreto alegado para preench-la, principalmente na sua face axiolgica, a procedncia ou no da demanda resolutria nele calcada. Hiptese em que ocorreu locao pura e simples, sem Outro motivo seno a explorao imobiliria do imvel, o que repugna finalidade social da moradia. Cabimento da resoluo...". (372) O acrdo da Corte de Cassao francesa de 19.12.90 e considerou nula a clusula que limita a garantia do seguro de responsabilidade somente aos fatos danosos que deram lugar a uma "reclamao da vtima" durante o perodo de efeito do contrato; veja detalhes no artigo da Professora de Lyon, \Lambert-Faivre, Yvonne, "La dure de la garantie dans les assurances de \responsabilit: fonaement et porte de la nullit des clauses" rclamation \de la victirne, Recueil Dalloz Sirey, 1992, Crh. III, p. 13, 9.1.92 n. 2. \ (373) A exceptio dou lembrada por Wieacker, ob. cit., p. 59. (p. 545) documentos, solicitaes s retirveis em determinados locais, em determinada hora e por deciso arbitrria do prprio fornecedor, exigir comunicaes imediatas ou em curto espao de tempo em matrias que envolvem a integridade fsica, psquica da pessoa e seus familiares, e ainda mais, exigindo esta atuao contratual sob pena de perda dos direitos contratuais, como imposio de novas carncias; se este o novo dever do fornecedor, as clusulas que asseguram este direito ao fornecedor devem ser neutralizadas e consideradas abusivas pelo Judicirio? Trata-se de caso de abuso do direito de livre estipulao, de livre contratao ou de caso de mal escolha, de simples prejuzo ou incmodo ao consumidor? A prudncia dos juzes brasileiros (e mesmo dos fornecedores, que raras vezes se apegam a tais clusulas... como que "perdoando" os enganos e reclamos do consumidor) tem optado por desconsiderar a incidncia de tais clusulas, em uma ftica ineficcia, mais do que decretar-lhes claramente a nulidade com base no art. 51, IV do CDC. Esta declarada "ineficcia" para o caso concreto soluciona o problema do consumidor individual, mas no tem o desejado efeito multiplicador ou preventivo, de forma a desestimular que tais clusulas seja includas nos contratos ou que a prtica dos fornecedores mude. Uma maior conscincia da aplicabilidade dos deveres anexos, inclusive do de cooperao, traria maior harmonia ao mercado. Parece-nos que a abusividade deste tipo de clusula localiza-se no seu poder de prever contratualmente a possibilidade do fornecedor "inadimplir parcialmente" o contrato, frustrar seu fim, frustrar as expectativas e o fim almejado pelo consumidor (seu parceiro contratual), sem nada pagar. Localiza-se igualmente na capacidade de trazer prejuzos ao consumidor, inclusive financeiros, seno meramente morais, desequilibrando o contrato, sua justia de deveres e direitos, sem que nenhuma compensao (nem que fosse no preo do servio) lhe seja assegurada em troca. Estas dificuldades excessivas, previstas ou auto-

rizadas contratualmente, impedem ou dificultam o cumprimento da prestao principal a contento e significam, portanto, o descumprimento das obrigaes acessrias oriundas do contrato e do dever de conduta segundo a boa-f. E descumprir o dever de cooperao, de lealdade, significa inadimplir o contrato, mesmo que parcialmente. Neste sentido, a lio do rel. Des. Ivo Gabriel da Cunha (Ap. Cv. 5920110771, 2. C. Civ., TJRS, j. 25.3.92) sobre a interpretao pr- (p. 546) consumidor dos deveres principais e anexos implcitos nas relaes de consumo: "Seguro - Contrato bilateral. A bilateralidade impede que ao simples adimplemento ruim (defeituoso) da obrigao do segurado se oponha o descumprimento da obrigao essencial da seguradora. O recebimento do prmio em parcelas de amortizao monetariamente corrigidas, sem ressalvas, torna insignificante o prejuzo resultante do atraso no seu pagamento. Abusividade da clusula contratual que institui carncia de 60 dias na cobertura quando de atraso superior a 30 dias no pagamento do prmio, em tais condies. Contrato de adeso que no pode ser interpretado em desfavor do aderente. Sentena confirmada". Por fim, mencione-se que as aqui denominadas "clusula-barreira" apresentam-se tambm como clusulas limitativas dos direitos dos consumidores e devem seguir o mesmo regime das clusulas limitativas da responsabilidade do fornecedor. Assim, por exemplo, a clusula que impe uma forma especial para o exerccio dos direitos do consumidor, forma no prevista em lei, limitativa da responsabilidade do fornecedor, pois este teoricamente s responder se o consumidor seguir exatamente a forma prevista no texto contratual. Tambm a clusula encurtando os prazos para reclamar ou impondo que a reclamao teoricamente "vlida" seja feita somente em um local ou de uma forma so limitativas dos direitos dos consumidores assegurados no CDC e tentam limitar a responsabilidade do fornecedor naquela relao contratual especial. Uma clusula estabelecendo um termo suspensivo da obrigao de indenizar, por exemplo, ou impondo uma determinada relao de causalidade entre o no-cumprimento e os danos ressarcveis, so clusulas limitativas{374} dos direitos do consumidor e verdadeiras clusulas-barreira de validade discutvel frente ao disposto no art. 51, inciso I do CDC e clusula geral de boa-f do art. 51, IV do CDC. Cabe frisar nesta nova edio que as clusulas-barreiras multiplicaram-se no mercado brasileiro, uma vez que servem agora para "dificultar" a realizao dos direitos assegurados ao consumidor por lei, quase como se seu uso pudesse "fraudar" ou dificultar a eficcia prtica da lei imperativa. A barreira erguida pelas novas clusulas no mais direta, isto , no mais nega o direito em si ou impede sua realizao, mas indireta, dificultando o exerccio desse direito ou o modo de prestar * (374) Estes exemplos de clusulas Limitativas da responsabilidade foram retirados da obra exaustiva de Ana Prata, pp. 90 e 102. (p. 547) do fornecedor. Por exemplo, o consumidor tem direito devoluo do que pagou como prestao de seu consrcio. Porm, ao retirar-se do grupo (art. 53 do CDC), as novas clusulas contratuais dificultaro tanto essa devoluo, prolongaro de tal maneira esse prestar no tempo, de forma que o recebimento retardado dela redundar em prejuzo claro

ao consumidor.{375} Outro exemplo: as clusulas de aumentos das mensalidades para o consumidor que alcana determinada idade. Se a Lei 9.656/98 as probe aos 60 anos (art. 15, pargrafo nico, da lei especial), fato hoje que os aumentos significativos de preos dos seguros e planos de sade ocorrem aos 50-55 anos, no importanto a o tempo de contribuio do indivduo. Esse aumento ser abusivo, se constituir, como geralmente ocorre, uma barreira manuteno do consumidor no sistema. Assim, apesar de a lei especial autorizar tais mudanas de faixa (art. 15, caput, Lei 9.656/98), o CDC probe a aplicao da clusula, ex vi do art. 51, IV, 1. do CDC, uma vez que utilizada para tentar dificultar que o consumidor mais idoso continue vinculado ao plano ou seguradora, agora em que, se presume, j no mais to saudvel. 1.3 Controle judicial dos contratos de consumo O projeto de CDC aprovado pelo Congresso brasileiro previa um controle prvio administrativo dos contratos de adeso e das clusulas contratuais gerais, a ser exercido pelo Ministrio Pblico, e um controle judicial a posteriori em relao a todos os contratos de consumo. O Presidente da Repblica, porm, vetou a previso de controle administrativo. O CDC inova ao criar, em seu art. 51, 4., um controle judicial em abstrato. Segundo esta norma o Ministrio Pblico o nico legitimado para propor essa ao de controle abstrato dos contratos * (375) Veja exemplos em matria de consrcios de automveis, em acrdo comentado por Nunes, p. 209. O 1. TASP, citando abundante jurisprudncia neste sentido, considerou abusiva a clusula que posterga a restituio em 60 dias aps a distribuio do ltimo crdito do grupo. Veja tambm \decises na RT 696/134, RT 725/250. J na Ap. Civ. 661494-6, Opice Blum, j. 30.1.96, o 1. TASP considerou abusiva a clusula que posterga por 30 dias, aps o fim do grupo, a devoluo, assim como clusula que impe "taxa de administrao" de 50% do valor pago. (p. 548) oferecidos no mercado, a pedido do consumidor ou a pedido de alguma entidade que o represente.{376} Note-se que o projeto original do CDC continha normas (art. 51, 3. e art. 54, 5.) prevendo a criao de um controle administrativo geral das clusulas pr-elaboradas unilateralmente, a ser exercido pelo Ministrio Pblico e cuja deciso teria carter geral.{377} Tais normas, porm, foram objeto de veto pelo Presidente da Repblica, de maneira que a verso do CDC positivada em lei somente autoriza falarmos de um controle judicial dos contratos de consumo. a) Controle formal e controle do contedo dos contratos - O CDC escolheu, no art. 51, a nulidade absoluta{378} como sano para as clusulas abusivas, deixando claro o carter destas clusulas como gravemente ofensivas ao novo esprito social do direito brasileiro. Uma vez que a nulidade absoluta dever ser decretada ex officio pelo Poder Judicirio, cria o CDC, na prtica, um novo controle incidente do contedo e da eqidade de todos os contratos de consumo submetidos apreciao do Judicirio brasileiro. Um controle direto \tambm possvel, segundo os arts. 80 e 83, atravs de uma ao de

nulidade da clusula. O CDC institui, portanto, um duplo controle judicial, tanto formal quanto do contedo dos contratos de consumo. O juiz examinar, inicialmente, a manifestao de vontade do consumidor, verificando se foi respeitado o seu novo direito de informao sobre o contedo das obrigaes que est assumindo (art. 46), sob pena de declarar o contrato como no existente; verificar igualmente se houve exerccio do novo direito de desistncia, assegurado ao consumidor pelo art. 49, no prazo de 7 dias, nos casos de contratos de compra * (376) Veja os leading cases REsp. 95.993-MT, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 10.12.96; REsp. 89.646-PR, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 10.12.96; REsp. 34.155-MG, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 14.10.96 e REsp. 94.810-MG, Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.6.97. \ (377) Sobre a legitimidade do Ml e a viso da doutrina atual e jurisprudncia, veja Lisboa, p. 199. (378) Concorda DallAgnol, p. 37. O art. 51 refere-se a nulidade de pleno direito, segundo o autor, diz-se "de pleno direito" a nulidade derivada de vcio manifesto, de defeito comprovado, visvel pelo prprio instrumento ou por prova literal; por isso admitido ao juiz dela conhecer. "A nulidade deve ser decretada pelo juiz, absoluta que , mas no dispensa a determinao judicial, no que se insere no sistema normal brasileiro". (p. 549) e venda concludos fora do estabelecimento comercial, nas conhecidas vendas de "porta-em-porta". O art. 47 assegura tambm, como frisamos anteriormente, interpretao favorvel ao consumidor. De outro lado, os arts. 51 a 53 do CDC impem um controle do contedo do contrato, coibindo especialmente as clusulas abusivas, sob pena de nulidade absoluta.{379} b) Controle concreto e em abstrato - A escolha da nulidade absoluta como sano para as clusulas abusivas descritas na lista do art. 51 do CDC, nulidade esta que dever ser decretada ex officio pelo juiz brasileiro, faz antever a grande importncia que ter o chamado controle incidente, concreto, do contedo e do equilbrio contratual. O 4. do art. 51 do CDC permite, tambm, que a nulidade da clusula seja requerida em abstrato, mesmo antes, por exemplo, da utilizao do contrato-formulrio no mercado brasileiro, atravs de ao promovida pelo Ministrio Pblico. Nesta terceira edio, gostaramos de frisar alguns momentos desse controle abstrato realizado com sucesso pelo Ministrio Pblico. Em matria de locao, encontra-se jurisprudncia especfica sobre esse controle abstrato: "Ao Civil Pblica. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao visando a proteo do consumidor. A relao de intermediao de imveis para locao, submete-se s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. Clusulas de contrato de adeso cuja nulidade se reconhece. Inaplicabilidade da Lei 8.078, de 11.09.90, aos contratos firmados anteriormente sua vigncia. Recurso parcialmente provido".{380} Em matria de contratos bancrios, destaque-se a sentena de \16.5.95 do magistrado Gerci Giareta, em ao civil pblica de controle abstrato promovida pelo Ministrio Pblico/RS, cuja ementa : "Ao

declaratria de nulidade de clusulas inseridas em contrato bancrio (contrato de adeso). Legitimao do Ministrio Pblico, aplicao do \art. 129, III, da Carta Constitucional de 1.988 e art. 82, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nulidade de clusulas abusivas. Proibio de uso nas operaes futuras. Medida de proteo abstrata e preventiva em * (379) Posio detalhada sobre as formas de controle encontra-se em Amaral Jr., pp. 116 e ss. (380) TARS, Ap. Civ. 195049630, j. 29.8.95, Rel. Alcindo Gomes Bittencourt. (p. 550) defesa dos consumidores. Necessidade da adequao s inovaes implantadas pela nova ordem jurdica, decorrente do sistema protetivo que restabelece o equilbrio contratual entre forneedor e consumidor. Aplicao do art. 51 do CDC. Procedncia da ao".{381} Tais sentenas permitindo o controle abstrato em aes coletivas do MP foram mantidas pelo Tribunal de Justia/RS{382} e pelo Tribunal de Alada/RS.{383} Em matria de compromisso de compra e venda de imveis destaque-se como modelo a deciso do STJ, no Recurso Especial 105.215 (96/0053455-1), DF, j. 24.6.97, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, em cuja ementa l-se: "Processual civil, ao coletiva. Cumulao de demandas. Nulidade de clusula de instrumento de compra-e-venda de imveis. Juros. Indenizao dos consumidores que j aderiram aos referidos contratos. Obrigao de no-fazer da construtora. Proibio de fazer constar nos contratos futuros. Direitos coletivos, individuais homogneos e difusos. Ministrio Pblico. Legitimidade. Doutrina. Jurisprudncia. Recurso provido. I - O Ministrio Pblico parte legtima para ajuizar ao coletiva de proteo ao consumidor, em cumulao de demanda, visando: a) nulidade de clusula contratual inquinada de nula (juros mensais); b) indenizao pelos consumidores que j firmaram os contratos em que constava tal clusula; c) obrigao de no mais inserir nos contratos futuros a referida clusula. II - Como j assinalado anteriormente (REsp 34.155-MG), na sociedade contempornea, marcadamente de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente * (381) Nmero do processo: 01194446926, comentada tambm por Bonatto/ Moraes do MPRS. Veja com o mesmo teor sentena do mesmo magistrado, processo 01194211098. (382) Veja neste sentido deciso do TJRS, Ap. Civ. 597030717, j. 25.6.97, Des. Arnaldo Rizzardo em cuja ementa : "Cdigo de Defesa do Consumidor. Contratos bancrios. Anulam-se as clusulas que ofendem dispositivos da Lei n. 8.078/90. Recurso do Banco provido em parte, e provido o apelo do Ministrio Pblico". (383) Assim Ap. Civ. 196 197 867,j. 12.3.98, rel. Jos Aquino Flores de Camargo, em cuja ementa l-se: "(...) Ao que visa no s a proteo da comunidade

de clientes do Banespa, como a populao em geral, dado seu carter declaratrio, abstrato e geral. Incidncia das disposies do CDC s relaes bancrias (...)" (p. 551) aos princpios constitucionais e dando-lhes efetividade, encontra no Ministrio Pblico uma instituio de extraordinrio valor na defesa da cidadania. III - Direitos (ou interesses) difusos e coletivos se caracterizam como direitos transindividuais, de natureza indivisvel. Os primeiros dizem respeito a pessoas indeterminadas que se encontram ligadas por circunstncias de fato; os segundos, a um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria atravs de uma nica relao jurdica. IV - Direitos individuais homogneos so aqueles que tm a mesma origem no tocante aos fatos geradores de tais direitos, origem idntica essa que recomenda a defesa de todos a um s tempo". Em matria de bancos de dados e servio de proteo de crdito, veja deciso do TJRS, Ap. Civ. 591097050, j. 27/11/91, Des. Ivo Gabriel da Cunha, em cuja ementa l-se: "Servio de Proteo ao crdito. O Ministrio Pblico parte legtima e a ao civil pblica processo adequado defesa coletiva do consumidor, universo indeterminado de pessoas unidas pela circunstncia fctica do consumo. A regularidade dos cadastros e informaes relativas ao consumidor interessa no apenas aos cadastrados, mas ao universo dos consumidores". c) Papel do Ministrio Pblico e das entidades de proteo ao consumidor - O Projeto original de Cdigo de Defesa do Consumidor apresentado pelo Conselho Nacional de Defesa do Consumidor/MJ sociedade brasileira em 1989 previa uma atuao decisiva do Ministrio Pblico, como verdadeiro Onbudsman{384} do mercado, a assegurar que as normas de eqidade e boa-f do CDC tivessem repercusso prtica no mercado de consumo, especialmente atravs do controle prvio dos contratos de massa a serem oferecidos aos consumidores. Os vetos presidenciais aos 3. do art. 51 e 5. do art. 54 retiraram tal possibilidade de controle administrativo geral e cogente, preferindo optar por um controle essencialmente judicial, como a tradio brasileira. Perde-se, assim, em agilidade{385} nas decises. O Papel do \* (384) Sobre o papel do Onbudsman veja em portugus Edling, p. 7 ou O \ dinamarqus Bernhard Gomard, "Clauses abusives... - Danemark", in revue \mi. Droit. Compar, n. 3, 1982, p. 614. (385) Veja Edling, pp. 8 e 9. (p. 552) Ministrio Pblico continua, porm, decisivo na proteo do consumidor, seja como rgo de conciliao, seja como legitimado para a ao civil pblica,{386} seja como rgo legitimado para propor a ao de controle em abstrato das clusulas abusivas, segundo o 4. do art. 51. Da mesma maneira as associaes de defesa do consumidor e as entidades e rgos da administrao pblica destinados defesa dos consumidores passam a ter legitimidade ativa, segundo o art. 100 do CDC, para a proporem as aes coletivas de defesa de interesses individuais homogneos, previstas nos arts. 91 e ss., as class actions do direito norte-americano, que a partir da entrada em vigor do CDC

passaram a fazer parte do dia-a-dia do Judicirio nacional. Espera-se que a opo do legislador brasileiro pela nulidade absoluta leve o Poder Judicirio, com a ajuda do Ministrio Pblico e dos novos legitimados para as aes coletivas de defesa dos interesses do consumidor, a sanar o mercado brasileiro quanto utilizao de clusulas abusivas nestes contratos. Os instrumentos para esta verdadeira revoluo nas relaes contratuais encontram-se positivados no CDC. 1.4 Novas linhas jurisprudenciais de controle do sinalagma contratual e de recurso ineficcia de clusulas Nesta terceira edio devemos acrescentar um novo item referente atuao do Judicirio na concretizao do princpio bsico da eqidade ou equilbrio contratual. Trata-se de linhas jurisprudenciais, algumas at tradicionais, que buscam revitalizar o sinalagma inicial ou final dos contratos de consumo atravs da fora interpretativa do princpio da boa-f objetiva nessas relaes. Tais linhas sempre existiram, usando figuras tradicionais do direito, como a repetio do indbito, o enriquecimento sem causa, e outras mais jovens, como a correo monetria e a quebra da base do negcio. Queremos aqui tecer comentrios especiais sobre essas novas linhas, no s porque passaram os magistrados a utilizar-se do CDC como base legal e teleolgica, mas principalmente porque essas decises so reflexos diretos dos princpios informadores do CDC. * (386) Sobre a ao civil pblica veja a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, modificada pelo CDC e a obra de Mancuso, especialmente na parte referente legitimao coletiva, pp. 64 e ss. (p. 553) As decises que passaremos a analisar no tratam especificamente de clusulas abusivas, nem concluem pela onerosidade excessiva de algumas prestaes. Ao contrrio, propugnam uma viso total da relao obrigacional ou uma viso de estrito formalismo informativo para concluir pela ineficcia de cludulas contratuais no suficientemente informadas e destacadas ao consumidor. As decises consubstanciam ou representam um controle da totalidade da relao contratual, especialmente um controle concreto do equilbrio ou nexo entre prestao e contraprestao, motivo pelo qual separamos, anteriormente, estas observaes no item 1.2 deste Captulo, dedicado proibio de clusulas abusivas. a) A tendncia de ineficcia de clusulas no informadas ou destacadas corretamente - Aps esses sete anos de prtica com o CDC, no podemos negar que a jurisprudncia brasileira passou a exercitar um forte controle do equilbrio dos contratos, no somente atravs de decises de nulidade de clusulas abusivas, mas tambm atravs de surpreendentes decises de ineficcia de parte do contedo dos contratos de consumo. Surpreendentes foram essas decises no porque sua base no estivera positivada no CDC; ao contrrio, os arts. 46 e 54, 4. do Cdigo lhes do perfeita fundamentao legal. Surpreendente seu esprito libertador, exatamente contrrio ao que queria inicialmente o sistema do CDC. O sistema bsico do Cdigo de incluso de todas as clusulas contratuais, escritas ou no, presentes at na publicidade,

na embalagem, nos prospectos, recibos etc., clusulas afirmadas oralmente por vendedores, fornecedores diretos e indiretos e mesmo por seus representantes autnomos prevalecem; todas essas informaes vinculam os fornecedores e integram as relaes contratuais, ex vi do art. 30, 31, 34 e 48 do CDC. Justamente por esse esprito bsico de incluso nos contratos de toda e qualquer informao suficientemente precisa, deixaram os autores do CDC de introduzir no Cdigo norma semelhante ao 3. \da Agbgesetz alem, que em matria de contratos de adeso impe uma formalidade informativa bastante forte para que uma clusula possa ser includa na relao contratual in concreto. Como mencionamos anteriormente, tnhamos dvidas se essa seria a melhor opo legislativa, quando as novas normas - especialmente europias - tendem a aumentar a informao do consumidor, o dever de informar do (p. 554) fornecedor e a valorizar juridicamente a falta dessa perfeita informao, seja atravs de um aumento do prazo de reflexo ou arrependimento sem causa do consumidor, seja para simplesmente considerar ineficaz o vnculo ou alguma de suas clusulas. Parece-nos que a sbia e aqui denominada surpreendente tendncia jurisprudencial brasileira de decretar a ineficcia de algumas clusulas contratuais e mesmo de vnculos inteiros de consumo, com base nos arts. 46 e 54, 4., do CDC, segue essa tendncia europia de formalidade informativa.{387} Em outras palavras, clusulas que estavam sob a anlise do Judicirio para que se estabelecesse a sua abusividade ou no (o que levaria nulidade absoluta imposta pelo CDC) foram consideradas "ineficazes" por problemas de forma, problemas na formao do contrato, na sua elaborao pressupondo-se que o consumidor no tivesse sido suficientemente informado e alertado de sua presena naqueles contratos. Os exemplos dessa linha jurisprudencial so vrios. Vejamos alguns casos de contratos de seguro-sade, em que particularmente optaria pela abusividade simples das referidas clusulas. Em caso envolvendo clusula de reabertura de prazo de carncia na hiptese de atraso do pagamento, a 9. Cmara Cvel do Tribunal de Justia de So Paulo considerou tal clusula efetivamente nula com base no art. 51, IV, do CDC, por violar o princpio da boa-f,{388} mas antes afirmou * (387) Bom exemplo a deciso do JEPC/RS, Recurso 01196885485, Rel. J. Wilson Carlos Rodycz, j. 13.11.96, em cuja ementa se l: "Time-sharing. Tempo compartido. Nulidade das clusulas abusivas (...). Nulidade das clusulas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada (CDC, art. 51, IV). Possibilidade de denncia do contrato a qualquer tempo em razo de vcio de manifestao da vontade, captada em circustncias em que o descortnio crtico estava prejudicado pela atmosfera criada pela vendedora (CDC, art. 46)". (388) Ap. Civ. 235.957-2, j. 25.8.94, Des. Aldo Magalhes, cuja ementa a seguinte: "Contrato - Clusula - Plano de Sade - Imposio de novo prazo de carncia por atraso no pagamento - Inaplicabilidade - Desconhecimento pelo consumidor de sua existncia - aplicao do artigo 46 do CDC Nulidade decretada - Recurso provido. O fornecedor dever ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento de seu contedo, do contrrio,

as prestaes por ele assumidas no o obrigaro". "Contrato - Clusula - Plano de Sade - Imposio de novo prazo de carncia por atraso no pagamento - Abusividade - Inteligncia do artigo (p. 555) pedagogicamente que tal clusula era inaplicvel e no operava contra o consumidor in concreto, forte no art. 46 do CDC: "Ora, sendo incontroverso, como visto, que ao recorrente no se deu prvio conhecimento do instrumento contratual e notadamente de sua clusula 14.8.1, contra ele no opera, nos termos do artigo 46 do Cdigo de Defesa do Consumidor, essa estipulao (...). Ante o exposto, do provimento ao recurso para declarar a nulidade da clusula que reabre o prazo de carncia no caso de pagamento com atraso e declarar, tambm, a inaplicabilidade dessa estipulao relao de consumo existente entre as partes e, em conseqncia, declarar a r (seguradora) responsvel pelas despesas de internao".{389} Assim tambm o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em caso envolvendo a clusula de limitao a 30 dias de internao cobertos em UTI, decidiu contrariamente abusividade identificada pelo magistrado de primeiro grau que entendeu ser esta clusula vlida, com base no disposto no art. 1.460 do CC. Porm, segundo a 5. Cmara Cvel do TJRJ, ela seria vlida, mas ineficaz no caso concreto, forte no art. 54, 4., do CDC, uma vez que no impressa e redigida com o destaque legalmente exigido.{390} O exemplo interessante por se tratar de um *51, inciso IV da Lei Federal 8.078, de 1990 - Consumidor colocado em condio exageradamente desvantajosa - Equilbrio rompido - Mora, ademais, j sanada pela correo monetria - Nulidade decretada - Recurso provido. Constituindo a purga da mora medida fundada na eqidade, que recompe o contrato, incompatvel a estipulao que no restitui o contrato normalidade, mas conduz a situao de desequilbrio entre os \contratantes" (Deciso citada por Nunes, p. 3-5, apud JTL, Lex 161/43). \ (389) Deciso citada por Nunes, p. 3-5, apud JTL, Lex 161/43. \ (390) Ap. Civ. 2.361/97 - 5. Cam. Civ., j. 17.6.97, Des. Marcus Faver, cuja ementa : "Seguro-sade. Ressarcimento de despesas mdico-hospitalares. Contrato firmado entre a Golden Cross e Associao de Servidores da \UFRJ-ASUR. Estipulao de condies gerais de plano de sade, para seus associados. Adeso da genitora da autora. Filha que necessita de internao em UTI Neonatal. Seguradora que recusa-se a pagar o perodo de internao superior a 30 dias. Existncia de clusula contratual expressa exoneratria de cobertura, para prazo excedente. Sentena monocrtica declarando a nulidade da clusula. Recursos. No nula a clusula limitativa de riscos. Inteligncia do art. 1.460 do Cdigo Civil. Em se tratando, todavia, de contrato de adeso, a clusula que implique em limitao a direito do consumidor tem que ser redigida com destaque. Possibilidade de fcil e imediata compreenso. Circunstncia no ocorrente na hiptese. Caso de (p. 556) plano de sade em grupo, assinado por uma entidade e no qual o consumidor direto recebia apenas proposta em branco, em que constava que estaria ciente de todas as condies gerais, inclusive excluses e limitaes, mas estas no lhe foram entregues. Realmente, neste caso,

a assinatura do consumidor, assinalando que teria sido informado ou que lhe teria sido oportunizada a informao, era apenas fictcia, prtica esta no condizente com o dever de informar e dever de destacar os limites da cobertura e as condies contratuais imposta pelo CDC ao fornecedor, que deveria ter se organizado de forma (assim como entregou as cpias de tal formulrio) a atender e informar a todos os que o contrataram em grupo. J o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo optou por combinar os arts. 46, 47 e 51 do CDC e leis especiais sobre segurosade e exerccio mdico, para determinar a ineficcia da clusula de excluso do tratamento da Aids in conccreto, em face do no conhecimento pelo autor dessas clusulas contratuais, de seu carter leonino genrico e da indivisibilidade do direito sade. Logo, propugnou tambm sua nulidade.{391} b) A tendncia de revitalizao do sinalagma no tempo e correo monetria - Os contratos bilaterais, aleatrios e de transferncia de riscos futuros, como os de seguro, encontram seu signalagma funcional, seu nexo co-respectivo de prestao e contraprestao, tanto no passar do tempo e desenvolver da relao contratual, isto , no multiplicar de contribuies, de prmios, de fazeres e no-fazeres, de reembolsos, de cumprimento de deveres anexos, quanto na sua expectativa de manuteno do contrato, tendo em vista a funo econmico-social que esse *ineficcia da clusula, mas no de nulidade. Interpretao do artigo 54, 4. do Cdigo de Defesa do Consumidor. Provimento parcial do recurso". (391) Esta interessante deciso conjunta, em segredo de Justia, que cita a Lei \3.268/57, art. 15, g, e o Dec. 73/66, a Ap. Civ. 250.316-1, Rel. Des. \Debatin Cardoso, j. 2.10.96, comentada no relatrio Brasilcon, p. 30. No mesmo sentido da ineficcia (tambm da nulidade), mas sem citar o artigo especfico do CDC, TJSP, Ap. Civ. 212.145-1, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, j. 28.11.95, comentada no relatrio Brasilcon, p. 22. J considerando apenas que tais clusulas violam o princpio da eqidade e da boa-f disposto no art. 51, IV, do CDC, veja do mesmo TJSP, Ap. Civ. 188.788-2, Rel. Des. Marrey Neto, j. 25.10.94, comentada no relatrio Brasilcon, p. 31. (p. 557) vnculo preenche. A lea a probabilidade de vantagem ou desvantagem na passagem do tempo, uma vez que a prestao da seguradora depende de evento futuro e incerto. A ocorrncia ou no de eventos de sade para o consumidor e sua famlia o que torna incerta a necessidade e a quantidade da prestao do fornecedor. Como mencionamos anteriormente, essas caractersticas do contrato de seguro-sade pem em destaque a relevncia do fator tempo nessa relao, isto , a realizao do verdadeiro interesse do consumidor pode estar ligado ao fator tempo. O tempo j transcorrido de durao do relacionamento contratual passa a ser, ento, juridicamente relevante. Nesse ramo de negcios, a expectativa do consumidor segurar no s seu presente, mas seu futuro e de sua famlia, enquanto a seguradora trabalha assumindo tambm riscos presentes e futuros, atravs de clculos atuariais e probabilidades de sinistros de sade e de coberturas necessrias. O fator

tempo trabalha, porm, contra a seguradora, uma vez que, com o envelhecimento da carteira, naturalmente mais despender em reembolso. Note-se que exatamente esse o risco profissional desse ramo de atividades e quem nele est, deve inclu-lo em seus clculos e manter as promessas contratuais feitas com os consumidores, evitando frustrar o fim do contrato ou abusar de sua posio contratual ao romper definitivamente com o vnculo. risco profissional dos fornecedores cobrar corretamente, com base em clculos atuariais fiis, as mensalidades e/ou os reembolsos executados.{392} A tendncia de manuteno desses vnculos, isto , dos contratos cativos de longa durao, pode ser vista como uma tendncia de proteo do sinalagma funcional desses contratos. J nos contratos comutativos em geral, com a sucesso de planos econmicos no pas, ficou como desafio para a jurisprudncia estabelecer aqui qual a justa correo da moeda nestes tempos incertos. A necessidade de correo monetria das dvidas pacfica,{393} no, porm, * (392) Assim decidiu o TJRS, Ap. Civ. 595 169 921,j. 29.22.95, Des. Jos Maria \Tesheiner: "Seguro de reembolso de despesas de assistncia mdica e/ou hospitalar. Incumbe seguradora o nus de comprovar a correo dos pagamentos efetuados". (393) Veja por todos, ementa do Recurso Especial 42.226-SP, j. 17.11.96, Rel. Min. Bueno de Souza, nos seguintes termos: "Recusada que fosse a correo monetria, estaramos a incentivar enriquecimento sem causa do devedor". (p. 558) os ndices utilizados no seu clculo. "A correo nada acrescenta ao dbito, atuando como mero fator de preservao da moeda aviltada por processo inflacionrio".{394} Assim, por exemplo, a Lei 7.730/89 congelou \o ndice OTN, e determinou, em seu art. 10, 2., que nos contratos entre particulares "a clusula de reajuste com base na OTN adotar o IPC como ndice substitutivo (...)". Note-se que o clculo do IPC de janeiro de 1989 \ bastante controverso, variando de 35,48, 42,72% at 70,28%, sendo \que o STJ, em Corte Especial, j adotou o ndice de 42,72%,{395} mas \tambm, em caso de desapropriao agrria, os 70,28%.{396} A Lei 7.799, de 10 de julho de 1989, republicada em agosto e que instituiu a BTN mensal e a BTN fiscal diria (art. 1.), modificou o plano econmico e instituiu a BTN fiscal "como referencial de indexao de tributos e contribuies de competncia da Unio" e especificou que esse ndice tambm poderia "ser utilizado, como referencial, para a atualizao monetria de contratos ou obrigaes expressos em moeda nacional, efetivados aps a data da vigncia desta Lei (art. 1., caput e 3., Lei 7.799/89). Em maro de 1990 advm novo plano econmico, o Plano Collor 1 (Lei 8.024, de 12 de abril de 1990), criando uma srie de ndices, o BTNF, o INPC e aps a TR (taxa referencial). Aps, a Lei 8.177, de 1. de maro de 1991, instituiu o Plano Collor 1, extinguindo o BTN e \o BTN fiscal (art. 42). Na jurisprudncia observa-se um tratamento diferenciado. Os contratos de financiamento habitacional ou emprstimos bancrios recebem tratamento especial com o uso da BTN mensal, em virtude

do disposto na Lei 8.024/90.{397} Os dbitos agrcolas ou de reajuste de crdito agrcola, na Lei 7.730/89 e nas leis posteriores, em virtude da anistia constitucional, submeteram-se a um regime de reajuste especial.{398} s contas de poupana popular, ex vi lege, aplica-se o ndice de correo legal, o IPC expurgado e o BTN mensal. * (394) Assim ementa do Recurso Especial 42.226-SP, j. 17.11.96, Rel. Min. Bueno de Souza. (395) Veja Lex 79, 139. (396) Veja Lex 79, 138. (397) Veja por todos, Julgados TARGS, n. 91, p. 372 e ss., Julgados TARGS, n. 93, p. 117 e ss. (398) Veja por todos, Recurso Especial 194.909.1, in RT 737, p. 175 e ss, e Julgados TARGS, n. 92, p. 204 e ss. (p. 559) Quanto polmica incidncia das leis que instituram planos econmicos a contratos assinados anteriormente, foi reafirmado, em recente deciso do Supremo Tribunal Federal, de 10 de dezembro de 1996, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello e Presidente o Ministro Moreira Alves, o princpio segundo o qual a aplicao da lei nova (no caso a Lei 7.730/89) sobre os efeitos futuros de contrato preexistente, assinado anteriormente (no caso, Caderneta de Poupana) considerada retroatividade inadimissvel, que feriria a garantia constitucional do ato jurdico perfeito disposta no art. 5., inc. XXXVI, da Carta Poltica. A ementa oficial, reproduzida na RT741, p. 202 e 203, assim afirma: "Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca de sua celebrao. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados no se expem ao domnio normativo de leis supervenientes. As conseqncias jurdicas que emergem de um ajuste negocial vlido so regidas pela legislao em vigor no momento da pactuao. Os contratos, que se qualificam como atos jurdicos perfeitos, achamse protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5., XXXVI da Constituio da Repblica. A incidncia imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a prpria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo (retroatividade injusta de grau mnimo), achando-se desautorizada pela clusula constitucional que tutela a intangibilidade das situaes jurdicas definitivamente consolidadas. A possibilidade de interveno do Estado no domnio econmico no exonera o Poder Pblico do dever jurdico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razes de Estado, que muitas vezes configuram fundamentos polticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas de carter normativo, no podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da prpria Constituio. As normas de ordem pblica, que tambm se sujeitam clusula inscrita no art. 5., XXXVI, da Carta Poltica, no podem frustrar a plena eficcia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desres\peitando-a em sua autoridade. (p. 560)

O contrato de depsito em caderneta de poupana, enquanto ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, qualifica-se como tpico ato jurdico perfeito, semelhana dos negcios contratuais em geral, submetendo-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca de sua estipulao. Assim sendo, caso a sua contratao ou renovao tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Lei 7.730/89, no se aplicam as normas dessa legislao infraconstitucional em virtude do exposto no art. 5., XXXVI da CF, ainda que os rendimentos venham a ser creditados em data posterior" (Recurso Especial 201.176-2/RS, 1. Turma, DJU 21.3.1997, in RT 741, 202 e ss.). Manteve, assim, o STJ a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que seguindo a orientao majoritria e firmada pelo prprio Supremo Tribunal Federal{399} quanto ao respeito ao ato jurdico perfeito, conclui pela no aplicao da Medida Provisria 32/89, convertida na Lei 7.730/89, aos efeitos dos contratos em curso e aos contratos de caderneta de poupana{400} por ferir a garantia constitucional atravs de lei infraconstitucional: "Isso significa, ante a supremacia do postulado constitucional que tutela a integridade do ato jurdico perfeito, que mesmo as leis de ordem pblica no podem desconsiderar relaes contratuais que foram vlidas e precedentemente estipuladas pelas partes (...) Regra bsica e inaltervel que todas as conseqncias de um contrato concludo sob o imprio de uma lei, inclusive seus efeitos futuros, devem continuar a ser regulados por essa lei em homenagem ao valor da certeza do direito e ao princpio da tutela do equilbrio contratual (...) Em suma: O STF, tendo presente a importncia poltico-jurdica da norma inscrita no art. 5., XXXVI da CF - e considerando ainda a grave advertncia da doutrina (...) - firmou orientao na matria ora em exame, enfatizando, na perspectiva do princpio constitucional que protege o ato jurdico perfeito, que "(...) nos casos de cadernetas de poupana cuja contratao ou (...) renovao tenha ocorrido antes da entrada em vigor da MedProv 32, de 15.01.1989, convertida na Lei * () Veja RTJ 106/314 e 143/724. () Recurso Especial 200.514-RS, rel. Min. Moreira Alves, e Recurso Especial 198.304-RS, rel. Min. Sydney Sanches. (p. 561) 7.730, de 31.01.1989, a elas no se aplicam, em virtude do disposto no art. 5., XXXVI, da CF, as normas dessa legislao infraconstitucional, ainda que os rendimentos venham a ser creditados em data posterior (...)".{401} Concorde-se ou no com a referida lio jurisprudencial, retirase dela o postulado segundo o qual a garantia constitucional do ato jurdico perfeito deve ser usada para proteger o equilbrio contratual, a certeza do direito contra as vicissitudes de um mercado incerto como o brasileiro e da reiterada interveno estatal na econmia e seus efeitos por vezes perversos nos contratos privados. A opo majoritria da jurisprudncia brasileira aqui da manuteno e proteo do sinalagma gentico, servindo a correo monetria e os esforos para preservao e atualizao dos ndices contratuais como instrumentos para esse controle do equilbrio contratual afetado por fatores externos.

A tendncia de preocupao com a correo monetria e o equilbrio financeiro das dvidas corroborada pelo grande nmero de Smulas recentes do STJ que tratam do tema, como as de nmero 35, 43, 54, 179 e 186.{402} Dentre estas, destaque-se, por tratar de tema contratual e de consumo, a Smula 35 do STJ: "Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando da sua restituio, em virtude da retirada ou excluso do participante de plano de consrcio". c) A tendncia de controle da novao contratual e do equilbrio - Um dos exemplos principais de contratos cativos de longa durao so as novas relaes banco-cliente, as quais esto apresentando alguns aspectos novos, que podem ser encontrados tambm nas relaes e contratos de uso de carto de crdito, nos seguros em geral, nos servios de organizao e aproximao de interessados (como os exercidos pelas empresas de consrcios), nos servios de transmisso de informaes * (401) RT 741, p. 204-206. (402) Smula 43 do STJ: "Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo". Smula 54 do STJ: "Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual". Smula 179 do STJ: "O estabelecimento de crdito que recebe dinheiro, em depsito judicial, responde pelo pagamento da correo monetria relativa aos valores recolhidos". Smula 186 do STJ: "Nas indenizaes por ato ilcito, os juros compostos somente so devidos por aquele que praticou o crime". (p. 562) e de investimento de numerrio alheio, de representao e compra de aes etc. Esses aspectos novos da prtica bancria e financeira no Brasil levaram ao aparecimento de novas tendncias na jurisprudncia brasileira, que agora analisaremos. Gostaramos, porm, de destacar que essa evoluo, ou provocao e resposta, parece indicar - na teoria a consolidao de uma nova noo de contrato, no s a noo social de contrato apresentada nesta obra, mas de uma relao contratual mais fluida, mais fragmentada, menos formal e mais aberta a adaptaes e modificaes do que a anterior, noo esta que me parece estar comeando a ser empregada pelos profissionais do direito ao "controlarem" as novas relaes mltiplas entre bancos e consumidores. Essa tendncia nasce da eficcia do CDC, que efetivamente aporta uma nova teoria ou viso contratual para o direito civil brasileiro, rejuvenescendo nossa doutrina e prtica. Essa viso baseada na boaf objetiva das relaes contratuais e em uma noo mais exigente de equilbrio e eqidade contratual impe um novo regime para os contratos cativos de longa durao, dentre eles os contratos bancrios e financeiros, proibindo uma srie de prticas consideradas abusivas. Dentre essas prticas e clusulas consideradas abusivas, como comentamos, est a de modificar unilateralmente o contedo do contrato, das prestaes, da qualidade (art. 51, XIII, do CDC), a de modificar unilateralmente o preo ou valor pago em contraprestao de servios ou produtos (art. 51, X, do CDC) que imponham a concluso de Outro negcio jurdico - atravs de representante - pelo consumidor (art. 51, VIII do CDC) e, de modo genrico, a de estabelecer "obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a

equidade" (art. 51, IV, do CDC). Em outras palavras, o novo regime dos contratos bancrios de consumo impede que o elaborador unilateral dos contratos abuse de sua posio contratual (Machtposition) e aproveite-se do desequilbrio intrnseco e estrutural dessas relaes para impor clusulas abusivas ou contrrias a leis imperativas vigentes e aps, mesmo, renove essas relaes continuadas por natureza, em virtude da expectativa de contnuo acesso ao crdito e rolagem eventual da dvida. Em face destas limitaes, merece nossa especial ateno uma prtica bancria existente desde 1993, coincidente com a jurisprudncia (p. 563) mais ativa de defesa do consumidor dos Tribunais estaduais. Tendo em vista essa aplicao prtica do CDC, os bancos e instituies de crdito passaram a propor a seus clientes uma renegociao "sanadora" ou novao "salvadora" da dvida, a qual, alm de consolidar a dvida pendente baseada em juros acima do patamar constitucional e da cobrana reiterada e cumulativa de juros sobre juros e outras prticas reiteradamente consideradas abusivas, retirava do novo texto contratual todos os abusos identificados como tais na jurisprudncia e nas novas leis, incluindo a o CDC. "Adaptou" pois, essa relao continuada aos novos patamares de boa-f e equilbrio de prestaes exigido por lei, mas perenizando o abuso no dbito consolidado, confessado ou renovado na renegociao. Trata-se, pois, de uma prtica comercial abusiva do setor bancrio, a qual visa ou consegue justamente fraudar o efeito das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, da limitao constitucional dos juros e de outras leis imperativas atravs da novao da dvida, isto , do pagamento e fim terico da relao abusiva e "nascimento" de uma nova relao "sanada" dos vcios da primeira, mas que traz em seus encargos financeiros os frutos do abuso j cometido e "sanado" pela manifestao de vontade do consumidor em novo contrato ou na renegociao. H nesta "nova contratao" o cuidado de incluir na relao de consumo apenas clusulas contratualmente lcitas, segundo a jurisprudncia majoritria e normas especiais em vigor, inclusive o CDC. Atravs da teoria contratual normal a soluo para esse problema no da mais fcil, pois que o contrato chegou a seu fim, seu bom fim, que o adimplemento atravs da novao, da confisso de dvida ou da renegociao contratual. Teoricamente o primeiro contrato foi extinto. Como propor um exame judicial do contedo de um contrato extinto? Parece-me que aqui h de se avanar e aprofundar a anlise, pois somente a aceitao de uma espcie nova de ps-eficcia dos contratos, baseada na boa-f necessria s relaes de consumo, pode propor uma soluo para esse problema prtico de enriquecimento sem causa lcita. O exame judicial do contedo do contrato extinto possvel, justamente atravs da nova viso continuada e de longa durao das relaes de consumo, que se compem de vrios e \mltiplos contratos: contratos acessrios e principais, contratos iniciais (p. 564) e finais, de cadeias de fornecedores solidrios por lei em virtude justamente dos laos que formam a catividade de seus clientes, fornecedores e consumidores entrelaados em relaes contratuais complexas de consumo, mltiplas e fluidas que so o novo desafio de nosso tempo. Vejamos, pois, duas anlises desses contratos cativos de

longa durao. A primeira considera tratar-se de relaes e contratos de "relacionais" (relational contracts){403} destacando os elementos sociolgicos que condicionam o nascimento e a estabilidade dos contratos complexos de longa durao. A contribuio desses estudos, como frisamos anteriormente, foi grande, pois, observando as relaes "no-contratuais", as projees de troca dos empresrios e sua organizao em networks, baseadas mais na confiana, solidariedade e cooperao no que em vnculos contratuais expressos, desenvolveram a noo de um contrato aberto, de uma relao contnua, duradoura, ao mesmo tempo em que modificvel pelos usos e costumes ali desenvolvidos e pelas atuais necessidades das partes.{404} Essa viso "aberta" e fragmentada de contrato ou relao obrigacional bastante ps-moderna e atual, com enorme potencial. Identificar um contrato relacional onde h vinculo, mas no necessariamente contratual, como nas parcerias econmicas furtivas e momentneas de hoje. Identificar um contrato relacional, em que o vnculo oficialmente j acabou, mas h relacionamento posterior, como em um contrato cumprido, no renovado, mas novado ou mesmo reescrito. Identificar um contrato relacional em que existem vrios contratos, com vrias e diferentes pessoas jurdicas, como os contratos com bancos mltiplos, 6 contratos em um s, ou um contrato com 4 pessoas diferentes, banco, corretora, financeira, seguradora, ou fornecedora de servios outros, tudo em um s relacionamento finalstico de consumo! Identificar um contrato de troca real, em que h na teoria um contrato unilateral clssico, como no mtuo, destacando a reciprocidade intrnseca das prestaes, dos direitos e deveres principais e anexos, faz com \que o nexo (finalne.~us) que liga a prestao oficialmente nica e a contraprestao escondida (pagamento de juros pelo capital colocado a disposio e o tempo) reaparea, criando um sinalagma fantasma, uma bilateralidade real, bilateralidade relacional, ousada e absolutamente no-clssica. O modelo relacional fascinante, mas desenvolvido tendo em vista problemas tpicos da common law, que no direito brasileiro, em * (403) Macneil, p. 691 e ss. (404) Veja Macedo Jr., p. 127 e ss. (p. 565) especial com base no CDC, podem ser resolvidos com a utilizao dos princpios da confiana, da boa-f, da acessoriedade das relaes de pr-consumo ou pela teoria da aparncia.{405} Sendo assim, a mais importante contribuio desses estudos para a nova teoria contratual brasileira a criao de um modelo terico contnuo que engloba as constantes renegociaes e as novas promessas, bem destacando que a situao externa e interna de catividade e interdependncia dos contratantes faz com que as revises, novaes ou renegociaes contratuais naturalmente continuem ou perpetuem a relao de consumo, no podendo estas, porm, autorizar abusos da posio contratual dominante, ou - pior - validar prejuzos sem causa ao contratante mais fraco ou tentar superar e descumprir deveres de cooperao, de solidariedade e de lealdade que integram a relao em toda a sua durao.{406} No caso dos contratos de mtuo, parece-me que a teoria do contrato relacional pode contribuir para uma nova compreenso da confiana despertada pela atividade dos fornecedores e para a aceitao de uma readaptao constante das relaes de longa durao conforme a boa-f, de forma a no frustrar as expectativas legtimas das partes,

apesar da limitao da vontade manifestada inicialmente. No caso em exame, os bancos e instituies de crdito passaram a propor a seus clientes uma renegociao "sanadora" ou novao "salvadora" da dvida. Apoiados em clusulas especficas nos contratos e mediante a contingncia nacional de insolvncia e falta de crdito, os bancos brasileiros ofereceram aos consumidores desde 1993 uma * (405) Segundo Oechster, p. 114, a teoria do contrato relacional uma "reimportao" do modelo jurdico alemo. A soluo alem baseada na responsabilidade pela confiana teria sido recebida nos EUA justamente para suprir os problemas da common law com relaes de longa durao e que, agora, estaria retornando ao continente. A leitura do original de Macneil, ao contrrio, parece partir de observaes bsicas sociolgicas, quanto s razes do contrato, para s ento aprofundar-se na relao de confiana. (veja Macneil, p. 701 e ss. em especial). (406) Como ensina Macedo, Relacional, p. 335, a teoria contratual relacional tem funo descritiva, analtica, mas "o modelo relacional tem tambm carter normativo e prescritivo. Assim que ele recomenda uma revalorizao e ampliao do uso do princpio da boa-f, justia e equilbrio contratual como princpios capazes de orientar os agentes contratuais e operadores do direito na direo do reconhecimento das circunstncias fticas concretas". (p. 566) reviso contratual "sanadora" e novao da dvida, na qual seriam retiradas dos contratos renegociados a previso de cobrana de juros reais (juros remuneratrios) superiores a 1% ao ms e outras clusulas consideradas abusivas na jurisprudncia e em leis imperativas, como o prprio CDC. Ficava ali, porm, consolidada e confessa a dvida oriunda de anos de cobrana desses juros exagerados, cumulao de taxas, multas, capitalizao mensal e outros abusos. A clusula, que permite a renegociao bilateral benfica ao consumidor, nada tem de abusiva; ao contrrio, procura melhorar e adaptar os contratos de consumo s regras existentes no ordenamento jurdico naquele momento. Infelizmente, a sua prtica no mercado brasileiro foi perversa. Perversa, pois criou expectativas no consumidor de que na reviso iriam ser "excludas" e "retiradas" as clusulas abusivas de cobrana de juros usurrios ou mesmo juros sobre juros. Acabou, porm, preservando o abuso, consolidando-o em imensas e impagveis dvidas. Perversa, pois ao retirar do contrato atual as clusulas abusivas, ao impor ao consumidor que confessasse a dvida oriunda do abuso, quase impossibilitou a atuao reequilibradora do Judicirio. Geralmente os fornecedores exigiram a assinatura de confisso de dvida total ou assinatura de ttulos de crdito, preservando os juros j cobrados e o passivo deles resultantes j existente, em ficta declarao de que o pagamento era devido, para s ento elaborar a novao contratual, agora, sim, sem as clusulas abusivas e em texto uniforme pr-elaborado unilateralmente. Em outras palavras, os dbitos e encargos resultantes de clusulas to abusivas que foram retiradas pelos prprios bancos e agentes financeiros na renegociao, encargos contrrios boa-f, mesmo assim foram cobrados e foram includos no passivo, no total da dvida. Esse total foi transportado para a renegociao, assinada confisso ou

ttulo executivo extrajudicial pelo total da dvida e apenas as clusulas foram retiradas do texto, no seus efeitos abusivos j ocorridos. Essa atitude quase paralisou o controle do Judicirio brasileiro, pois na relao de consumo atual o contrato no mais apresentava as referidas clusulas abusivas, a prestao inicial (dbito) fora paga por novao e o dever de adaptar seus contratos ao CDC j teria sido cumprido. A defesa dos bancos era simples, afirmando que adaptara seu contrato e que no cobrava tais juros usurrios ou praticava anatocismo. Meia verdade quase destruidora, pois o controle do contedo dos (p. 567) contratos no s atual, mas sim, desde o incio da relao contratual de consumo, relao continuada vista como um processo finalstico, como uma relao de deveres mtuos de conduta, de boa-f e de prestao, que se prolonga no tempo at atingir o seu fim: o bom cumprimento do objetivo inicial do contrato e das expectativas legtimas (somente as legtimas) de ambos os contratantes. No caso concreto, abusiva foi a cobrana durante anos de encargos baseados ou sustentados por clusulas consideradas por lei (Constituio e CDC) e por jurisprudncia pacfica como abusivas e lesionrias. A jurisprudncia respondeu a essa renegociao contratual prejudicial ou reviso abusiva de forma clara. Considerou vivel a reviso e o controle do contedo de toda a relao, em suas vrias fases e contratos renegociados.{407} A relao efetivamente continuada, {408} um * (407) Bom exemplo dessa linha jurisprudencial so as decises, ainda no publicadas, do TARGS, com as seguintes ementas: "Titulo Executivo Extrajudicial - Ao Declaratria Revisional de Contratos - Renegociao. Vivel a reviso de toda relao negocial, haja vista ser verificvel no contrato de renegociao a incidncia de encargos excessivos, o que, por \certo, se repetiu nos contratos renegociados. - Art. 42, Pargrafo nico do CDC - No h que se falar em quantia indevida, uma vez que o contrato foi livremente firmado, incidindo os encargos contratuais. O que ocorre a abusividade das clusulas contratuais (...). O ndice mais favorvel recorrente o IGP-M, devendo este ser o adotado (...). No caracterizada a mora, invivel a cobrana de multa contratual. (...) - Juros Remuneratrios. Quer pela auto-aplicabilidade da norma constitucional, ou pela legislao infraconstitucional, os juros esto limitados em 12% ao ano. Capitalizao. Anual (Smula n. 121 do STJ e Decreto n. 22.626/33)" (Ap. Civ. 196 123 558, 5. C., TARGS, j. 5.9.96, Rel. Juiz Jasson Torres). "Embargos execuo - Instrumento particular de confisso de dvida e vedao da capitalizao mensal - Juros moratrios - ndice de correo monetria (...). A alegada novao da dvida no impede a reviso de toda a contratao entre as partes, se esta contm clusulas nulas (...)" (Ap. Civ. 196 256 275, 4. C., TARGS., j. 27.3.97, Rel. Juiza Manuela Martinez Lucas). (408) Assim a jurisprudncia majoritria da 4. Cmara Cvel do TARGS, como se observa nas seguintes ementas: "Contratos Bancrios - Reviso.

cabvel a reviso de todos os contratos, mesmo consolidados em renegociao de dbito. Relaes negociais que constituem uma situao jurdica continuativa que deve ser encarada como uma unidade (...)". (Ap. Civ. \196104160, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser); "Reviso de Contrato Confisso de Dvida. A confisso de dvida no impede a reviso do dbito nas relaes jurdicas continuativas, adequando-se ordem jurdica. Limite (p. 568) contrato cativo de longa durao, em que o consumidor, na prtica, aceitar qualquer renegociao, mesmo que abusiva ou a ele extremamente prejudicial para que no venam antecipadamente seus dbitos e tenha tempo de cumprir sua prestao. No caso, a renegociao nunca poderia ser negada, pois era sanadora de um dos grandes problemas dessas relaes econmicas: o preo do crdito, o custo do servio bancrio no Brasil. O que h impossibilidade jurdica de sanar a nulidade ou ilegalidade por novo acordo, por confisso de dvida ou renegociao das obrigaes.{409} As clusulas antigas eram abusivas, tanto que foram retiradas logo, seus efeitos tambm esto contaminados por essa abusividade e devem ser retirados da relao, de modo a adapt-lo ordem jurdica ento vigente.{410} Mister se faz a declarao da abusividade das clusulas pretritas, para sanar a relao, reequilibrando-a, declarando-se, por conseguinte, indevidos os encargos e nus resultantes dessas clusulas abusivas nulas, de efeitos sempre presentes. cabvel a repetio do indbito.{411} Note-se que a nulidade da clusula pelo CDC absoluta; logo, retroage, *de juros e sua capitalizao. Juros de mora e multa. Correo monetria e comisso de permanncia. Substituio da TR pelo INPC: jurisprudncia do STJ" (Ap. Civ. 196088041, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser). (409) Veja deciso, ainda no publicada, do TARGS em relao inter-empresarial, mas que no mrito pode servir como exemplo: "Ao Revisional de Contratos Bancrios e Repetio de Indbito e/ou compensao. Possibilidade de reviso: relao jurdica continuativa. Impossibilidade de validarse por novao obrigaes nulas ou ilegais. Exegese do art. 1.007 do Cdigo Civil. Limite legal de juros e sua capitalizao. Distino entre juros remuneratrios e juros moratrios. Elevao da taxa pelo inadimplemento. Correo monetria. Sucumbncia. Provimento parcial do primeiro e integral do segundo apelo") (Ap. Civ. 196 121 811, 4. C., TARGS, j. 20.2.97, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser). (410) Assim deciso da 4. Cmara Cvel do TARGS: "Reviso Contratual Cabimento. Cabe a reviso dos contratos bancrios para adequao de suas clusulas ordem jurdica, em especial no tocante taxa de juros e sua capitalizao. Precedentes da Cmara e do Superior Tribunal de Justia. Extenso da reviso: relao jurdica continuativa" (Ap. Civ. 196089858, Rel. Juiz Moacir Leopoldo Hasser). (411) Assim a deciso do TARGS, em relao inter-empresarial de leasing, em

\que forte no art. 29 se aplicou o CDC: "Repetio do Indbito. Aplicao do CDC para a hiptese de considerar Erro - Caso de nulidade absoluta. (p. 569) tornando ilcita a cobrana realizada e diminuindo a dvida atual do consumidor.{412} No havendo mais "causa" para a cobrana de juros executada, reduz-se a dvida, e o pagamento indevido deve ser devolvido. Descabe exigir-se a prova do pagamento errado, como previa o art. 965 do CC., pois no sistema do CDC dever e risco profissional do fornecedor cobrar corretamente e segundo lhe permitem as normas \jurdicas imperativas (vide art. 42, pargrafo nico, do CDC).{413} A alegada novao da dvida no impede a reviso de toda a contratao entre as partes, se esta contm ou continha clusulas nulas. O controle do contedo da relao de consumo contratual autorizado pelo CDC se mostra possvel mesmo com o contrato findo, segundo a jurisprudncia,{414} pois absoluta a nulidade{415} e (ps) eficaz o paradigma * cabvel a repetio do indbito em contratos j quitados. Quem cobra juros acima de 12% viola expressa disposio de lei. Logo, no h erro (defeito do ato anulvel), mas ilcito (defeito do ato nulo). Ademais, mesmo que se considere erro, incide o Cdigo de Defesa do Consumidor, inverso do nus da prova. Assim no cabe ao devedor provar que pagou com erro, para repetir o indbito, instituio financeira que incube demonstrar que cobrou com acerto. Logo, a instituio financeira quem deve provar que no houve erro.Voto vencido. Apelao desprovida" (Ap. Civ. 196 246 151, 5. C. TARGS, j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova). (412) Note-se que mesmo se a nulidade imposta pelo CDC fosse, ad argumentandum, relativa, no teria sido sanada pelo novo acordo, porque tambm contrato de adeso, segundo o art. 54 do CDC, no se presumindo, pois, que o interessado (prejudicado), o consumidor, com ela tenha concordado efetivamente, se entrou com ao especfica em contrrio para rever o texto e retirar da relao continuada os efeitos dos abusos antes cometidos. Frise-se que a nulidade imposta pelo CDC absoluta, at mesmo porque os direitos assegurados no Cdigo so indisponveis, uma vez que o CDC norma de ordem pblica (art. 1. do CDC), no prevalecendo sobre eles os acordos e contratos particulares. (413) Assim concorda Benjamin, Forense, 3, ed., p. 248-249. (414) No voto vencido da deciso antes mencionada defendia o relator inicial, Juiz Mrcio Borges Fortes, que "a reviso de clusulas contratuais s se mostra possvel quando ainda em curso o contrato", sendo ento a autora "carecedora da pretenso deduzida na inicial, por absoluta impossibilidade jurdica do pedido" (voto do relator vencido, p. 3-4 do citado acrdo, Ap. Civ. 196 246 151, 5. C. TARGS, j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova). (415) Assim o relator vencedor no referido acrdo: "Cobrar juros acima de 12% ato com objeto ilcito, pois afronta texto expresso de lei. Logo ato nulo (p. 570) da boa-f. Note-se aqui a fora do princpio da boa-f objetiva no novo direito dos contratos, fora que permite, ao exemplo da ps-eficcia dos

deveres anexos (de sigilo, de cooperao, de cuidado e de no\concorrncia), uma ps-eficcia do controle do sinalagma inicial (!), do equilbrio econmico da relao e da licitude dessas cobranas abusivas, mesmo quitado o contrato, realizado - teoricamente - o seu fim principal. A clusula e a prtica em contratos de adeso que permite a renegociao prejudicial ao consumidor, a reviso contratual abusiva de forma a fraudar o controle do contedo da relao contratual continuada contrria boa-f e a lealdade normal entre parceiros contratuais reiterados. Se vlida fosse, seria figura prxima a fraude lei, pois traz um vu de "legalidade" a uma relao contnua que por anos sofreu o impacto da abusividade das clusulas principais. Essa renegociao, essa reviso contratual, autorizada em clusula e mesmo que consensual, no pode ter como efeito sanar a nulidade absoluta imposta pelo CDC em seu art. 51 e seguintes. No h como, por manifestao de vontade das partes, mesmo que teoricamente livre, escapar ao controle e ao patamar mnimo de boa-f e equilbrio imposto imperativamente pelo CDC. Essa tambm a lgica do Projeto de Cdigo Civil de 1984 quando, em matria de novao, expressamente dispe que: "No podem ser objeto de novao obrigaes nulas" (art. 366 do Projeto 118/84). O absolutamente nulo no se sana por vontade das partes! Ainda, quanto ao Projeto de Cdigo Civil de 1984, deve ser tambm analisado um outro aspecto, pois que este projeto legislativo positiva a figura da leso, valorizando - pelo menos primeira vista - o mencionado estado de "premncia", de "necessidade", de "inexperincia" que acaba por levar o consumidor a aceitar "prestao manifestamente desproporcional" (art. 156 do Projeto 118/84). Esse *(invlido). (...) esta Cmara tem aceitado, sem qualquer dissonncia, a reviso (e por conseqncia o abatimento de valores pagos a maior) em casos de continuidade negocial em que os contratos subseqentes quitam \os conseqentes. Sei, o presente caso diferente. Naquelas hipteses o pagamento do contrato d-se por via da novao. Aqui o pagamento foi feito em dinheito. A lei no restringe forma de pagamento, para a imposio do indbito (...) no cabe ao julgador restringir" (...) (Voto do Relator, p. 6, Ap. Civ. 196 246 151, 5. C. TARGS, j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova). (p. 571) paradigma da leso, parece-me, data venia, porm, no ser o melhor, pois remete a uma considerao econmica e no moral da divda consolidada na novao "sanadora". Note-se igualmente que a leso positivada no Projeto de 1984, em seu texto aprovado pelo Senado, no o referido paradigma de equilbrio geral, mas sim um vcio da vontade, vontade esta privada revisitada e revalorizada. Sendo assim, a leso pelo Projeto de novo Cdigo Civil ser sancionada somente com a nulidade relativa (art. 177, II), como um outro vcio da vontade. Penso que no caso em exame no h vcio da vontade, mas vontade, vontade limitada por novos paradigmas legais, pois no h mais espao para o auto-regramento privado atravs de clusulas consideradas abusivas pelo CDC; justamente por ser de ordem pblica a norma do CDC indisponvel pela vontade das partes. A ratio no CDC a proteo da vontade do consumidor, limitando tambm o seu poder de auto-submisso ao outro co-contratante, visualizando de

forma bastante realista que assim como o consumidor aceitou sem discutir o primeiro texto contratual por adeso, aceitar tambm o da renegociao ou da novao, mas que ex vi lege nenhum dos dois pode praticar abusos ou autorizar prticas contrrias ao novo patamar de boaf nas relaes de consumo. {416} Sem querer trazer uma concluso stricto sensu a tema to novo e polmico como o aqui exposto, gostaria de frisar, por fim, que em face da realidade atual impe-se pensar as relaes bancrias mltiplas atuais e ps-modernas como contratos cativos de longa durao submetidos ao novo regime contratual do CDC, sempre que o outro co-contratante for um consumidor. As operaes bancrias, os contratos oferecidos no mercado brasileiro, envolvendo servios e produtos, dentre eles o crdito, esto regidos pelas regras gerais sobre * (415) Assim pondera o Juiz Carlos alberto Alves Marques na referida Ap. Civ. 196 246 151, 5. C. TARGS,j. 12.6.97, Rel. Juiz Rui Portanova, p. 6: "(...) tratando-se de contrato de adeso, no ao devedor que incube provar ter pago com erro, para repetir o indbito, ao Banco que cabe demonstrar ter cobrado com acerto, para inviabilizar a pretenso (...) De fato, no h como negar que os contratos bancrios, como o questionado, so de adeso, j que as instituies bancrias os apresentam prontos, segundo as diretrizes da orientao macroeconmica vigorantes, legais ou no, constitucionais ou no, sem que o cliente possa discutir suas clusulas, tal como est no art. 54, do CDC, que se aplica aos servios bancrios, financeiros e de crdito, \como, com evidente clareza, consagra o 2., do art. 30 da dita lei". (p. 572) contratos e pelas regras especiais do CDC, em caso de contratos bancrios de consumo. As relaes contratuais bancrias so mltiplas e complexas e visualizadas hoje como formadas por um feixe de deveres principais e anexos negociais, e de deveres de informao, e de lealdade pr e ps-negocial, isto , de "vinculaes extranegociais"{417} e negociais que se prolongam no tempo a sujeitar os contraentes a deveres indisponveis. H, efetivamente, uma nova gerao de contratos de consumo de massa que demonstra uma importncia renovada (e mesmo avassaladora) na prtica jurisprudencial atual e que estamos aqui denominando de ps-moderna ou de "contrato cativo de longa durao", mas que tambm pode ser considerada "relacional", se assim preferirem. Mais importante do que acrescentar uma nova denominao a esses novos e velhos contratos, hoje, complexos identificar essa nova prtica e os desafios propostos por essas relaes contratuais em cadeia, fluidas, complexas, solidrias, mltiplas, formalmente desconectadas, mas intrinsicamente acessrias ao consumo e que reduzem a uma impressionante posio de catividade e de extrema vulnerabilidade tcnica e jurdica o leigo, o consumidor. Do civilista atual esperasse possam contribuir seus estudos para o desenvolvimento de uma nova linha de pensamento, assentada nas figuras, conceitos e direitos da antiga dogmtica do sculo XIX, mas que sejam capazes de resolver os

problemas prticos do dia-a-dia dessa nossa complexa vida em sociedade e do desafiante mercado atual. O direito privado deve ser um instrumento de Justia e de equilbrio das relaes, a criar harmonia em sociedade e a incentivar o tratamento leal e de boa-f entre todos, e no um instrumento para perpetuar abusos e consolidar desequilbrios contratuais continuados. 2. Princpio da confiana A funo social do contrato, reconhecida na nova teoria contratual, a transforma de simples instrumento jurdico para o movimento das riquezas do mercado, em instrumento jurdico para a realizao dos legtimos interesses do consumidor, exigindo, ento, um regramento legal rigoroso e imperativo de seus efeitos. \* (417) Cordeiro, p. 24, citando ensinamentos de Canaris, in Bankvertragsrecht, vol. 1. (p. 573) A manifestao de vontade do consumidor dada almejando alcanar determinados fins, determinados interesses legtimos. A ao dos fornecedores, a publicidade, a oferta, o contrato firmado criam no consumidor expectativas, tambm, legtimas de poder alcanar estes efeitos contratuais. No sistema tradicional seus intentos poderiam vir a ser frustrados, pois o fornecedor, elaborando unilateralmente o contrato, o redigia da forma mais benfica a ele, afastando todas as garantias e direitos contratuais, que a lei supletiva civil permitisse (direitos disponveis). No sistema do CDC leis imperativas iro proteger a confiana que o consumidor depositou no vnculo contratual, mais especificamente na prestao contratual, na sua adequao ao fim que razoavelmente dela se espera, iro proteger tambm a confiana que o consumidor deposita na segurana do produto ou do servio colocado no mercado. Interessante notar que o mandamento de proteo da confiana \(Vertrauensgebot) est intimamente ligado, pode-se mesmo afirmar ser uma conseqncia tica, ao anonimato das novas relaes sociais. Como as relaes contratuais e pr-contratuais, a produo, a comercializao so massificadas e multiplicadas, sem que se possa claramente identificar os beneficiados (consumidores e usurios), foi necessrio criar um novo paradigma. Um novo paradigma mais objetivo do que a subjetiva vontade, boa ou m-f do fornecedor in concreto, mas sim um standard de qualidade e segurana que pode ser esperado por todos, contratantes, usurios atuais e futuros (expectativas legtimas).{418} Note-se que a cincia do direito para proteger convenientemente a confiana despertada pela atuao dos fornecedores no mercado ter que superar a summa divisio entre a responsabilidade contratual e extracontratual, e o far revigorando a figura dos deveres anexos \(Nebenpflichten). Estes so deveres de conduta, deveres de boa-f presentes nas relaes sociais mesmo antes da concluso de contratos, presentes mesmo depois de exauridas as prestaes principais ou em caso de contratos nulos ou inexistentes. Em verdade, os deveres anexos \* (418) Nesse sentido, em excelente exposio, Pasqualotto, \"Riscos", pp. 75 e 55. \esta mesma linha de argumentao foi usada na famosa deciso alem

\"Limonaden-Fa1P", em que uma garrafa de refrigerante explodiu na casa do \consumidor, ferindo seu filho de 3 anos, o qual perdeu um olho e parte da \viso do outro olho, BGH, NJW, 1988, pp. 2.611 e ss. (p. 574) de cuidado, de informao, de segurana e de cooperao esto presentes em todas as relaes, mesmo as extracontratuais, pois so \deveres de conduta humana (Verkehrspflichten), s indiretamente (ou eventualmente) dirigidos a prestao contratual. A massificao, a despersonalizao, o anonimato das relaes de consumo, principalmente tomando em considerao o novo papel da publicidade e das tcnicas de venda na economia,{419} complementamse com outro elemento desafiador que a complexidade tecnolgica dos atuais produtos oferecidos no mercado. Por mais simples que a conjuno destes elementos parea, o resultado jurdico a mudana das expectativas do consumidor na sua relao contratual com o comerciante. Ao comprar um remdio em uma pequena farmcia ou um refrigerante em um bar, h que se perguntar o jurista que pretenso possui o consumidor contra o fornecedor direto em caso de dano (e normalmente danos graves) a sua sade e de sua famlia? Em outras palavras, se o fornecedor direto no mais "domina" o produto por mais corriqueiro que seja, se o comerciante no conhece sua frmula, no o testa, no o examina, como pode ter agido culposamente ao revend-lo? Teria o comerciante violado ou descumprido um dever seu ao no examinar o produto, ao coloc-lo no mercado? Resta a pretenso contratual tradicional, mas esta nem sempre ampla o suficiente para cobrir o efetivo ressarcimento dos danos sofridos. A noo de culpa, e mesmo o recurso presuno de negligncia ou impercia do fornecedor direto, portanto, no so suficientes para dividir de forma justa os novos riscos na sociedade de consumo. A tendncia mundial , portanto, de imputar tal responsabilidade por danos sade e segurana diretamente ao fabricante, produtor ou importador e, em caso de vcio contratual por inadequao da coisa adquirida, prever a responsabilidade solidria de toda a cadeia de fornecedores, diretos e indiretos. Trata-se no primeiro caso de uma transferncia de funes, de papis, em uma relao tripla ou triangular, entre o consumidor final, o fornecedor direto (que a doutrina alem \denomina "pessoa de ligao", Zwischenperson) e o fornecedor indireto, nico que domina a tcnica do produto.{420} * (419) Assim ensina Pasqualotto, Riscos, p. 75. (420) No direito alemo esta troca de papis foi esclarecida no leading case \Hnerpestfall (BGHZ 51, 91-108), no qual a Corte Federal Alem, em (p. 575) Transferindo a funo de "garantidor", antes cumprida pelo fornecedor direto (comerciante) para o fabricante, persegue-se assim a realizao das expectativas legtimas de segurana dos consumidores frente aos produtos que consomem. Esta mudana de papis e a imputao de responsabilidades conjuntas a indivduos vinculados e no vinculados por laos contratuais, demonstra a atual tendncia de superar a estrita diviso entre a responsabilidade contratual e extracontratual{421} em matria de proteo do consumidor e das pessoas ex vi lege a ele equiparadas.{422} A positivao no CDC desta tendncia merece uma anlise acurada.

 o princpio da Confiana, institudo pelo CDC, para garantir ao consumidor a adequao do produto e do servio, para evitar riscos e prejuzos oriundos dos produtos e servios, para assegurar o ressarcimento do consumidor, em caso de insolvncia, de abuso, desvio da pessoa jurdica-fornecedora, para regular tambm alguns aspectos da inexecuo contratual do prprio consumidor. Todos estes reflexos do princpio da confiana so tema de nossa anlise. 2.1 Novo regime para os vcios do produto Analisar o regime legal dos vcios do produto, no sistema introduzido pelo CDC, analisar o problema da responsabilidade civil. Os vcios representam na sistemtica do CDC a imputao da responsabilidade dos danos (contratuais, extracontratuais, patrimoniais ou morais) ao fornecedor. Os "vcios" no CDC, segundo a melhor doutrina,{423} so os vcios por inadequao (arts. 18 e ss.) e os vcios \por insegurana (arts. 12 e ss.). O novo regime dos "vcios" possui assim aspectos contratuais e extracontratuais. *26.11.68, exculpou o veterinrio, que havia vacinado os animais, de qualquer responsabilidade contratual pela "peste" do qual foram vtimas por defeito da vacina e imps ao fabricante da vacina a responsabilidade (extracontratual) pelo defeito e nus pela prova da inexistncia do defeito e de negligncia na sua fabricao. \ (421) Assim tb. Viney, 11300, n. 245. \ (422) Segundo Viney, Introduction, p. ~ na responsabilidade dos profissionais ante os consumidores que a summa divisio se mostra particularmente inoportuna e tende a ser superada. (423) Assim Benjamin, Comentrios, p. 38. (p. 576) Devido ao aspecto contratual que queremos imprimir a este trabalho, vamos nos concentrar no regime dos vcios por inadequao ou por desconformidade{424} alertando que tal regime no mais simplesmente o de uma responsabilidade contratual (consumidor/ fornecedor-direto);{425} a responsabilidade por vcios ultrapassa tais barreiras para ser imputada a um nmero maior de agentes, atravs da solidariedade, imposta pelo art. 18 do CDC, a todos os fornecedores da cadeia de produo. Nasce ento a dvida sobre qual seria o fundamento desta nova e mais ampla responsabilidade civil do fornecedor. De fato, "toda a manifestao da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade", no dizer do mestre Aguiar Dias,{426} responsabilidade seria "a repercusso obrigacional da atividade do homem". Esta repercusso ocorrer principalmente se o homem viola dever, obrigao imposta pelo direito (inclusive a que regula a fora obrigatria dos contratos).{427} A idia nuclear no mais um juzo de valor negativo sobre a conduta dos agentes, mas, a necessidade de reparao do dano.{428} Hoje, mais do que nunca a culpa noo insuficiente como geradora da responsabilidade civil. As barreiras entre as responsabilidades de origem contratual e extracontratual esto cada vez mais * (424) Assim os autores franceses distinguem entre "obrigao de segurana" e

obrigao de "conformidade", veja Calais-Auloy, LInfluence, p. 249. (425) No seguimos neste trabalho a teoria francesa da ficta existncia de uma relao contratual entre o fabricante e todos os consumidores, baseada na cadeia de contratos entre os fornecedores. Esta teoria tem fortes inconvenientes processuais, no beneficiando o consumidor, que hoje possui teorias jurdicas mais geis e eficazes (responsabilidade objetiva, deveres anexos etc). (426) Aguiar Dias, vol. 1, pp. 1 e 2. (427) Seguimos aqui a noo italiana de negcio jurdico como espao reservado e protegido pelo direito para a autonomia da vontade, possuindo, no caso do contrato de consumo, a lei supremacia sobre a vontade, veja no Captulo 1, sobre renovao da teoria contratual os ttulos 1 e 3. (428) Conclui Ghersi, Reparacin, p. 35, que "todo dao debe ser reparado por dos razones: la necesidad de conservacin individual y social de los bienes y servicios, desde un punto de vista econmico - por su escasez y alto costo \de reposicin y el respecto al ser humano, por su sola existencia", propondo assim uma nova teoria geral da "reparao de situaes danosas", p. 36. (p. 577) fluidas, de modo que mesmo os franceses, apegados ao seu sistema de estreita separao entre elas e de no cumulao{429} de pretenses \originrias de reas diferentes ~(principle du non-cumul), tiveram de criar em matria de defesa do consumidor um terceiro caminho, uma responsabilidade per si mista.{430} Procura-se uma unidade terica da responsabilidade, no mais baseada na culpa como noo transcendente, procura-se um outro fundamento unitrio, mesmo reconhecendo a necessria dualidade tcnica que existe entre a responsabilidade de origem contratual e a extracontratual.{431} O Princpio da Proteo da Confiana, confiana esta despertada no consumidor pelos prodtos e servios colocados no mercado pela atividade dos fornecedores, exige que se impute, que se responsabilize um maior nmero de agentes da cadeia de produo, visando efetiva reparao da vtima/consumidor, como ordena o art. 6., inciso VI do CDC. Com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor, estamos assistindo mais um passo na evoluo do direito civil a procura da efetiva reparao dos danos sofridos pelas vtimas.{432} Como a noo de culpa j no mais satisfaz,{433} procura o direito outros elementos que possam fundamentar a obrigao de reparao do dano, seja atravs da imposio de deveres anexos ao contrato (dever de qualidade do produto), de deveres anexos prpria atividade produtiva (dever geral de qualidade do produto), seja atravs da imposio de novas garantias implcitas (no s contra a evico e contra o vcio redibitrio, mas garantia de adequao de todo produto introduzido no mercado, podendo pensar se mesmo em uma garantia da segurana do produto). Assim, no sistema do CDC, da tradicional responsabilidade

assente na culpa passa-se a presuno geral desta e conclui-se com a imposio de uma responsabilidade legal. O novo regime de vcios no \* (429) Sobre o princpio de no cumulao (non-cumul), veja Mazeaud, p. 384, n. 403 e ss. (430) Veja as concluses de Andr Tunc, p. 33. \ (431) Veja a exposio de Aguiar Dias sobre as doutrinas no direito comparado, \vol. 1, p. 426, n. 154-D. (432) Veja nossas posies sobre a responsabilidade civil, no artigo "Novos Rumos" in RT 629/71 e ss. (433) Assim ensina tb. Aguiar Dias, p. 18. (p. 578) CDC caracteriza-se como um regime de responsabilidade legal do fornecedor, tanto daquele que possui um vnculo contratual com o consumidor, quanto daquele cujo vnculo contratual apenas com a cadeia de fornecedores.{434} A doutrina brasileira mais moderna est denominando Teoria da Qualidade,{435} o fundamento nico que o sistema do CDC instituiria para responsabilidade (contratual e extracontratual) dos fornecedores. Isto significa que ao fornecedor, no mercado de consumo, a lei impe um dever de qualidade dos produtos e servios que presta. Descumprido este dever surgiro efeitos contratuais (inadimplemento contratual ou nus de suportar os efeitos da garantia por vcio) e extracontratuais (obrigao de substituir o bem viciado, mesmo que no haja vnculo contratual, de reparar os danos causados pelo produto ou servio defeituoso). A Teoria da Qualidade se bifurcaria, no sistema do CDC, na exigncia de qualidade-adequao e de qualidade-segurana, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e dos servios. Nesse sentido haveriam vcios de qualidade por inadequao (arts. 18 \e ss.) e vcios de qualidade por insegurana (arts. 12 a 17) do CDC.{436} A esclarecedora apresentao da Teoria da Qualidade por seu iniciador no Brasil, Antnio Herman Benjamin,{437} e a sua perfeita adaptao s normas introduzidas pelo CDC no ordenamento jurdico brasileiro, tornam desnecessria qualquer discusso sobre a utilidade desta teoria na interpretao e no entendimento do novo regime de responsabilidade. Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos \contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12 a 27), est objetivada, isto , concentrada no produto ou no servio prestado, concentrada na existncia de um defeito (falha na segurana) ou na existncia de um vcio (falha na adequao, na prestabilidade). * (434) Veja nossas concluses sobre a natureza da responsabilidade pelo fato do produto impostas aos fornecedores pelo CDC, no ttulo 2.4, deste Captulo. (435) Veja, excelente, Benjamin, Comentrios, pp. 38 e ss., baseando-se nos mestres consumeristas Bourgoignie e Calais-Auloy. (436) O CDC no menciona os vcios por insegurana, e sim a responsabilidade pelo fato do produto ou do servio e a noo de defeito; esta terminologia

nova, porm, muito didtica ajudando na interpretao do novo sistema de responsabilidade. (437) Comentrios, Saraiva, pp. 38 a 43. (p. 579) Observando a evoluo do direito comparado h toda uma evidncia que o legislador brasileiro inspirou-se na idia de garantia implcita do \sistema da COmmon law (implied warranty). Assim, o produto ou servios prestados trariam em si uma garantia de adequao para o seu uso e, at mesmo, uma garantia referente segurana que deles se espera. H efetivamente um novo dever de qualidade institudo pelo sistema do CDC, um novo dever anexo atividade dos fornecedores. Trata-se, como afirmamos anteriormente, de uma responsabilidade legal. O dever anexo de qualidade, qualidade-adequao, e seu reflexo, o vcio por inadequao do produto ou do servio, substituem no sistema do CDC, com largas melhoras, a noo de vcio redibitrio. Mas tratando-se de responsabilidade pelo fato do produto, responsabilidade puramente extracontratual e no mista, como a oriunda da nova noo de vcio (art. 18 do CDC), consideramos que o sistema institudo pelo CDC de uma garantia de qualidade foi complementado por noes oriundas, tambm, do direito comparado, no caso, da Comunidade Econmica Europia. Esta influncia europia destaca a importncia da noo de defeito, de modo a evitar as falhas do sistema da common law (de origem contratual), procurando, assim, alcanar uma responsabilidade objetiva eficaz, que est sendo chamada na Europa de responsabilidade no-culposa, e cuja introduo ou no no ordenamento jurdico brasileiro ser examinada em detalhes no ttulo 2.4 deste captulo. Feita esta ressalva, podemos concluir que a Teoria da Qualidade, proposta pelo mestre de So Paulo, permite uma releitura mais adaptada realidade atual da garantia do vcio redibitrio, tradicionalmente restrita como responsabilidade contratual, e serve para acentuar a natureza independente da culpa da responsabilidade pelo fato do produto, objetivando-a na atividade do fornecedor, constituindo-se, assim, em instrumento eficaz para atingir a proteo do consumidor. Tratando-se de Direito do Consumidor, a sua causa primeira, a razo de ser de todos estes seus novos institutos, deve ser a atividade do sujeito protegido pelo direito, isto , o consumidor. O direito muda, evolui a fim de proteger o consumidor, seja em suas expectativas em relao prestao contratual, seja em suas expectativas em relao a um tipo determinado de servio ou de produto, sua adequao para determinados fins, ou a segurana que dele razoa\velmente se espera. (p. 580) Nesse sentido, temos pautado toda a sistemtica deste trabalho em princpios, princpios estes que seriam a origem das normas do CDC. O princpio, no caso em exame, seria o da proteo da confiana, o da proteo das legtimas expectativas, contratuais e extracontratuais, criadas no mercado de consumo pela atividade dos fornecedores. Estes por sua atividade, e no s com a colocao de sua marca no produto, mas todos os que contriburam para a colocao daquele produto no mercado, como tcnicos, como profissionais, prometeram uma obra isenta de vcios ou defeitos; nisto confiou o consumidor (contratante ou no). O princpio das novas normas sobre vcio seria o da proteo da confiana, que o produto ou servio despertou legitimamente no consumidor. Confiana{438} esta na adequao do produto ou servio aos

\"fins que razoavelmente deles se esperam", segundo dispe o art. 20, 2. do CDC. O mtodo escolhido pelo sistema do CDC foi positivar um novo dever legal para o fornecedor, um dever anexo, um dever de qualidade, como ensina Benjamin.{439} Se a Teoria da Qualidade concentra-se no objeto da prestao contratual (produto ou servio), porque visualiza o resultado da atividade dos fornecedores de modo a imputar-lhes objetivamente o dever de qualidade dos produtos que ajudam a colocar no mercado. Mas seu fim o mesmo de todas as normas do CDC, a proteo do consumidor, assegurando seu ressarcimento, evitando novos danos, melhorando a qualidade de vida, trazendo maior harmonia e segurana s relaes de consumo. Nesse sentido uma teoria tpica do novo Direito do Consumidor, no devendo ser utilizada no Direito Comercial ou Direito Civil comum, pois trata-se de uma responsabilidade legal, dependente dos parmetros impostos nas previses legais.{440} Em outras palavras, a ao do fornecedor, a sua prestao e a qualidade de sua prestao, s * (438) Veja sobre a teoria da confiana a obra de Koendgen e nossa exposio no captulo 1, ttulo 4.2, em especial letra "c". (439) Benjamin, Comentrios, p. 39. (440) Nesse sentido a Teoria da Qualidade seria diferente daquela desenvolvida pela jurisprudencia francesa, de Defeito baseada na interpretao do art. 1.641 do Code Civil, que tb. estabelece uma garantia pela funcionalidade do bem, mas se aplica a todos, consumidores ou no, veja detalhes em \Macena de Lima, p. 97. (p. 581) interessa enquanto relacionada com a reao do consumidor ou algum a ele equiparado. A imposio deste novo dever legal tem seus limites definidos no \CDC,{441} o dever de qualidade liga-se ao princpio da proteo da confiana, confiana esta depositada pelo consumidor no resultado da atividade produtora do fornecedor, confiana esta despertada pela atividade do fornecedor, por seu produto ou servio, como duas facetas da mesma realidade. Feitas estas observaes, passamos a analisar o conjunto de disposies presentes nos arts. 18 a 26 do CDC. a) Vcios de qualidade - vcios por inadequao - Segundo a teoria que estamos seguindo,{442} o sistema do CDC prev trs tipos de vcios por inadequao dos produtos: vcios de impropriedade, vcios de diminuio do valor e vcios de disparidade informativa. Estes ltimos denominamos aqui vcios de qualidade por falha na informao, os quais por sua relao com o dever de informao, destacado anteriormente como um dos principais do novo regime contratual do CDC, estudaremos em seo parte (letra b). Quanto aos vcios por inadequao, o dispositivo mais importante o do art. 18 do CDC, o qual institui em seu caput uma solidariedade entre todos os fornecedores da cadeia de produo, com relao reparao do dano (note-se que um dano contratual na viso do consumidor) sofrido pelo consumidor em virtude da inadequao do produto ao fim que se destinava. Assim, respondem pelo vcio do produto todos aqueles que ajudaram a coloc-lo no mercado, desde o fabricante (que elaborou o produto e o rtulo), o distribuidor, ao

comerciante (que contratou com o consumidor). A cada um deles imputada a responsabilidade pela garantia de qualidade-adequao do produto. Parece-nos, em um primeiro estudo, uma solidariedade imperfeita, porque tem como fundamento a atividade de produo tpica de cada um deles. como se a cada um deles a lei impusesse um dever especfico, respectivamente, de fabricao adequada, de distribuio * (441) O vcio, por exemplo, s existir se o germe do vcio j existir poca da entrega do bem, afastando a "inadequao" causada por mau uso (veja 2.3.c) e mesmo o vcio por insegurana fica afastado se o defeito existia, mas \houve "culpa exclusiva" da vtima (art. 12, 1., III) (veja 2.4). (442) Assim Benjamin, Comentrios, p. 86. (p. 582) somente de produtos adequados, de comercializao somente de produtos adequados e com as informaes devidas. No sistema do \CDC, a escolha de tal dos fornecedores solidrios ser sujeito passivo \da reclamao do consumidor cabe a este ltimo. Normalmente, o consumidor preferir reclamar do comerciante mais prximo a ele, mais conhecido, parceiro contratual identificado, mas o fabricante, muitas vezes o nico que possui conhecimentos tcnicos para suprir a falha no produto, ser eventualmente demandado a sanar o vicio. Dispe o art. 18 do CDC: "Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade..., podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. " 1. No sendo o vcio sanado, no prazo mximo de 30 dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: "I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; "II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; "III - o abatimento proporcional do preo". Das hipteses de composio do vcio, previstas no 1. do art. 18 do CDC, duas so dirigidas especialmente ao fornecedor-direto, isto , aquele que contratou, que vendeu o produto ao consumidor. So elas a "restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada", prevista no inciso II e o "abatimento proporcional do preo". Nestes casos, o sistema do CDC tambm prev uma solidariedade imperfeita; logo todos os fornecedores respondem, em potencial, mas tero direito de regresso contra o comerciante e vice-versa. Se a inteno do consumidor for conseguir a resciso do contrato (redibio) e o abatimento do preo que pagou, ir normalmente voltar-se ao comerciante, que foi o seu parceiro contratual. Tambm a hiptese prevista no art. 18, in fine, de substituio das partes viciadas, e do prazo previsto no 1., segundo a qual o fornecedor pode tentar consertar o vcio durante 30 dias, aps a reclamao do consumidor, parece que ser mais usada contra o fornecedor-final.{443} * (443) Veja deciso do JEPC/SP, reproduzida in Direito do Consumidor, 10/275, com a seguinte ementa: "Aquisio de bem durvel (aparelho de ar (p. 583) Nunca demais frisar que este prazo de 30 dias previsto no 1. s ser utilizado em situaes especiais, que permitam a substituio

das partes do produto. Nesse sentido, claro o 3. que exclui o prazo "sempre que em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor...". um critrio bastante subjetivo, que ser sempre interpretado pr-consumidor, tendo em vista as expectativas legtimas que o produto despertou nele. Tratando-se de uma sociedade de consumo, o eventual conserto de bens de grande valor geralmente acarreta a diminuio de seu valor. O 3. do art. 18 tambm exclui este prazo de conserto, a favor do fornecedor, "sempre que... se tratar de produto essencial". O CDC no define o que um produto essencial; a princpio todos os produtos comestveis e de uso pessoal bsico j podem ser a includos. O critrio deve ser lido sob o impacto do princpio da proteo da confiana; assim, se o consumidor compra um sapato, mesmo que para utilizar em festas e o sapato apresenta um vcio de inadequao, a loja no pode exigir, como ocorreu em Porto Alegre, "o prazo legal de 30 dias" para consertar o sapato ou "talvez depois substitu-lo por outro semelhante". O produto essencial, quanto expectativa do consumidor de us-lo de pronto; logo, deve o consumidor poder exigir de pronto a substituio do produto. Ainda quanto ao prazo do 1. do art. 18, confirma a tendncia de ter sido criado para benefcio do fornecedor-direto o fato do 2. do art. 18 prever a possibilidade de conveno contratual a respeito. Efetivamente dispe o art. 18: "Art. 18... " 2. Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adeso, a *condicionado) com defeito de qualidade (avaria no compressor). Exigncia do fornecedor-direto do prazo de 30 dias para sanar o vcio, que no se compadece com a extenso do defeito. Produto, alm do mais, que se classifica como essencial, consideradas as circunstncias do caso. Interpretao dos 1. e 3. do art. 18 do CDC. Sentena reformada". (Acrdo da Turma do Conselho Recursal, Proc. 6.133/93, rel. Juiz Jairo dos Santos Ferreira). (p. 584) clusula de prazo deVer ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor". O prazo do 1., apesar de utilizao rara, como frisamos, tendo em vista o princpio da confiana e o respeito s expectativas do consumidor, trata-se de um prazo semi-dispositivo. Este um exemplo raro no novo Cdigo de Defesa do Consumidor de um direito poder ser reduzido atravs do contrato. A autonomia de vontade pode reduzir este prazo para at 7 dias ou ampli-lo, como ser a regra, at 180 dias atravs de previso contratual. Parece-nos que no foi feliz o legislador do CDC ao permitir esta quebra no sistema, porque a hiptese de conserto do produto, de sanao do vcio amigavelmente uma das mais interessantes para a proteo das expectativas do consumidor. Atravs da norma do 2. permite o CDC que este direito do consumidor, de conserto do vcio, seja postergado at por 180 dias; institui, assim, um direito do fornecedor ao cumprimento do prazo antes que o consumidor possa exigir a resciso contratual, o abatimento, ou a substituio do produto. No se diga que a previso da necessidade de conveno em "separa-

do", ajudar a assegurar a eqidade da referida clusula. Como analisamos longamente, tratando-se de contratos de consumo, em especial de contratos de adeso, a imposio de clusulas pelo fornecedor ao consumidor, sem que este possa se eximir, um fato. No importa se o consumidor ler ou no, se ter conscincia ou no dos riscos que est correndo, a experincia mostra que ele se submeter imposio do fornecedor, que ele assinar mais este papel colocado sua frente. Sua confiana ser quebrada no s pelo vcio do produto, como tambm pelo prazo longussimo permitido em lei. Logo, a prpria norma do CDC ofende o seu fim, que seria de reequilibrar a relao contratual. Para evitar abusos, espera-se que a jurisprudncia interprete de forma ampla a norma do 3. do art. 18, que afasta a imperatividade do prazo para conserto. Somente neste caso, a interpretao ser conforme o princpio da proteo da confiana do sujeito protegido pela nova lei, o consumidor. Por fim, quanto identificao do fornecedor mais visado pelas reclamaes de vcios dos produtos, cabe ainda mencionar que a hiptese do inciso I, do 1. do art. 18, a da substituio do produto por outro da mesma espcie, parece-nos a que os consumidores mais (p. 585) utilizaro e se voltaro tanto contra o fabricante ou distribuidor quanto contra o seu parceiro contratual, o fornecedor-direto.{444} Este novo direito de substituio do produto viciado no estava presente no sistema do Cdigo Civil de 1917; ao contratante s era permitido redibir o contrato ou reclamar o abatimento do preo (art. 1.105). Sua incluso muito salutar, pois permite a satisfao dos interesses do consumidor de maneira rpida e eficaz, evitando mesmo lides judiciais se houver uma maior conscientizao dos fornecedores sobre este novo direito do consumidor. Mas pode o consumidor exigir outro produto, de outra marca, para substituir o produto viciado? A hiptese foi prevista no 4. do art. 18, que pretende um novo reequilbrio das prestaes contratuais com o pagamento das diferenas. Dispe o 4. do art. 18: "Art. 18... " 4. Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1. deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de \preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e II, do 1. deste artigo". Em nosso estudo, de natureza contratual, devemos destacar como um todo o novo regime legal dos vcios por inadequao que se concentra na relao econmica equilibrada entre o objeto do contrato e a contraprestao feita pelo consumidor. Por fim cabe frisar que a solidariedade instituda pelo art. 18 do CDC no parece rompida pela norma do 5..{445} O novo dever legal tem uma finalidade tambm educativa para os fornecedores, nesse sentido deve ser interpretada a norma em questo. Segundo o 5. do art. 18, o comerciante e o produtor identificado dos produtos in natura so responsveis solidrios pelos vcios do produto, um porque o produziu e outro porque o colocou no mercado e vinculou-se con-

* (444) Note-se que em toda a nossa exposio estamos recusando aceitar a teoria francesa da existncia de uma relao contratual entre o consumidor e o fabricante, relao esta que se baseia na fico de uma cadeia de contratos. Hoje esta teoria no mais necessria e nem traz benesses especiais ao consumidor pelos problemas processuais que origina. (445) Com opinio contrria Benjamin, Comentrios, p. 87. (p. 586) tratualmente com o consumidor. Se o comerciante descumprir tambm seu dever de identificar a origem do produto a responsabilidade ficar concentrada em sua pessoa, ele o agente imputvel, porque outro no existe frente ao consumidor, destinatrio da norma. Na cadeia de produo todos so responsveis da mesma maneira, podendo haver ao de regresso do comerciante. O produto inadequado no sistema do CDC aquele imprprio e o que tem seu valor diminudo. A segunda hiptese mais subjetiva e ser determinada caso a caso, tendo em vista o princpio da confiana e do equilbrio das prestaes. A primeira hiptese, porm, mais objetiva, e o 6. estabelece alguns critrios que caracterizam um produto imprprio ao uso e ao consumo: "I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; "II - os produtos deteriorados, alterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; "III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelarem inadequados ao fim que se destinam". A clareza da norma nos leva a comentar somente seus critrios de aplicao. O regime de vcios pressupe um descumprimento de um dever anexo dos fornecedores, como analisamos anteriormente, um dever de qualidade, dever de adequao do produto ao uso que se destina. Nesse sentido o produto viciado "de origem", viciado por uma falha na sua adequao que j veio com ele quando foi colocado no mercado. Concretamente, o CDC impe aos fornecedores a obrigao de liberar no mercado somente produtos isentos de vcios. Tratase de uma obrigao de resultado, no importa perquirir a culpa de algum dos fornecedores da cadeia. O importante o vcio, que ser reclamado, normalmente, frente ao comerciante-direto, ltimo da cadeia, aquele que conclui o contrato com o consumidor. Frisamos este aspecto, porque as normas de vcios do CDC no se referem ao problema do mau uso. O mau uso liga-se ao problema do dever de informao; cumprido este dever anexo, o fornecedor s responde pelo vcio de adequao do produto, no pelo problema de adequao do produto oriundo de eventual mau uso pelo consumidor (p. 587) ou terceiro. Na expresso feliz de Benjamin,{446} o germe do vcio j devia existir no momento da ltima atividade do fornecedor. Outro no era o sistema do Cdigo Civil Brasileiro, que previa o "vcio oculto, j existente ao tempo da tradio" em seu art. 1.104. No sistema do CDC, como analisaremos em detalhes no ttulo dedicado garantia de adequao dos produtos, o vcio pode ser oculto ou aparente, vcio da coisa ou do servio, sempre que haja contrato de consumo, no necessitando ser contrato comutativo, se bem que este seja a regra.

Evitar tal vcio na qualidade do produto dever legal de todos os fornecedores da cadeia de produo, responsveis pela introduo do produto no mercado de consumo. A responsabilidade nasce com a simples violao do dever legal, no sendo seu pressuposto a culpa do fornecedor ou de seu preposto (negligncia, impercia, imprudncia), no importando por isso a cincia, o conhecimento ou no do vcio pelo fornecedor responsabilizado (art. 23 do CDC). Alguns autores consideram que no caso h presuno absoluta de culpa.{447} Outros consideram{448} que a obrigao de garantia, isto , o dever da qualidade que se impe ao fornecedor, trar como resultado da violao deste dever a atribuio de uma responsabilidade objetiva, sem culpa, que s pode ser afastada em caso de prova de causa alheia (mau uso, culpa exclusiva de terceiro, caso fortuito externo atividade do fornecedor e posterior entrega do bem ao consumidor) ou em caso de no aplicao da norma quele fornecedor (fornecedor alheio ao processo de produo daquele bem).{449} * (446) Benjamin, Comentrios, p. 114. (447) Assim Stiglitz, p. 91 e Benjamin, Comentrios, p. 114; veja sobre presuno de culpa como o fundamento da responsabilidade por vcio a lio clssica de Mazeaud, pp. 375 e ss. (448) Assim prope a Exposio de Motivos do Projeto Argentino reproduzido em Stiglitz, p. 135, a Lei Argentina aprovada (Lei 24.240 de 15.10.93), porm, sofreu um veto presidencial (art. 11, parte inicial), o qual modificou (praticamente extinguiu) o previsto regime de garantias; veja texto integral da lei em nosso "Estudos". Segundo ensina Stiglitz, Estudos, p. 152, manteve-se apenas o dever anexo de segurana, forte no art. 1.198 do CC Argentino (Clusula geral de boa-f) e as regras dispositivas sobre a garantia contratual. (449) Nesse sentido tb. as concluses de Benjamin, Comentrios, p. 114, prevendo que a exonerao do fornecedor s acontecer se provar a inexistncia do vcio, do dano, do nexo causal entre eles ou no existir a anterioridade do vcio (causa alheia). (p. 588) Parece-nos que, tratando-se de um dever contratual especfico e de um dever legal especfico, no h mais necessidade de falar-se em culpa, bastando a comprovao do fato, analogicamente a um descumprimento contratual.{450} No desconhecemos que a idia de presuno de culpa foi muito importante para facilitar a aprovao do Projeto de Cdigo, tendo em vista a forte reserva que qualquer tipo de responsabilidade objetiva desperta nos setores mais tradicionais. O sistema do CDC seria, assim, um sistema de compromisso, de responsabilidade objetiva para o fato do produto e de presuno absoluta de culpa na responsabilidade contratual e extracontratual por vcios de inadequao. Os resultados so praticamente os mesmos, tratando-se de uma presuno que no pode ser afastada ou de uma responsabilidade objetiva. Os resultados esto nas prprias normas do CDC, com clara

tendncia a concentrar, a objetivar a responsabilidade no resultado (falta de adequao) e no na ao (eventual culpa na fabricao do produto, no empacotamento). Isto se deve necessidade de responsabilizar algum pelo domnio da tcnica de produzir, em uma sociedade de massas, como a nossa.{451} Tambm o direito tradicional, em matria de vcios redibitrios, no perguntava da culpa, imputava a responsabilidade ao parceiro contratual, baseado na idia de equilbrio das prestaes contratuais (sinalagma). Nesse sentido o sistema do CDC no pergunta da eventual culpa, basta o resultado objetivo (existncia de um vcio), a base subjetiva (quebra da confiana razovel) e a previso legal do dever violado. O CDC adota, assim, uma imputao, ou atribuio objetiva, pois todos so responsveis solidrios, responsveis, porm, em ltima anlise por seu descumprimento do dever de qualidade, ao ajudar na introduo do bem viciado no mercado. A legitimao passiva se \* (450) Para Macena de Lima, p. 227, na concluso de Tese de Doutorado, a presuno de culpa e a inverso do nus da prova apenas mascaram uma responsabilidade por infrao de um dever prprio, que deveria ser objetivada. Particularmente, acredito que a noo de culpa , no contrato, desnecessria, se observados os princpios de boa-f e de proteo da confiana. Parecenos que em um Direito do Consumidor a culpa no deveria ser mais pressuposto da responsabilidade. (451) Nesse sentido s a "causa alheia" atividade de produo e vida normal do produto exoneraria o fornecedor de suportar o vcio. (p. 589) amplia com a responsabilidade solidria e com um dever de qualidade que ultrapassa os limites do vnculo contratual consumidor/fornecedordireto. Concluindo, h a imposio de um dever anexo, no s ao contrato, como eram os vcios redibitrios, mas anexo prpria atividade produtiva, abrangendo assim a todos os fornecedores, conforme dispe o art. 18 do CDC. Podemos dizer tambm que o novo dever legal afasta a incidncia das normas ordinrias sobre vcio redibitrio, assim como o dever legal de informar e cooperar afasta as normas ordinrias sobre o erro.{452} O vcio, enquanto instituto do chamado Direito do Consumidor, mais amplo e seu regime mais objetivo, no basta a simples qualidade mdia do produto, necessria a sua adequao objetiva, a possibilidade que aquele bem satisfaa a confiana que o consumidor nele depositou, sendo o vcio oculto ou aparente. Da mesma maneira, os legitimados passivamente, isto , os responsveis so agora todos os fornecedores envolvidos na produo e no s o co-contratante. b) Vcios de qualidade por falha na informao - No sistema do CDC a falha na informao, tipificada pela "disparidade com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria", considerada vcio de qualidade do produto (art. 18 do CDC). O novo regime de vcios de informao pode ter redobrada importncia tambm tratando-se dos chamados contratos de bagatela, pequenas compras em supermercados, contratos de servios de peque-

no valor, quando a oferta assegure qualidades ou prestaes que no existem no produto ou no servio, por exemplo, a embalagem que afirma ser o refrigerante apto para ser ingerido por diabticos, o shampoo que afirma ser antialrgico etc. Nestes casos o consumidor * (452) Interessante exemplo da jurisprudncia sobre a prevalncia do novo dever legal do CDC, em matria de qualidade, diante das normas ordinrias sobre vcio redibitrio e erro, encontra-se na deciso do TJRS, cuja ementa ensina: "Consumidor. Automvel. Vcio oculto. (...) Constitui vcio oculto o erro quanto ao ano de fabricao, ou modelo, de automvel, pois no se constata, desde logo, pelo confronto da nota fiscal com o prprio veculo. Caso em que o consumidor adquiriu um automvel modelo 1995 e recebeu um modelo 1994. Apelo improvido" (Ap. Civ. 597083247, Des. Pedro Freire, j. 10.6.97, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 184, p. 377). (p. 590) ter as opes dos arts. 18 e 20 (substituio do produto, abatimento do preo, resciso contratual etc.). Os vcios por disparidade informativa muitas vezes s podero ser sanados pelos fabricantes, no que se refere ao conserto ou substituio por outro em perfeitas condies (art. 18, caput e 1., I), pois so estes que rotulam, embalam o produto e que conhecem as suas frmulas. Mas ao consumidor interessa rapidez na satisfao de suas pretenses contratuais, por isso far uso, tambm em caso de falha na informao, das hipteses previstas nos outros incisos do art. 18, mas diretamente contra o comerciante, seu parceiro contratual. Destaque-se igualmente a possibilidade do consumidor optar pela substituio do bem por outro de outra espcie, marca ou modelo, desde que haja complementao (ou eventual reduo) do preo pago, conforme dispe o 4. do art. 18. c) Vcios de quantidade - Segundo dispe o art. 19 do CDC, tambm em caso de vcio de quantidade do produto os fornecedores respondem solidariamente.{453} A regra do art. 19 caracteriza-se, porm, por uma maior subjetividade j que excepciona vrias hipteses de diferena de quantidade "decorrentes da natureza" do produto. Parmetro para se auferir a diferena de quantidade sero as informaes constantes "do recipiente, da embalagem, da rotulagem ou da mensagem publicitria". O art. 19 no menciona a oferta, mas a hiptese est claramente includa uma vez que h obrigao contratual, de cumprir o prometido na oferta em geral e no s na publicidade. Segundo dispe o art. 19 o consumidor tem a sua escolha, alternativamente: "Art. 19... "I - o abatimento proporcional do preo; "II - complementao do peso ou medida; "III - a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; "IV - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos". * (453) O art. 18 do CDC j mencionava os vcios de quantidade, mas o regime

legal especfico fornecido pelo art. 19. (p. 591) As opes escolhidas parecem indicar uma tendncia a permitir a composio amigvel e extrajudicial do litgio, como a tendncia atual, evitando a morosidade e os gastos da lide judicial e privilegiando a utilizao dos Juizados de Pequenas Causas e outros foros de conciliao.{454} O acesso justia est previsto expressamente como direito bsico do consumidor no art. 6., inciso VII do CDC. Cabe destacar que, optando o consumidor pela substituio do produto e no sendo esta possvel, por fora do art. 19, 1. CDC, "poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo..." Quanto reparao do vcio de quantidade o sistema do CDC impe uma responsabilidade especfica do fornecedor-direto ou comerciante, a qual romperia assim a normal solidariedade dos fornecedores. no caso previsto no 2. do art. 19 do fornecedor-contratante realizar a pesagem ou a medio do produto e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais; neste caso assume a responsabilidade sozinho de reparar o "vcio de quantidade".{455} 2.2 Novo regime para os vcios do servio O CDC inova o sistema brasileiro ao introduzir uma noo de vcio do servio, no art. 20. No que no sistema do direito civil tradicional no existisse remdio jurdico para a falha na execuo do servio contratado; simplesmente, o caso era considerado como inadimplemento contratual e no como vcio redibitrio. O Cdigo Civil regulava apenas os vcios redibitrios, aqueles vcios ou defeitos ocultos, que tornem a coisa recebida em virtude do contrato comutativo imprpria ao uso a que destinada ou lhe diminuam o valor (art. 1.101 do CCB). A nova idia de vcio do servio, capaz de originar at a resciso do contrato, facilita a satisfao do contratante e agiliza o processo de cobrana da prestao ou da reexecuo do servio, isto porque * (454) Assim tb. Stiglitz, p. 49 e excelente, Benjamin, Comentrios, p. 86. (455) Mais uma vez o CDC assume um carter educativo, conduzindo o fornecedor-direto a auferir os seus instrumentos de pesagem e medio de \forma a desonerar-se desta imputao solitria da responsabilidade. (p. 592) concentra-se na funcionalidade, na adequao, do servio prestado e no na subjetiva existncia da diligncia normal ou de uma eventual negligncia do prestador de servios e de seus prepostos. A prestao de um servio adequado passa a ser a regra, no bastando que o fornecedor tenha prestado o servio com diligncia. a) Vcios de qualidade dos servios - Enquanto o direito tradicional se concentra na ao do fornecedor do servio, no seu fazer, exigindo somente diligncia e cuidados ordinrios, o sistema do CDC, baseado na teoria da funo social do contrato, concentra-se no efeito do contrato. O efeito do contrato a prestao de uma obrigao de fazer, de meio ou de resultado. Este efeito, este servio prestado, que

deve ser adequado para os fins que "razoavelmente deles se esperam";{456} o servio prestado, por exemplo, o transporte de passageiros, a pintura da parede da casa, a interveno cirrgica ou a guarda do automvel na garagem, que deve possuir a adequao e a prestabilidade normal. Est claro que o fazer e seu resultado so inseparveis, conexos de qualquer maneira, mas o CDC como que presume que o fazer foi falho, viciado, se o servio dele resultante no adequado ou no possui a prestabilidade regular.{457} Se efetivamente o fornecedor agiu ou no com a diligncia, o cuidado e a vigilncia normal, quando da prestao de sua obrigao, importa apenas para a alegao de um eventual inadimplemento contratual.{458} O recurso usado pelo CDC de instituir uma noo de vcio * (456) Veja nesse sentido, exemplo de deciso do JEPC/RS: "Conserto de motor realizado com deficincia - Pagamento do preo pelo cliente - Direito a restituio do quantum despendido - Incabvel argumento de que fora servio contratado pela metade. No pode prosperar alegao da oficinar, no sentido de ter o cliente-autor contratado o servio pela metade. O preo cobrado tem o condo de resolver o problema do motor objeto do conserto, de sorte que a permanncia do defeito gera direito restituio do quantum despendido". (Proc. 01189753161, Rec. 65/89, rel. Dr. Roberto Laux, 1. Cm. Recursal do Juizado Especial de Pequenas Causas, 12.10.89). (457) Veja na letra "a", 2.1 a discusso se se trata de uma presuno absoluta de culpa do fornecedor pelo vcio ou de uma responsabilidade objetiva. J nos manifestamos no sentido de tratar-se de uma responsabilidade oriunda de um dever legal e objetivamente imputada, em caso de violao do dever que frustre a confiana depositada pelo consumidor no produto. (458) Veja, quanto ao inadimplemento contratual, interessante deciso: "Responsabilidade Civil Solidria. Empresas integradas na venda de consrcio (p. 593) do servio facilitar a satisfao das expectativas legtimas dos consumidores tambm nos contratos de servios, pois objetiva os critrios jurdicos para determinar se h ou no falha na prestao do fornecedor. Dispe o art. 20 CDC, quanto qualidade dos servios: "Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, podendo o consumidor exigir, alternativamente e a sua escolha: "I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; "II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; "III - o abatimento proporcional do preo". No caso de vcios de qualidade do servio importa caracterizar o que seja um servio "imprprio". Segundo o sistema do CDC, "imprprios so os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam s normas regulamentares de prestabiLidade". (art. 20, 2.).

Nunca demais repetir, que esta concentrao feita do sistema do CDC no "servio prestado" no significa que todas as obrigaes de fazer passam a ser obrigaes de resultado. Se a obrigao de meio (por exemplo, um tratamento mdico, uma cirurgia), s se pode exigir que o fornecedor preste um servio adequado para os fins que razoavelmente dele se espera (salas de cirurgia com o material necessrio, limpas,{459} preparadas para emergncias, ou um tratamento \*respondem solidariamente por conduta ilcita praticado funcionrio de uma delas, que vende a mais de um cliente a mesma quota consorcial. Recursos \improvidos. Sentena mantida". (Rec. 473/93, rel. Dr. Caudir Fidlis \Faccienda, 3. Cm. Recursal, Porto Alegre, 13.5.93 JEPC/RS); veja tb. no caso de contratos mdicos, RT 695/84, considerando razovel o servio prestado e, contra, RJTJRS 160/294, com condenao por danos morais. (459) Grande problema a responsabilidade por infeco hospitalar, veja deciso do TJRS, Ap. 595 060 146, Des. Osvaldo Stefanello, j. 19.12.95, cuja ementa : "Responsabilidade Civil. Morte por infeco contrada em hospital. Entidade hospitalar, pessoa jurdica. Aplicao dos preceitos contidos no Cdigo do Consumidor. o hospital, pessoa jurdica, civilmente responsvel por danos materiais e morais sofridos por familiares de (p. 594) mdico com remdios e exames normais para aquele caso), mas no se pode exigir que o servio alcance um determinado resultado (cura do paciente ou evitar a sua morte).{460} Note-se, porm, se o servio considerado obrigao de resultado (como vacinao, transfuso de sangue, exames simples, segurana dos instrumentos que utiliza e visitas),{461} basta demonstrar o descumprimento do contrato, o vcio do servio.{462} Em outros casos trata-se da responsabilidade por perda de uma chance{463} ou de deveres inerentes internao *pessoa que, por infeco hospitalar contrada durante internamento, vier a morrer. Hospital que no presta apenas servios de hotelaria, mas fornecedor do equipamento e instrumentos cirrgicos, empregador do corpo de funcionrios, mesmo graduados, alm de credenciador do corpo mdico, sendo, conseqentemente, responsvel por tudo o que ocorrer no perodo de internamento do paciente, inclusive e especialmente no campo da responsabilidade por dano que decorrer sade ou vida do paciente. Responsabilidade s afastada se o dano decorrer do impondervel, do fortuito ou da fora maior, causas externas e excludentes de responsabilidade. Ademais, entidade prestadora de servios, est, o hospital, sujeito ao CDC, Lei 8.078/90, inclusive no que diz com a inverso do nus de provar e ao princpio da responsabilidade objetiva (...)" No mesmo sentido, veja deciso do TAMG, in Revista Direito do Consumidor v. 9, p. 151. (460) Sobre as obrigaes de meio dos mdicos, de diligncia e zelo, veja TJSP, \Ap. Civ. 177.280-1/8, Rel. Souza Lima, e tambm Andorno, p. 224 e ss. (461) Assim Aguiar Jr., p. 39, citando base doutrinria e jurisprudencial.

(462) Polmica ainda a incluso das cirurgias estticas como obrigao de resultado, apesar de ser esta a tendncia. Veja, com reviso da doutrina, \Forster, Nestor Jos. Cirurgia plstica esttica: obrigao de resultado ou obrigao de meios?, in RT 738, p. 83-89. Veja considerando obrigao de resultado, TJRS, Ap. Civ. 595 068 842, j. 10.10.95, Rel. Des. Osvaldo Stefanello, em cuja ementa l-se: "(...) A cirurgia plstica de natureza meramente esttica objetiva embelezamento. Em tal hiptese o contrato mdico-paciente de resultado, no de meios. A prestao do servio mdico h de corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre a presuno de culpa do profissional (...)". (463) Veja tambm o leading case do TJRS, aps o CDC, reconhecendo a "perda de uma chance" como fator de responsabilidade mdica, Ap. Civ. 592.020.846, Araken de Assis, in RTJRS, n. 158, p. 214: "Liberando o paciente e retardando seu reingresso a instituio hospitalar, o apelante f-lo perder chance razovel de sobreviver, embora a virulncia estatstica da doena". Veja, anterior ao CDC, Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., in RJTJRS, n. 149, (p. 595) hospitalar{464} e de deveres de ps-eficcia do contrato.{465} Nestes casos, os limites so do prprio tipo de contrato que vincula as partes no pertencendo noo de vcio do servio instituda pelo CDC. Por fim, parece-nos que o art. 20 concentra imputao da responsabilidade por vcio do servio naqueles que efetivamente prestam o servio para o consumidor. Aqui h um dever de qualidade, dever de adequao do servio. O fornecedor responsvel, no importando a sua culpa. a culpa ou no de seus prepostos, de seus eventuais auxiliares (como no caso dos contratos de viagem turstica),{466} de seus representantes. No demais lembrar aqui a responsabilidade imposta ao fornecedor de servios pelo art. 34 do CDC, por ato, diligente ou no, de seu preposto ou representante autnomo.{467} O *p. 459-463. Veja comentrios desta linha jurisprudencial em Gerson Luiz Carlos Branco, Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Mdico, in RT 733, p. 66. (464) Assim manifestou-se o TJRS, considerando deveres inerentes internao hospitalar a proteo contra infeco hospitalar: "Civil. Responsabilidade Civil. Hospital. Morte de parturiente em virtude de infeco hospitalar. Procedncia (...). 2. O hospital responde, civilmente, pelos atos de seus mdicos, integrantes do corpo clnico e de seu pessoal auxiliar, agindo sob orientao daqueles, bem como pelo descumprimento de deveres inerentes internao hospitalar. No ltimo caso, se situa a infeco hospitalar, contrada pela parturiente, que no a portava antes da baixa, que representa quebra do compromisso bsico de causar-lhe dano em decorrncia da \prpria internao" (EI 596 057 216,j. 2.08.96, Des. Araken de Assis).

(465) Sobre cuidados bsicos ps-operatrios, veja TJRS, Ap. Civ. 595 080 011, j. 30.11.95, Rel. Des. Clarindo Favretto, cuja ementa : "Responsabilidade Civil. Mdico. Cirurgia e morte posterior do paciente. A obrigao do mdico no acaba com a cirurgia. mas ele continua juridicamente vinculado ao devido acompanhamento ps-operatrio, pena de incorrer em neglign\cia". (466) Veja nesse sentido a deciso de JEPC/RS, com a seguinte ementa: "Responsabilidade civil - Negligncia - Motor fundido - Ausncia de leo no motor - Dever de indenizar. responsvel o posto-ru, diante da negligncia de empregado que, apesar de cobrar o valor referente troca de leo, libera o veculo do autor sem repor o leo retirado, dando causa ao fundimento do motor. Dever de indenizar o equivalente ao reparo do motor fundido". (Proc. 01188756439, Rec. 44/89, Relator Dr. Silvestre Jasson Ayres Trres, 1. Cm. Recursal do JEPC/RS, 11.5.89). (467) Veja captulo II, 1.2. (p. 596) art. 20 do CDC concentra-se na qualidade dos servios, no resultado obtido e no na atuao direta ou indireta do fornecedor e na valorao desta atuao. Trata-se, portanto, de uma norma genrica de garantia de prestabilidade do servio que ao mencionar apenas o "fornecedor" institui uma solidariedade legal entre toda a cadeia de fornecedores, organizados para servir ao consumidor.{468} Cabe ao consumidor a escolha de quem ir reclamar, geralmente seu co-contratante direto, como as agncias de viagens, que podero ressarcir-se com base no disposto no pargrafo nico do art. 7. do CDC.{469} Frise-se que no caso de servios prestados por muitos fornecedores (unidos entre si ou no) o dever legal de qualidade de todos. Veja interessante precedente de vcio de todos os fornecedores por falha no dever anexo de boa-f, cautela e sigilo, em pequena cidade do interior gacho, na deciso do Tribunal de Justia/RS, 3. C., Ap. Civ. 595 160 250, j. 7.12.95, Rel. Des. Araken de Assis, cuja ementa : "Civil. Responsabilidade civil. Divulgao de resultado de exame para identificar o vrus da sida, culpa do mdico e do hospital, pela divulgao, e do laboratrio, que no ressalvou a possibilidade de erro. 1. O mdico e o hospital respondem, solidariamente, pelos danos materiais e morais causados paciente pela divulgao do resultado de exame para identificar o vrus da Sida (Sndrome da Imuno deficincia Adquirida). Quebra de sigilo inadmissvel, no local e nas circunstncias, considerando o bvio preconceito contra a doena. Tambm faltou o mdico com o seu dever de informar ao paciente do resultado do exame e de no exigir confirmao do resultado. E h responsabilidade do laboratrio, porque no ressalvou, ao comunicar o resultado, a possibilidade de o resultado se mostrar equivocado. Dano material bem arbitrado. Dano moral majorado". * (468) Desta solidariedade retiram-se tambm efeitos processuais. Assim decidiu o TJRS que: "Agravo de instrumento. Ao de reparao. Agncia de viagem. Legitimidade passiva. Denunciao da lide. Tem a agncia de viagem, perante seu cliente, consumidor, a legitimidade passiva para ao de reparao por insatisfatrio servio, resguardada da r eventual regresso contra outrem como a operadora de viagem, a quem imputa o adimplemento

ruim" (AI 597174499, 6. Cm. C., Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, j. 7.10.97, ainda no publicado). (469) Assim decidiu-se no caso antes citado, em que se tratava de venda de "pacotes fechados de turismo". Veja AI 597174499, 6. Cm. C., Des. Antonio Janyr DallAgnoll Jnior, j. 7.10.97, ainda no publicado, p. 4. (p. 597) O sistema do CDC concentra-se, objetiva-se, no resultado falho (vcio) e na resultante violao de um dever legal. b) Vcios nos servios de reparao - O sistema do CDC inova ao criar uma obrigao especfica para o fornecedor de servios de reparao, disposta no art. 21 do Cdigo. Por imposio legal o fornecedor contratante ter a obrigao de utilizar na reparao do produto peas originais e novas. Efetivamente dispe o art. 21: "Art. 21. No fornecimento de servios que tenham por objetivo a reparao de qualquer produto considerar-se- implcita a obrigao do fornecedor de empregar componentes de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor". Quanto ao dever de adequao do servio, e portanto das peas utilizadas, originais ou no, este um dever geral de qualquer fornecedor de produtos ou de servios no sistema do CDC, como veremos a seguir no ttulo 2.3. O novo Cdigo institui uma garantia legal, inafastvel, imperativa de adequao dos produtos e dos servios para os fins que se destinam (art. 24 do CDC). A norma do art. 21 refere-se, portanto, ao dever de utilizar componentes originais e novos. A nica possibilidade do fornecedor de servios de reparao afastar este novo dever informando o consumidor de maneira prvia que ir utilizar outras peas (no originais ou j utilizadas) e conseguindo a "autorizao" expressa do consumidor neste sentido,{470} como dispe o art. 21, in fine. Observando a experincia no direito estrangeiro destacam-se dois grupos de problemas nos contratos de reparao: o referente ao preo do servio e o referente adequao do servio ou seu vcio. Quanto ao preo a dificuldade comea pela elaborao do oramento (veja art. \40 CDC), pois muitas vezes necessrio abrir o produto para poder descobrir que tipo de conserto deve ser executado. A cobrana destas horas iniciais de trabalho, ou do transporte do produto at a oficina do comerciante j podem ser objeto de discusso, ou mesmo, para alguns, de espcie de "venda casada", proibida pelo art. 39, I. Particularmente, considero o incio da prestao contratual, podendo ser cobrado do * (470) Concorda com a hiptese Benjamin, Comentrios, p. 108. (p. 598) consumidor os gastos para a elaborao do oramento, desde que previamente informado o consumidor e aceita a oferta.{471} Mesmo o necessrio transporte do objeto pode ser cobrado, mas deve haver prvio conhecimento e autorizao do consumidor, ou o fornecedor passa a executar um fornecimento no autorizado, o que seria uma prtica abusiva, segundo o art. 39, VI do CDC. Quanto aos vcios dos servios de reparao, a experincia demonstra que difcil para o consumidor exigir a sua correo. O sistema do CDC tenta evit-los atravs da exigncia de adequao destes servios de reparao,

exigindo igualmente a utilizao de peas novas e originais. c) Vcios de informao - Sobre o novo dever do fornecedor de informao j nos referimos no captulo III, ttulo 1.2. Queremos agora simplesmente frisar que tratando-se de contratos de consumo objetivando a prestao de servios, no sistema do CDC, alm do problema da inadequao do servio h o vcio de informao. O vcio de informao caracteriza-se, segundo dispe o art. 20, in fine, pela disparidade entre as indicaes constantes da oferta ou da mensagem publicitria e o servio efetivamente prestado. No caso, as opes do consumidor so as mesmas do vcio de qualidade do produto (reexecuo, abatimento do preo ou resciso do contrato). Observando-se a experincia de direito comprado podemos antever que esta novidade do CDC ser especialmente utilizada em se tratando de contratos de viagem turstica ou contratos denominados de "organizao de viagens tursticas", nos quais a oferta feita pela agncia de turismo e a prestao de servios executada por outras pessoas, consideradas juridicamente como seus "auxiliares" no pas ou cidade para onde o consumidor se deslocou.{472} Nesse sentido, j se decidiu que a omisso na oferta, feita por publicidade impressa, de alguns acrscimos no preo total da viagem, tornaria a publicidade enganosa.{473} Tratando-se de responsabilidade * (471) Assim tb. a jurisprudncia alem, relatada por Hensen, pp. 826 e 751. (472) Neste mesmo sentido, trazendo exaustiva pesquisa da nova jurisprudncia brasileira sobre pacotes de viagem e contratos de turismo, veja o texto de Tepedino, apresentado no 4. Congresso Brasileiro de direito do Consumidor, realizado em maro de 1998 em Gramado a ser publicado na revista Ajuris. (473) Assim a deciso do Tribunal Federal Suo, de 26.1.87, comentada in Revue Europenne de la consommation, 1987, 212; relembre-se que a responsabilidade pela publicidade enganosa extracontratual. (p. 599) contratual, a lei alem de 4 de maio de 1979 sobre o contrato de viagens,{474} permite que o contrato contenha clusulas prevendo a eventual mudana de preos, mas at 3 semanas antes do incio da viagem e assegurando um direito de desistncia do consumidor.{475} O controle sobre os contratos de turismo est sendo realizado com sucesso no Brasil, atravs de aes civis pblicas promovidas pelo Ministrio Pblico e por inmeras aes individuais, especialmente escolhendo a via do Juizado Especial.{476} A omisso quanto ao preo no sistema do CDC teria como reflexos a responsabilidade contratual de descumprimento do dever anexo de informar, de vcio de informao, mas tambm a responsabilidade extracontratual pela publicidade enganosa e por seus danos causados ao consumidor. 2.3 Garantia legal de adequao do produto e do servio a) Noes gerais - Entre os novos dispositivos que asseguram a proteo da confiana que o consumidor depositou no vnculo contratual, em seus efeitos principais, que so as prestaes recebidas em virtude do contrato, o produto e o servio, encontra-se a norma do art. 24 do CDC e garantia legal{477} que institui:

"Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio, independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor". O sistema do CDC introduz no ordenamento brasileiro uma garantia legal, imperativa, de adequao do produto.{478} Tal garantia \* (474) Reisevertragsgesetz, BGBL./S.509; veja detalhes em Ulmer/Brandner/ Hensen, pp. 737 e ss. (475) Assim Ulmer/Brandner/Hensen, p. 740. Veja a jurisprudncia brasileira \sobre o tema, na Parte 1, 2. 1.2, b. (476) Veja inicial da ao civil pblica movida pela Procuradora Lea Barboza Vianna Freire (MPRJ), in Revista Direito do Conswnidor, v. 20, p. 300 e ss. (477) Cf. ensina Benjamin, Comentrios, p. 119, as garantias no CDC subdividem-se em garantia contra os vcios de quantidade, garantia contra os vcios de qualidade por insegurana (seo I e II) e garantia contra os vcios de qualidade por inadequao (seo III), no tratando o CDC da garantia contra evico, a qual continua a ser regulada pelos arts. 1.107 a 1.117 CCB. (478) Assim concorda Macena de Lima, p. 98; comentando evoluo semelhante no direito francs sobre vcios ocultos (1.645 e 1.646 Code Civil), conclui (p. 600) impede que se estipulem clusulas contratuais que impossibilitem, exonerarem, ou mesmo atenuem as obrigaes pelos vcios de inadequao, dispostas nos arts. 18 a 23, examinados acima. A garantia de adequao do produto um verdadeiro nus natural para toda a cadeia de produtores,{479} a adequao do produto nasce com a atividade de produzir, de fabricar, de criar, de distribuir, de vender o produto.{480} No sistema do CDC a garantia de adequao mais do que a garantia de vcios redibitrios, garantia implcita ao produto,{481} garantia de sua funcionalidade, de sua adequao, garantia que atingir tanto o fornecedor direto como os outros fornecedores da cadeia de produo (veja art. 18, caput). A garantia por inadequao exige a existncia de uma relao contratual original, pois o CDC s a impe se existir um consumidor, isto , aquele que adquiriu o bem de um fornecedor. Mas a partir do ato de consumo, a partir da entrega do produto para o primeiro consumidor, que retira o bem do mercado, passa a existir a garantia legal por inadequao e os plos desta relao de garantia se multiplicaro. Isto porque de um lado o consumidor-original pode ceder a um outro consumidor-beneficirio (o patro que recebe um relgio dos empregados no dia de seu aniversrio) o produto adquirido,{482} de outro, *que se "impe aos agentes produtores a obrigao de liberar o produto livre de defeitos. Trata-se de uma obrigao imperativa e de resultado...". (479) Para Benjamin, Comentrios, p. 119, a garantia seria uma forma de

alocao de riscos. (480) Utilizando a Teoria da Aparncia, a jurisprudncia tem estabelecido a responsabilidade de empresas "lderes de grupos" em casos envolvendo consumidores. Veja neste sentido sobre a solidariedade da empresa de carto de crdito em caso de seguro de vida, 1. TASP, Ap. Civ. 610.637-2, j. 22.8.96, rel. Kioitsi Chicuta, in RT 735/290. \ (481) Defendemos aqui uma garantia inerente ao produto (ob rem), em alguns aspectos semelhante desenvolvida pela jurisprudncia norte-americana, a inzplied warranty, mas que, no sistema do CDC, adviria da atividade objetiva dos fornecedores (por isso solidrios, pelo art. 18) e no s de fundo contratual. Garantia funcional de que o produto ser adequado ao seu fim toda vez que ele (fornecedor) participa do processo produtivo. (482) Mesmo no caso de responsabilidade simplesmente contratual o terceiro beneficirio j podia invocar a responsabilidade do fornecedor/contratante (veja Aguiar Dias, p. 194), quanto mais em uma responsabilidade concentrada no resultado (produto) da atividade do fornecedor. (p. 601) o consumidor pode escolher pelo art. 18 se reclamar ao fornecedorcontratante (loja que vendeu o relgio) ou ao fornecedor-fabricante (quem fabricou o produto, colocou a sua marca e possui o know-how), ou mesmo a loja enviar o produto ao fabricante para que este o conserte, pois em se tratando de vcios por inadequao a garantia est muito ligada ao problema de assistncia tcnica, do servio, e de outros ps-venda{483} e da reparao da falha no produto (veja art. 18, in fine). Nesse sentido, parece-nos claro que o fim ltimo da garantia de adequao instituda pelo CDC o reequilbrio da relao de consumo, especialmente da contratual, pois a garantia concentra-se no objeto do contrato, na sua prestao principal que o produto ou o servio adequado ao fim que se destina. Assim, diferentemente do sistema de vcio por insegurana, que visa ressarcir os danos sofridos pelo consumidor, a garantia no vcio por inadequao visa satisfazer os interesses deste, forando o cumprimento perfeito da prestao (conserto, art. 18, 1., ou substituio do produto, art. 18, 1., I), ou o reequilbrio entre as prestaes efetuadas (abatimento proporcional do preo, art. 18, 1., III) ou evitar maiores danos ao consumidor e ressarcir os eventualmente j sofridos (atravs da resciso contratual, devoluo da quantia paga e eventuais perdas e danos, art. 18, 1., II). Mas parece-nos que o fundamento, a origem primeira da garantia legal de adequao no o contrato de consumo, mas a produo para o consumo, isto , a participao do fornecedor na cadeia de produo de bens destinados ao consumidor e a confiana que qualquer produto colocado no mercado desperta legitimamente no consumidor, um dever legal, um novo nus, com base na obrigatria boa-f do fornecedor no mercado.{484} Seria uma garantia implcita (no sentido literal de implied warranty), garantia natural do produto, garantia que o acompanharia desde o seu nascimento, sua fabricao, mas que s poderia ser

* (483) Parece-me, em uma perspectiva de evoluo para um consumo sustentvel tambm no Brasil, que maior ateno deveria ser dada a uma "psgarantia", em especial no que se refere retirada de produtos txicos ou problemticos para o meio ambiente, com diviso de responsabilidades entre os fornecedores, que lucraram com estes, e o Estado, arrecadador dos impostos de circulao da riqueza. (484) Sobre o princpio de boa-f como origem da garantia de vcios redibitrios (contratuais), veja o artigo clssico do Professor Konder Comparato, pp. 92 e ss.; assim como a Parte 1. (p. 602) utilizada pelo consumidor; portanto, s aps o contrato de consumo. Esta idia de garantia como elemento do prprio produto poderia explicar porque todos os fornecedores so responsveis por ela, e no s aquele que contratou com o consumidor. Esta garantia implcita mais do que a marca que o fabricante coloca no produto, a garantia suportada por todos os que ajudam a inserir o produto no mercado (fabricante, distribuidor, montador e comerciante).{485} A garantia, ento, acompanharia o produto quando este fosse transmitido a sucessivos consumidores, durante a vida til do bem, no importando se o vcio oculto, por exemplo, em um forno de microondas, aparecer no primeiro ano ou no segundo, quando j est em mos da sobrinha da compradora original. Teria assim o CDC institudo no s uma garantia de funcionamento do produto, mas uma garantia at certo ponto de durabilidade.{486} A fonte desta ampla garantia de adequao a lei, pois segundo o art. 24 do CDC a garantia legal independe de termo expresso e imposta pelos arts. 18 e ss. do CDC; logo, ex lege. Outra possibilidade de explicar a solidariedade dos fornecedores imposta pelo art. 18 recorrer ao sistema francs que se apia na fico de que o consumidor-contratante teria direitos contratuais contra todos aqueles que esto ligados por contratos de produo, isto , que fazem parte da cadeia de produo (fabricante que contratou com o distribuidor, que contratou com o comerciante, que contratou com o consumidor-original, que contratou (mesmo atravs de doao) com o consumidor-sucessivo). Esta parece ser a teoria majoritria no momento na doutrina brasileira.{487} O mesmo vale para as cadeias organizadas por prestadores de servios, como nos conhecidos planos de sade, pois o art. 20 do CDC no distingue entre fornecedores diretos (mdicos, hospitais) e indiretos * (485) Veja a interessante norma do 2. do art. 25 CDC, a qual frisa a responsabilidade solidria daquele fornecedor "que realizou a incorporao" da pea ou componente que causou o vcio. (486) As expresses esto presentes na anlise de Benjamin, Comentrios, pp. 32 e 33, mas o mestre de So Paulo no menciona expressamente se no sistema do CDC se teria alcanado ou no uma garantia pela durabilidade do produto.

(487) Nesse sentido parece interpretar o sistema do CDC o comentador Benjamin, pp. 118 e ss., sem porm entrar no mrito da questo. (p. 603) (administradora do plano ou seguro de sade misto). Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Jnior, a entidade privada de assistncia sade, que associa ou credencia "interessados atravs de planos de sade, e mantm hospitais ou credencia outros para a prestao dos servios a que est obrigada, tem ela responsabilidade solidria pela reparao dos danos decorrentes de servios mdicos ou hospitalares credenciados."{488} Certo que a impossibilidade de exonerao dessa garantia ex lege j teria origem na simples natureza de norma de ordem pblica (art. 1. do CDC), mas considerada to importante ao sistema de proteo do consumidor que ser repetida no art. 25 e no art. 51, I do CDC. A aplicao do art. 1.101 do CC para contratos submetidos ao regime do CDC est, portanto, totalmente, afastada. b) Garantia legal e novo prazo decadencial - Os exguos prazos para a ao redibitria, dispostos no art. 178, 2. e 5., IV do CC,{489} de 15 dias, a contar da tradio, para bens mveis e de 6 meses para bens imveis, foram causa de ineficincia do sistema tradicional de garantia contra vcios redibitrios, ineficincia aumentada, claro, pela possibilidade de renncia contratual a este direito. Eis porque o sistema do CDC preocupa-se especialmente com o tema, instituindo novos prazos, os quais considera de decadncia, no s para os vcios ocultos (antigos vcios redibitrios), mas tambm para os vcios aparentes ou de fcil constatao (art. 26, caput). Queremos destacar que a posio do CDC representa a acolhida de uma evoluo jurisprudencial de legeferenda, evoluo esta que teve como base os fins sociais a que se destinam as normas jurdicas, como preleciona o art. 5. da Lei de Introduo. * (488) Aguiar Jr., RT 718, p. 47, citando como base jurisprudencial decises do TJRJ no AI 1.475/92, TJMG, Ap. Civ. 164.656-2, j. 14.12.93, e do TJSP, Rel. Des. Walter Moraes, EI 106.119-1, cuja ementa reproduz: "Empresa de assistncia mdica. Leso corporal provocada por mdico credenciado. Responsabilidade solidria da selecionadora pelos atos ilcitos do selecionado (...)". Concorda Lopez, p. 225. (489) Veja tambm os prazos no Cdigo Comercial (art. 211), os quais no mencionamos aqui devido nossa opo pela interpretao finalista de consumidor. Sobre a profissionalidade da vtima e o vcio redibitrio, veja Benjamin, Comentrios, p. 35, o qual em um primeiro momento no considerava superado o problema pelo sistema do CDC, opinio com a qual no concordamos. (p. 604) Pioneiro neste sentido foi o Tribunal de Justia de So Paulo,{490} que em casos de compra de mquinas ou de animais, afirmou que "o prazo prescricional h de contar-se, no da data da entrega, mas de sua experimentao" (RT 134/548). Tais prazos seriam incompatveis com

as necessidades da vida atual, praticamente anulando o direito do comprador, logo propugnavam uma interpretao adequada s exigncias sociais e aos ditames da boa-f (RF 116/499). Esta tese passou ento a ser defendida pelo Supremo Tribunal Federal, que em voto lapidar do Ministro Thompsom Flores, no RE n. 76.233,{491} em 1973, considerava a hiptese: "... na literalidade do dispositivo (art. 178, 2.), est claro nele qual seja o momento, o marco zero da contagem; o momento da tradio. Mas em certas \situaes de fato, conforme a natureza da coisa ou do defeito que porte, no seria possvel o exerccio da ao dentro desse prazo exguo, se contado da tradio, no tanto pela exigidade, mas pela impossibilidade da revelao do defeito... Nesse caso, se atendermos lei, na sua letra fria, estaramos condenando a um abortamento inapelvel o direito dos adquirentes, contra todos os princpios de direito e o bom senso...", propugnando pela mudana da interpretao e afirmando "... essa interpretao adequada s exigncias sociais o imperativo que decorre do enunciado do art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum"."... "a ao redibitria objetiva a garantia do comprador contra os defeitos ocultos da coisa adquirida... para que se possa exercer efetivamente o direito ao, decorrente da garantia... h de ser proporcionado ao comprador um prazo razovel e que este seja contado a partir de quando for possvel a revelao do defeito oculto..." (RTJ 68/222).{492} Nesse sentido o sistema introduzido pelo CDC: "Art. 26. O direito de reclamar... " 3. Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito". Os prazos introduzidos, porm, so os mesmos (30 ou 90 dias) para vcios aparentes e vcios ocultos, mas os primeiros contam-se da * (490) Veja RT 134/584, RT 178/581, RT 275/834. (491) In RTJ 68/222. (492) Grifo nosso, trechos citados das pp. 224, 225, 226, RTJ 68. (p. 605) entrega efetiva do produto ou da execuo do servio, e os ocultos, da revelao do defeito. Dispe o art. 26: "Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: "I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto no-durvel; "II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto durvel; " 1.. Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios". Os critrios legais so, portanto, a facilidade de constatao do vcio e a durabilidade ou no do produto, concedendo a nova lei, aproximadamente, de um a trs meses para a ao do consumidor. A opo pela decadncia majoritria na doutrina{493} e est presente tambm no Projeto de Cdigo Civil 118/84, que em seu art. 444 apenas duplica os prazos do Cdigo civil atual, no modificando o seu termo

inicial, o que seria mais condizente com a evoluo da doutrina e da jurisprudncia.{494} A inicial dificuldade de interpretao da norma, do que seria um servio ou produto no-durvel foi superada pela manifestao do STJ, que esclareceu: "Entende-se por produtos no-durveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo aps sua aquisio, enquanto que os durveis, definidos por excluso, seriam aqueles de vida til noefmera" (Recurso Especial 114.473, 96/0074492-0-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 24.3.97).{495} "No durveis seriam * (493) Veja anlise detalhada da doutrina em nosso artigo Tendances rcentes de la prescription extinctive en droit brsilien in Extintive Prescription On the Limitation of Actions. Reports to the XIVth Congress International \Academy of Comparative Law, Coord. Gwoud. H. Hondius, Editor Kluwer Law International, Haia, Pases Baixos, 1994, p. 75-90. (494) Segundo o art. 444 do Projeto 118/84, os prazos decadenciais seriam de 30 dias para mveis e um ano para imveis, "contados da entrega efetiva" \(Dirio do Senado Federal, Supl. 11 de Dez. 1997, p. 146). (495) Publicado no DJ de 5.5.97, cuja ementa na ntegra : "Direito do consumidor. Ao de preceito cominatrio. Substituio de mobilirio entregue com defeito. Vcio aparente. Bem durvel. Ocorrncia de decadn(p. 606) aqueles bens de vida rpida, cuja existncia termina pouco tempo depois da aquisio, enquanto que os durveis seriam encontrados por exceo aos primeiros.{496} Note-se que no sistema introduzido pelo CDC algumas aes (atos) do consumidor "obstam" a decadncia do direito. Especialmente a reclamao perante o fornecedor tem sido muito usada pelos consumidores, o que positivo, pois coaduna-se com o esprito de cooperao e boa-f do CDC e permite ao fornecedor uma chance para reparar o descumprimento contratual. Recomenda-se, porm, aos consumidores que reflitam sobre a prova desta reclamao frente ao fornecedor, caso a resposta deste for negativa (art. 26, 2., do CDC).{497} A norma do art. 26 no de todo translcida, no caput menciona a decadncia do "direito de reclamar", evitando falar da decadncia do direito subjetivo, ou de prescrio da ao que protege tal direito de receber um produto adequado. Em seu 2. a norma do art. 26 dispe que obsta a decadncia: "I - a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor... at a resposta negativa..." Ora, *cia. Prazo de noventa dias. Art. 26, II, da Lei 8.078/90. Doutrina. Precedente da turma. Recurso provido". I - Existindo vcio aparente, de fcil constatao no produto, no h que \se falar em prescrio quiixjiienal, mas, sim, em decadncia do direito do consumidor de reclamar pela desconformidade do pactuado, incidindo o art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor. III - O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipteses em que esto presentes vcios de qualidade do produto por insegurana, ou seja,

casos em que o produto traz um vcio intrnseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente. \ ffl - Entende-se por produtos no-durveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo aps sua aquisio, enquanto que os durveis, definidos por excluso, seriam aqueles de vida til no-efmera". (496) Assim ensina o Ministro Relator no anterior REsp. 114473RJ, citando Antonio Herman Benjamin. (497) Veja exemplo da linha jurisprudencial sobre prova de que o consumidor obstou a decadncia, in Revista de Jurisprudncia do TJRGS, n. 184, p. 377, em cuja ementa l-se: "Consumidor. Automvel. Vcio oculto. Decadncia \(...). Comprovada, por documentos roborados por testemunhos insuspeitos, a reclamao oportuna (art. 26, 2., da Lei 8.078/90), tem-se como obstada a decadncia do direito" (Ap. Civ. 597083427, Des. Pedro Freire, j. 10.6.97). (p. 607) se a decadncia fosse efetivamente do direito de reclamar, este j teria sido usado, exercitado como direito, logo no poderia morrer, decair, caducar como se queira. Parece-nos que a regra do art. 26 refere-se decadncia do direito "de reclamar" judicialmente, isto , decadncia do direito satisfao contratual perfeita, obstada por um vcio de inadequao do produto ou servio. De qualquer maneira, parece-nos que a discusso sobre o verdadeiro sentido da norma est apenas comeando. Em deciso do STJ, ficou estabelecido que "no obsta a decadncia a simples denncia oferecida ao Procon, sem que se formule qualquer pretenso, e para a qual no h cogitar de resposta".{498} Vale lembrar que alm da reclamao feita frente ao fornecedor, o 2. do art. 26 menciona como fato que obstaculiza a decadncia: "III - a instaurao de inqurito civil, at o seu encerramento". Inqurito civil aquele instaurado pelo Ministrio Pblico para apurar a existncia de fundamento para a propositura de uma ao civil pblica.{499} Quando a compatibilidade da nova garantia de adequao do produto, instituda pelo CDC, com outras garantias existentes na legislao ordinria, j nos manifestamos no sentido de sua utilizao conjunta, com base no art. 7. CDC, sempre que compatveis com as novas normas. Assim, no contrato de empreitada o construtor responde durante cinco anos perante o dono da obra, por fora do art. 1.245 do CC. A jurisprudncia brasileira unnime em afirmar que o prazo de garantia, no prazo para exerccio da ao; assim, verificada a existncia do defeito, comearia a correr o prazo de prescrio (RT 569/90), se a prescrio era aquela de seis meses prevista no art. 178, 5., IV (RT 567/243) ou a comum aos direitos pessoais (RT 577/85) dependia se o contrato era de fornecimento de material e execuo ou s de construo.{500} Igualmente se discutia se a responsabilidade do construtor estava restringida apenas aos vcios de solidez e de segurana, ou abrangeria todo o tipo de vcio oculto da construo. Hoje, tratandose de contrato de consumo, e aplicadas as normas do CDC, a garantia legal estende-se a todos os vcios que impedem a adequao do produto

(imvel construdo), sendo que o prazo de cinco anos pode permanecer, como forma de facilitar a responsabilizao do fornecedor/cons* (498) Lex 94, p. 153-154, j. 11.11.96, Rel. Min. Eduardo Ribeiro. (499) Sobre o inqurito civil veja a Lei 7.347/85, art. 8.. (500) Veja detalhes em Aguiar Dias, pp. 371 e ss. (n. 137 e ss.). (p. 608) trutor, mas efetivamente o prazo para decadncia do direito comea a correr no momento em que ficar evidenciado o defeito" (art. 26, 3. do CDC). c) Relao da garantia contratual com a garantia legal - A \de~~nado garantia, enquanto responsabilizao por risco, no caso \por vcio de adequao do produto ou servio, ~&e ser legal, oriunda do prprio CDC, ou contratual, oriunda da manifestao de vontade do fornecedor-direto no contrato (garantia do comerciante), ou do fornecedor-indireto (garantia do fabricante, includa no contrato como forma de estimular a venda de seus produtos). No sistema do CDC a garantia legal independe de termo expresso (art. 24), existe naturalmente, implcita, interna ao produto, dever, nus de todos os fornecedores, como estamos expondo aqui; enquanto a garantia contratual facultativa, eventual, oriunda da manifestao de vontade expressa do fornecedor, devendo ser disposta em termo \escrito (art. 50). Enquanto a garantia legal refere-se ao funcionamento do produto, adequao do produto ou servio, sendo portanto total, a garantia contratual pode ser total ou parcial, pois depende da manifestao de vontade do fornecedor, quando da formao do contrato ou mesmo aps, e , portanto, limitada por esta mesma manifestao. Assim possvel imaginar, por exemplo, uma garantia concedida pelo fabricante de geladeiras, que exclua os problemas do motor ou das partes feitas de borracha. J a garantia legal inclui necessariamente os vcios no motor, porque uma geladeira cujo motor no funcione, no "adequada" ao seu uso normal, no gelar os alimentos como a expectativa legtima do consumidor. A garantia contratual pode ser condicionada a determinadas hipteses, como por exemplo o comerciante de mquinas de lavar, que garante somente aquelas instaladas por seus tcnicos, sendo vedado ao consumidor mesmo abrir a embalagem da mquina, de modo a no danific-la ou a diminuir o nmero de peas enviadas pela fbrica para a instalao. J a garantia legal no pode ser condicionada ou restringida, como bem afirma o art. 25 do CDC. Destaque-se aqui o texto da norma do art. 25 do CDC, o qual proibe uma prtica normal no mercado brasileiro, qual seja a de incluir, na lista de clusulas do termo de garantia contratual, uma clusula (p. 609) excluindo qualquer responsabilidade extracontratual por eventual fato do produto. Dispe, efetivamente: "Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas Sees anteriores".{501} A aplicao das normas sobre responsabilidade civil, pelo fato do produto (seo anterior de n. II) e pelo vcio (seo III), formam uma

espcie de ncleo rgido, indisponvel.{502} Voltando ao tema da garantia contratual, devemos enfocar o momento de seu nascimento, que o do nascimento, do contrato. Mas \apesar do art. 50, como veremos, prever a obrigao do fornecedor de preencher o termo de garantia, isto nem sempre acontece na prtica. A garantia contratual um plus, um anexo voluntrio, por isso pode ser concedida mesmo aps a assinatura do contrato. No caso, por exemplo, de um fregus de importadora que aps comprar um rdio, sem garantia, volta a loja e o comerciante para facilitar a venda de mais dois rdios para a famlia lhe oferece a garantia sobre os trs produtos durante seis meses, comprometendo-se a troc-los caso apresentem defeito. J a garantia legal nasce potencialmente junto com o vnculo contratual original, junto entrega efetiva do produto ou a execuo do servio; a partir de ento o consumidor j pode "reclamar" os direitos assegurados pelo art. 18 do CDC. Como podemos observar, o regime da garantia contratual e da garantia legal so diversos. Na garantia contratual no se pergunta se o vcio oriundo de mau uso, ou de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, no se pergunta pela vida til do bem. Se a garantia contratual existe, se a garantia prevista abrange aquele detalhe do produto e se no transcorreu o seu prazo, o fornecedor conserta ou substitui o produto e o devolve ao consumidor. J a garantia legal de adequao, de funcionalidade do produto ou servio, s poder ser usada se a causa da inadequao o prprio produto ou o servio, no abrangendo os casos de mau uso ou de caso fortuito posterior ao contrato, que tornem o bem inadequado ao uso. O fornecedor tem o * (501) O grifo nosso para destacar que o art. 25 refere-se tb. ao disposto nas sees precedentes (I e II). (502) Ver, porm, para o consumidor pessoa jurdica o que dispe o art. 51, inciso I, in fine, do CDC. (p. 610) dever legal de entregar um produto em perfeitas condies, adequado para o seu uso, que resista ao uso normal, que dure o tempo ordinrio da vida til deste tipo de produtos. Se a televiso no tem som, presume-se que o problema interno da televiso, que o produto inadequado, no importando se o problema nasceu na fbrica, na loja, no transporte que levou o bem casa do consumidor. Nesse caso, o consumidor pode utilizar a garantia legal. Mas, se o vcio originou-se da imprudncia do filho menor do consumidor que destruiu o boto que nivelava o som, no havia vcio de inadequao do produto, mas houve mau uso, uso no razovel; logo, a garantia legal no ser aplicada, s a garantia contratual resolveria o problema. Nesse sentido, podemos concluir que a garantia contratual pode no ser sempre to ampla quanto legal, instituda pelo CDC, mas mais fcil de ser utilizada pelo consumidor, pelo menos o consumidororiginal. Resta analisarmos a relao temporal entre as duas espcies de garantia. Inicialmente necessrio frisar que antes da entrada em vigor do CDC o prazo era de 15 dias para a ao redibitria (veja anlise anterior, na letra b). Em virtude deste prazo exguo, a jurisprudncia brasileira, especialmente do Tribunal de Justia de So Paulo, mais uma vez adaptou o texto superado do art. 178, 2. do CCB e nova realidade social. Criou-se, ento, a fico de que

o prazo de decadncia ou prescrio s comearia a fluir depois do trmino do prazo da garantia contratual. Se a garantia contratual de um relgio, por exemplo, era de um ano a contar da data do contrato, o consumidor poderia entrar com a ao redibitria um ano e quinze dias aps a compra. A ratio era alargar o exguo prazo legal, prazo de "garantia legal". A jurisprudncia brasileira argumentava que o fornecedor que concedesse a garantia contratual estava renunciando ao prazo de prescrio legal, dilatando-o por vontade prpria, pois no prazo da garantia contratual o consumidor teria a assistncia tcnica do fornecedor, poderia devolver o produto viciado, mas a garantia contratual no visava o fim (resciso) do vnculo contratual, ao contrrio visava fortalec-lo, enquanto a garantia legal de vcios redibitrios, como dizia o nome, permitia somente redibir o contrato{503} ou abater no preo. * (503) Veja RT 182/738, 186/100 e 288/332, RJTJRS 10/243. (p. 611) Nesse sentido basilar a deciso do tribunal de Justia do Rio Grande do Sul na A. C. 585006620, em 1985, onde o Relator Desembargador Galeno Lacerda, expe os princpios de proteo do consumidor que deveriam levar a uma interpretao mais social da lei civil, defasada no tempo, ensinando: "a interpretao dos dispositivos dos Cdigos Civil e Comercial, a propsito dos exguos prazos da ao redibitria, mais consentnea com as exigncias do mundo moderno, de proteo ao consumidor, e com os princpios programticos do art. 5. da Lei de Introduo, que ordena ao juiz, na aplicao da lei, atenda os fins sociais a que ela se dirige, e s exigncias do bem comum, e, sem dvida, a que vem sendo adotada de h muito tempo, pelo Tribunal de Justia de So Paulo, com ressonncia neste Tribunal. que, havendo garantia de bom funcionamento do objeto, dada pelo vendedor ou pelo fabricante, se presume tenha ele aberto mo do prazo de prescrio ou de decadncia posto na lei em seu favor. Que se trata de questo disponvel, no resta a menor dvida; no h nenhum interesse pblico em proteger as indstrias com prazos dessa exigidade, em detrimento da grande massa de consumidores; ao contrrio, o interesse pblico h de voltar-se, necessariamente, para o universo dos compradores annimos, perante o qual h de ceder o individualismo jurdico vigorante nas eras remotas de elaborao de nossos vetustos Cdigos de direito material. Cumpre, sem dvida, jurisprudncia o dever primordial de afeioar, enquanto no revogados, os velhos textos nova e impostergvel realidade. Essa adaptao se revela perfeita nos acrdos indicados..." Transcrevemos esta lapidar aula sobre a necessidade de proteo contratual dos consumidores, justamente, para frisar que esta interpretao, literalmente de lege ferenda, era necessria enquanto "no revogados" os antigos textos do art. 178, 2. e 5. CCB. Hoje, tais textos no esto "revogados", mas no mais se aplicam para reger as relaes de consumo, agora submetidas a uma nova lei, o CDC. Se h uma nova lei, em consonncia com o interesse pblico, destacado pelo mestre Galeno Lacerda, h de haver tambm uma nova interpretao. Esta evoluo necessria e deve ser feita, pois a garantia de adequao do CDC muito mais ampla que a garantia por vcios redibitrios do antigo art. 178 do Cdigo Civil. Hoje, a interpretao mais favorvel ao consumidor aquela da

\garantia legal implcita de adequao. Assim, se h garantia contratual (p. 612) (express warranty) e esta foi estipulada para vigorar a partir da data do contrato (termo de garantia), as garantias comeam a correr juntas, pois a garantia legal nasce necessariamente com o contrato de consumo, com a entrega do produto, sua colocao no mercado de consumo. Ao consumidor que cabe escolher qual delas far uso. Pode usar a garantia contratual, porque lhe mais vantajosa, no sentido de no ter de argir que o vcio j existia poca do fornecimento. Mas pode usar a garantia legal, porque, por exemplo, o vcio se localiza no motor do produto (geladeira), que no est includo na garantia contratual, ou porque o consumidor se interessa em redibir o contrato e adquirir outro produto de \marca diferente. Logo, com a aplicao imperativa do art. 18 e 50 do CDC parece-nos superada a jurisprudncia que afirmava comear a garantia legal s aps o fim do prazo da contratual. Era uma interpretao pr-consumidor, baseada na falta de legislao especfica, que procurava adaptar normas superadas realidade moderna. As novas normas do CDC so, porm, imperativas, no havendo possibilidade do consumidor ou do fornecedor dispor sobre elas; os limites temporais so outros. A garantia legal possui limites temporais especficos. Se o vcio aparente seus limites sero 30 ou 90 dias da entrega efetiva do produto ou do trmino dos servios. Bastando que o consumidor reclame perante o fornecedor, ou perante o Ministrio Pblico para obstar a decadncia de seu direito. Vcio aparente aquele de fcil constatao, aquele que no exige conhecimentos tcnicos especficos, ou a experimentao do produto. Sendo assim, o prazo de 30 dias para os bens no-durveis e 90 dias para os bens durveis parecem razoveis. A eventual garantia contratual ser um plus. Se o vcio oculto, porque se manifesta somente com o uso, a experimentao do produto ou porque se evidenciar muito tempo aps a tradio, o limite temporal da garantia legal est em aberto, seu termo inicial, segundo o 3. do art. 26, a descoberta do vcio. Somente a partir da descoberta do vcio (talvez meses ou anos aps o contrato) que passaro a correr os 30 ou 90 dias. Ser, ento, a nova garantia legal eterna? No, os bens de consumo possuem uma durabilidade determinada. a chamada vida til do produto.{504} Se se trata de videocassete, por exemplo, sua vida til seria * (504) A importncia do critrio de vida til do produto foi destacada por Antnio Herman Benjamin nas discusses por ocasio do II Congresso de Daos, em Buenos Aires, sendo deste autor o exemplo que analisamos acima. (p. 613) de 8 anos aproximadamente; se o vcio oculto se revela nos primeiros anos de uso h descumprimento do dever legal de qualidade, h responsabilidade dos fornecedores para sanar o vcio. Somente se o fornecedor conseguir provar que no h vcio, ou que sua causa foi alheia atividade de produo como um todo, pois o produto no tinha vcio quando foi entregue{505} (ocorreu mau uso desmesurado ou caso fortuito posterior), verdadeira prova diablica, conseguir excepcionalmente se exonerar. Se o vcio aparece no fim da vida til do produto a garantia ainda existe, mas comea a esmorecer, porque se aproxima

o fim natural da utilizao deste, porque o produto atingiu j durabilidade normal, porque o uso e o desgaste como que escondem a anterioridade ou no do vcio, so causas alheias relao de consumo que como se confundem com a agora revelada inadequao do produto para seu uso normal. a "morte" prevista dos bens de consumo. Em outras palavras, caber ao Judicirio verificar se o dever do fornecedor de qualidade (durabilidade e adequao) foi cumprido. Se o fornecedor no violou o seu dever ao ajudar a colocar no mercado aquele produto, no haver responsabilidade. Neste sentido, a garantia legal de adequao dos produtos com vcio oculto tem um limite temporal, qual seja a vida til do produto. Quanto garantia contratual, cabe, porm, esclarecer que ela no pode limitar, excluir ou diminuir a garantia legal, como dispe claramente os arts. 25 e 51, I do CDC. Nesse sentido, elas s podem ser um plus em relao garantia legal, ou porque facilitam a assistncia tcnica, porque no se interessam pela anterioridade ou no do vcio, concentrando-se na obrigao de manter a adequao do produto por certo lapso de tempo, mesmo em caso de uso inadequado por parte do consumidor. nesse sentido que deve ser interpretada a norma no caput do \art. 50 do CDC, que dispe: "Art. 50. A garantia contratual complementar legal e ser conferida mediante termo escrito". Quanto garantia contratual, o art. 50 institui alguns deveres do fornecedor, principalmente de informao e de preenchimento do termo * (505) Defende a necessidade de "anterioridade do vcio", isto , sua existncia potencial poca do fornecimento, Calais-Auloy, seguido no Brasil por Benjamin, Comentrios, p. 120. (p. 614) de garantia. O pargrafo nico do art. 50 deve ser destacado, pois estabelece tambm alguns deveres acessrios para o fornecedor, tais como: entregar, no ato do fornecimento, alm do termo de garantia, um manual de instruo e uso do produto em linguagem didtica, com ilustraes. Nesse sentido, cabe destacar um dever ps-contratual do fornecedor, que j est sendo aceito pela doutrina e jurisprudncia, no caso, a manuteno de alguma assistncia tcnica do produto, tanto no prazo da garantia legal, quanto aps, pois o ideal que o produto mantenhase adequado, at mesmo para a proteo da incolumidade fsica do consumidor e dos terceiros (2.4). Nesse sentido, o projeto original do CNDC-MJ previa tambm a obrigao de manter a fabricao de peas para a reposio nos 5 anos consecutivos sada de linha do produto, especialmente no caso dos automveis. \ No CDC atual, prev o art. 32 a necessidade dos fabricantes e importadores assegurarem "a oferta de componentes e peas de reposio enquanto no cessar a fabricao ou importao do produto", e mesmo cessada a produo ou a importao cabe a estes fornecedores manter a oferta "por perodo razovel de tempo", como dispe o pargrafo nico do art. 32 do CDC. Esperemos que tal norma, sem previso de tempo, seja suficiente. 2.4 Garantia legal de segurana do produto ou do servio (Responsabilidade extracontratual do fornecedor)

O consumidor que adquire um produto ou utiliza um servio oferecido no mercado brasileiro passa a ter, no sistema do CDC, dois tipos de garantia: a garantia legal da adequao do produto ou do servio, a qual ser concretizada atravs da utilizao das novas normas sobre o vcio e garantia de segurana razovel do produto, imposta pelo CDC nos arts. 8. a 17, e que tem por fim a proteo da incolumidade fsica do consumidor e daqueles equiparados a consumidores.{506} No sistema tradicional, a doutrina acostumou-se a denominar garantia a * (506) Assim ensina Benjamin/Comentrios, p. 28; adotamos esta sistemtica por considerarmos didtica, apesar do CDC usar terminologia diversa: vcio, para os vcios de qualidade/adequao e defeito, para a responsabilidade pelo fato do produto, para ns, vcios por insegurana. (p. 615) responsabilidade de origem contratual e reservar o termo responsabilidade para a responsabilidade aquiliana.{507} Note-se que no CDC a garantia de segurana do produto ou servio deve ser interpretada enquanto reflexo do princpio geral do CDC de proteo da confiana. Nesse sentido, o dever de qualidade\segurana ser limitado, como afirma o 1. do art. 12 do CDC, "a segurana que dele legitimamente se espera". No se trata de uma segurana absoluta, mesmo porque o CDC no desconhece ou proibe que produtos naturalmente perigosos sejam colocados no mercado de consumo, ao contrrio, concentra-se na idia de defeito, de falha na segurana legitimamente esperada.{508} No sistema do CDC, a garantia de segurana do produto ou do \servio tem clara natureza extracontratual, sendo que o art. 12 a impe ao fabricante, produtor/construtor e importador, s, subsidiariamente ao distribuidor ou fornecedor-direto.{509} O tema estaria, assim, excludo de nossa anlise, a qual pretende destacar os reflexos nas relaes contratuais trazidos pela entrada em vigor do CDC. Trs aspectos, porm, chamam nossa ateno para o tema. Em primeiro lugar, os arts. 8. a 10 instituem novas obrigaes para todos os fornecedores, incluindo, portanto, o fornecedor-direto, que contrata com o consumidor. Em segundo, a possibilidade no direito brasileiro de cumulao dos pedidos com base contratual e extracontratual de ressarcimento de danos contra o mesmo fornecedor destaca a importncia de determinarmos, no sistema do CDC, os limites da responsabilidade do fornecedor-direto, do distribuidor-varejista, do comerciante que contrata com o consumidor. Por ltimo, o pargrafo nico do art. 13 assegura um direito legal de regresso do fornecedor que arcou com a reparao do dano do consumidor, em relao aos outros fornecedores. Ora, a relao entre o fabricante e o comerciante, e entre o fabricante e o importador tambm contratual. * (507) Assim ensina Aguiar Dias, p. 148 (n. 67). (508) Concorda Benjamin, Comentrios, p. 60, o qual distingue entre periculosidade inerente e periculosidade adquirida, p. 47. Note-se, porm, que a norma \proibitria do art. 10 do CDC pode ser interpretada como criando para O fornecedor um dever de segurana tal que inibir a utilizao do mercado brasileiro como mercado "cobaia" para, por ex., novos produtos farmaclticos ou agrotxicos.

(509) Veja nesse sentido a ao movida pelo PROCON/SP e PGE/SP, contra a coca-cola (fabricante) face a insegurana das garrafas "retomveis" e danos aos consumidores. (p. 616) Este vnculo contratual na cadeia chamada de "produo" no tema normal do Cdigo, que se destina somente proteo do consumidor, como frisamos (Cap. II, 1 .1), mas o art. 13, pargrafo nico, excepcionalmente, invade tambm estes contratos, para, com sua norma de ordem pblica, impedir que os fornecedores estabeleam, usando sua autonomia de vontade, a excluso deste direito de regresso. Nesse sentido, consideramos que devem ser feitas algumas observaes sobre as normas dos arts. 8. a 17 do CDC. O tema fascinante, pois para podermos impor a um agente econmico, no caso o fornecedor, a obrigao de reparar os danos causados ao consumidor por um produto, que fabrica, que monta ou que vende no mercado brasileiro, necessrio definirmos um fundamento para esta responsabilidade.{510} Ser esta uma responsabilidade baseada na culpa, no risco da atividade ou em um terceiro critrio? Quais so os elementos desse ilcito civil? A qual dos fornecedores da cadeia de produo deve ser imputado o nus do ressarcimento? Poder o fornecedor no-culpado ressarcir-se frente ao fornecedor culpado do que pagou ao consumidor? Pode o consumidor cumular os pedidos de ressarcimento de danos por vcio do produto e de danos por fato do produto, escolhendo o comerciante \mais prximo? Ou deve seguir a hierarquia do art. 12, exigindo as reparaes diretamente do fabricante (tambm responsvel no art. 18)? Antes de passarmos as observaes sobre a responsabilidade pela segurana do produto, mister tecer alguns breves comentrios sobre servios. Em matria de hotis, a jurisprudncia brasileira utiliza o art. 14 do CDC para estabelecer que acidentes sofridos nas dependncias dos hotis so acidentes de consumo e, portanto, responde o hotel independentemente de culpa, admitindo-se ainda a cumulao de danos materiais e morais.{511} O dever de segurana nos transportes j foi comentado,{512} mas cabe relatar que a responsabilidade objetiva do transportador terrestre e ferrovirio complementada por legislao especial, como o Dec.* (510) Assim ensinam Rippert/Boulanger, Tratado, Tomo V, p. 22, assim tb. o mestre italiano Alpa, ob. cit., p. 302. (511) Assim deciso do TJBA, Ap. Civ. 22.267-9, j. 6.11.95, Des. Walter Nogueira Brando, in RT 729/259. (512) Veja polmica sobre transportes areos e a validade das clusulas referentes aos limites do ressarcimento com base na legislao especial. Veja utilizando a legislao especial, deciso do 1. TACivSP, in RT 729/224. (p. 617) \Lei 2.681/12, e considerada unanimemente como obrigao de resultado. A evoluo da jurisprudncia brasileira no sentido de valorizar os deveres anexos do fornecedor de transporte, em especial o de cuidado e cooperao.{513} Sobre furto de veculos em shopping centers, supermercados e outros estabelecimentos que contam com estacionamento, a jurispru-

dncia hoje pacfica no sentido da existncia do dever de cuidado, de segurana e de vigilncia.{514} A responsabilidade das entidades bancrias, quanto aos deveres bsicos contratuais de cuidado e segurana pacfico, em especial a segurana nas retiradas,{515} assinaturas falsificadas{516} e segurana nos cofres.{517} a) Deveres do fornecedor de produtos perigosos - Os arts. 8. e 10 do CDC impem aos fornecedores, inclusive ao comerciante final, no fabricante, a obrigao de no colocarem no mercado produtos ou servios que acarretem "riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio". Em caso de produto perigoso ou potencialmente nocivo fica o fornecedor obrigado a prestar as informaes necessrias e adequadas a respeito ao consumidor (art. 8.), sendo que o art. 9. do CDC exige que esta informao seja "ostensiva". O fornecedor-direto, mesmo que somente comerciante, ter tambm este dever especial de informar, mas se o produto industrializado o pargrafo nico concentra-se dever especial de informar na pessoa do fabricante.{518} * (513) Veja interessante caso de queda na porta do coletivo, in RT 728/262. Veja tambm sobre iseno de deveres especiais no transporte gratuito: TARJ, in RT 728/363, e Smula do STJ. (514) Veja jurisprudncia sobre responsabilidade do fornecedor por furto de veculo, anterior Smula, in RT677/103; 677/177; 677/233; 678/215; 638/ 157 e 679/208. (515) Veja RT 675/171. (516) Veja RT 679/92. (517) Veja RT 676/151 e 680/83. (518) necessrio esclarecer que o comerciante continua com o seu dever geral de informao, e com o nus da garantia de adequao sobre todos OS produtos que ajuda a introduzir no mercado; a norma refere-se apenas aos produtos de periculosidade inerente. (p. 618) O CDC previa, igualmente no art. 11, um dever de retirar o produto do mercado brasileiro, mas este artigo foi lamentaveLmente vetado pelo Presidente da Repblica. Mesmo cumprido este dever anexo de informao e concludo o contrato, o dever de informao sobre a nocividade do produto acompanhar o fornecedor que colocou o produto no mercado. O 1. do art. 10 impe a todos os fornecedores, que posteriormente introduo no mercado do produto tiverem conhecimento da periculosidade apresentada por este, o dever de informar aos consumidores, como temos observado em ocasies que os fornecedores oferecem aos seus consumidores consertos "gratuitos" dos freios ou da distribuio determinada marca ou srie de automveis.{519} Note-se que o art. 10 parece mais voltado para fornecedorfabricante, ou para os fornecedores mencionados no art. 12, pois institui o dever de informar s autoridades e aos consumidores, por meio de onerosos anncios publicitrios. No sistema do CDC, porm, o dever de informar geral. Nesse sentido, pode-se interpretar o art. 10 como instituindo um dever ps-contratual, isto , um dever de vigilncia, dever de informar ao consumidor, se "tiver conhecimento" da

periculosidade de um produto, que ajudou a colocar no mercado. Assim, o farmacutico informado sobre a proibio de determinado remdio, que causa o cncer, deve informar seus ex-parceiros contratuais da periculosidade do produto vendido, afixando, por exemplo, um cartaz no estabelecimento comercial. Assim, tambm, o supermercado que descobre que determinado queijo vendido est causando intoxicao nas pessoas que o ingerem, determinada revendedora de carros que descobre que algumas das peas vendidas vieram com defeito de fbrica nos freios. So casos em que os princpios da transparncia e da boa-f nas relaes contratuais iro se unir aos princpios da proteo da confiana do consumidor na segurana normal do produto vendido para impor um dever nitidamente ps-contratual ao fornecedor-direto e no simplesmente, extracontratual,{520} como o para o fabricante. A sano vir, no sistema do CDC, pela aplicao tanto de normas contratuais (sobre vcio de qualidade, substituio de freios no auto\* (519) Veja exemplo de recall litigioso, in: Direito do Consumidor 6/297 e ss. (520) Assim tambm Ferreira de Almeida, p. 30. (p. 619) mvel, art. 18, caput), quanto das normas extracontratuais, presentes no art. 12 (ressarcimento dos danos causados em acidente de automvel por falha dos freios).{521} A falta de "segurana", o defeito do produto, d origem responsabilidade extracontratual pelo dano, segundo o art. 12 do CDC, tomando em conta a sua falta de segurana esperada ou de informao. b) Limites da responsabilidade pelo fato do produto e do servio - (A responsabilidade do comerciante) - Em matria de responsabilidade civil, o principal valor a ser protegido pelo direito deve ser o efetivo e rpido ressarcimento das vtimas. O CDC para alcanar este fim afasta-se do conceito de culpa e evolui, no art. 12, para uma responsabilidade objetiva, do tipo conhecida na Europa como responsabilidade "no-culposa".{522} A tendncia em direito comprado atribuir ao fabricante{523} a responsabilidade extracontratual pelos danos causados ao consumidor por produtos defeituosos. O CDC adere a essa tendncia, modificando o sistema brasileiro{524} que exige a culpa prpria (falha na esfera de sua atividade){525} para a responsabilizao. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 12, dispe: \* (521) Veja em Taschner, Product Liabilitv, pp. 4 a 23, o caso "Mc. Phearson v. \Buick Co. de 1916, um leading case que serve para o autor mostrar a evoluo da responsabilidade civil nos EUA; em portugus Lees, pp. 42 e ss. \ (522) A expresso adaptada do alemo verchuldensunabhngigc Hafiung, citada pelo elaborador da Directiva da Comunidade Europia Hans Claudius \Taschner/Produkthaftung, p. 9; sobre a responsabilidade objetiva no CDC, veja os excelentes comentrios de Benjamin, p. 45, que considera a responsabilidade tb. objetiva, mas por risco criado pela atividade dos forllecedores. (523) Nesse sentido conclui Lees, pp. 125, 126 e 154, 155; veja igualmente o

\mestre italiano Guido Alpa em sua obra Diritto privato dei CO))SUfl)j, pp. 286 a 334 sobre a responsabilidade do fabricante. (524) Veja os artigos de Caio Mrio da S. Pereira "Responsabilidade Civil do \Fabricante", in Rev. de Din Comparado Luso-Brasileira, jan. 1983, vol. 2, p. 28 e de Orlando Gomes "Responsabilidade Civil do Fabricante" in RDC (32) abr./jun. 1985, p. 12, ou mais recente Luiz C. Ramos Pereira, "Generalidades sobre a Responsabilidade Civil do Fabricante", in RT 654/52. (525) Veja sobre responsabilidade civil extracontratual no direito brasileiro tradicional a obra basilar de Jos de Aguiar Dias, Da responsabilidade Civil, \Rio de Janeiro, Forense, 1987, especialmente o ml. II. (p. 620) "Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor nacional e o importador respondem, independentemente da culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre a sua utilizao e riscos". O sistema do CDC, portanto, imputa ao fabricante, independentemente de sua culpa, a responsabilidade pelo fato do produto defeituoso e no necessariamente ao fornecedor-direto. Na lista do art. 12 o grande ausente o comerciante,{526} agente ordinariamente responsvel pela reparao dos danos, tendo em vista, principalmente, a sua ligao contratual com o consumidor-comprador e a idia de uma garantia implcita de qualidade-segurana, extensvel a terceiros-vtimas. O legislador do CDC, porm, preferiu uma melhor diviso dos nus econmicos e fixou-se nas figuras do fabricante, construtor e importador.{527} Segundo o art. 13 do CDC, o comerciante ser, porm, igualmente responsvel (solidrio) pela reparao quando: "I - o fabricante, construtor, produtor ou o importador no puderem ser identificados; "II - quando o produto no oferecer uma identificao clara de seu fabricante, produtor, construtor ou importador; "III - quando o comerciante no conservar adequadamente os produtos perecveis". Podemos concluir que, segundo os arts. 12 e 13 do CDC, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador so responsveis principais pela reparao dos danos causados ao consumidor pr defeito,do produto, independentemente de culpa. O art. 12 estaria, assim, em relao ao art. 13, instituindo uma * (526) Sobre tratamento jurdico da figura hbrida do vendedorfabricante, veja o clssico artigo de Henri Mazeaud, "La responsabilit civile du vendeurfabricant" in revue trimestrielle de droit civil, 53(1955), pp. 611-621. (527) Veja detalhes sobre a responsabilidade do comerciante e do fabricante no Projeto de Cdigo Civil 634/75 em Arthur E. S. Rios, "A responsabilidade civil - os novos conceitos indenizveis do projeto Reale" in Revista

Forense, 291(1985), p. 121. (p. 621) hierarquia{528} de responsveis. Por sua vez, em casos especiais, a norma do art. 13 acrescenta mais um responsvel solidrio lista do art. 12, o fornecedor-final ou comerciante. Se definirmos responsabilidade objetiva simplesmente como aquela que prescinde de culpa, certamente podemos concluir que o art. 12 do CDC segue a teoria objetiva, na medida em que este artigo afirma nascer a responsabilidade de determinados fornecedores "independentemente da existncia de culpa". A teoria subjetiva, ao contrrio, afirma que, para responsabilizarmos algum, necessrio que a este possa ser imputada alguma conduta contrria ao direito (antijurdica), e que tenha esta pessoa agido com culpa (negligncia, impercia, imprudncia), exigindo-se a prova da culpa. A culpa pode ser no mximo presumida de maneira absoluta ("nenhuma responsabilidade sem culpa"). Mas, se no sistema do CDC a imputao da responsabilidade objetiva, o que significa esta hierarquia de responsveis? Por que ela existe, se a todos os fornecedores, que colaboram na introduo do produto no mercado, o CDC imputaria um dever de qualidade, como afirmamos no ttulo anterior, 2.1? Ser que nem todos os fornecedores esto obrigados por este dever legal de qualidade-segurana? O mestre italiano Alpa,{529} observa que a maioria dos defeitos tm sua origem na fabricao, na construo ou no projeto do bem e no quando de sua comercializao. Parece ter sido este o motivo da deciso do legislador do CDC de imputar a responsabilidade, em princpio, queles que poderiam ter evitado o defeito (fabricante, construtor e produtor) ou a seus substitutos (o importador e o comerciante, em hipteses, porm, diferenciadas). O caput do art. 12 especifica que os danos indenizveis so s aqueles "causados aos consumidores por defeitos... de seus produtos". Seguindo esta linha de pagamento, observamos que, no sistema do * (528) Concorda Benjamin, Comentrios, p. 55, para o qual o CDC prev trs tipos de responsveis: o real (fabricante, construtor e produtor), o presumido (o importador) e o aparente (o comerciante quando deixa de identificar o responsvel real), diviso que se assemelha da Diretiva Europia; veja, porm, o art. 13, III, em que o comerciante seria o responsvel real. (529) Alpa, Diritto, p. 302; veja sobre os tipos de defeitos, Taschner, Product \Liabilitv, pp.7e ss. (p. 622) CDC, necessria a existncia de um defeito no produto e um nexo causal entre este defeito e o dano sofrido pelo consumidor, e no s entre o dano e o produto. O produto ser defeituoso, segundo dispe o 1. do art. 12, "quando no oferecer a segurana que dele legitimamente se espera". Assim, segundo o 3. do art. 12, os agentes no sero responsabilizados quando provarem justamente que: 1) no colocaram o produto no mercado brasileiro, 2) o defeito inexiste, 3) houve a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Ao citar somente o fabricante, o produtor, o construtor, e o importador, o art. 12 do CDC teria imposto o dever legal de segurana somente queles fornecedores e s excepcionalmente ao comerciante.

Note-se que doutrinas estrangeiras, como a francesa, tiveram de desenvolver intrincadas teorias, como a da "guarda da estrutura do produto", para poder imputar somente queles, que dominavam a tcnica de fabricao e que poderiam ter evitado o defeito, a responsabilidade pelo fato do produto.{530} O legislador brasileiro tentou resolver o problema imputando a responsabilidade a alguns agentes e exigindo a existncia de um defeito (falha na segurana esperada do produto). Poderamos terminar por aqui as nossas observaes sobre o tema, concluindo que se trata de uma responsabilidade legal de imputao \objetiva (gesetzliche Haftung), mas, ao analisar mais profundamente a questo,{531} observamos que o legislador do CDC pode ter introduzido no Brasil, consciente ou inconscientemente, um novo tipo de responsabilidade objetiva: a responsabilidade no-culposa,{532} cuja adaptao e compreenso na prtica podem trazer alguns problemas. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, afirmar, como fizemos acima, que ela tem sua origem na violao de um dever legal, * (530) Veja sobre esta teoria francesa a lio de Macena de Lima, pp. 105 e ss. de sua Tese de Doutorado. (531) Veja o nosso "A Responsabilidade do Importador pelo Fato do Produto segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor", apresentado na Semana de \Estudos Jurdicos para Integrao Latino-Americana, LLADI!UFRGS/1 990. (532) Segundo ensina Hans Claudius Taschner, no Mercado Comum Europeu, a opo por uma responsabilidade no-culposa, concentrada no defeito, foi um caminho de compromisso entre as presses das empresas, contrrias adoo de uma responsabilidade objetiva pura, e as necessidades do mercado de uma maior qualidade dos produtos, reduzindo a reparao s hipteses de defeito, p. 9. (p. 623) e que os deveres legais dos fornecedores so diferenciados, s resolve, \em princpio, problema da imputao (peritus spondet artem suam). Resta, porm, a pergunta sobre qual o fundamento desta responsabilidade. Seria a culpa do fornecedor ao no agir com a diligncia necessria, o seu fundamento, como parece exsurgir do inciso III do art. 13? Seria o risco criado pela atividade dos fornecedores, como no caso da responsabilizao dos fabricantes? Ou teria esta responsabilidade como base o resultado objetivo da ao do fornecedor, de ter introduzido um produto com defeito e este defeito ter causado dano ao consumidor, como parece ser o caso dos importadores, alados a posio de responsveis principais? Esta aparente mistura s pode ser explicada com a anlise do direito comparado, que serviu de base para o projeto de CDC. Dois sistemas parecem ter influenciado o legislador consumerista brasileiro, o sistema norte-americano,{533} que partindo das garantias implcitas (contratuais) chegou responsabilidade objetiva (por risco), e o sistema da Diretiva{534} da Comunidade Econmica Europia,{535} que partiu da idia de defeito dos produtos industrializados (e s destes) introduzidos no mercado pelo fornecedor (ato antijurdico), para imputar a responsabilidade objetivamente ao fabricante que pode suport-la e dividir os nus na sociedade.{536} Desta fuso teria resultado o sistema do CDC. Assim, da aceitao de uma Teoria da Qualidade nasceria, no sistema do CDC, um dever

* (533) Assim Benjamin, Comentrios, p. 45, um dos elaboradores do Cdigo. \ (534) Directiva 851374/CEE, de 25.7.85, publicada no Jornal Oficial das Comu\nidades Europias, em 7.8.85, n. Lei 210/29, Fasc. 19, pp. 8 a 12; sobre a Diretiva veja detalhes na obra de seu elaborador, Taschner; em portugus, veja a Tese de Doutorado de Macena de Lima. (535) Diretiva uma norma obrigatria para os Estados membros da Comunidade, mas deve ser incorporada ao ordenamento jurdico interno atravs de leis nacionais, dos Parlamentos. Processa-se, assim, uma harmonizao dos direitos, pois concede-se ao legislador nacional um certo espao quando da transformao em lei interna. (536) Concordam com a influncia da Diretiva na elaborao do CDC, Macena de Lima, p. 226 e Benjamin, Comentrios, p. 61, se bem que este advirta que muitos de seus aspectos no foram seguidos, p. 56. Em minha opinio, porm, o fundamento da responsabilidade introduzida pelo CDC o mesmo do sistema da Diretiva europia, por isso destacamos a necessidade de seu estudo. (p. 624) anexo para o fornecedor (uma verdadeira garantia implcita de segurana razovel, como no sistema anterior norte-americano).{537} Este dever seria "anexo" ao produto, isto , concentrado no bem e no s "anexo" ao contrato, por conseguinte seria um dever legal de todos os fornecedores que ajudam a introduzir (atividade de risco) o produto no mercado. Mas, no sistema do CDC, s haver violao deste dever, nascendo a responsabilidade de reparar os danos, quando existir um defeito no produto (por influncia europia).{538} No sistema do CDC, pode haver o dano e o nexo causal entre o dano e o produto (exploso de um botijo de gs), mas se no existir o defeito (art. 12, 3., II), no haver obrigao de reparar para o fornecedor, arcando este, porm, com o nus da prova da inexistncia do defeito de seu produto. Ora, se o legislador brasileiro estivesse pensando somente na diviso dos riscos em virtude do lucro da atividade exercida pelo importador, por exemplo, nos casos em que o dano ocorresse, deveria responsabilizar sempre o fornecedor e no obrigar o consumidor, nesta hiptese, a suport-los. Em nosso CDC, o art. 12 exige tanto o lanamento no mercado do produto, a prova do dano, quanto tambm um terceiro elemento: o defeito do produto lanado no mercado! Certo , que se presume, tendo em vista o dano, que exista o defeito, invertendo, assim, o CDC o nus da prova e o impondo aos fornecedores de bens. Este fato, porm, no diminui a importncia da incluso deste novo requisito para a responsabilizao. Segundo o 3., inciso II, do art. 12, no ser responsabilizado o agente econmico se provar que no h defeito no produto, apesar de ter colocado o produto no mercado e deste produto ter causado comprovadamente dano ao consumidor. O dever legal institudo no CDC seria, ento, de s introduzir no mercado produtos livres de defeitos (art. 12, 3., I e II). Por conseguinte, no basta a atividade de risco de introduzir o produto

\no mercado e lucrar com isto (cujus commodum, e jus periculum), * (537) Sobre a utilizao da teoria das garantias implcitas extracontratualmente e a evoluo veja a obra de Lees ou a Tese de Macena de Lima. (538) Veja sobre a evoluo da noo de defeito na jurisprudncia francesa e no direito europeu em Macena de Lima, p. 97. (p. 625) porque tambm os comerciantes-finais o fazem e no so responsveis principais no sistema do CDC (art. 12, caput).{539} Assim, na sistemtica do Cdigo, todos os fornecedores que ajudam a introduzir o produto no mercado podem ser potencialmente responsabilizados ( o caso do comerciante na hiptese do art. 13), mas a figura europia do defeito concentrou a imputao em alguns fornecedores, no com base no simples risco criado por sua atividade (ou imputaria a todos a responsabilidade, como no sistema norteamericano),{540} mas com base em uma valorao legal especfica. Imputou a responsabilidade principal ao fabricante, ao construtor e ao produtor porque presumivelmente deram origem ao defeito, ou poderiam ter, ao menos potencialmente, evitado sua existncia; imputou ao importador, porque o nico fornecedor acessvel ao consumidor brasileiro, uma vez que o fabricante tem sua sede em outro pas; imputou tambm ao comerciante, quando este for o nico fornecedor acessvel (art. 13, I), ou, em deciso inovadora dos legisladores do CDC,{541} tambm, quando este descumprir o seu dever anexo de identificao clara da origem do produto (violao ao art. 31) ou quando for o real causador do defeito do produto perecvel, por no ter cumprido seu dever de conserv-lo corretamente (violao ao art. 8.). Na Europa, o mestre francs Andr Tunc{542} afirma, simplesmente, que na Diretiva o fundamento da responsabilidade o defeito e no a culpa; o consumidor fica liberado de provar a culpa do fabricante, mas * (539) Sobre a teoria do risco e as atividades criadoras de riscos veja a obra de \nosso mestre alemo Prof. Michael R. Will, Quellen erhter Gefahr, \Munique, Beck, 1980, e em portugus a obra basilar de Ahino Lima, Culpa e Risco. \ (540) O Second Restatement of the Law (Tons) de 1965, Section 405, afirma que o vendedor profissional responde perante o consumidor quando seu produto, por seu carter defeituoso ou simplesmente perigoso, impe ao consumidor um risco anormal (no razovel), veja Alpa, p. 310 e Macena de Lima, p. 8. (541) Esta soluo diferente da Diretiva Europia, que responsabiliza prioritariamente "produtor" (fabricante, construtor, produtor, art. 3., 1.) e o importador (art. 3., 2.) ou "cada fornecedor", incluindo o comerciante, se o produtor no puder ser identificado (art. 3., 3.); veja sobre semelhanas e diferenas do sistema da Diretiva e do CDC, em nosso Responsabilidade... (542) Andr Tunc, "La Directiva Europenne sur la Responsabilit du Fait des Produits Defectuex", in Europa-Institut, n. 140, p. 9. (p. 626)

ser obrigado a provar o defeito (art. 4. da Diretiva). Seguindo esta linha de pensamento, a lei europia imputaria o dano ao fabricante, ao produtor ou ao importador sempre que houvesse um nexo causal entre o defeito e o dano sofrido pelo consumidor. No seria este o fundamento tambm da responsabilidade no sistema do CDC? Parece-nos, primeira vista, que o art. 12 do nosso CDC, por influncia da Diretiva europia, funciona como uma espcie de hiptese-tipo,{543} na qual se prev uma responsabilidade legal sem culpa dos agentes ali citados, nos casos e nos limites impostos pela norma. A responsabilidade positivada no CDC , sem dvida, objetiva,{544} no sentido de ser independente da existncia de culpa, mas no pelo risco da atividade.{545} Seria a introduo, no ordenamento jurdico brasileiro, na chamada responsabilidade no-culposa. Este tipo de responsabilidade exige, para caracterizar o ilcito, a existncia de um defeito, \defeito este imputado objetivamente (peritus spondet artem suam) aos fornecedores citados na norma do art. 12 e nos casos especiais previstos do art. 13. Esta imputabilidade objetiva, baseada no profissionalismo dos fornecedores e no defeito efetivamente existente, afastaria qualquer alegao de que o defeito seria, por exemplo, oriundo de caso fortuito ou fora maior quando da atividade do fornecedor (corte de energia, erro do computador, erro dos prepostos, etc.). No se diga que a idia do descumprimento de um dever legal de segurana (existncia do defeito no produto), isto , a exigncia de um * (543) Em recente artigo de Guido Alpa, "Le nouveau rgime juridique de la responsabilit du producteur en Italie et ladaptation de la directiva communautaire" in Revue Int. de Droit Compar, 1-1991/74, p. 71, concorda o mestre italiano que a directiva introduz uma "hiptese-tipo" para a nova responsabilidade no-culposa. (544) Assim Macena de Lima, ob. cit., pp. 226, 227, na Europa a maioria dos autores concorda que a responsabilidade da Diretiva tambm objetiva, veja detalhes no artigo de Genevive Viney, "La responsabilit du fait des Produits en Droit Civil", Journes de la Societ de Lgislation Compar, 1989, p. 585. (545) Assim conclumos em nosso artigo "A Responsabilidade do Importador...", com posicionamento contrrio Benjamin, Comentrios, defendendo que a responsabilidade no CDC objetiva, mas baseada no risco, p. 58. Ocorre que a teoria do risco concentra-se na atividade (lcita, mas perigosa) e a responsabilidade prevista no CDC concentra-se no resultado, no defeito (ilcito, contrrio ao dever de segurana), exigindo seu nexo causal com o dano. (p. 627) ato antijurdico para que se impute a responsabilidade legal a alguns agentes, no compatvel com a teoria da responsabilidade objetiva,{546} que visa, em ltima anlise, regular os efeitos de um ilcito civil (ato valorado como antijurdico) e alcanar uma justia distributiva.{547} A Teoria da Responsabilidade Objetiva entre ns evoluiu baseando-se em

leis especiais, as quais excluam a questo da culpa e imputavam o dever de reparar a uma determinada pessoa.{548} A responsabilidade \objetiva acostumou-se a ser uma responsabilidade legal (gesetzliche Haftung), para a qual o momento decisivo era a imputao do dano a \uma determinada pessoa (Zurechnung),{549} no por culpa deste agente, mas por sua condio pessoal, por sua condio de agente capaz de suportar as conseqncias do evento danoso. Parece-nos que mais uma vez isto ocorreu, como caminho de compromisso entre a responsabilidade pura pelo risco da atividade e a responsabilidade baseada na culpa presumida. O sistema do CDC somente criticvel pela falta de possibilidade do juiz, em caso de produtos no industrializados, imputar a responsabilidade prioritariamente ao comerciante, geralmente mais forte economicamente que o produtor rural ou artesanal.{550} Feitas estas observaes, e considerando que o caput do art. 13 impe a aplicao do art. 12 tambm para o comerciante, podemos * (546) Veja a excelente exposio do professor argentino Carlos Alberto Ghersi, Reparacin de Daos, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1989, pp. 161 a 169, em que analisa o ato antijurdico (valorao normativa da conduta), que pode ter sua origem na culpabilidade ou na simples imputabilidade objetiva. (547) Assim ensina tb. Benjamin, Comentrios, p. 58. \ (548) Ghersi, ob. cit., p. 98 cita Jimnez de Asu: "imputar un hecho a un individuo \es atribuirselo para hacerle sufnr las consecuencias". No mesmo sentido, ensina a jurisprudncia brasileira (in: RT 698/111): "A atividade de transporte encerra em si o perigo, razo pela qual doutrina e jurisprudncia acabaram por instituir regime prprio de responsabilidade civil, assentado no risco, e decorrente do simples fato do exerccio. Impera, na matria, o fator risco, que torna objetiva a responsabilidade, em vrias leis que, apartadas da codificao civil, compem o citado regime especfico, inclusive o Dec. Legislativo 2.681/12. No se cogita, desse modo, de caso fortuito como excludente, ou, simplesmente, ele afastado do respectivo contexto" (Ap. 531.181-3 - 4. C. - J. 9.9.93 - rel. Juiz Carlos Bittar, 1. TACivSP). (549) Assim tb. os comparatistas alemes Konrad Zweigert e Hein Koetz, p. 433. (550) Nesse sentido, na seo sobre responsabilidade pelo fato do produto, faltaria uma norma anloga do art. 34 do CDC. (p. 628) concluir que nestes casos, a sua responsabilidade solidria a mesma do fabricante, oriunda de uma imputao objetiva,{551} dependendo somente do defeito e do nexo causal entre defeito e dano. O comerciante fica liberado da obrigao de reparar o dano, quando ele consegue provar que no ajudou a colocar o produto no mercado, que no existe ou existia defeito no produto,{552} mesmo que tenha havido nexo causal entre o produto e o dano (art. 12, 3., I e II do CDC). O sistema do CDC prev ainda a exonerao na hiptese do inciso III

do 3. do art. 12, de culpa exclusiva da vtima ou de terceiro; hiptese esta que no sistema da Diretiva{553} europia ficaria submetida ao juzo de valor do Judicirio, mas que no sistema do CDC exonera os fornecedores, pois, mesmo existindo no caso um defeito no produto, no haveria nexo causal entre o defeito e o evento danoso (culpa da vtima). Concluindo, concorde-se com a introduo de uma responsabilidade objetiva por risco, ou de uma responsabilidade objetiva mitigada, no-culposa,{554} atravs do CDC, o importante frisar que a discusso sobre a culpa dos fornecedores, imputados objetivamente, ficou superada. Agora se discutir, no direito brasileiro, em todos{555} os casos de \* (551) Assim tb. Thomas Weickhorts, "Bisherige Produzentenhaftung, EG-Produ\kthaftungsrichtlinie und das neue Produkthaftungsgesetz", in JuS 1990/2, p. 89. (552) Esta prova j est sendo chamada de prova diablica, em virtude de sua dificuldade. (553) O art. 8. da Diretiva dispe que se h defeito, h responsabilidade do produtor e seus equiparados, mas esta pode ser "reduzida ou excluda" tendo em vista a ao concorrente da culpa da prpria vtima ou de terceiros pelos \quais ela se responsabiliza. Este fato levou Schmidt-Salzer-Hollman (art. \1 /) a afirmar que a culpa se concretiza no defeito, tendendo a subjetivar a responsabilidade, opinio com a qual no concordamos. (554) Para Taschner, p. 9, a responsabilidade no-culposa tambm objetiva e por \risco (Gefhrdungshaftung), possivelmente pelo risco criado pelo defeito. No caso, porm, os resultados prticos so os mesmos, porque se destaca o elemento novo teoria tradicional do risco, que a necessidade de um defeito e no s do nexo causal entre a atividade de risco e o dano. \ (555) Sero todos os casos, pois o art. 17 CDC equipara todas as vtimas a consumidores. Logo basta ser vtima de um acidente de consumo, para ser consumidor e requerer a aplicao das normas protetivas do CDC. A expresso acidentes de consumo utilizada por Benjamin, Comentrios, p. 44; nesse sentido basilar a deciso do TA/RS, in: Julgados, n. 84, p. 271. (p. 629) responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo), a existncia de um defeito. a colocao no mercado e uma eventual culpa exclusiva de terceiro ou da vtima. A discusso sobre a culpa dos fornecedores, ou como CDC denomina, "a causao" do defeito (art. 13, pargrafo nico), ocorrer na cadeia de fornecedores, sendo proibida a denunciao da lide (art. 86) entre os fornecedores solidariamente responsveis, quando acionados pelo consumidor. Parece-nos, portanto, que este sistema de compromisso institudo pelo CDC alcanar seus fins de efetiva reparao{556} dos danos sofridos

pelos consumidores (art. 6., VI) e de conseqente melhoria da qualidade de vida e qualidade dos produtos oferecidos no mercado \brasileiro (art. 40). c) Direito de regresso - Os fornecedores citados no art. 12 so responsveis solidrios, o consumidor pode escolher qual deles dever responsabilizar pelo pagamento imediato dos danos. Frente ao consumidor o que vigora a chamada causalidade alternativa, em que se imputa a todo um grupo de fornecedores uma atividade lcita grupal{557} (a de participar da cadeia de produo), assim frente ao consumidor todos so responsveis. O comerciante, ao contrrio, responsvel secundrio, s nas hipteses de produtos brancos (sem identificao), de falha no cumprimento de seus deveres referentes a identificao de produtos e no caso de produtos perecveis. Internamente, na cadeia de produo o CDC estipula, em seu art. 13, pargrafo nico, a responsabilidade pelo ressarcimento do dano novamente ligada ao defeito do produto, mas desta vez responder cada fornecedor na medida de sua "participao", isto , se o defeito pode ou no ser a ele imputado subjetivamente. Assim, se o defeito foi na fabricao do iogurte, no tipo de microorganismo utilizado, o comerciante pode at ser responsabilizado pelos danos causados sade de seus clientes e de suas famlias, pois est mais prximo e se presume que tenha falhado na conservao do produto perecvel, mas, se o * (556) Note-se que o sistema do CDC, ao contrrio da Diretiva europia no prev um teto mximo para as indenizaes. O sistema do CDC tambm modifica o prazo prescricional, que passa a ser de 5 anos (art. 27) a partir do conhecimento, tanto do dano como tambm de sua autoria. (557) Sobre a responsabilidade civil dos grupos veja Tese do Mestrado da UFRGS \de Vasco della Giustina, 1991, publicada pela Editora Aide, Rio de Janeiro. (p. 630) defeito do produto foi causado pelo fabricante, ter o comerciante direito de regresso. Se o defeito que deu origem ao evento danoso foi causado totalmente pelo fabricante, ter direito de regresso integral. Dispe o art. 13, em seu pargrafo nico: "Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso". Trata-se, portanto, no momento do regresso, de uma espcie de solidariedade imperfeita, pois no tem causa nica, cada um seria responsvel, no momento final, isto frente a frente com os outros fornecedores, por sua participao na causao do defeito do produto, do resultado.{558} A natureza da responsabilidade ento novamente subjetiva, nos moldes tradicionais, com toda a dificuldade de prova que isto significa. Parece-nos que na incluso da possibilidade de exercer o direito de regresso contra o verdadeiro causador do dano, em norma de ordem pblica do CDC, afasta as estipulaes contratuais entre fornecedores de renncia a este direito. A ratio da norma do CDC, em uma das poucas passagens que invade o regime das relaes comerciais entre os fornecedores, assegurar que seu ideal de socializao dos custos sociais da produo{559} funcione, e que os responsveis principais, escolhidos pelo CDC, os fabricantes, provveis causadores dos defei-

tos, suportem os nus sociais da oriundos. Por fim, cabe esclarecer que a norma do art. 25 aplica-se tambm seo sobre responsabilidade extracontratual. O art. 25 veda a estipulao de clusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista no CDC. Referida norma aplicvel, principalmente, aos contratos entre fornecedor e consumidor, mas na sistemtica do CDC nada impede que seja aplicada tambm excepcionalmente aos contratos entre fornecedores. * (558) Nesse sentido a deciso do JEPC/RS: "Consumidor - Subrogao. O pargrafo nico do art. 13 do CDC assegura o direito de regresso quele interveniente da relao que compe o dano, dando-se sub-rogao nos direitos assegurados ao consumidor, com o que poder discutir abatimento no \preo devido". (Rec. 147/93, rela. Dra. Rosane Wannerda Silva Bordasch, 3. Cm. Recursal, Porto Alegre, deram provimento ao recurso, 24.6.93). (559) Veja Benjamin/Comentrios, p. 34. (p. 631) 2.5 Inexecuo contratual pelo consumidor e cobrana de dvidas No caso de inexecuo por parte do consumidor, em que ele descumpre a sua obrigao principal, o pagamento, vigoram as regras do Cdigo Civil sobre o tema. Somente dois aspectos civis foram regulados de maneira especial pelo CDC; o primeiro tem a ver com a harmonia e boa-f nas relaes contratuais de consumo e o segundo trata-se de mais um direito especial do consumidor. O primeiro aspecto regulado pelo CDC o dever acessrio de lealdade quando da cobrana da obrigao principal, que uma vez violado pode dar origem ao ressarcimento por danos morais. Dispe \o caput do art. 42: \ "Art. 42. Na cobrana de dbitos o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa". A norma tem carter civil e assim deve ser interpretada, no utilizando-se para interpret-la o que dispe a norma de carter penal, contida no art. 71.{560} Ora, civilmente o exerccio de um direito no constitui coao ou constrangimento; logo, improcedem as afirmaes radicais de que a norma do art. 42 impediria a cobrana de dvidas no Brasil, a partir da entrada em vigor do CDC. A norma do art. 42 institui um mnimo tico de conduta, qual seja no expor o consumidor a ridculo, no amea-lo com meias-verdades - como aquelas comuns em cartas de cobrana, ameaando-o de priso, quando se sabe da estrita regulamentao legal sobre o assunto -, no impor um constrangimento ao consumidor, como impedi-lo de entrar no estabelecimento comercial etc. Mas, repita-se que a cobrana, judicial e extrajudicial, da dvida e continua sendo um direito do fornecedor, o qual, porm, deve limitar-se a parmetros de civilidade normal. Note-se, ainda, que o CDC no prev sano especfica para o descumprimento deste novo dever do fornecedor. A sano originalmente prevista era pecuniria, segundo o art. 45, mas foi vetada. Por conseguinte, dever ser agora * (560) Muitos comentaristas consideram que o art. 42 deve ser "lido em conjunto com o art. 71". veja Benjamin-Forense, p. 241, posio da qual discorda-

mos; as esferas de proteo so diferenciadas, os fins a serem atingidos tambm (adimplemento conforme a boa-f e, no penal, proteo da ordem social, evitando ofensas pessoa do consumidor); se o legislador desejasse que a norma civil tivesse o mesmo contedo do tipo penal, o teria feito. (p. 632) deduzida pela jurisprudncia dos princpios gerais do CDC, que prev em seu art. 6., VI a efetiva reparao de danos patrimoniais e mesmo morais sofridos pelo consumidor. Neste sentido, mister frisar em geral que o CDC influenciou a definio jurisprudencial atual de quais so os danos indenizveis em matria de contratos de consumo, em caso de inexecuo do consumidor ou do fornecedor. Como anteriormente comentado, no sistema do CDC os danos morais individuais e coletivos devem ser indenizados e, segundo a Smula 37 do STJ, "so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato".{561} Efetivamente, nestes primeiros anos de vigncia do CDC, a jurisprudncia brasileira tm-se mostrado especialmente sensvel ao problema do ressarcimento do dano moral sofrido pelo consumidor em suas relaes de consumo com fornecedores e seus auxiliares profissionais (SPC, Cartrios de Protesto de Ttulos, Jornais etc.). Esta massiva resposta jurisprudencial, de uma unanimidade poucas vezes observada em matria de defesa do consumidor, pode ter sua origem na hierarquia constitucional da proteo da personalidade e da dignidade humana, mas demonstrou de forma clara a importncia da atuao do Judicirio na criao de uma sociedade mais tica. Ao exigir um tratamento mais leal e transparente dos fornecedores e sua cadeia de auxiliares em relao aos seus clientes, imps o Judicirio brasileiro atravs da interpretao teleolgica do CDC um novo paradigma de boa-f nas relaes de consumo contratuais, caracterizado pela aceitao do dever de cuidado do fornecedor ao cobrar suas dvidas ou movimentar seus auxiliares, suportando o risco profissional de ter causado dano moral ao consumidor em caso de cobrana indevida de dvida,{562} registro indevido de seu nome do * (561) Veja ainda do STJ as Smulas 43, "Incide correo monetria sobre dvida por ato ilcito a partir da data do efetivo prejuzo", 54, "Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" e 186, "Nas indenizaes por ato ilcito, os juros compostos somente so devidos por aquele que praticou o crime". (562) Este o caso mais comum na jurisprudncia, geralmente decidido nos JEPCs, veja como exemplo a seguinte ementa: "Dano moral. Responde por dano moral o comerciante que cadastra indevidamente, cliente que havia pago antes mesmo do vencimento a obrigao. Dano moral o abalo da auto-estima, do amor prprio, aquele que causa constrangimento. (p. 633) SPC,{563} ou de protesto indevido de ttulo abstrato.{564} Nesse sentido, o STJ j foi chamado vrias vezes a interpretar o art. 43, 1. e 5. do CDC, concluindo que "no podem constar, em sistema de proteo ao crdito anotaes relativas a consumidor, referentes a perodo superior a 5 anos ou quando prescrita a correspondente ao

de cobrana".{564A} Quanto ao crime tipificado no art. 71, segue ele os parmetros dos dispositivos penais, de interpretao restrita, e no caso de condutas normalmente civis, uma interpretao que leva a sua aplicao somente em casos excepcionais e extremos.{565} O segundo aspecto da cobrana de dvidas destacado pelo CDC o caso da cobrana indevida. Dispe o pargrafo nico do art. 42: "Art. 42... "Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro ao que pagou *distinto de prejuzo. Aferio do valor indenizatrio de forma subjetiva, pela inexistncia de parmetros objetivos (unnime)". (Proc. 221/70-91, So Leopoldo, rel. Dr. Ivan Leomar Bruxel, 1. Cm. Recursal/RS, 29.8.91). (563) Veja RJTJRS 159/319; nesta deciso, porm, o TJRS preferiu no utilizar o CDC, presumindo a culpa do fornecedor, uma vez que o consumidor j saldara sua dvida. (564) Veja jurisprudncia citada quando da anlise da clusulamandato, Parte II, 1.2, c, e a ementa: "SPC - Comunicao indevida - Protesto cambial indevido e registro no SPC - Abalo de crdito - Dano moral e material. A molestao, o incmodo e o vexame social, decorrentes de protesto cambial indevido ou pelo registro do nome da pessoa no SPC, constituem causa eficiente que determina a obrigao de indenizar, por dano moral, quando no representam efetivo dano material. Sentena confirmada. Negado provimento (unnime)". (Ap. Cv. 189000326, rel. Dr. Clarindo Favretto, 2. Cm. Cv., TARS, 1.6.89). (564A) Assim REsp. 30.666-1-RS, 3. T., j. 8.2.93, in RT696/249 e ss., no mesmo sentido REsp. 14.624-0-RS (Lex/STJ 41/189); na doutrina destacam-se a exposio precisa de Antnio Janyr DallAgnol Jr., "Cadastro de Consumidores", in Rev. AJURIS 51/196 e ss. e o artigo de Bertram Strnier, "Banco de Dados e Habeas Data no Cdigo do Consumidor", in Lex/STJ, 49/7 e ss. e ambos explicando a evoluo jurisprudencial que levou as Smulas \11 e 13 do rms sobre o tema. Sobre o tema "Habeas Data no CDC", comparece a deciso do TJRS, in: RJ 160/407, negando a gratuidade da certido requerida pelo consumidor. (565) Veja alguns exemplos de casos de abusos nas cobranas citados por Benjamin-Forense, pp. 239 e ss. (p. 634) em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hipteses de engano justificvel". Tratando-se, portanto, de contratos entre consumidor e fornecedor, duas hipteses podem ser pensadas. Se ocorre a cobrana de quantia indevida, o fornecedor no s fica obrigado a restituir o que cobrou em demais, como seria normal atravs da aplicao do art. 964 do Cdigo Civil, como tambm fica obrigado legalmente a restituir o dobro, corrigido monetariamente, para evitar qualquer dano ao consumidor e, em ltima anlise, para evitar a negligncia no clculo do valor a ser cobrado do consumidor. A restituio em dobro serve, assim, como uma

espcie de multa, de sano legal. Mas pode ser ilidida se o fornecedor provar que o engano foi justificvel". O nus da prova cabe ao fornecedor e esta ser uma prova muito difcil, pois no sistema do CDC o fornecedor deve, como profissional, dominar todos os tipos de erros provveis em sua atividade, erros de clculo, impresso do valor errado por computador, troca do nome nas correspondncias etc. Em nossa opinio no basta que inexista m-f, dolo ou mesmo ausncia de culpa do fornecedor (negligncia, impercia e imprudncia),{566} deve ter ocorrido um fator externo esfera de controle do fornecedor (caso fortuito ou fora maior) para que o engano (engano contratual, digase de passagem) seja justificvel.{567} Em matria contratual a noo de "ausncia de culpa" fica deslocada, pois o que h dever/obrigao de fazer, de cumprir com o que se vinculou. O vnculo contratual exige cumprimento dos deveres principais, mas tambm dos chamados anexos, entre eles o de respeito, de cooperao e tambm o de cuidado e vigilncia. O prprio vnculo contratual entre fornecedor (cobrador) e consumidor (devedor) impe que a cobrana seja correta; sendo assim, as falhas sero imputadas ao fornecedor. O CDC teria assim institudo uma imputao objetiva do erro na cobrana ao fornecedor, semelhante quela que imputou com referncia * (566) Com opinio contrria, Benjamin-Forense, p. 250, mas os exemplos de enganos "justificveis" so todos externos "esfera de atividade do fornecedor" ou de caso fortuito. (567) Reforamos a idia de cobrana indevida, como cobrana contratual para frisar que a noo de "culpa" nos contratos no mais adequada; para ns h na cobrana indevida um descumprimento contratual do fornecedor, cuja pena j vem prevista legalmente no art. 42, devoluo em dobro, e no simples ato ilcito extracontratual que exigiria a culpa. (p. 635) do defeito do produto ou do servio. Este parece ter sido o caminho utilizado pelo CDC brasileiro, que estipulou uma regra especial no art. 42 para a falha na cobrana de contratos de consumo, isto , para o descumprimento do dever contratual de correo na exigncia das prestaes contratuais, impondo uma sano, o pagamento em dobro da quantia paga a mais. A ratio da devoluo em dobro no seria o princpio do enriquecimento ilcito (ato ilcito do fornecedor ou de seus prepostos), mas o descumprimento de um dever contratual (e o enriquecimento sem causa contratual). Se no houve este descumprimento do dever anexo ao contrato de consumo, a devoluo ser simples, seguindo a regra comum do Cdigo Civil do pagamento indevido, que no distingue a origem da obrigao (tributria, contratual, extracontratual, natural). 2.6 Inexecuo contratual pelo fornecedor e desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica a) Noes gerais - Quanto inexecuo contratual do fornecedor, observamos anteriormente que ela pode ser total ou parcial, descumprimento do dever principal de fornecer o produto, de transferir a propriedade, descumprimento dos novos deveres cogentes (antigos deveres acessrios), anexos de adequao do produto, de informao sobre o produto ou servio, de informao sobre a periculosidade

especfica e outros baseados na boa-f, como o de esclarecimento sobre o uso do produto, cooperao, auxlio, manuteno da assistncia tcnica.{568} O CDC regula o descumprimento contratual do fornecedor em muitas de suas normas, mas duas delas merecem destaque. No campo processual, devemos destacar a preocupao do legislador brasileiro com a facilitao do acesso justia, como forma de efetivar a proteo do consumidor.{569} O CDC possui uma seo especfica sobre a defesa do consumidor em juzo, desenvolvendo no Brasil as aes coletivas, a class action do direito norte-americano, para facilitar a defesa do consumidor, normalmente menos propenso a recorrer Justia para fazer respeitar seus direitos; propem, igualmen* (568) A obrigao como ensina Couto e Silva/Obrigao, passa a ser um \"processo" (Veifahren). (569) Sobre as preocupaes com o acesso justia veja Bourgoingnie/Clauses, p. 516, Stiglitz, p. 49 e Mancuso, pp. 60 e ss. (p. 636) te, estas normas processuais que se d prioridade conciliao e transao extrajudicial, com o auxlio de rgos como os PROCONs, as Associaes de Defesa (mesmo atravs de uma nova figura, a Conveno Coletiva de Consumo, art. 107) e principalmente pela ao do Ministrio Pblico. A novidade das normas processuais, sua especialidade, instituindo inclusive a coisa julgada erga omnes e ultra partes (art. 103), completam o sistema de proteo material institudo pelo CDC, merecendo destaque pela excelncia de suas normas, que esperamos reflita-se em eficincia e rapidez na soluo dos litgios do consumo. O sistema do CDC permite aes coletivas e mesmo uma ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico (art. 51, 4.), para declarar em abstrato a nulidade de determinada clusula presente nos contratos de massa. Nestes casos as aes envolvem interesses metaindividuais; lgico, portanto, que se estendem os efeitos das decises aos casos futuros e anlogos, no caso de procedncia do pedido (veja arts. 81 a 104 do CDC). b) A desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica - No mbito contratual, cabe destacar a norma do art. 28 do CDC, que \positiva no Brasil a doutrina da Disregard of legal Entity, do direito \norte-americano, doutrina do Durchg4ff no direito alemo, a doutrina da Desconsiderao da Personalidade da Pessoa Jurdica, abordada pioneiramente no Brasil por Requio{570} em 1979. A doutrina da desconsiderao tem seu fundamento nos princpios gerais de proibio do abuso de direito, e permite ao Judicirio, excepcionalmente, desconsiderar (ignorar no caso concreto) a personificao societria, como se a pessoa jurdica no existisse, atribuindo condutas e responsabilidades diretamente aos scios e no pessoa jurdica.{571} O reflexo desta doutrina no esforo de proteo aos interesses do consumidor facilitar o ressarcimento dos danos causados aos consumidores por fornecedores-pessoas jurdicas. No direito tradicional o patrimnio societrio que responde pelas dvidas da sociedade, estando a responsabilidade dos scios restrita conforme o tipo de sociedade * (570) Rubens Requio, "Abuso de direito e a fraude da personalidade jurdica

(disregard doctrine)", in RT 410/12. (571) Assim Maral Justen Filho, A Desconsiderao da Personalidade Societria no Direito Brasileiro, So Paulo, Ed. RT, 1987, p. 55. (p. 637) criada (sociedade por quotas de responsabilidade, sociedade annima, comandita etc.). Ao nosso estudo, restrito aos aspectos contratuais, interessa distinguir os dois aspectos da pessoa jurdica. A pessoa jurdica de direito privado criada por uma manifestao de vontade (inter vivos ou causa mortis), podendo ser a reunio de pessoas (associao, sociedades civis e comerciais) ou de bens (fundao). Para alcanar a personalidade jurdica submete-se a formalidades, controle e necessidade de registro (arts. 18 e ss. do CC). Alcanada a personificao, considere-se a pessoa jurdica como uma fico, em honra aos ensinamentos do mestre Savigny, ou uma realidade tcnica, doutrina aceita atualmente, certo que a pessoa jurdica passa a agir na sociedade como ente diferenciado de seus scios \(art. 20 do CC). Este o chamado aspecto ativo da personificao que permite ao novo ente ter capacidade ou legitimao para agir, para realizar os seus objetivos societrios.{572} J o aspecto passivo da pessoa jurdica consider-la como massa de garantia para as aes e contratos que realiza no mercado. Aqui ocorre a separao - por fora ltima da vontade das partes, ao criarem a sociedade, mas tambm por autorizao do direito - entre os patrimnios dos scios e dos administradores e o patrimnio da pessoa jurdica. A pergunta que se pe qual dos aspectos da pessoa jurdica ser desconsiderado em favor do consumidor? O juiz declarar a invalidade do contrato, que criou a sociedade, por abuso de direito? Destruir o Judicirio o ente criado segundo o direito, por se ter desviado de seus fins? Ou imputar o juiz os atos e condutas da sociedade aos scios, desconsiderando as regras de responsabilidade patrimoniais daquele tipo de sociedade criada, como punio ao abuso ou desvio ocorrido? Ou imputar o juiz tais condutas aos scios e administradores individualmente, casuisticamente, para evitar o sacrifcio de interesses superiores? A doutrina do disregard desenvolveu-se no sistema norte-americano, na procura da soluo justa e funcional para o caso concreto, sistema menos formal, onde o conceito de pessoa jurdica se aproximava da fico proposta por Savigny, e foi desenvolvida pela via especial da equity.{573} Era, portanto, uma soluo casustica, excepcional, justa para o caso concreto (eqidade). * (572) Assim ensina Los Mozos, p. 260. (573) Assim ensina Los Mozos, p. 253. (p. 638) Chegando na doutrina alem vai sistematizar-se, na tese famosa \apresentada por Rouph Serick Universidade de Tbingen em 1952, em que procura caracteriz-la como hiptese de abuso do direito e como inteno de fraude lei.{574} No Brasil vai ganhar, no Projeto de 1975 de Cdigo Civil, traos de invalidade do contrato de criao da sociedade, de verdadeira forma especial de dissoluo da sociedade, fato que levantar crticas dos comercialistas.{575} Aps, a melhor doutrina fixar que na desconsiderao o problema de imputao do ato jurdico aos scios. A doutrina

encarregar-se- de considerar a teoria aplicvel somente em casos de desvio das finalidades da sociedade ou abuso de direito, casos graves que justifiquem desconsiderar a pessoa jurdica regularmente constituda, que praticou determinado ato jurdico.{576} O mtodo mais uma vez tpico e funcional, bem ao gosto do CDC no sentido de resolver o problema concreto do conflito de valores entre a manuteno do dogma da separao patrimonial e os interesses da outra parte contratante com a pessoa jurdica insolvente. Assim, dispe o art. 28 do CDC: "Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estando de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao". A previso ampla, englobando todas as hipteses detectadas no direito comprado e na experincia jurisprudencial brasileira sobre o tema,{577} deixa bem clara a opo legislativa pela proteo do consumidor atravs da desconsiderao sempre que a "personalidade" atribuda sociedade for obstculo ao ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor. Nesse sentido, terminamos estas observaes, que pretendiam ser breves, transcrevendo o texto do 5. do art. 28, * (374) Assim Adalberto Pasqualotto, "Desvio da Pessoa Jurdica", in Rev. AJURIS, 47. (575) Veja detalhes e crticas de Requio ao Projeto 634/75, em Justen, pp. 151 a 153. (576) Assim conclui Justen, em sua monografia, pp. 53, 59, 152. (577) Sobre as decises nos tribunais brasileiros, veja Pasqualotto/Desvio, p. 209. (p. 639) |do prprio contrato, para responsabilizar objetivamente toda a cadeia de fornecedores, tudo para alcanar a proteo da confiana depositada na sociedade de consumo. Nossa anlise tentou, portanto, sistematizar as novas normas, estudando-as enquanto reflexos de princpios bsicos do direito tradicional e do novo Direito do Consumidor. Poderamos genericamente afirmar que o princpio mximo orientador do CDC o clssico princpio da boa-f nas relaes entre os homens, mas, por uma questo de didtica e procurando aprofundar a procura da ratio de cada norma, destacamos a existncia de quatro vertentes distintas para as normas do novo Cdigo. Estes princpios so os da Transparncia e da BoaF nas relaes entre consumidores e fornecedores, no s em suas relaes contratuais mas tambm pr ou extracontratuais, os Princpios da Eqidade ou Equilbrio dos Contratos de Consumo e o Princpio da Proteo da Confiana depositada pelo consumidor tanto no vnculo contratual e em seus efeitos, quanto no produto ou servio oferecido no mercado. O princpio da Transparncia impe uma nova conduta mais leal e aberta na fase-contratual, antiga fase de negociaes preliminares entre os futuros parceiros contratuais. A finalidade destas normas do CDC ser, portanto, possibilitar uma aproximao e uma futura relao mais sincera e menos danosa para o consumidor. Transparncia

significa, para ns, informao e lealdade na fase pr-contratual. O Princpio da Boa-F orientar no s o contrato de consumo, mas, como destacamos, ser o guia das prticas comerciais dos fornecedores no mercado brasileiro. O CDC busca, em ltima anlise, transparncia e harmonia nas relaes de consumo (art. 4.); esta harmonia ser alcanada atravs da exigncia de boa-f nas relaes pr-contratuais entre fornecedor e consumidor. As normas do CDC impem um novo regime basilar para as prticas comerciais (publicidade e prticas agressivas de venda, inclusive para a chamada venda de porta-em-porta e por reembolso postal), evitando assim que estas prticas se utilizem da vulnerabilidade dos consumidores. No sistema do CDC deveres at ento considerados secundrios, e nem sempre reconhecidos pela jurisprudncia como existentes, passam a ser positivados como obrigatrios nas relaes de consumo; assim, o dever de informar passa a ser um dever bsico dos fornecedores, anexo prpria atividade de fomentar o consumo, mas tambm (p. 642) anexo ao prprio contrato, como na doutrina tradicional. Uma das caractersticas da nova lei justamente a imposio de novos deveres anexos, verdadeiros nus para os fornecedores da cadeia de produo. Destacamos, igualmente, que com a entrada em vigor do Cdigo vrios aspectos da publicidade comercial passam a ser juridicamente relevantes, vinculando e responsabilizando aqueles fornecedores que dela se utilizarem para a promoo de seus produtos ou de suas vendas. O Princpio da Eqidade Contratual, significa o reconhecimento da necessidade, na sociedade de consumo de massa, de restabelecer um patamar mnimo de equilbrio de direitos e deveres nos contratos, intervindo o Estado de forma a compensar o desequilbrio ftico existente entre aquele que pr-redige unilateralmente o contrato e aquele que simplesmente adere, submetido vontade do parceiro contratual mais forte. Assim institui o CDC normas imperativas, as quais probem a utilizao de clusulas abusivas nos contratos de consumo e possibilitam um controle tanto formal quanto do contedo destes contratos, tudo para alcanar a esperada justia contratual. Por fim, o Princpio da Proteo da Confiana leva o sistema do CDC a concentrar-se tambm nas expectativas legtimas despertadas nos consumidores pela ao dos fornecedores, protegendo a confiana que o consumidor depositou no vnculo contratual e tambm na prestao contratual, mais especificamente na adequao ao fim que razoavelmente se pode esperar dos produtos e dos servios colocados no mercado pelos fornecedores. O Princpio da Confiana garante assim a adequao, a qualidade e mesmo uma segurana razovel dos produtos e servios de forma a evitar danos sade e prejuzos econmicos para o consumidor e os terceiros vtimas. A finalidade destas normas , em ltima anlise, melhorar a qualidade de vida dos brasileiros, melhorando a qualidade dos produtos que consome e dos servios que so colocados sua disposio. Como afirmvamos no incio desta obra, a nova lei rompe efetivamente com o pensamento individualista e liberal de nosso Direito das Obrigaes. Rompe com a funo exclusivamente supletiva das normas que disciplinavam os contratos. E introduz uma nova concepo deste instituto basilar do direito e da economia, concepo esta que vai relativizar o dogma da autonomia da vontade, instituindo estes novos valores imperativos: transparncia, boa-f, equilbrio,

segurana e respeito nas relaes de consumo. (p. 643) No se exige mais que o consentimento seja livre, se exige que o consentimento seja refletido, oriundo de informaes verdicas, baseado na oportunidade de conhecimento do contedo das obrigaes que se est assumindo. Do direito obstculo, passa-se ao comando concreto, impondo deveres de conduta e concentrando-se a lei objetivamente no resultado concreto das atividades dos fornecedores, no contrato formulado de maneira unilateral e ineqitativa, na prestao contratual inadequada ou de menor valor, na segurana inexistente em virtude do defeito do produto ou do servio. O CDC representa, assim, uma verdadeira evoluo no esprito do ordenamento jurdico brasileiro. As idias, porm, que o guiam no so novas; ao contrrio, como tentamos demonstrar, esto positivadas no CDC as teorias que representam o melhor da evoluo do pensamento jurdico e da ao criadora da jurisprudncia nos ltimos dois sculos. So diferentes teorias de fundo social, que podem, porm, ser sistematizadas, enquanto reflexos dos novos princpios bsicos de proteo do consumidor, institudos pelo CDC. A importncia destes princpios est em balizar a ao do intrprete do novo texto, evitando excessos. Desta anlise do novo Cdigo de Defesa do Consumidor e de seus reflexos no ordenamento jurdico brasileiro, podemos concluir que a maior contribuio da nova lei, no que respeita ao regime dos contratos, no est em regular problemas tpicos da sociedade de consumo, que no encontravam resposta no ordenamento tradicional, mas que est em assumir um posicionamento mais social no Direito Civil, no Direito das Obrigaes, na esteira do que j acontecia no Direito de Famlia e de Sucesses, pensamento mais voltado para os efeitos sociais do contrato e menos para a vontade dos indivduos participantes. Critique-se sua maneira tpica de pensar, seu abrangente campo de aplicao, mas no h como negar que o novo Cdigo um conjunto funcional e sistemtico de normas gerais e cogentes, que garantem a proteo dos consumidores contra vrias das manifestaes danosas do ftico desequilbrio existente nas relaes entre consumidores e forne\cedores no mercado brasileiro. (p. 644) Na primeira edio deste trabalho tivemos a oportunidade de afirmar: "Um Cdigo deve ser algo dinmico, de modo a possibilitar seu desenvolvimento pela ao da jurisprudncia e da doutrina, nesse sentido, inegvel o potencial que representa o Cdigo de Defesa do Consumidor, com seus novos valores de ordem pblica, suas normas gerais, que podero dar origem a uma fecunda renovao no Direito Brasileiro e a uma efetiva melhoria na qualidade de vida neste pas. o que esperamos". Como a anlise da jurisprudncia brasileira nestes trs primeiros anos de vigncia do CDC demonstrou, o Cdigo efetivamente rejuvenesceu o direito civil, modificou sensivelmente o direito contratual e introduziu novos patamares ticos no mercado brasileiro. A jurisprudncia tem contribudo em muito para uma interpretao ponderada e ao mesmo tempo efetiva das normas do CDC. Mesmo se, em alguns casos, preferem os julgadores utilizar-se de instrumentos mais conhecidos e tradicionais, no h como negar que o esprito de boa-f objetiva a eqidade contratual introduzido pelo CDC acaba por influenciar tambm essas decises. A abundante jurisprudncia e os numerosos trabalhos de doutrina esto a confirmar o que prevamos: a eficcia prtica da lei e sua

importncia no sistema do direito civil. O caminho da conscientizao da nova funo social do direito privado ainda no foi todo percorrido, muitas modificaes e reflexos da nova lei devem ser esperados, pois a concreo do princpio da boa-f na sociedade atual um dos grandes desafios do direito. Se impossvel fazer ainda uma avaliao completa e total da aplicao do CDC no mercado brasileiro, certo que nestes trs anos o Cdigo apresentou para leigos e profissionais um dos mais eficientes instrumentos legais de reequilbrio e eqidade contratual, e esperamos que assim continue. Se o mercado brasileiro ainda apresenta falhas, sem dvida tornou-se mais leal e transparente. A melhoria das relaes entre fornecedores e consumidores um importante passo para o desenvolvimento de nossa economia e de nosso pas. (p. 645) (p. 646, em branco) BIBLIOGRAFIA AGUIAR, Ruy Rosado de Jr. Do Incumprimento Contratual, Rio, Aide, 1991. ____ "Clusulas Abusivas no Cdigo do consumidor", in Estudos sobre a proteo do Consumidor no Brasil e no Mercosul, Coord. C. L. Marques, 1994, p. 13-32 (cit. Aguiar, Clusulas). "Aspectos do Cdigo de Defesa do Consumidor", in Revista Ajuris 52/167187, jul./91. "Responsabilidade Civil do Mdico", RT 718, p. 33-53. ____ "A Boa-f na relao de consumo", in Direito do Consumidor, vol. 14, p. 20-27. ALEXY, Robert. "Problemas da Teoria do Discurso", O novo em Direito e Poltica, in OLIVEIRA Jr., Jos Alcebades de (Coord.), Livraria dos Advogados, Porto Alegre, 1997, p. 13-29. ALMEIDA, Joo Baptista de. A proteo jurdica do consumidor, S. Paulo, Ed. Saraiva, 1993. \ALLAND, Denis. "Ouverture: le contrat dai1S tous ses tats", in Droits 12/1 a 6, (Revue, Paris). \ALPA, Guido. Diritto privatto dei consumi, Bologna, Il Mulino, 1986 (cit. Alpa/ Diritto). \-. "Le contrat "individuel" et sa d~finition", in Revue Int. Di: Comp. 1988, 327 (cit. Alpa/Contrat). \-. "Le nouveau rgime juridique de la responsabilit du producteur en Italie \et ladaptation de la directive communautaire", in Revue Int. de Droit \Compar, 1-1991, p. 71 (cit. Alpa/Producteur). \-. Tutela del consumatore e controlli suiIimpresa, Bologna, Il Mulino, 1977 (cit. Alpa/ Tutela). \"Regole di Mercato e Disciplina dei contratto - A proposito di un recente \saggio di Morton Horwitz" in Rivista dei Diritto Commerciale, LXXIV~ 1976, pp. 22-42.

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