los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos y de sus equilibrios o compensaciones jurdicas.

Con este libro, adems, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los juristas y administrativitas ms conspicuos de nuestro entorno. A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante, acucioso y estudioso, de consultor jurdico slido, de profesor universitario acadmicamente redondeado y hasta de empresario exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayscula. Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia paradigmtica, se atrevi a convertir en realidades aplicables y accesibles, las vas de hecho previstas normativamente en el artculo 357 de nuestra Ley General de la Administracin Pblica.2 Se atrevi a

2 Como dije hace algunos aos, el citado artculo 357 recogi un concepto y un mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la Administracin, de largo aliento en el Derecho francs e italiano (aunque en Italia recibe denominaciones distintas) y ms recientemente en Espaa. En Costa Rica, aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho tiempo qued para los textos jurdicos. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atreva a utilizarlo como instrumento idneo para la defensa de los derechos de los ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administracin. Recientemente, sin embargo, la figura adquiri fuerza: la fuerza y el sentido que slo los tribunales de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurdicas, aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vas de Hecho naci a "golpe de sentencias" (como naci por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de Estado francs a partir del famoso Arrt Blanco). En nuestro caso, aparece como paradigmtica, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo #231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San Jos, 1994, pag. 29). Ver Prlogo a la obra de Jorge Crdoba, sobre la Ley General de la Administracin Pblica, San Jos, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.

los detalles, pero sin renunciar al respeto estricto de sus procedimientos y de sus equilibrios o compensaciones jurdicas. Con este libro, adems, Juan Carlos Castro acierta a situarse entre los juristas y administrativitas ms conspicuos de nuestro entorno. A su trayectoria de Juez valiente y brillante, de Abogado litigante, acucioso y estudioso, de consultor jurdico slido, de profesor universitario acadmicamente redondeado y hasta de empresario exitoso, agrega ahora, la de Jurista y Administrativista con mayscula. Como Juez de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia paradigmtica, se atrevi a convertir en realidades aplicables y accesibles, las vas de hecho previstas normativamente en el artculo 357 de nuestra Ley General de la Administracin Pblica.2 Se atrevi a

2 Como dije hace algunos aos, el citado artculo 357 recogi un concepto y un mecanismo procesal de defensa de los derechos fundamentales frente a la Administracin, de largo aliento en el Derecho francs e italiano (aunque en Italia recibe denominaciones distintas) y ms recientemente en Espaa. En Costa Rica, aunque desarrollado tempranamente por nuestra Ley y nuestra doctrina, por mucho tiempo qued para los textos jurdicos. La jurisprudencia de lo contencioso administrativo, por desconocimiento o por temor a la novedad, no se atreva a utilizarlo como instrumento idneo para la defensa de los derechos de los ciudadanos contra las actuaciones materiales de la Administracin. Recientemente, sin embargo, la figura adquiri fuerza: la fuerza y el sentido que slo los tribunales de justicia pueden darle. Como con todas las grandes construcciones jurdicas, aunque al amparo de la ley, el Interdicto por Vas de Hecho naci a "golpe de sentencias" (como naci por cierto, la justicia constitucional en el mundo, a partir de la juriprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison; o el mismo derecho administrativo, a golpe de resoluciones del Consejo de Estado francs a partir del famoso Arrt Blanco). En nuestro caso, aparece como paradigmtica, la sentencia del Juzgado Segundo de lo Contencioso Administrativo #231 de las 14:00 hrs. del 1 de agosto de 1994 (Ver IVSTITIA #95, San Jos, 1994, pag. 29). Ver Prlogo a la obra de Jorge Crdoba, sobre la Ley General de la Administracin Pblica, San Jos, Costa Rica, Ed. IJSA, 2002. Sentencia precisamente redactada y dictada por el autor de esta obra, Juan Carlos Castro.

consultarle a la Sala Constitucional y a fundar magistralmente su Consulta Judicial, sobre el papel del Juez ordinario (en su caso, de lo Contencioso Administrativo) en el control de constitucionalidad, ya no solo de actos administrativos, sino de- normas, y no solo de reglamentos sino de las mismas leyes (ver Sentencia de la Sala Constitucional a propsito del artculo 8 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, #1185-95). Y eso que no digo nada de sus resoluciones creativas y sustantivas sobre medidas cautelares y suspensiones de los actos administrativos impugnados, sobre las caducidades en el procedimiento contencioso administrativo, sobre el agotamiento de la va administrativa y sobre los asuntos de fondo del Derecho Administrativo. El jurista se construye de esas cosas, pero tambin de genio, consistencia, potencia, perseverancia y compromiso profundo con nuestra ciencia, la del Derecho, que no lo es tanto por la infalibilidad de sus leyes, como por la consistencia de sus principios, de su mtodo y, si me apuran, tambin de sus conclusiones. Ese compromiso con nuestra ciencia, nunca se completa hasta que se tiene la capacidad de parir un tratado jurdico capaz de reunir y de articular conocimientos monogrficos, artculos y pensamientos dispersos o sentencias creativas. Hasta el momento en que las ideas jurdicas se juntan en un libro, es posible conjuntar y visualizar en un solo documento la importancia y la riqueza de un tema jurdico. Y, por si ello no fuera poco, de trasmitir ese conocimiento condensado y creativo a los dems, los que harn con l y gracias a l, nuevas reflexiones y, si la esperanza y la capacidad lo permiten, nuevas creaciones jurdicas. No digo, pues, que no queden asuntos pendientes de tratar sobre el tema, pues ello es inevitable y, adems, el lector, lo mismo que este prologuista, obviamente siempre querremos algo ms. Siempre querremos redondear y completar una idea, un acpite, un captulo. Lo que digo es que la obra de Juan Carlos es lo suficientemente comprensiva y articulada para darnos esa visin de conjunto que tanto

necesitamos, ms all de los detalles monogrficos que otros autores tendrn que completar. El Procedimiento Administrativo, la Ley General de Administracin Pblica y la Jurisprudencia Constitucional la

La regulacin, el orden y el sentido de nuestro Procedimiento Administrativo, es obra principalmente de nuestra Ley General de la Administracin Pblica (Libro Segundo) y de la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional (mucho ms que de la jurisdiccin contencioso administrativa). No en vano el autor acierta a ubicar el tema en el contexto constitucional (de ah el nombre de esta obra). No en vano tampoco, la Ley, particularmente en lo que se refiere a los procedimientos administrativos, vino a establecer los grandes principios constitucionales del mismo. Digo bien, aunque de carcter y rango legales, ella vino a recoger normas (no escritas, como las llama la misma Ley) y principios jurdicamente vinculantes de rango constitucional y, por ello tambin, verdaderos parmetros de constitucionalidad, como se ha encargado de reconocer insistentemente nuestra Sala Constitucional. La Ley General, como sabemos, fue una obra original construida a partir de un borrador integral de Eduardo Ortiz Ortiz, con el aporte decisivo a nivel legislativo de Rodolfo Piza Escalante. Original, deca, no porque no estuviera inspirada, como en verdad lo est, en las antiguas leyes espaolas de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (que se corresponde con el libro Primero de nuestra Ley), y de Procedimiento Administrativo (que se corresponde con el Libro Segundo de la LGAP), ambas de los aos 57 y 58 respectivamente (y reformadas recientemente). No es original en ese sentido, como no lo es ninguna ley, porque toda ley se inspira en otras y en las costumbres jurdicas de los pueblos en los que se asienta. S lo es, en cambio, por la forma en que nuestra Ley adapta la legislacin extranjera a nuestra idiosincrasia y a nuestra Administracin Pblica y porque agrega

algunos principios y mecanismos que la independizan doctrinariamente de sus predecesoras. S lo es, tambin, por la forma inteligente en que ella es capaz de modificar radicalmente costumbres administrativas y jurisprudenciales sin violentarlas. La Ley General de la Administracin Pblica (Libro Primero) recogi, sistematiz y explic los principios del Derecho Pblico aplicables a las relaciones entre la Administracin y los habitantes (arts. 1 al 20). Organiz y dio coherencia a la Administracin central y descentralizada (arts. 21 a 110); defini la competencia de los rganos administrativos. Defini tambin las relaciones interorgnicas y los servidores pblicos, su naturaleza y el papel que estn llamados a cumplir (arts. 111 a 119). Los actos administrativos fueron normados para explicar sus elementos y validez, su eficacia y ejecutoriedad, sus posibilidades de revocatoria y, sobre todo, el rgimen de nulidades administrativas (arts. 120 y ss.). El Libro Primero cierra con el rgimen jurdico de la responsabilidad de la Administracin Pblica y de sus servidores (arts. 190 y ss.). En el Libro Segundo, desarroll los procedimientos administrativos que rigen la actuacin de la Administracin Pblica (arts. 214 y ss.). Los principios del debido proceso en va administrativa fueron recogidos en la Ley mucho antes de que la Sala Constitucional les reconociera rango constitucional. Se destaca, a este propsito, la regulacin del debido proceso administrativo, tmidamente reconocido por nuestros tribunales de lo contencioso administrativo y, de manera ms generosa, aunque no siempre consistente, por nuestra Sala Constitucional, como lo demuestra la jurisprudencia que este libro cita y recoge al tenor de los temas que aborda. Como es obvio, y as lo demuestra el propio ttulo de esta obra que tengo el honor de prologar, esa regulacin normativa, generosa y comprensiva, de la Ley General de la Administracin Pblica, poco servira si los tribunales no la convirtieran en letra viva y aplicable a los justiciables. En nuestro caso, paradjicamente, la aplicacin jurisprudencial no vino tanto de su jurisdiccin natural, la contencioso administrativa, sino de

la propia Sala Constitucional. En efecto, a partir de una sentencia escueta, redactada por el Magistrado Jorge Castro, la nmero #15-90, la Sala empieza de manera creciente a reconocer con rango constitucional los principios bsicos del debido proceso administrativo. Vienen luego sentencias ms completas o complementarias, como la del Tribunal de Servicio Civil (Sentencia #1148-90), donde se reconoce el papel limitado de los Tribunales Administrativos y la justiciabilidad plena de todo acto administrativo; como la de Roque Di Leone (#1147-90), donde se reconoce la igualdad en los procedimientos administrativos y la presuncin de inocencia como elemento central respecto de derechos adquiridos de orden administrativo; como la de la Chiriqu Land Company (#1635-90), sobre el valor de los principios constitucionales, los principios de los actos propios, de la buena fe y los principios de la LGAP como parmetros de constitucionalidad. Viene luego, una gran sentencia redactada por mi padre, el entonces Magistrado Piza Escalante (lo mismo que las tres sentencias anteriormente citadas), sobre el Debido Proceso (Sentencia #1739-92), la que, aunque nace a propsito de una consulta judicial sobre el Proceso Penal, termina imponindose como marco general del debido proceso administrativo, tanto por aplicacin de sus propios principios, como porque en la Sentencia sobre la Ley Orgnica de Notariado (#3484-94), redactada por el Magistrado Luis Fernando Solano, la Sala Constitucional declara expresamente que: .. .los principios que all se expresan son plenamente aplicables al proceso sancionatorio administrativo/5 A partir de aqu, la Sala Constitucional se encarga de ir completando el crculo del procedimiento administrativo. De su jurisprudencia da cuenta en abundancia la obra que tienes en tus manos. Obviamente, en esta materia, ms que quizs en ninguna otra, la jurisprudencia de la Sala se nos aparece cambiante, cuando no divagante ,y casustica. Lo que a algunos se reconoce como derechos fundamentales a otros se les niega sin explicacin siquiera. Lo que se sostiene como doctrina

constitucional, no siempre se aplica a los casos que se le presentan y donde se le argumentan y citan expresamente sus propios antecedentes. Est de Dios que as sea, por la carga de trabajo de la propia Sala (ms de 13.000 casos por ao), por la ausencia de la vocacin de permanencia de su jurisprudencia, al tenor de una cierta incomprensin del sentido jurdico del artculo 13 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional y por la ausencia de critica jurisprudencial. No crtica de los casos concretos en que los juristas nos vemos comprometidos, sino de la doctrina que se decanta de las resoluciones de la Sala y que rompen la consistencia necesaria en esta materia. Sobre el sentido y los lmites del procedimiento administrativo y de las sanciones administrativas La regulacin y exigencia del procedimiento administrativo sancionador, busca compensar las prerrogativas jurdicas y fcticas de la Administracin Pblica, lo mismo que los privilegios de la auto tutela y de la ejecutoriedad de los actos administrativos (y de las sanciones). En sistemas como el nuestro, donde la Administracin goza de privilegio legal de imponer coactivamente sus decisiones administrativas y de imponer verdaderas sanciones, sin acudir a los tribunales de justicia, es esencial que la imposicin de ese tipo de decisiones y la ejecucin de los actos que las materializan, sean producto de un procedimiento, que se respeten los lmites del ordenamiento, que se persigan los fines que justifican esas prerrogativas y que explican las decisiones concretas; y last but not least- que no se violenten los derechos del administrado. Se quiere obviamente evitar que la Administracin Pblica pueda imponer una decisin o una sancin administrativa sin cumplir los recaudos constitucionales o legales o sin conocer la verdad real de los hechos que la sustentan. Sea como sea, las sanciones administrativas existen, son cuantitativamente superiores -aunque menos graves- la las penales, y son avaladas constitucionalmente, sea expresamente como en El Salvador; menos abiertamente como en Colombia, Espaa, Italia y

Francia, o avaladas jurisprudencial y legalmente en pases como Alemania, Costa Rica, Venezuela, Argentina, Mxico, etc. El derecho administrativo, por ello, en los ltimos cuarenta y cinco aos, ha vuelto los ojos con preocupacin hacia las sanciones administrativas, con el propsito no de negarlas, pero s de encausarlas hacia el respeto al Derecho y a los derechos fundamentales (constitucionales e internacionales). En nuestro idioma, ha sido Garcia de Enterra de los primeros en advertir el problema y en insistir en la necesidad de sujetar a la Administracin al Derecho, de exigir un procedimiento administrativo sancionador, y de aplicarle a ese procedimiento las garantas fundamentales del procedimiento y los criterios sustantivos del Derecho Penal.3 Esa concepcin ha sido constitucionalizada o reconocida abiertamente por la jurisprudencia de los Tribunales constitucionales o supremos de pases tan diversos como Francia (por el Consejo Constitucional y el
3 La Sala Constitucional en su Sentencia #3484-94, estableci . .que los principios que all se expresan sentencia sobre el debido proceso penal- son plenamente aplicables al proceso sancionatorio administrativo... Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la va penal, no puede interpretarse, sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in dem, que si se juzga un hecho en la va penal y el imputado resulta absuelto, pueda ser disciplinariamente sancionado en va administrativa por los mismos hechos. Se reconoce que uno de los lmites de la potestad sandonadora de la Administracin es su subordinacin a la Autoridad Judidal. De haber colisin entre una actuacin jurisdiccional y una actuadn administrativa, se debe resolver en favor de la primera. De este mismo prindpio se deriva la necesidad de que se respete la cosa juzgada.... Si bien es derto que la actividad sancionatoria de ndole penal y la san dona toria de ndole disciplinaria corresponden a campos jurdicos diferentes, y que los parmetros de discredonalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria administrativa son mucho ms amplios que los de la penal del Estado, no por esto se puede afirmar que se puede obviar totalmente la definicin de las conductas que se han de sancionar..

Consejo de Estado), como los Estados Unidos (por su Corte Suprema, aunque bajo otros criterios jurdicos), en Alemania, Espaa, Italia; y de muchos de nuestros pases en Amrica Latina. Pero constitucionalizada y avalada, no tanto con el objeto de darle su bendicin, sino con el objeto de -supuesta su existencia e inevitabilidad- sujetarla al Estado de Derecho, al debido proceso. En estos casos a un procedimiento administrativo que garantice la audiencia y la defensa, al principio de legalidad con todas sus implicaciones, al principio de la inocencia y a la necesaria demostracin de culpabilidad; y al lmite de las sanciones aplicables, etc. En Espaa, como da cuenta el autor de la obra que tengo el privilegio de prologar, el tema se construye a partir del artculo 25 de su Constitucin de 1978 y de la jurisprudencia que lo desarrolla, y en Costa Rica a partir de la jurisprudencia contencioso administrativa en los aos sesentas y setentas, de la Ley General de la Administracin Pblica, a partir de 1978 y, sobre todo, de la jurisprudencia constitucional, especialmente de la Sala Constitucional a partir de 1989. Se exige, pues, la necesidad de abrir y cumplir un procedimiento para imponer las decisiones y sanciones administrativa y que ese procedimiento cumpla el debido proceso, esto es, que al menos se garanticen al potencial afectado, la audiencia, la defensa (letrada), el acceso pleno al expediente y a las pruebas, a ofrecer pruebas razonables y que stas se evacen razonablemente, a recurrir administrativamente las decisiones finales y los actos separables (por ejemplo, medidas cautelares), a la justiciabilidad plena de todas las medidas sancionatorias; a que exista proporcionalidad y razonabilidad entre la apertura de un procedimiento y la conducta reprochable, entre la conducta reprochable y la decisin o sancin final; a que se respeten la igualdad y la no discriminacin, a que exista equivalencia entre las decisiones o sanciones (previas y posteriores) por hechos equivalentes, a la prohibicin de discriminacin irrazonable o desproporcionada; a que se cumpla la identidad de principios con la potesdad punitiva penal y entre ellos el respeto al principio de legalidad, a la nulla poena sine lege (atribucin sancionatoria a la Administracin, en la

sancin prevista -dentro de ciertos mrgenes-, en las conductas reprochables, etc.); a que exista habilitacin legal previa (dado que la Administracin solo puede querer lo que la ley quiere que quiera, por contraposicin al principio de libertad del ciudadano); a que se respeto el principio de reserva de ley y todas sus consecuencias (entre ellas, las recogidas en la Sentencia #3550 de 1992 de la Sala Constitucional), lo mismo que el principio de imparcialidad, de no autoincriminacin, el principio del injusto tpico (tipicidad). lo que implica al menos, la interdiccin de la represin de ilcitos indeterminados (el "pargrafo del sinvergenza" del que hablaba Garca de Enterra). Que se respete obviamente el principio del nula poena sine culpa, puesto que no basta con se viole una norma para aplicar una sancin sino que es necesario que se viole con culpa (y no basta la mera culpa sino el dolo o la culpa grave, al menos para imponer responsabilidades a los funcionarios y, con tanta o ms razn, a los administrados); que no haya nulidad sino hay perjuicio; que todo hecho reprochable administrativamente tenga prescripcin (4 aos, por ejemplo, como establece nuestra Ley General de la Administracin Pblica); que se respete plenamente la presuncin de inocencia y la prueba cumplida de la realidad en la conducta reprochable, lo que implica que es la Administracin (no el administrado), la que debe esclarecer y probar los hechos en el propio procedimiento administrativo, dado que no le corresponde al administrado probar su inocencia (puesto que ella se supone y se presume); que los reproches deben corresponder con las probanzas; que las reglas de la prueba estn sujetas tambin a la sana crtica; que- las decisiones y sanciones administrativas tienen tambin sus lmites y deben respetarse, lo mismo que el principio de irretroactividad en perjuicio (reformado in peius) y de retroactividad en beneficio; que existe prohibicin de analoga para construir sanciones; que se respete la interdiccin de penas o sanciones privativas de libertad, que deben respetarse los actos declaratorios de derechos y con ello el principio de intangibilidad de los actos propios. Poco ms y nada menos.

A ello se agregan otros detalles de nuestra Ley General, como las garants de acceso al expediente (217, 272 y ss.), de comparecencia oral y privada (218 y concordantes), de ofrecer y recibir la prueba (218 y concordantes), de audiencia y defensa, de impulso de oficio, de informalismo e interpretacin pro resolucin (224, 223, 260, 2 98 ,, 285286, 304, 348, etc.), de celeridad y eficiencia, de atencin de casos urgentes (219, 226 y concordantes), de las reglas propias del rgano director (227 y concordantes), de las partes y de los coadyudantes (275 y ss.), del respeto a los derechos subjetivos e intereses legtimos, de las reglas aplicables a la comunicacin y notificacin, de los plazos (261, 262 y concordantes), de las reglas de caducidad, del plazo para el procedimiento sumario, del inicio del procedimiento (284 y ss), de oficio o a peticin de parte (285 a 292), de las pruebas (297 y ss.), del procedimiento ordinario (308 y ss.), cundo procede? (cuando pueda causar perjuicio grave al administrado, cuando haya contradiccin de partes, cuando se trate de procedimientos disciplinarios que pueden causar perjuicio), de la citacin a comparecencia oral y privada (309, 311), de los requisitos de la citacin (ver 245 y 312), de la audiencia oral (313 a 138), del plazo para resolver (319), del procedimiento sumario (320 y ss), de las medidas cautelares (332, 333), del acto final (329 y ss); del desistimiento y renuncia (337-339), del silencio negativo y del silencio positivo; de los Recursos en va administrativa (contra el acto que lo inicie, el que deniegue comparecencia o prueba y el acto final). De los recursos ordinarios: como los de Revocatoria o Reposicin (contra el acto final del superior jerrquico) y de Apelacin; y de los recursos Extraordinarios como los de Revisin, de Nulidad absoluta o de Inexistencia del acto (este ltimo fruto de la jurisprudencia de la Sala I); del agotamiento de la va administrativa (356), de las Vas de Hecho (357). Se inicia el libro, por cierto, analizando la aplicacin de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador lo que desarrolla a partir de los principios que involucra la garanta del debido proceso, como el derecho de audiencia y defensa, los de intimidacin e imputacin, de resolucin debidamente considerada, de inocencia, de no autoincriminacin, del non bis in idem, de no reforma en perjuicio,

de irrevocabilidad de los actos administrativos declarativos de derechos (intangibilidad de los actos propios). A partir de aqu, el autor va ms all del ttulo de la obra y se adentra en los temas de la revocatoria y de las nulidades, recordando que no ha nulidad sin verdadero perjuicio (pas de nulit sans grief), el principio de imparcialidad y el secreto de las investigaciones como garanta y proteccin a la imagen en el procedimiento administrativo. En el Ttulo III se adentra a analizar la reserva de ley y el principio de proporcionalidad o de necesaria adecuacin entre la infraccin y la sancin, as como su relacin con el tema de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. La obligacin de atenerse a la confianza legtima, a la lealtad, a la buena fe, a la prescripcin de las infracciones administrativas, la prohibicin de las penas perpetuas y al principio de irretroactividad y la aplicacin de la ley ms benigna. Sustenta su obra con abundante y actualizada bibliografa, nacional y extranjera (particularmente espaola), y sobre todo con jurisprudencia constitucional y administrativa. Pero no se queda all, pues a cada tema agrega un comentario crtico respetuoso y pertinente, buscando y pidiendo que se evite el casuismo y la jurisprudencia vacilante o lo que llama pertinentemente la falta de vocacin de permanencia de nuestra jurisprudencia constitucional. Al final, agrega el autor un captulo esencial sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y el inicio de la ejecutividad de la sancin, en el marco del cual analiza tambin el tema de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo, llegando incluso a proponer que en materia de sanciones administrativas se parta de la inejecucin del acto hasta que el Juez de lo Contencioso Administrativo no habilite el ejercicio de la prerrogativa, ya sea con motivo de un incidente de suspensin denegado; o hasta tanto no se dicte resolucin final firme sobre la sancin. Por mi parte, no s si llegar hasta all, pero s comparto plenamente que algo debe hacerse para evitar el uso abusivo

y perjudicial de sanciones y de medidas cautelares sancionatorias que no son tales, sino verdaderas sanciones prematuras y arbitrarias.

Y no digo ms, porque lo que haya dicho o pueda decir, ser siempre superado por lo dicho en esta investigacin de Juan Carlos Castro.

CAPTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

CAPTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

I. Prem bulo Sin dejar de lado la existencia de otros antecedentes histricos1, resulta casi incuestionable que el Derecho Pblico costarricense arranca a partir de la actual CP vigente de 1949, la cual cre la jurisdiccin contencioso administrativa; siendo ste precisamenteel fundamento inm ediatd ?2 de la Ley N 3667 del 12 de marzo de 1966, encargada de conocer de las pretensiones que se dedujeran en relacin con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo. Aada el artculo Io de dicha Ley, que los motivos de ilegalidad comprenderan cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la falta de jurisdiccin o competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales y la desviacin de poder, definiendo como tal el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por la ley3. Estos dos primeros acontecimientos vinieron a marcar una primera etapa en la proteccin de los derechos del individuo frente a las Administraciones Pblicas, conjugado con el nacimiento de una nueva
1 Al respecto, puede consultar a RETANA SANDI, Gonzalo, La Jurisdiccin Contencioso Administrativa en Costa Rica y su reforma, Revista del Colegio de Abogados, XII, julio de 1966. 2 ROJAS FRANCO, Enrique, La Jurisdiccin Administrativa en Costa Rica, Imprenta Nacional, 1995, Pag. 29. Contencioso

3 En el mismo sentido puede verse el artculo 131.3 de la LGAP: La persecucin de un fin distinto del princioaL con detrimento de ste, ser desviacin de poder.

escuela iuspubcista que gest cambios esenciales en el sistema jurdico y que repercutieron innegablemente- en el fortalecimiento del Estado de Derecho. Una segunda etapa se inicia al plantearse la necesidad de promulgar un Cdigo General de Derecho Administrativo, iniciativa que culmin finalmente con la aprobacin de la LGAP en el ao de 1978, poniendo especial nfasis en la urgencia de someter a las autoridades pblicas al ordenamiento jurdico, como medio de garantizar los derechos y libertades del ciudadano, comnmente desconocidos en el seno de aqulla, ya por ignorancia del operador jurdico; ya por deliberada intencin de penetrar ilegtimamente en la esfera de los derechos individuales. El propio redactor del proyecto, el Prof. Eduardo Ortiz Ortiz, lo pona de manifiesto en los siguientes trminos: Haba dicho que en realidad la situacin que el proyecto atiende, la necesidad que trata de llenar, ha sido urgentemente sentida porque se trata de una carencia del ordenamiento en relacin con la Administracin Pblica, generadora de mltiples problemas tanto de influencia como de arbitrariedad. Aunque esto no significa una imputacin naturalmente a la conducta de los poderes pblicos, sobre todo de la Administracin, es indudable * que la acrecencia de principios y reglas claras que uniforman la accin administrativa fue el origen, y sigue siendo, de una gran cantidad de ilegalidades, las menos dolosas, muchas involuntarias, pero en todo caso graves en contra de los intereses y derechos del administrado, del ciudadano y a la larga entorpecedoras de la eficiencia, de la

celeridad de la Administracin Pblica4 (Lo destacado no es del original) Estos tres primeros antecedentes condujeron a un fortalecimiento inmediato del Estado de Derecho entendido tal concepto como mxima justiciabilidad posible de la A dm inistradti*-5 y un reforzamiento del principio de seguridad jurdica, mediante la insercin de mecanismos para su defensa y realizacin6, y que ya para el presente plantean serias necesidades de adaptacin. Cabe destacar en ese sentido el Proyecto de Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, claramente determinado a la incorporacin de un sistema mixto o preeminentemente subjetivd\ dirigido a la insercin de un control universal de la Administracin Pblica.7
4 ORTIZ ORTIZ, Eduardo. Ley General de la Administracin Pblica, Anotada y Concordada, Edit. Aselex S.A., 1996, Pg. 29. 5 GARCA PELAYO, Manuel, citado por GONZLEZ CAMACHO, Oscar. La Justicia Administrativa, Tomo I, Edit. Investigaciones jurdicas S.A., 2001, Pg. 147. 6 FAJARDO SALAS, Gonzalo, El Estado de Derecho y la Ley General de la Administracin Pblica, en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados, 1981, Pgs. 483 y siguientes. 7 GONZLEZ CAMACHO, Oscar. Op. Cit. Pg. 145 y ss. El mismo autor, al referirse al tema ante la Subcomisin de Asuntos Jurdicos de la Asamblea Legislativa que conoce del referido proyecto, puntualiz: El proyecto cuando abandono de esta objetividad, quiere deslizarse a un mecanismo preminentemente subjetivo. Y esta concepcin ideolgica de subjetivos tiene una importancia ms grande de lo que parece, porque es la que va a permear todo el modelo de justicia administrativa propuesta. Un modelo de justicia subjetivo que va a girar alrededor ya no del acto, sino de la proteccin de los derechos e intereses de la persona. All donde haya lesin de derecho o inters de la persona, all debe haber fiscalizacin jurisdiccional, control jurisdiccional y esto es ms importante de lo que parece. Hay que tener cuidado, sin embargo, porque no se trata de una moda, por la moda misma de un subjetivismo. Creo que hay que conservar algunos rasgos de objetividad

El ltimo hecho, de indiscutible importancia en la vigencia misma de las libertades pblicas, vino a constituirlo la creacin de la SC de la CSJ, mediante reforma operada a la CP mediante Ley N 7128 de 1989; y con ella, la promulgacin de la LJC (Ley N 7135 de octubre de 1989) cuya jurisprudencia contina impactando en nuestro sistema jurdico hasta los tiempos presentes, al punto que ha logrado permear la totalidad del ordenamiento jurdico derivado, conduciendo al sistema en toda su integralidad- a una verdadera revolucin jurdicopoticd\ 8 De manera innegable ha de reconocerse la importante labor que ha desplegado dicha Sala en el ordenamiento jurdico, asignndole una vigorosidad al rgimen de proteccin de los derechos fundamentales que hasta el momento ha de enjuiciarse positiva, y que en el campo del derecho administrativo sancionador tema objeto de la presente investigacin- ha significado un desarrollo progresivo hacia los diferentes aspectos que lo conforman, en especial a partir del momento
importantes que nos explicaran el proceso de lesivisidad y dems. De manera que yo preferira hablar de un criterio preminentemente subjetivo, para no hacer abandono de algunos rasgos objetivos que son tanta vala en nuestro medio. No en un sistema estrictamente subjetivo, no podramos encontrar explicacin a aquellos procesos que no tienen una incidencia directa en una persona privado, particular. Acta de Subcomisin nmero 2, Asamblea Legislativa, 2004. 8 A pocos aos de creada la SC -manifestacin que an debe asignrsele vigencia plena- indicaba PIZA ESCALANTE: Al cabo de sus escasos tres aos de funcionamiento, se ha hecho un tpico lugar comn- que la jurisdiccin Constitucional, en manos de la Sala Cuarta como se le conoce familiarmente- se ha consagrado, y consolidado, no slo como el mecanismo judicial ms importante... y popular... de este pas, sino tambin como la ms trascendental conquista del Derecho costarricense, quizs en los 171 aos que van corridos desde su misma Independencia; y no slo en el mbito jurdico, estrictamente dicho, sino en lo poltico, o en el que puede llamarse jurdico-poltico, para aludir, en general, al mbito todo de realizacin institucional de la forma de organizacin, de ordenacin y de vida, as como de los principios y valores fundamentales de la sociedad constituida en Estado. La Jurisdiccin Constitucional, E dit Juricentro, 1993, Pg. 13.

en que se acoge la posicin de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables mutatis mutandi\ al campo sancionatorio administrativo, con las propias limitaciones que el mismo Tribunal Constitucional ha venido estableciendo9; y en el cual la experiencia jurdica de otras naciones, especialmente la espaola, han tenido una influencia innegable, no resultando extrao, incluso, la referencia a conceptos como tutela judicial efectivd\ propio del artculo 24 de la CPE; por contraposicin al de justicia pronta y cumplida, plasmado en el artculo 41 de nuestra CP10; fenmeno que tambin viene mostrando la propia doctrina nacional en un afn acelerado de abandono hacia ste ltimo concepto, frente a la preeminencia del primero. Resta desentraar si con los mismos alcances que en aquella nacin se le dio1 1 y el impulso que nuestros jueces le han impregnado al acogerlo como propio. No sin antes

9 As expresamente se reconoci en la opinin consultiva de esa misma Sala N 3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995 (Magistrado Castro Bolaos), al precisar el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la Administracin, como manifestacin del "ius puniendi" que ejerce el Estado sobre los particulares, as como la aplicacin de los principios inspiradores del Derecho Penal en materia sancionadora administrativa: "...los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al derecho administrativo saiicionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado". 10 La razn de ser y el fin del escrito de interposicin es garantizarle a la parte actora el respeto de una serie de derechos fundamentales y de principios constitucionales tales como el debido proceso, la defensa (artculos 39, prrafo Io, de la Constitucin Poltica), la igualdad procesal (artculo 33 ibdem) y la tutela judicial efectiva (artculos 41 y 49 de la Constitucin Poltica) Magistrado Jinesta Lobo (S. 2003-03481). Sobre la apropiacin de dicho concepto pueden consultarse, entre otras, la sentencias 2232-91; 4397-99; 268-2001. 1 1 Sobre el tema de la tutela judicial efectiva en esa nacin, puede consultarse la obra de FIGUERUELO BURRIEZA, ngela, El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, E dit Tecnos, Temas clave de la Constitucin Espaola, 1990.

advertir, como ha precisado alguna calificada doctrina espaola12/que ni siquiera en aquella nacin existe una conceptualizacin jurisprudencial clara y precisa que haya establecido el contenido de ese derecho fundamental, experimentndose ms bien una sensacin de confusin al analizarse los diferentes precedentes dictados tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Supremo Espaol. Esta necesidad de adaptabilidad de la Carta Fundamental en aspectos especficos, evidencia una asimilacin conceptual a nivel de normas primarias que an cuando no encuentra respaldo expreso en nuestro texto constitucional, acreditan el esfuerzo hermenudco de nuestro ms alto intrprete, a los fines de dar solucin a una realidad que la desborda y que pone sobre el tapete la necesidad de su modernizacin, no siendo ste el momento para enjuiciar si la posicin pueda o no encarnar un activismo judicial con efectos expansivos.13 En ese sentido, no cabe duda que la cristalizacin de un derecho administrativo sancionador en nuestro pas, ms ha obedecido a la creacin pretoriana por parte de los jueces, en especial de la SC, que a un desarrollo esquemtico de dicha disciplina por parte del legislador. En dicho proceso, como veremos, se ha optado por elevar a nivel constitucional principios que carecen del necesario respaldo por parte de la CF14, lo cual ha influido en la ausencia de seguridad jurdica que
12 CARRERAS DEL RINCN, Jorge, Comentarios a la Doctrina Procesal Civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Edit. Marcial Pons, 2002, Pg. 21. 13 Ya habamos sealado en otra oportunidad que un activismo judicial moderado, nunca ha demostrado ser negativo para un Estado Social y Democrtico de Derecho, sino que por el contrario, asegura un adecuado ejercicio de las potestades pblicas, la satisfaccin del inters pblico y los derechos e intereses del particular. El papel de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en la Tutela Efectiva de los Derechos Fundamentales, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, Pg. 78. 14 Sobre la inconveniencia de la aplicacin de los principios de forma extensiva en el mbito del derecho administrativo sancionador, cabe poner de relieve lo

habra de esperar de nuestro ms alto interprete de la Constitucin, evidencindose una falta de vocacin de permanencia de sus precedentes en temas de trascendental importancia para esta disciplina del derecho administrativo, como sucede con los principios de tipicidad, legalidad y bis in dem. En otros trminos, al no existir base constitucional para extender la aplicacin de dichos principios al mbito sancionatorio administrativo, la jurisprudencia constitucional se ha tornado vacilante, pues al encontrarse incapacitada de construir sobre una plataforma lo suficientemente slida, ha conducido a la implementacin de reglas poco claras y de una diminuida estabilidad en el tiempo.

expuesto por NIETO, cuando afirma: los Tribunales ya no deciden con frecuencia por normas sino por principios cuya generalidad y flexibilidad hacen comodsima la redaccin de las sentencias. De la misma manera que los autores tejen sus obras con ramos de principio tan ambiciosos como evanescentes. Cada principio es corolario de otro anterior y genera, a su vez, nuevas series de ellos hasta formar galaxias deslumbrantes con elementos que se enlazan entre s y procrean sin cesar, haciendo realidad la divertida stira de Ihering sobre el cielo jurdico...El abuso de los principios ha degenerado en una resurreccin del mtodo constructivo jurdico expuesto y criticado en su da por Ihering: el jurista descubre en una norma un determinado elemento, de l deduce otros, luego junta varios elementos y de su unin aparecen otros nuevos hasta llegar a una institucin y de ella a un sistema completo. La ventaja de este mtodo es, conocidamente, su fertilidad: el Derecho se expande como las galaxias del firmamento y los sistemas cierran rpidamente sus lagunas y cubre cuantos supuestos sean imaginables. Pero entre sus inconvenientes se encuentran (por no insistir en la prolificidad, a la manera de las algas marinas) el convencionalismo y la irrealidad. As se crea un Derecho de laboratorio, a la medida le sus autores, sin contacto con la norma donde se encontr el elemento originario y, por supuesto, an menos con la realidad. Para comprobar lo que se est diciendo basta comparar el Art. 25 de la Constitucin con los modernos sistemas del Derecho Administrativo Sancionador -prodigios de imaginacin libre- o contrastar con la realidad los resultados obtenidos con la aplicacin de la red de principios que constituyen tal Derecho. Citado por ARANA GARCIA, Estanislao, La alegacin de la propia torpeza y su aplicacin al Derecho Administrativo, Edit. Comares, 2003, Pgs. 7-8.

Pese a ello, estimamos que producto de ese proceso de culturalizacin, no cabe duda que el derecho administrativo sancionador se ha visto fortalecido, habindose logrado perfilar como veremos- a nivel local, una lnea congruente respecto de algunos temas puntuales que adems se identifican con una reputada doctrina internacional, lo cual destaca comparativamente frente a otras sistemas latinoamericanos. En tal sentido debemos apuntar que la experiencia espaola ha jugado un papel determinante en nuestro sistema de proteccin y tutela de las situaciones jurdicas del individuo, pese a que los factores que les dieron origen en aquella nacin difieren -en algunos casos sustancialmente- de nuestra propia experiencia, fenmeno que no es extrao en un mundo en constante intercambio cultural, pero que obliga a una ponderada adaptacin de aquellas, instituciones al momento mismo de nacionalizarlas o incorporarlas al DI, 15 siendo esencial para esos efectos distinguir como seala Schawnitz- entre lo esencial y lo intercambiable, lo central y lo marginal, lo obligatorio y lo libre, las materias nucleares y las optativas.16

1 5 Como apunta Alessandro Pizzorusso: En efecto, es totalmente obvio que el derecho vigente en cierto territorio o con referencia a determinadas personas o relaciones, nunca nace aisladamente en la mente de un legislador o en la praxis de los actores locales, sino que representa el fruto de un conjunto de influencias, la mayor parte de las cuales se han desarrollado en confrontacin con otros pueblos y territorios. En consecuencia, bastante a menudo un cabal conocimiento de un ordenamiento jurdico no es en realidad posible de conseguir sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte, aunque no todo lo sucedido en otra parte presenta igual grado de inters para el conocimiento del derecho vigente en el mbito del ordenamiento de referencia, Curso de Derecho Comparado, Edit. Ariel, Barcelona, 1983, Pgs. 84-85. 16 SCHWANITZ, Dietrich, La Cultura, Santillana Ediciones Generales, S.A. de C.V., 2004, Pgs. 27-28.

II. Justificacin del tema Desde la promulgacin de la LGAP, el Libro Segundo17 haba normado un procedimiento ordinario para la imposicin de sanciones administrativas -disciplinarias o no- en los casos expresamente sealados en el artculo 308 de la referida Ley y que para entonces, incluso, haba tenido receptacin en la jurisprudencia nacional18, con
1 7 Dispone el artculo 308 de dicha Ley: Artculo 308.- 1. El procedimiento que se establece en este Ttulo ser de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponindole obligaciones, suprimindole o denegndole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesin grave y directa a sus derechos o intereses legtimos; y b) Si hay contradiccin o concurso de interesados frente a la Administracin dentro del expediente. 2. Sern aplicables las reglas de este Ttulo a los procedimientos disciplinarios cuando stos conduzcan a la aplicacin de sanciones de suspensin o destitucin, o cualesquiera otras de similar gravedad. 1 8 Nuestra antigua Sala de Casacin, ya haba tenido oportunidad de precisar al respecto: La doctrina que habla sobre este aspecto de la garanta de defensa es abundante y muy clara en el sentido de que el derecho del debido proceso es aplicable al proceso penal. (Por estar en juego valores tan importantes como libertad individual, etctera), pero tam bin al proceso adm inistrativo. [...] Esta garanta de defensa corresponde, como derecho constitucional, a toda persona que se sienta lesionada con un acto, an si hubiera cometido una fialta grave o delito. En una sentencia de la Honorable Sala de Casacin, comentando al tratadista Hctor Jorge Escola, se ha establecido que el debido proceso comprende varias etapas; a saber: a) notificacin al interesado del carcter y fines del procedimiento entablado; b) oportunidad para el administrado de preparar su alegacin, lo que incluye necesariamente el acceso a la informacin y los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestin de que se trate; c) derecho de ser odo, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entiende pertinentes; d) derecho del administrado a hacerse representar por abogados, tcnicos y otras personas calificadas; e) notificacin adecuada de la decisin que dicta la administracin y de los motivos en que ella se funde; f) derecho del interesado a recurrir de la decisin dictada, ya sea ante una autoridad administrativa distinta, generalmente superior a la que dict la decisin ya sea generalmente superior a la que dict la decisin ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos

una muy perlada descripcin de los derechos que deba involucrar, ya fuera cuando el acto final pudiera causar perjuicio grave al administrado, sea imponindole obligaciones, suprimindole o denegndole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesin grave y directa a sus derechos o intereses legtimos; cuando se presentara contradiccin o concurso de interesados frente a la Administracin dentro del expediente; o simplemente en cualquier tipo de procedimiento disciplinario. Es de hacer notar que pese a la pretensin de que dicho procedimiento se constituyera en el rgimen comn de toda la Administracin Pblica19, desde su mismo inicio fueron reconocindose reas no sujetas a ella20, al punto que hoy se acepta
sucesivamente o a su opcin. S. No. 110 de 10:00 horas de 17 de noviembre de 1978 publicada en la Revista Judicial No. 58, Pg. 803-804. . 19 Jess Gonzlez Prez, al prologar la obra del Prof. Brewer Carias, recoge en nuestro criterio- esa intencin del redactor de la LGAP y que con una muy desafortunada valoracin hemos dejado marginada, depositando en manos del Poder Ejecutivo en algunos casos; y en otros en la propia Administracin -mediante la emisin de reglamentos autnomos (en el mejor de los casos)-, la posibilidad de autoexcluirse: Costa Rica rompi la tradicin legislativa con su Ley General de la Administracin Pblica, en la que se reflejan las genialidades del gran jurista que fue Eduardo Ortiz Ortiz. Ley elaborada con una tan depurada tcnica, que al promulgarse me plante serias dudas sobre su viabilidad, y as se lo hice ver a Eduardo. No obstante, funcion. Lo que refleja el alto nivel del fncionariado de aquella Nacin. Me lo comentaba aos despus, cuando coincidimos en Toledo con motivo de unas Jornadas sobre el Derecho pblico a finales del siglo, una perspectiva iberoamericana, unos meses antes de su muerte. Como dice Brewer Carias, esta Ley constituye casi un Manual de Derecho administrativo redactado en forma de artculos, en los que se encuentra explicado el Derecho administrativo como si se tratare del desarrollo de un programa de un curso sobre esta disciplina, expuesto en un muy hermoso y rico texto. Brewer Carias, Alian. Principios del Procedimiento Administrativo en Amrica Latina, Edit. Legis, 2003, Pg. xxii. 20 Dispone el artculo 367.2 de la LGAP: 2. Se excepta de la aplicacin de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo: a) Las expropiaciones;

con meridiana normalidad la existencia de un sinnmero de leyes, reglamentos ejecutivos y otras disposiciones de diversa naturaleza2 1 [en algunos casos de dudosa constitucionalidady al reconocerse una reserva de ley en materia de libertades pblicas, lo cual vedara toda posibilidad al reglamento para incursionar en el mbito de aquellos derechos fundamentales que poco o nada

2 2 ],

1^/Los concursos y licitaciones; c) Los contratos de la Administracin que lo tengan establecido por ley; d) La materia tributaria que lo tenga establecido por ley; e) Lo concerniente al personal, tanto pblico como laboral, regulado por ley o por reglamento autnomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza; f) Los procedimientos en materia de Registros Pblicos; g) Los procedimientos relativos a la aprobacin, ejecucin y liquidacin de presupuestos, y los dems de fiscalizacin financiera y contable por parte de la Contralora General de la Repblica, cuando estn regulados; y h) Los dems que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres meses siguientes a la promulgacin de esta ley, cuando existan motivos igualmente justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estn regulados por ley. 3. Los casos exceptuados en el prrafo anterior continuarn rigindose por sus normas de procedimientos especiales. 2 1 Ciertamente la jurisprudencia de este Tribunal ha sealado que el derecho de defensa resguardado en el artculo 39 constitucional y los principios que de ah se derivan no slo rigen para los procesos jurisdiccionales, sino tambin para efectos de los procedimientos seguidos en sede administrativa. Sin embargo, lo anterior no significa que este derecho constitucional se respete nica y exclusivamente con el cumplimiento del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administracin Pblica. En otras palabras, es constitucionalmente posible que se apliquen regmenes o procedimientos especiales o sumarios sin que ello conlleve una infraccin a los derechos constitucionales garantizados en los artculos 39 y 41. pues tal cosa se produce nicamente cuando se coloca al administrado en un estado de in d e fe n s i n ( SC S. 108862000, Magistrado Arguedas Ramrez) 22 El rgimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artculo 39 de la Constitucin); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administracin Pblica -"el rgimen jurdico de los derechos constitucionales estar reservado a la ley" (artculo 19); "los reglamentos, circulares,

han venido a aportar sobre el tema del fortalecimiento del individuo en sus relaciones con la Administracin, mxime cuando en cada uno de dichos sectores se han dispuesto diversas estructuras procedimentales que si bien es cierto comparten en algunos casos principios comunes, en otros toman una diversa orientacin.

instrucciones y dems disposiciones administrativas de carcter general no podrn establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares' (artculo 124)-, y tambin tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantas de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideracin de la presente accin de inconstitucionalidad, a saber: "a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitucin, para la emisin de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y rgimen de stos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que slo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de stas, entendindose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autnomos u otras normas o actos de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administracin potestades discrecionales, porque stas implicaran obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia nmero 3550-92.) La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que s daen la moral o el orden pblico, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razn de cualquier tipo de disposicin estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artculo 28 constitucional, sino nicamente las normativas con rango de ley, excluyndose as, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autnomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarqua. (Ver sentencia nmero 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990.) (S. 3173-1993) Magistrado Mora Mora.

De esa manera se ha favorecido una produccin normativa a nivel reglamentario cada vez ms vertiginosa, tejindose una telaraa de normas que estrangula y confunde tanto al individuo como al operador jurdico y que en su oportunidad calificara GARCIA DE ENTERRIA como una legislacin motorizada;23 sin que pueda decirse que hayan conducido a una vigorizacin del sistema de defensa de sus derechos subjetivos e intereses legtimos. Parafraseando a GARRIDO FALLA24, podemos decir que se ha abierto una autntica invitacin a Ja dispersin que sugiere un replanteamiento mesurado del tema y su reconcentracin hacia un procedimiento comn sancionatorio administrativo.25
23 * es que de garante de la libertad hoy la Lo cierto -seala ENTERRIAnorma escrita se ha convertido en una amenaza para esa libertad. La legislacin motorizada (C. SCHMITT}, la proliferacin de centros de produccin normativa (Unin Europea, Comunidades Autnomas, Entes Locales...) y la verdadera granizada (ENTERRIA) de leyes, reglamentos, instrucciones, circulares que atribulan y desconciertan al ciudadano son buena prueba de ello. Paradigmtico, en este sentido, el caso de las llamadas leyes de acompaamiento, autntico cajn de sastre de asuntos de lo ms diverso. Paradjicamente -seala GARCA DE ENTERRIA- slo el funcionamiento del ordenamiento alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura ms estable y segura que el casuismo variable de las normas ya fatalmente motorizadas. Y esta parece ser la manera, segn ENTERRIA, como L a seguridad jurdica ha tenido que buscar refugio en nociones ms vagas, ms difusas e imprecisas pero mucho ms sustanciales ante el callejn sin salida a que nos conduce el legalismo desbocado. GONZLEZ FERNNDEZ Juan Jos, Una aproximacin a los principios de seguridad jurdica, buena fe y proteccin de la confianza legtima en derecho administrativo, 2005, http:/ /www.juridicas.com/.

24 Rgimen Jurdico y Procedimiento de Pblicas, Edit. Civitas, 2000. Pg. 45.

las Administraciones

25 Una muestra de dicho efecto multiplicador, lo encontramos en el artculo 93 de la Ley de Contratacin Administrativa, al disponer que en cuanto al procedimiento sancionatorio, habr de estarse a las que se encuentren vigentes en cada ente u rgano. Dice al respecto dicha norma: Procedimiento de sancin. Las sanciones comprendidas en este captulo se impondrn despus de que se cumpla con las garantas procedimentales, en vigencia en el ente u rgano respectivo.

Con ello no tratamos de argumentar una reserva de ley en materia de procedimientos administrativos, los cuales en todo caso deberan ser desarrollados con estricta sujecin a los principios constitucionales y legales que le son propios, sino que la multiplicidad de matizaciones condujo al abandono de la pretensin de unificacin que se haba querido con la LGAP y sin que de tal experiencia hayamos podido cosechar frutos argumentativos positivos a favor de ese efecto multiplicador, pues como sealara DROMI, el reglamentarismo excesivo a veces no da sino que quita, y el derecho subjetivo fenece p o r deficiencias form ales 26 Sin dejarlo de lado, claro est, la conveniencia de que existan procedimientos sectoriales que por calificadas y justificadas razones tcnicas o cientficas, ameriten un tratamiento diverso al comn procedimiento administrativo. No debemos dejar de lado que el principio de seguridad juridicd entraa el derecho de todo individuo de conocer sus derechos y garantas procedimentales, lo cual sobradamente pudo haberse alcanzado con el establecido en la LGAP, cuerpo legal que llega incluso a habilitar el seguimiento de procedimientos sustitutivos especiales27, en casos de urgencia y para evitar daos graves a las personas o irreparables a las cosas. Pese al esfuerzo puesto por sus redactores, como hemos resaltado, se ha sometido al individuo a una incerddumbre normativa que indudablemente lo afecta en su derecho a saber a qu atenerse

26 DROM I, Jos Roberto, Derecho Pblica, Edit. Temis, 1980, Pg. 6.

Subjetivo y

R esponsabilidad

27 Artculo 226.- 1. En casos de urgencia y para evitar daos graves a las personas o irreparables a las cosas, podr prescindrse de una o de todas las formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo especial. 2. El juez podr fiscalizar al efecto no slo la materialidad de los hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcionalidad en relacin con la dispensa o la sustitucin de trmites operadas.

respecto de las garantas procesales a las que se enfrenta, propiciando con ello conductas sorpresivas de la Administracin. En tal sentido cabe resaltar lo expresado por BREWER CARIAS, quien refirindose al artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAGP, que recoge lo que en esa legislacin se ha denominado el principio de predictibilidad\ indica: El procedimiento administrativo debe desarrollarse conforme a las reglas preestablecidas y conocidas por los administrados, de manera que no haya sorpresas en cuanto a la conducta de la Administracin.28 Hechas las anteriores precisiones, debe apuntarse que el procedimiento disciplinario debe ser entendido como un medio al servicio de la consecucin y restablecimiento de los fines legtimos que lo justifican y que establece el propio ordenamiento jurdico, ya no la Administracin29, en el ejercicio de las potestades pblicas. Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinacin, puesto
28 Brewer Carias, Alian. Principios del Procedimiento Administrativo en Amrica Latina, Edit. Legis, 2003, Pg. 279. 29 Al respecto, dispone el artculo 131.2 de la LGAP: Los fines principales del acto sern fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no crear discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deber determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento. Sobre dicha norma, ha sealado la doctrina nacional ms calificada: No hay esfera de libertad para la Administracin en la definicin de los fines de su conducta, al menos de la imperativa, ni, por consiguiente, podr la Administracin nunca invocar una reserva a su favor, frente al Juez o a la ley, para determinar ese fin por s misma, como si pudiera escogerlo. Ello equivale prcticamente a autorizar al Juez, en ausencia de la ley, para que, con vista de las otras normas y de los otros elementos regulados, l descubra y, en ltimo trmino, escoja el fin del acto que la Administracin debe perseguir. El resultado que se busca es impedir la determinacin soberana de su propia esfera de competencia material por parte de la Administracin, que debe estar siempre contenida dentro de lmites heternomos, en salvaguarda de la libertad, de la propiedad y de los otros derechos del ciudadano. ORTIZ ORTIZ, Eduardo. LMITES Y CONTRALOR DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA, Revista Judicial N 28, Marzo, 1984.

que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor an la arbitrariedad de la Administracin en este campo, constituirn ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, correccin y garanta jurdica, instituidas a favor de los administrado s.30 A lo cual debe aadirse que tal necesidad se hace an ms evidente, si tomamos en cuenta que la mayor de las veces la Administracin desfigura la justicia del caso que se le ha sometido a conocimiento, tornndose en muchas ocasiones en favoritismo y en opresin hacia el administrado, siendo sta normalmente la parte ms dbil de la relacin, con el propsito de obtener ventajas propias o ajenas, en muchas ocasiones de difcil confirmacin. Por ello, lejos de constituir una mera declaracin de intenciones, desde su mismo origen el artculo 10.1 de la LGAP, expresamente orientaba la actividad administrativa, de manera que todo proceso exegtico de la norma administrativa deba llevarse a cabo en la forma que mejor garantizara la realizacin del fin pblico a que se diriga, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular; en armona con el artculo 8 de la misma Ley, al puntualizar que el ordenamiento administrativo se deba entender integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administracin y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo. Para finalmente declarar en el artculo 214: Artculo 214.1. El procedimiento administrativo servir para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administracin; con respeto para los derechos
30 ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27

subjetivos e intereses legtimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurdico. 2. Su objeto ms importante es la verificacin de la verdad real31 de los hechos que sirven de motivo al acto final.32 En ese sentido, cobra particularmente importancia la posicin asumida por la SC sobre el referido principio de verdad real, al puntualizar que en el proceso de descubrimiento, las partes intervinientes deben colaborar mutuamente conforme al principio de buena fe. Principio que en una buena cantidad de casos se ve trastocado por el rgano de procedimiento, quien de antemano muestra un comportamiento parcial, orientando su actuacin a la satisfaccin de una idea preconcebida acerca del contendido de la decisin final, lo cual deja en un evidente estado de desmejora su derecho a la defensa. Al respecto, precis dicho rgano en una de sus sentencias:
3 1 Sobre el principio de verdad real o material, se ha indicado: A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial donde el juez circunscribe su funcin jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el nico fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el rgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuacin a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, Edit. beledo Perrot, 1987, Pg. 396, 32 Derivndose de tal disposicin el carcter inquisitivo de la instruccin y con ello, el deber de la administracin de probar los hechos, mediante el impulso oficioso del procedimiento. Al respecto, vase a BREWER-CARIAS, Alian R. Principios del Procedimiento Administrativo, Edit. Civitas, 1990, Pg. 150. En igual sentido CASSAGNE, para quien el procedimiento administrativo es de naturaleza inquisitiva y esta caracterstica viene a resaltar uno de los contrastes ms singulares en relacin al proceso judicial civil, pues en este ltimo impera el llamado principio dispositivo, donde el impulso procesal compete al particular interesado, a quien pertenecen todos los poderes de disposicin respecto a las distintas fases del proceso, incluso para concluirlo en forma anticipada Op. Cit. Pg. 397.

Sobre el debido proceso en sede administrativa. La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cules son los elementos bsicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir del voto n 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que ... el derecho de defensa garantizado por el artculo 39 de la Constitucin Poltica y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artculo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamrsele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradiccin' (...) se ha sintetizado as: a) Notificacin al interesado del carcter y fines del procedimiento; b) derecho de ser odo, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegacin, lo que incluye necesariamente el acceso a la informacin y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestin de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, tcnicos y otras personas calificadas; d) notificacin adecuada de la decisin que dicta la administracin y de los motivos en que se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisin dictada. "... el derecho de defensa resguardado en el artculo 39 ibdem, no slo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino tambin para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administracin pblica;.... Es claro que los

elementos bsicos del procedimiento administrativo rigen por igual para todas las partes interesadas en l, ya que todas tienen un inters legtimo en el resultado de los trmites. Adems, todas deben tener participacin equilibrada y equitativa en las diversas etapas, colaborando de buena fe en el descubrimiento de la verdad real de los hechos y en la valoracin de los principios jurdicos involucrados, sobre lo cual fundamentar la Administracin su acto final decisorio... 33 Consecuentemente, una vez iniciado un procedimiento administrativo sancionador, ya sea por denuncia de un tercero o de oficio por la Administracin, ambas partes estn en la obligacin de mantener una conducta clara, inequvoca y veraz durante la realizacin de cada uno de los actos que integran el procedimiento, independientemente de su finalidad: ordenacin, instruccin, o incluso terminacin, pues una de las manifestaciones propias del principio de buena fe, es precisamente la interdiccin de las conductas ambiguas, equvocas o maliciosas. El presente estudio se orienta al anlisis de las garantas comunes derivables del Derecho de la Constitucin y por ende aplicables a todo procedimiento administrativo sancionador, tratando slo incidentalmente el amplio espectro legal y reglamentario que el tema podra justificar. En ese sentido se ha llevado a cabo una cuidadosa seleccin de algunas sentencias que hemos considerado revisten especial significacin desde el vrtice de la propia Constitucin, dejndose para un estudio posterior otras que interesan slo como vicio simple de legalidad. Ello con el fin de establecer un marco comn a todos ellos, mediante la identificacin y conceptualizacin de esos principios rectores.
33 S. N 0676-97, de las 13:00 horas del 31 de enero de 1997.

Desde ese punto de vista, debemos enfatizar que el tema del derecho administrativo sancionador se torna en una materia en constante evolucin, sujeta en muchos casos al dinamismo que le logre impregnar el operador jurdico y al valor efectivo que le sean reconocidos a determinados principios del derecho pblico y del derecho de los derechos humanos, en cuanto fuentes formales y materiales del Derecho de la Constitucin, en especial de aquellos que derivan de la forma democrtica representativa de gobierno y que como tales no dependen de su receptacin formal en el ordenamiento positivo, en cuanto constituyen el fundamento de aquel y que por tanto han de tener primaca sobre las normas legales y reglamentarias.34 En cada uno de ellos se ha recurrido a la cita de doctrina nacional y extranjera- que sirve para informar el tema de inters; as como a la trascripcin y comentario de algunas sentencias de la SC, al igual que la de otros tribunales extranjeros cuya incidencia en el nuestro ha sido constatada, o al menos han servido para contrastar nuestra propia experiencia jurdica. Asimismo, al transcribir dichos precedentes, se ha procurado hacerlo de la manera ms amplia posible, a los efectos de brindar al lector la mayor cantidad de elementos para su anlisis y comprensin; no sin antes adelantar que en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, como expresa con agudeza el Profesor Alejandro NIETO, nos movemos en un mar sin orillas. Finalmente se ha optado por hacer referencia en la medida de lo posible- al Magistrado propulsor de cada una de las sentencias que sern objeto de anlisis, como medio de resaltar y reconocer sus propuestas en un mbito tan sensible para el Derecho Constitucional y sin cuyos esfuerzos intelectuales y sacrificios personales, el derecho sera incapaz de adaptarse a la realidad jurdica que pretende normar.

34 CASSAGNE, Juan Carlos. Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Edit. Abeledo Perrot, 1988.

III. correccional 35

De la potestad sancionadora disciplinaria y la

En una primera aproximacin se hace necesario establecer que las garantas del debido proceso son aplicables a todo procedimiento administrativo que tenga un fin sancionatorio del sujeto pasivo de la relacin administrativa de que se trate, careciendo de relevancia si aqul forma parte de la estructura administrativa; o si aqulla nace como consecuencia de una relacin especial que as lo vincule a ella. La diferenciacin entre ambas potestades es puesta de manifiesto por un amplio sector de la doctrina, para quienes en el primer caso ha de hablarse de potestad sancionatoria disciplinaria y para el segundo de potestad sancionadora correccional, segn sea que los destinatarios sean servidores pblicos o particulares36. ESCOLA precisa dichos conceptos de la siguiente manera: La potestad sancionadora disciplinaria es interna de la administracin... La potestad sancionatoria correctiva, en cambio, es externa de la administracin pblica, puesto que se ejerce respecto de todas las personas, en tanto y en cuanto stas incurran en violacin o desconocimiento de las rdenes y mandatos que a su respecto dicte la administracin.37 Tal es el tratamiento que da el artculo 308 de la LGAP -y que se impone como lgica consecuencia de su carcter de derecho
35 La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresin de una obligacin administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la funcin pblica. S. 5594-94 (Magistrado Mora Mora). 36 OSSA ARBELEZ, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Edit. Legis, 2000, Pg. 127. 37 ESCOLA, Hctor. Compendio de Derecho Administrativo, Volumen I, Edit. Depalma, 1984, Pg. 208.

fundamental- en beneficio de todo individuo (funcionario o no), presupuesto esencial para el ejercicio del poder punitivo del Estado (lus puniendi), lo cual exige un determinado grado de asimilacin de aquellas garantas al mbito administrativo. La SC acogi dicha doctrina en la S. 1264-95, precisando: Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administracin Pblica en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las rdenes o mandatos de la Administracin Pblica, es decir, a las acciones u omisiones antijurdicas de los individuos, sean o no agentes pblicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes pblicos a sus deberes jurdicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario En consecuencia, pese a las diferencias existentes entre ambas potestades (potestad sancionadora correccional y potestad disciplinaria), las garantas que describiremos tienen plena aplicacin en uno u otro caso, como lo ha sealado la propia SC, al indicar que el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada rgimen, todos los mbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser vaciados de contenido para ninguno de ellos.38
38 Potestad sancionatoria administrativa y potestad disciplinaria. ... Como fue esbozado lneas atrs, la potestad sancionatoria de la Administracin

aparece como una manifestacin del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y especficas acciones aparecen reguladas ordinariamente en un captulo particular de leyes especiales o de intervencin sectorial, en atencin al inters pblico que para el Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez legitima la accin represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano. As, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares obligacin de someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como ya ha sealado la Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que su ejercicio debe someterse al cumplimiento de determinados requisitos que el Estado puede establecer tomando en consideracin intereses de rango superior. As, los administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o rgimen especial que la legislacin haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se encuentran por este hecho bajo una relacin especial de sujecin o de poder frente al Estado. En cambio, la potestad disciplinaria o correctiva se entiende como aquella que ejerce el Estado sobre los sujetos ligados a una relacin especial de poder, cuyo ejemplo ms claro son los funcionarios pblicos, pero tambin se presenta en el caso de los profesionales liberales sometidos a los colegios profesionales que poseen carcter de corporacin de derecho pblico no estatal, o bien sobre los usuarios de determinados servicios pblicos. La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los funcionarios, se desarrolla en el interior de la relacin de servicio, y aparece como garanta del cumplimiento de sus deberes, con sanciones que inciden sobre sus derechos, potestad que siempre ha estado vinculada y justificada en trminos sustanciales como un instrumento para la eficacia del principio de jerarqua. Tal como ha ocurrido en otros pases, el ordenamiento jurdico nacional ha evolucionado hacia la consagracin plena de un sistema garantsta para el funcionario frente a las eventuales arbitrariedades que pueden producirse en el ejercicio de esta potestad, con la generalizacin de un procedimiento administrativo sancionador, que para el caso de las sanciones de suspensin y destitucin, consiste en el obligatorio acatamiento del procedimiento ordinario contemplado en los artculos 308 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica. En este sentido, se observa tambin en este campo la incursin de los principios informadores del derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de la sancin o la gravedad de la falta, todo lo cual ha reducido considerablemente la discrecionalidad con que se manejaba antes la responsabilidad disciplinaria. Por ello es preciso colocar en su justa dimensin las consideraciones doctrinarias invocadas por ..., en cuanto al principio de legalidad penal expresado en el aforismo latino nullum crime, nulla poena sine lege, pues an en el campo de las sanciones disciplinarias, la flexibilidad en la apreciacin de las conductas no puede dar lugar a la arbitrariedad, situacin que eventualmente podra tratar de

Solucin que hoy ha de entenderse consecuencia de la interpretacin armnica de los artculos 8 y 9 de la CADH y al valor supra legal que a dicho instrumento internacional le reconoce nuestra CP. El texto del artculo 8.1 de ese instrumento internacional, expresamente dispone: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. En ese sentido, cabe destacar la posicin asumida por la CIDH en el caso del Tribunal Constitucional (AGUIRRE ROCA, REY TERRY Y REVOREDO MARSANO VS. PER, sentencia de 31 de enero del 2001), en la cual fue contundente en afirmar que las garantas contenidas en el artculo 8.2 de la CADH, son tambin de aplicacin a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Aadi que pese a que la norma de comentario las considera como garantas judiciales, las mismas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal dirigida a la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, por lo que en todas esas reas el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal. Dice, en lo que interesa, dicha sentencia:

ampararse en una valoracin discrecional de los hechos que dan lugar a la sancin. En conclusin, el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada rgimen, todos los mbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria... S. 2000-8193 (Magistrada Castro Alpzar)

68. El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es, as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues ste no slo presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems la concesin de las gatantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin. 69. Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. 70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artculo no especifica garantas mnimas en materias que conciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en

ese tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal. An ms determinante fue ese Tribunal Internacional en el caso BAENA RICARDO Y OTROS VS PANAM (sentencia de 2 de febrero de 2001), al establecer que a la luz del DIDH, las garantas contenidas en el artculo 9 de la CADH, pese a estar dispuestas para la materia penal, son tambin de aplicacin a todo procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman parte del poder punitivo del Estado, destacndose entre dichas garantas los principios de legalidad y retroactividad, en los mismos trminos y condiciones dispuestos para la materia penal. Expresa dicha sentencia:. 106. En relacin con lo anterior, conviene analizar si el artculo 9 de la Convencin es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, adems de serlo, evidentemente, a la penal. Los trminos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta ltima. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresin del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de stas. Unas y otras implican menoscabo, privacin o alteracin de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilcita. Por lo tanto, en un sistema democrtico es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa verificacin de la efectiva existencia de la conducta ilcita. Asimismo, en aras de la seguridad jurdica es indispensable que la norma

4t

punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la accin o la omisin que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificacin de un hecho como ilcito y la fijacin de sus efectos jurdicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podran orientar su comportamiento conforme a un orden jurdico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de ste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva. Por ende, el grado de asimilacin que respecto de las garantas ptocesales muestra la norma de comentario entre el proceso penal y otros de diversa naturaleza, sugiere la extensin de aquellas al procedimiento sancionatorio administrativo en trminos paralelos en eficiencia, certeza e imparcialidad, tal y como los tendra dentro del juicio penal. Solucin que lejos de suponer una disminucin en la eficiencia de la Administracin, viene a coadyuvar a su perfeccionamiento y a la satisfaccin del inters pblico; as como en un indudable reforzamiento por la tutela de los derechos fundamentales del individuo, quien en muchas ocasiones ve disminuidas sus posibilidades de defensa debido a la dispersin normativa que muestra el sistema, lo cual pone en evidencia la necesidad de contar con un procedimiento comn o estatuto unificado que regule esa especfica manifestacin estatal y con una abierta pretensin de certeza respecto de las garantas procesales que le asisten; garantas que por tener contenido constitucional, bajo ningn supuesto seran susceptibles de ser desmejoradas sin suponer un quebrantamiento al Derecho de la Constitucin.

Tema que en todo caso debera tener una solucin interpretativa afirmativa y progresiva en favor de los derechos del individuo, conforme a los principios pro libertate y pro hom ine de amplio desarrollo en el DIDH y que la jurisprudencia constitucional no ha dudado en incorporar al DI como mtodo exegtico de acentuada importancia para el aseguramiento de las libertades pblicas y de obligado acatamiento por parte de la jurisdiccin ordinaria. Al respecto la SC ha precisado: ...e /principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro h omine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; segn el prim ero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivam ente todo lo que lim ite la lib e rta d se g n el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que ms favorezca al ser humano/39 En esa misma orientacin, cabe destacar lo dispuesto en el artculo 29 de la CADH, que es categrico en sealar:

39 S. 3173-93 (Magistrado Mora Mora). En otra de sus sentencias precis: Sin embargo, como se dijo, la misma Ley (arts. I o y 2o) obliga tambin a considerar la cuestin desde el punto de vista de los principios, tanto constitucionales como del Derecho Internacional aplicables, situacin en la que adquieren especial relevancia, tanto los valores y principios implcitos en la propia Constitucin como los generales del derecho de los Derechos Humanos, con los criterios de interpretacin recogidos por el artculo 29 de la Convencin, criterios que, entre otras cosas, integran los derechos consagrados en el texto con cualesquiera otros reconocidos: "de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados" (inc. b); o, ms abiertamente an, aquellos "otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno" (inc. c) S. 300-1990 (Magistrado Piza Escalante).

Artculo 29. Normas de Interpretacin Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Como advierte con agudeza el Prof. JIMENEZ MEZA: El Estado de Derecho es o debe ser- Estado de seguridad y de justicia, sin que uno vaya en detrimento del otro porque ambos sor* la cara y el revs de una misma estructura jurdico poltica. Y hay justicia y hay seguridad, correlativamente, como derechos fundamentales, cuando la potestad punitiva y sancionadora del Estado se rige por principios que son incuestionable patrimonio de la humanidad o de su lucha por la dignidad de la especie humana. En efecto, si bien es cierto que la dinmica penal es distinta de la administrativa no menos cierto debiera ser la inclusin efectiva y protectora de los derechos fundamentales sin acomodos oportunistas. Hay algo se insiste- que trasciende y envuelve a las concreciones punitivas y

administrativas, sea el conjunto normativo y de principios baluartes para la defensa de los derechos humanos.40

40 JIMNEZ MEZA, Manrique, Justicia Administrativa, Corporacin JIME S.A. 1997, Pg. 56.

Constitucional

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CAPTULO SETIMO PROHIBICIN DE PENAS PERPETUAS

La prohibicin de imponer penas perpetuas se encuentra expresamente recogida en el artculo 40 de la CP para la materia penal, principio que extendi pacficamente la jurisprudencia constitucional al mbito sancionatorio adfriinistrativo. As expresamente lo reconoci al declarar la inconstitucionalidad del artculo 140 de la anterior LOPJ, reiterado posteriormente al pronunciar la inconstitucionalidad de diversas normas de LON: Para la Sala la inconstitucionalidad de las normas impugnadas resulta evidente, en cuanto violan frontalmente el principio consagrado en el artculo 40 de la Constitucin Poltica. En efecto, ese texto expresamente incluye la frase ni a penas perpetuas5 que no exista en la Constitucin de 7 de diciembre de 1871, que al no contener una norma equivalente, permita que por ejemplo, en materia penal, se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante. El caso en examen no ofrece resistencia alguna, puesto que se trata de un enfrentamiento vidente con la garanta constitucional, que obliga a declarar su supremaca y preeminencia y la consecuente anulacin y desaplicacin de las que resulten en conflicto con ella, con efectos declarativos y retroactivos a la fecha de entrada en vigencia de la actual Constitucin Politica...5,314

314 S. 3133-92 (Magistrado Sancho Gonzlez), reiterada posteriormente en S. 4100-1994.

CAPTULO OCTAVO EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA

CAPTULO OCTAVO EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA

Expresamente previsto para la materia penal, el principio se encuentra recogido en el artculo 39 de la CP, el cual dispone, en lo conducente, que a nadie se har sufrir pena, sino por delito... sancionado con ley anterior, y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad. De esta manera nuestro texto constitucional consagr el principio bsico de que las leyes rigen para el futuro, principio tambin protegido por el artculo 34 de la Carta Poltica, al establecer que a ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurdicas consolidadas. Por su parte, la CADH dispone en el artculo 9, que Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Sin duda, el fundamento de dicho principio se asienta en la seguridad jurdica, que enerva la potestad de castigar una conducta que al momento de materializarse era lcita. Sea que no cabe sancionar a

quien actu con base en la legalidad vigente. El principio se remonta al Iluminismo jurdico y se recoge en postulado JSul/um crimen nulla poena sine leg\ en el que el concepto de lege se entendi siempre como /ege previd\ considerndosele como uno de los postulados ideolgicos del Estado de Derecho y por ende una conquista irrenunciable del proceso racionalizador de los sistemas jurdicos el que sus normas establezcan siempre consecuencias jurdicas ante y no expostfacto .315 Su aplicacin al derecho administrativo sancionador, al menos desde nuestro punto de vista, no plantea duda alguna, tanto por formar parte del genrico ius puniendi del Estado, como por el hecho de que quebrar la regla supondra una vulneracin al principio de legalidad, que como ha precisado la CIDH en las sentencias citadas, tambin resulta extensible al mbito sancionador administrativo. PREZ LUN O es categrico en el tema, al afirmar: En el Estado social de Derecho, como regla, la irretroactividad mantiene ntegra su funcin de garanta cvica de la necesidad de conocimiento previo de las consecuencias jurdicas de los comportamientos. Esta garanta es de especial aplicacin en la esfera de las disposiciones sancionadoras, pues si se admitiera para ella la retroactividad, se vulnerara abiertamente el principio de legalidad penal.316 Sin duda, el tema reviste matizaciones de especial importancia para el derecho sancionador administrativo, tanto en la fase aplicativa de la norma, como en la de produccin de la misma, pudiendo llegar a suponer en ambos casos una vulneracin directa al Derecho de la Constitucin, impugnable segn sea el vicio de que se trate- por cualquiera de las vas dispuestas en el ordenamiento: el recurso de amparo o la accin de inconstitucionalidad.

3.5 PREZ LUO, Antonio Enrique, La Seguridad Jurdica, Edit. Ariel, 1994, Pg. 124. 3.6 PREZ LUO, Op Cit., Pg. 126.

Partiendo de la plena aplicacin del principio al mbito sancionador, del propio artculo 34 Constitucional surge otro problema de no menos relevancia, referido a la aplicacin de la nueva norma in bonam partem. Es decir, lo que prohbe la norma fundamental es la aplicacin retroactiva en perjuicio, no en beneficio del sujeto sancionado o en proceso de serlo. A tal fenmeno se le conoce con el nombre del principio de la aplicacin de la ley ms benigna y que al menos en el mbito penal, la jurisprudencia a mostrado una progresiva evolucin. Sobre la base de las normas de la Carta Fundamental antes citadas y haciendo suyos los argumentos expuestos por la Sala Tercera de la CSJ317, la SC concluye en un primer momento que el principio de la aplicacin de la ley penal ms benigna no tiene contenido constitucional, razonando su sentencia de la siguiente manera: ... nuestra Constitucin no prohbe la aplicacin retroactiva de una ley posterior, cuando ello pueda resultar favorable al reo. Pero esta falta de prohibicin no se traduce en una obligacin de aplicar, en todos los casos, la ley posterior ms favorable. Lo que nuestra Constitucin prohbe, eso s, es la aplicacin retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, de sus derechos patrimoniales o de situaciones jurdicas consolidadas, pero esa norma no establece que las leyes posteriores deben aplicarse retroactivamente cuando resulten ms favorables para las personas...En realidad en materia penal quien s establece una aplicacin obligatoria y necesaria

317 S. 416-A-93 de las diez horas cincuenta minutos del treinta de setiembre de mil novecientos noventa y tres.

de la ley posterior ms favorable (retroactvidad obligatoria) es el Cdigo Penal, al disponer en el artculo 12 que si con posterioridad a la comisin de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aqul se regir por la que sea ms favorable al reo, en el caso particular que se juzgue. Sin embargo, tratndose de una excepcin prevista en una ley, otra podra perfectamente disponer lo contrario, y sealar casos en los cuales no habra de ser obligatoria la aplicacin de una supuesta ley posterior ms favorable, en el evento de que las modificaciones a la cuanta se calificaran como ley posterior ms favorable, cosa esta ltima que tambin ponemos en duda.318 Sin embargo, en sentencias posteriores de los aos 1998 y 2001, cambia de posicin argumentativa, sealando expresamente que el principio de aplicacin de la ley ms favorable, es parte integrante de la garanta del debido proceso, y por consiguiente, parmetro del juicio de constitucionalidad. Dijo al respecto: ...En definitiva, considera esta Sala que la aplicacin de la ley penal ms favorable s forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe
318 S. 3929-95 (Magistrado Castro Bolaos). Aade en dicha sentencia: En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema Argentina que tiene una norma constitucional prcticamente idntica a la nuestra, sealando que el principio de ley ms benigna no tiene jerarqua constitucional no obstante el trascendente papel que juega dentro del derecho penal (fallos t.293 p. 522; t.253 p. 93;t.211 p. 1657. Criterio compartido por Zafaroni en Tratado de Derecho Penal, Tomo Primero General y Rodrguez Devesa, Derecho Penal, Parte General). La Sala comparte y hace suyos los argumentos contenidos en la citada sentencia por ser claros y ajustados a derecho, y por ello procede declarar sin lugar la accin en cuanto a este extremo.

necesariamente optar por la norma que prevea la sancin menos grave o si es del caso, por la que despenaliza la conducta 319 Si bien es cierto en dichas sentencias la SC circunscribe el tema a la materia penal, recordemos lo indicado por la CIDH, al afirmar que: las sanciones administrativas son, como las penales, una expresin del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de stas. Unas y otras implican menoscabo, privacin o alteracin de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilcita. Por lo tanto, en un sistema democrtico es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa verificacin de la efectiva existencia de la conducta ilcita.320 Siguiendo esa misma lnea argumentativa, consideramos que dicho principio tambin es de aplicacin a la materia sancionatoria administrativa, no slo por razones de justicia y de tutela efectiva, sino tambin por el desarrollo que a nivel del DIDH, ha venido perfilando la CIDH en su jurisprudencia y a la. cual la jurisdiccin domstica deber ajustarse, so pena de generar un quebranto entre el orden
319 S. 98-00821. En igual sentido, la S. 5726-01.

320 CIDH. Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2. de febrero de 2001. De igual forma se refiere en caso Aguirre Roca y Otros vrs Per, sentencia del 31 de enero de 2001: 68. El respeto a los derechos humanos constituye un lmite a la actividad estatal, lo cual vale para todo rgano o funcionario que se encuentre en una situacin de poder, en razn de su carcter oficial, respecto de las dems personas. Es, as, ilcita, toda forma de ejercicio del poder pblico que viole los derechos reconocidos por la Convencin. Esto es an ms importante cuando el Estado ejerce su poder sandonatorio, pues ste no slo presupone la actuacin de las autoridades con un total apego al orden jurdico, sino implica adems la concesin de las garantas mnimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdiccin, bajo las exigencias establecidas en la Convencin.

interno y el sistema interamericano de proteccin. En ese sentido, la respuesta que cabra esperar para el derecho administrativo sancionador, deber ser el mismo que para la jurisdiccin penal, tal y como lo ha resuelto la Sala Tercera de la CSJ, al sealar: En el artculo 9 de esta Convencin se aprecia que nadie puede ser sancionado en sede penal si la conducta no haba sido definida previatpente como delito. Se agrega que no es posible imponer una sancin ms grave que la vigente al momento en que se comete el ilcito. Adems, se prev la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal, cuando el nuevo texto legal -emitido luego de que se cometi el delito- contemple una pena ms leve, de lo cual ha de beneficiarse el delincuente. Asimismo, en el artculo 15 inciso 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se regula la materia casi de idntica forma a como lo hace la Convencin. As, se indica que ninguna persona puede ser condenada por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueren constitutivos de delito. Se prohbe imponer una pena ms grave que la aplicable al momento de comisin del ilcito. Tambin se habla de la posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal, si con posterioridad al momento en que se cometi el delito, se dicta un nuevo texto leg al en el que se contem pla una p en a m s leve. Como se puede apreciar, los casos en que el derecho internacional de los derechos humanos permite la aplicacin retroactiva de la ley penal estn referidos a supuestos en que ha determinarse la adecuacin de una conducta a una figura delictiva, pues slo en relacin con ese problema es posible discutir si se tiene por

configurado un delito o la pena aplicable al mismo. Lo anterior permite afirmar que la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal cuando sta sea ms favorable al reo no est referida a disposiciones procesales, sino a las sustanciales321 En todo caso, consideramos que el tema objeto de comentario qued resuelto en forma definitiva por la CIDH en el caso Canese vrs Paraguay (Sentencia de 31 de agosto de 2004), precedente en el que en forma contundente se afirma que el principio de la ley ms favorable, es de plena aplicacin al derecho sancionador administrativo. Dice, en lo que interesa, dicha sentencia: 176. Asimismo, este Tribunalha interpretado que los principios de legalidad y de irretroactividad de la norma desfavorable son aplicables no slo al mbito penal, sino que, adems, su alcance se extiende a la materia sancionatoria administrativa. 177. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo. 178. Por su parte, el principio de la retroactividad de la ley penal ms favorable se encuentra contemplado en el artculo 9 in fin e de la Convencin, al indicar que si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el condenado se beneficiar de ello. Dicha norma
Sala Tercera de la CSJ, S. 115-04.

debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de la persona humana, as como mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos Aade igualmente que: c < 181. Es preciso recordar que la Corte en diversas ocasiones ha aplicado el principio de la norma ms favorable para interpretar la Convencin Americana, de manera que siempre se elija la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado. Segn lo ha establecido este Tribunal, si a una situacin son aplicables dos normas distintas, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. La SP, refirindose a la aplicacin de dicho principio al campo sancionador de los notarios pblicos, reconoci la vigencia del mencionado principio no solo como derecho del sujeto investigado, sino tambin como obligacin a cargo del operador jurdico de aplicar la norma ms benevolente: La irretroactividad de la ley, como principio, es una garanta del ordenamiento jurdico hacia las personas respecto de aquellas nuevas normas, concernientes slo a derecho de fondo, que sean integradas a la legislacin. De esa manera, las disposiciones novedosas no podrn ser aplicadas a una persona, si a raz de conductas cometidas, un derecho introducido a su patrimonio o cualquier situacin jurdica afianzada a su favor, antes de la entrada en vigencia, vendr a suponer que el empleo de la normativa posterior le significara un perjuicio, al ser ms gravosa que la imperante al

momento de tales hechos o despojarlo de lo ya adquirido o consolidado. Pero, a contrario sensu, en principio, si la nueva ley, ms bien, de ser aplicada favoreca a ese sujeto, no existe obstculo alguno para su utilizacin en el caso concreto. An ms, si se tratare de materia punitiva, (con algunas excepciones, como la materia tributaria), incluso el juzgador est obligado a aplicar esa norma ms benevolente, favoreciendo as al sujeto contra quien se pide sancin. Con esto se efectiviza el principio de la norma ms beneficiosa, en relacin con la aplicacin de las leyes en el tiempo.322 A dichos argumentos debe aadirse, aunque de manera colateral por tratarse de un problema que afecta ms bien a la denominada cosa juzgada administrativa o incluso jurisdiccional, lo preceptuado por la LJC, cuyo artculo 92,323 al normar los efectos de la sentencia constitucional anulatoria, expresamente dispone que ... tendr efecto retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio. Se trata, por ende, de una norma imperativa que adems de equiparar o conceder un trato igualitario a la sentencia anulatoria en cualquiera de dichas materias (penal y sancionatoria administrativa), suprime la posibilidad del Juez Constitucional para dimensionar los efectos de la misma. Consecuentemente, la conclusin a que nos permite arribar la norma de comentario, es que la sentencia anulatoria de una norma sancionatoria administrativa, al tener siempre efectos ex t u n c 9 \ beneficia a toda persona sancionada con base en la norma posteriormente nula, erigindose de esta manera, al igual que sucede
322

460-F-2005 de las las diez horas cincuenta minutos del treinta de junio del ao dos mil cinco.

323 ARTICULO 92. La sentencia constitucional anulatoria tendr efecto retroactivo, en todo caso, en favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o procedimiento sancionatorio.

para la materia penal, en un motivo adicional de recurso de revisin, con efectos tambin retroactivos y declarativos a la fecha de su imposicin, si de aquella resulta una reduccin de la sancin o una exclusin, exencin o limitacin de la responsabilidad.324 Y esto no slo cabe predicarlo, dada los trminos en que se encuentra redactada la norma, para los supuestos de sanciones administrativas firmes (no recurridas oportunamente ante el juez contencioso), sino tambin para procesos contenciosos administrativos en que se hubiese discutido la legalidad de aquella, aunque al proceso revista, luego de la nulidad declarada, las caractersticas de cosa juzgada formal y material.

324 Al respecto, puede consultarse la opinin jurdica vertida por la PGR nmero OJ-040-2005 del 30 de marzo del 2005.

CAPTULO NOVENO SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTJVIDAD DE LA SANCIN

CAPTULO NOVENO SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DE LA SANCIN

En el derecho comparado, ia ejecucin del acto administrativo puede llevarse a cabo de dos maneras: ya sea por los rganos jurisdiccionales o bien por la propia Administracin. Al primer sistema responden los pases anglosajones, en donde slo el juez puede compeler al obligado a su cumplimiento, una vez declarada la validez del mismo. Igual solucin concede el derecho francs, en donde la ejecucin forzosa del acto sin la autorizacin del juez competente constituye una va de hecho, no sin antes advertir la existencia de una serie de casos en ios que opera la regla contraria, situacin que ha llevado a la doctrina a plantearse cul es en realidad la regla general y cules los supuestos de excepcin. El caso espaol responde a la segunda de las soluciones apuntadas, en donde la regla general es la ejecucin del acto administrativo por la propia Administracin.325 Nuestro sistema se inscribe en la segunda de dichas soluciones, acogindose aunque parcialmente- la posicin espaola y reconocindose al acto administrativo vlido y anulable o relativamente nulo (no as al acto absolutamente nulo), las caractersticas de ejecutividad y ejecutoriedad, a partir de los cuales se parte de la presuncin de legitim id ad del mismo y con ella la consecuente potestad concedida a la Administracin para ejecutar sus propias
325 Al respecto, vase a GMEZ DE MERCADO, Francisco. Op. Cit. Pgs. 201 202
.

decisiones sin el auxilio de los tribunales. Tal es la solucin dispuesta en los artculos 169, 176 y 146 de la LGAP.326 Pese a que la ley atemper aquel privilegio con lo cual nos apartamos del espaol- an as el sistema actual contina rindiendo homenaje, parafraseando al Prof. ORTIZ ORTIZ, a la eficiencia de la Administracin, con lo cual se destruyen o en el mejor de los casos disminuyen, las garantas del particular afectado. En otras palabras, estimamos que la experiencia viene mostrando mecanismos ms elaborados y depurados por parte del poder pblico, para mostrar como legtimo o relativamente nulo, un acto que lo es de manera absoluta, a partir de lo cual se instala en los resultados favorables efectivamente logrados por ella, como si hubiese tenido derecho
326 El Prof. Eduardo Ortiz lo explicaba de la siguiente manera: Hay acuerdo doctrinal cada da ms slido sobre el hecho de que las normas de accin de la Administracin (a diferencia de sus normas de relacin) contemplan simultneamente, contra lo pregonado por el autor de la conocida dicotoma, no slo intereses pblicos sino tambin privados, de quienes esperan derivar beneficios de su observancia, por su hipottica situacin personal respecto de la potestad administrativa correspondiente. De conformidad, el proceso contencioso tiene por objeto no slo la legalidad del acto administrativo impugnado sino parejamente la lesin del inters legtimo o del derecho .subjetivo violados por el mismo, y aspira a su tutela como objetivo final. Dada esta dualidad de fines, podra admitirse la idea de que la Administracin goza de posicin igual frente al particular en punto a la solucin de sus conflictos recprocos, antes y dentro del proceso contencioso; pero no es as. El inters privado se halla sustancial y procesalmente subordinado al pblico en el Derecho Administrativo y para garantizar esa subordinacin y la plena realizacin del fin pblico, an (sic) a costa del privado, el derecho consagra dos vas especficas, a saber: el llamado privilegio del acto ejecutorio o de imperio, consistente en la posibilidad de obligar unilateralmente a otro, con inmediato efecto sobre l; y el privilegio de la ejecutoriedad del acto administrativo imperativo, consistente en la posibilidad, distinta e independiente de la anterior, de poder utilizar la coaccin directa contra el administrado o sus bienes cuando ste se rebele y no cumpla sus deberes -nacidos de ley o de acto administrativo- para con la Administracin* ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administracin Pblica, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo,,, Colegio de Abogados, 1981, Pgs 389390.

subjetivo o potestad para hacerlo. A todo lo cual ha de sumarse que el derecho administrativo no ha logrado alcanzar un sistema lo suficientemente depurado a los fines de contrarrestar tales patologas de forma eficiente como para paralizar o detener de manera oportuna la lesin a determinados derechos subjetivos o intereses legtimos. Esta situacin ha planteado la necesidad de su flexibilizacin, en especial en mbitos como el del derecho administrativo sancionador, lo cual consideramos podra deberse a dos factores que ataen directamente a un problema entre el ser y el deber ser de la institucin, como indicamos someramente en el prrafo anterior. En primer trmino, debe indicarse que la presuncin de legitimidad del acto dispuesta por el ordenamiento jurdico, no responde a la realidad que normalmente precede la actividad administrativa, habiendo mostrado la experiencia jurdica que tal premisa parte de una falsa apreciacin acerca del sometimiento de la Administracin al orden jurdico y a los principios que deben gobernar su actuacin. En tal sentido, puede ms bien partirse de lo inverso, sea que el agente desdibuja su deber de satisfacer el verdadero inters pblico que est llamado a hacer prevalecer. Como consecuencia de lo anterior, es que se llega a la necesidad de arbitrar un sistema que brinde mayor seguridad al individuo, el que vindose sujeto a un procedimiento de tal naturaleza, ve disminuidas sus posibilidades reales de obtener una tutela judicial efectiva de frente a la prerrogativa de legitimidad del acto y cuya solucin cautelar -en sede judicial- llega normalmente en forma tarda, dada la sobrecarga de trabajo a que se encuentra sometida la jurisdiccin contencioso administrativa, entre otros obstculos perifricos que en nuestro pas la impactan. Ante tales situaciones y otras que competen directamente a aquel sistema, es que el TCE ha venido atemperando la rigurosidad de los principios de autotutela administrativa y ejecutividad de los actos administrativos en materia sancionadora administrativa. En efecto,

luego de admitir la constitucionalidad de dichos principios327 328, y

327 En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensin de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnacin jurisdiccional de su denegacin y si se ejercit en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisin especfica. El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de un Tribunal y que ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester, resuelva sobre la suspensin (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface as, es lgico entender que mientras se toma aquella decisin no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administracin se habra convertido en Juez. Los obstculos insalvables a esta fiscalizacin lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24.1 de la C.E., se reinterpreten los preceptos aplicables como tambin dijimos en la STC 66/1984. Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden radicalmente suspender la ejecutividad de las decisiones de la Administracin (SSTC 238/1992 y 115/1987, fundamento jurdico 4.), que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E. si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparicin o prdida irremediable de los intereses cuya proteccin se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisin firme del proceso (STC 237/1991) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de un Tribunal y que ste resuelva sobre la suspensin (STC 148/1993, fundamento jurdico 4.) (78/1996) 328 En igual sentido se ha venido manifestando nuestra SC en diversas oportunidades, precisando al respecto: El tema de la presente consulta fue objeto de anlisis de esta Sala anteriormente, siendo que, en sentencia No.2180 de 10 de mayo de 1996, este Tribunal emiti sus consideraciones al respecto. En esa ocasin esta Sala hizo un anlisis sobre el punto, indicndose de seguido algunas de las consideraciones externadas en esa ocasin. En primer lugar, se dijo que en el Derecho Administrativo existe un principio que orienta toda la funcin pblica, cual es la ejecutoriedad y ejecutividad de los actos administrativos, en virtud del cual, su cumplimiento es obligatorio una vez que adquieren eficacia; en otras palabras, la Administracin Pblica puede ejecutar forzosamente sus actos, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial, en aras de la satisfaccin de intereses pblicos concretos. Partiendo del principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos, se puede concluir que, siempre que en la produccin y ejecucin del acto no se violenten derechos fundamentales -como lo seria la violacin al debido proceso-, sta resulta acorde con la Constitucin, es ms,

sobre la base del principio de tutela judicial efectiva que reconoce a todo ciudadano el art. 24.1 de la Constitucin de esa nacin, as como sobre el derecho a obtener proteccin cautelar, estableci que la ejecucin del acto por parte de la Administracin queda en suspenso en el momento mismo en que es ejercida una pretensin de suspensin, por lo que en tanto resuelva el rgano jurisdiccional, no puede ordenarse su ejecucin; y si as lo hiciera, el rgano administrativo se habra convertido en juez. Dijo al respecto en una de sus sentencias: Por imperativo del art 24.1 C.E. la prestacin de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el rgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensin a l sometida, su decisin pueda llevarla a cabo, lo que impide que otros rganos del Estado, sean administrativos o sean de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensin, interfirindose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y convirtiendo as en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar ste. Hasta que no se tome la decisin al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administracin, porque en tal hiptesis sta se habra convertido en Juez (STC 78/1996), pero tampoco cabe la ejecucin por otro rgano judicial distinto porque esta eventualidad impedira que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y

resulta necesaria para la Administracin a fin de que pueda cumplir con los fines pblicos que le fueron asignados (2360-1996).

como le impone el derecho fundamental (STC 76/1992)329 En otra de ellas indic: La ejecucin inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la C.E., ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparicin o prdida irremediable de los intereses cuya proteccin se pretende o incluso preju 2gar irreparablemente la decisin final del proceso causando una real indefensin. En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensin de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnacin jurisdiccional de su denegacin y si se ejercit en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisin especfica. El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de un Tribunal y que ste, con la informacin y contradiccin que resulte
329 TCE, S. 199/1998. En relacin con dicha postura, comenta BURLANDA ECHEVESTE, Jos: La conclusin que se desprende de esta Sentencia es que la solicitud de tutela cautelar en va judicial suspende automticamente la ejecutividad del acto administrativo. Mientras que el rgano jurisdiccional decide si adopta o no medidas cautelares, la Administracin debe abstenerse de ejecutar el acto, ya que si procede a la ejecucin, se estara convirtiendo en Juez, suplantando la decisin del rgano jurisdiccional que es quien, a travs del incidente cautelar, decide si el acto debe ejecutarse inmediatamente o debe suspenderse. Las Garantas Jurisdiccionales frente a la Va de Hecho de la Administracin, Edit. Instituto Vasco de Administracin Pblica, 2005, Pgs. 121-122.

menester, resuelva sobre la suspensin (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface as, es lgico entender que mientras se toma aquella decisin no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administracin se habra convertido en Juez.330 Comenta GARCA DE ENTERRA que tal posicin acarrea tres garantas fundamentales: que la utilizacin de las medidas cautelares es una necesaria contramedida con que los jueces deben contrabalancear el formidable privilegio de la autotutela por las Administraciones pblicas; que esas medidas no tienen porqu reducirse a la suspensin del acto recurrido, sino que han de ser las adecuadas para evitar la frustracin del fallo final, lo que incluye con normalidad medidas cautelares positivas... y no slo suspensivas; que, en virtud de ello, para cumplir el mandato constitucional de fiscalizacin plena, sin inmunidades de poder, de la actuacin administrativa, esa fiscalizacin implica el control previo e inmediato de la ejecutoriedad de los actos administrativos objeto del proceso331. La posicin inversa, aade, podra daar el derecho de \od o individuo a obtener tutela judicial efectiva.332
330

TCE 78/1996 Eduardo. Curso de Derecho

331 GARCA DE ENTERRIA, Administrativo, Tomo I, 2000, Pg. 529.

332 No ha faltado alguna doctrina que critica la posibilidad de diferir la eficacia del acto sancionador disciplinario. Entre ellos LAFUENTE BENACHES, para quien no es posible discriminar, en primer trmino, entre los distintos actos administrativos... sin que pueda considerarse que siempre los actos de naturaleza san donadora irroguen mayores perjuicios que otros de contenido diferente, como puede ser, por ejemplo, un acto de expropiacin forzosa; y en segundo lugar, porque debajo de ese trato de favor respecto a los actos sancionadores late exclusivamente la desconfianza hacia los titulares del poder administrativo del Estado. El Rgimen Disciplinario de los funcionarios pblicos de la administracin del Estado, Edit. Tirant lo Blanch, 1996, Pgs. 136-137

Coincidente con dicha posicin, expresa RODRGUEZ ARANA: Un logro decisivo en esta lucha por reducir a la ejecutividad a sus justos lmites es la valiente doctrina sostenida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo en materia de ejecutividad de actos administrativos sancionadores impuestos a funcionarios pblicos: las sanciones administrativas no se pueden ejecutar si no son firm es..., ya que parece que la solucin contraria conculcara claramente el derecho a la tutela efectiva.. 333 La posicin a que hemos aludido, a nuestro criterio, tiene una doble vertiente de aplicacin, en cuanto a sanciones administrativas se refiere: a) en el procedimiento administrativo e s t r ic t o s e n su; y b) en el proceso jurisdiccional, una vez residenciado el acto final ante el Juez de lo Contencioso Administrativo. En el primero de los casos, la posicin aboga, conforme al principio de tutela efectiva, que el acto administrativo sancionatorio no puede ser ejecutado (ejecutoriedad) hasta tanto el mismo no haya adquirido firmeza, es decir, una vez que se hayan agotado todas las instancias ante la propia Administracin. Esta posicin supondra reconocer una excepcin a la regla contenida en el artculo 148 de la LGAP334, debindose de esa manera asignar efecto suspensivo al recurso cuando de sanciones administrativas se trate.335

333 RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Jaime, La suspensin del acto administrativo (en va de recurso), Edit. Montecorvo S.A., 1986, Pg. 184. Artculo 148.- Los recursos administrativos no tendrn efecto suspensivo de la ejecucin, pero el servidor que dict el acto, su superior jerrquico o la autoridad que decide el recurso, podrn suspender la ejecucin cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difcil reparacin.
334

335 La LRJAPE, previo esa excepcin, cuando al regular lo concerniente a los Principios del Procedimiento Sancionador, puntualiz: 138.3 La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa..

Incluso, cabra anticipar de dicho precepto una eventual inconstitucionalidad de la norma, dado que si al derecho administrativo sancionador le son aplicables las mismas garantas o principios del derecho penal, es plausible entender que la ejecucin de una sancin administrativa con anterioridad a que la misma adquiriera firmeza, conllevara a una vulneracin del principio de inocencia. Y en el mbito jurisdiccional, supondra, al menos, partir de la inejecucin del acto hasta tanto el Juez de lo Contencioso Administrativo no habilite el ejercicio de la prerrogativa, ya sea con motivo de un incidente de suspensin denegado; o hasta tanto no se dicte resolucin final firme en cuanto a la legalidad o no de la sancin, de haberse acogido la pretensin suspensiva.336 Por lo que se refiere a las sanciones tributarias para cierre de negocios, nuestro sistema normativo acogi la propuesta que hemos venido comentando, al afirmar que si el contribuyente demuestra la presentacin del incidente de suspensin ante la autoridad competente, la Administracin Tributaria se encuentra inhabilitada para ejecutar la sancin, hasta tanto no adquiera firmeza la resolucin judicial denegatoria de la solicitud cautelar. As expresamente lo recoge el artculo 19 del DE 28926-H del 22 de setiembre del 2000, RCN: .. de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 150 del Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios, en los casos en que el contribuyente demuestre haber presentado ante el Organo Judicial competente, el incidente de suspensin del acto administrativo, dentro de los treinta das hbiles siguientes a la notificacin que agota la va administrativa, la Administracin Tributaria no ejecutar el cierre del negocio hasta que se resuelva el incidente de suspensin del acto administrativo, por parte el Organo Judicial competente. Es deber del contribuyente demostrar a la Administracin Tributaria el haber presentado el incidente de suspensin correspondiente, so pena que se
336 Sobre el tema, puede consultarse a BOQUERA OLTVER, Jos Mara, Estudios sobre el acto administrativo, Edit. Civitas, 1988, Pgs. 295 y ss.

proceda al cierre respectivo, sin responsabilidad para la Administracin Tributaria/5 Sin duda, la norma marca una pauta de trascendental importancia, avocndose en forma decidida a la tutela de las garantas a que hemos hecho referencia: tutela judicial efectiva y presuncin de inocencia. La consecuencia inmediata que de ello se deriva, es que la sola formulacin de la solicitud suspensiva ante el Juez competente, enerva de forma inmediata la ejecutoriedad del acto administrativo, siendo por tanto su ejecucin anticipada, constitutiva de una va de hecho administrativa.337 Ya hemos apuntado con anterioridad sobre las graves implicaciones que normalmente se desprenden de la ejecucin de una sancin administrativa para el sujeto involucrado, al punto de que los efectos que de ella se desencadenan, afecta todas las reas de su vida: familiar, social, econmica, moral, psicolgica, etc. Por su parte, el principio de auto tutela, en los trminos que lo reconoce nuestra legislacin338, supone la inmediata ejecucin del acto vlido y anulable o relativamente nulo, una vez que el mismo haya adquirido eficacia, lo
La S. de la SC nmero 2000-10725 de las nueve horas con treinta y siete minutos del primero de diciembre del dos mil, permite derivar que la ejecucin administrativa de un acto recurrido, al cual el ordenamiento jurdico le concede efecto suspensivo, puede ser considerado como una va de hecho administrativa atacable por el mecanismo dispuesto en el artculo 357 de la LGAP. 338 Artculo 146.- 1. La Administracin tendr potestad de ejecutar por s, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, vlidos o anulables, an contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar. 2. El empleo de los medios de ejecucin administrativa se har sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurra el administrado por su rebelda. 3. No proceder la ejecucin administrativa de los actos ineficaces o absolutamente nulos y la misma, de darse, producir responsabilidad penal del servidor que la haya ordenado, sin perjuicio de las otras resultantes. 4. La ejecucin en estas circunstancias se reputar como abuso de poder.

que en la prctica lleva a que una eventual suspensin judicial de los efectos del acto resulte tarda, cuando ya el mismo ha iniciado surtir efectos en perjuicio de los derechos y libertades del individuo. Sin dejar de lado que lo propio sera la introduccin de una reforma legislativa destinada a atemperar dichas situaciones de injusticia, concediendo efecto suspensivo a la ejecucin del acto cuando existan recursos administrativos pendientes o hasta tanto no se haya resuelto una medida cautelar que en tal sentido formule el sujeto afectado, consideramos que tratndose del juez contencioso administrativo, ste tiene amplias facultades para mitigar esos efectos devastadores sobre el sujeto afectado con la sancin.339 En efecto, mediante este tipo de tutela cautelar se podra lograr un efecto similar al que ha llegado la jurisprudencia espaola, con las consiguientes efectos positivos que tal posicin trae aparejadas. Adems, se introducira en forma pretoriana una institucin que fortalecera la tutela cautelar en manos del juez de lo contencioso, abrindose adems un remedio procesal frente a una lenta justicia administrativa, que adems resulta reticente, o ms bien temerosa, de estimar solicitudes cautelares p r im a f a c i e de suspensin del acto.340
339 Sobre el particular, puede verse el artculo 242 del Cdigo Procesal Civil: Facultades del jue2 . Adems de los procedimientos cautelares especficos, el juez podr determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesin grave y de difcil reparacin. Para evitar el dao, el juez podr autorizar o prohibir la prctica de determinados actos, ordenar el depsito de bienes o imponer el otorgamiento de una caucin. 340 El Prof. Gonzlez Camacho lo ha. puesto de manifiesto de la siguiente manera: Bueno, atiende a una circunstancia muy nuestra, atiende a que nuestros jueces prefieren y acostumbran que se les gue especficamente en el hacer jurisdiccional, en la (sic) hacer procesal. Y con frmulas muy genricas al estilo germnico, por ejemplo, en donde normalmente hay una gran explotacin de una sola frase, hay una gran productividad, una gran evolucin, nuestro juez latinoamericano no. Nuestro juez latinoamericano normalmente es temeroso, an ante la disposicin expresa de la norma, hay que guiarlo y algunas veces

Resta nicamente sealar que nuestra legislacin positiva pretendi atemperar el principio de autotutela con la entrada en vigencia de la LJC 341, al disponerse en su artculo 41 que la suspensin del acto en va de amparo constitucional operara de pleno derecho (uo p e J e g 7 ), sea con la sola interposicin del mismo, y que la continuidad de la ejecucin solo sera posible en el caso en que dicha Sala as lo dispusiera y por los motivos que indica esa misma norma. Solucin que la prctica y la costumbre judicial se encarg de marginar, pese a la importancia que en nuestro criterio el nuevo tratamiento representaba.

bien guiarlo, por eso tambin hemos dicho que este proyecto necesita, desde luego, de muchas aristas (Asamblea Legislativa, Acta de Subcomisin nmero 2, Cdigo Procesal Contencioso Administrativo, octubre 2004). 3 4 1 ARTICULO 41. La interposicin del amparo no suspender los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero s la aplicacin de aquellas al recurrente, as como la de los actos concretos impugnados. Sin embargo, en casos de excepcional gravedad la Sala podr disponer la ejecucin o la continuidad de la ejecucin, a solicitud de la Administracin de la que dependa el funcionario u rgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensin cause o amenace causar daos o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses pblicos, mayores que los que la ejecucin causara al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para proteger los derechos o libertades de este ltimo y no hacer ilusorio el efecto de una eventual resolucin del recurso a su favor. La suspensin operar de pleno derecho, y se notificar sin demora al rgano o servidor contra quien se dirige el amparo, por la va ms expedita posible.

CottcCusiones

Ante la ausencia de una norma en la CF que de forma expresa reconozca la aplicacin extensiva de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, se hace necesario introducir una reforma parcial al artculo 39 de nuestra CP, con el propsito de llenar el vaco existente. Esta permitir, a partir de la norma fundamental, no slo la reestructuracin del ordenamiento jurdico derivado, sino tambin una orientacin clara de la jurisprudencia constitucional, que como hemos expuesto, carece de una slida lnea interpretativa en el tema o falta de vocacin de permanencia en sus precedentes. En tanto la citada reforma no se materialice, entendemos al igual que lo sostuvo la SC en otros precedentes- que en nuestro sistema dicha potestad se deriva del artculo 39 de la Carta Fundamental, dado que el poder sancionador conforma una parte integrante e indisoluble del genrico ius puniendi estatal. Por lo que la leg itim id ad de la actividad sancionadora encuentra sustento al propio nivel de la norma primaria. De ah que las diferencias existentes entre la potestad penal y la sancionadora administrativa, slo permiten adaptaciones funcionales, no derogaciones substanciales.
D e esta manera, se armonizara el D I con el sistema de proteccin interamericano de lo s derechos humanos y la jurisprudencia de la C ID H , rgano que en el caso BA E N A R IC A R D O Y O TRO S VS PAN AM (sentencia de 2 de febrero de 2001), estableci que a la luz del D ID H , las garantas contenidas en el artculo 9 de la C A D H , pese a estar dispuestas para la m ateria penal, son tam bin de aplicacin a todo procedim iento sancionatorio adm inistrativo, en cuanto estas form an parte del poder punitivo del Estado, destacndose entre dichas garantas los principios de legalidad y retroactividad de la norm a favorable, en los m ism os trm inos y

condiciones dispuestos para la m ateria penal. En ese sentido, no cabe claudicar, como parte integrante del principio de legalidad, en el tem a de la reserva de ley en m ateria sancionadora adm inistrativa y m ucho m enos en la posibilidad de que puedan otorgarse potestades en blanco, om nicom prensivas de cualquier conducta im aginable.

En un Estado de Derecho, es indispensable que el ciudadano pueda actuar con la necesaria seguridad jurdica y para ello, en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, sea hace impostergable la instrumentalizacin de un derecho comn administrativo sancionador, ya sea mediante una reforma a la LGAP o la aprobacin de cuerpo jurdico autnomo, que incorpore dentro de sus garantas los principios propios del derecho penal, entre ellos: culpabilidad, legalidad, reserva de ley, non bis in idem, irretroactividad y aplicacin de la ley ms benigna. Asimismo se hace indispensable la incorporacin del principio de proporcionalidad en las sanciones; de confianza legtima y buena fe en el procedimiento administrativo; de sujecin de las medidas cautelares al principio de legalidad y de la necesaria habilitacin legal para ordenar cautelares pre-procedimentales. De esta forma se dara un paso importante en el control de la actividad pblica, potenciando mayores controles en el ejercicio de los poderes a ella confiados. Finalmente, se torna forzoso atemperar los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo en materia sancionadora administrativa, de tal forma que los recursos ordinarios en sede administrativo, o incluso la formulacin de un incidente de suspensin del acto, puedan enervar la ejecucin del acto hasta tanto no hayan sido resueltos los recursos correspondientes, o el juez contencioso haya denegado por resolucin firme- la solicitud suspensiva.

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Dedicatoria Agradecimientos Presentacin Abreviaturas Prlogo

NDICE
CAPTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES
I. Prembulo .......................................................................................... 3 II. Justificacin del tema.................................................................... 10 III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la Correccional.........................................................*................................ 23

CAPTULO SEGUNDO LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN

.A n teced en tes.....................................................................35

II. Aplicacin de los principios del derecho penal a derecho administrativo sancionador..............................................43

III. proceso:

Principios que involucran la garanta del debido 60

A- Derecho de audiencia y defensa:............................................................ 61 i) Los principios de intimacin e imputacin:.................................... 79 ii) El derecho a una resolucin debidamente considerada:.............85 ii) El principio de culpabilidad y la presuncin de inocencia:.......100 iv) El derecho a la no autoincriminacin:.......................................... 107 v) El principio non bis in dem\ ........................................................... 115 i) El principio de no reforma en perjuicio (reformatio inpeius) ........132 vii) El principio de que no hay nulidad sin verdadero perjuicio: p as de nullit sansgrief* y el principio de conservacin del acto......................................................................................................... 137 iii) El principio de imparcialidad........................................................... 143 IV.- El secreto de las investigaciones y la proteccin a la im agen en el procedim iento adm inistrativo.............................149

CAPTULO TERCERO LA RESERVA DE LEY EN MATERIA SANCIONADORA ADMINISTRATIVA

........................... ............................... 159

CAPTULO CUARTO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

I. El principio de proporcionalidad: Necesaria adecuacin entre la infraccin y la sancin............................................................. 199 II. Proporcionalidad y medidas cautelares en el procedi miento administrativo sancionatorio:.................................................. ......213

CAPTULO QUINTO LA PROTECCIN DE LA CONFIANZA LEGTIMA, LA LEALTAD Y LA BUENA FE, EN RELACIN CON LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN
I. Origen y conceptualizacin............................................ ....................229 II. Su aplicacin a la actividad administrativa................ .....................231 III. Reconocimiento del principio como parmetro de constitucionalidad............................................................ ..........; .........235 IV. Aplicabilidad del principio en el derecho administrativo sancionador........................................................................ ...................237

CAPTULO SEXTO EL PRINCIPIO DE PRESCRIPCIN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS

............................................................ 249

CAPTULO SETIMO . PROHIBICIN DE PENAS PERPETUAS

............................................................ 259

CAPTULO OCTAVO EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA

............................................................263

CAPTULO NOVENO SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DE LA SANCIN
...........................................................275

Conclusiones........................................................................................................287
Bibliografa........................................................................................................ 289 Indice........................................................................................................ .........301

VARESTRA 297-6065 / 828-8840