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I NTRODUCCiN
SOBRE LA ACCiN TPI CA CONSTITUTIVA
DEL DELITO DE INSOLVENCIA FRAUDULENTA
MARIO H ERNN LAI"ORTA
Nuestro ordenamiento punitivo. en su cat61ogo de l os delitos que tutelan la propie-
dad. contiene algunas normas que se dirigen directamente a evitar su afectacin median-
tI:: l a insol vencia.
Puntualmente. en el Captul o V del Cdi go Penal el legisl ador ha incluido una serie
de reglas que recepk'1n las conductas punibles de aquellos deudores que, partiendo de una
situacin de incapacidad patrimonial, defraudan ciertas expectativas sociales que recaen
sobre ellos, afectando as al patrimonio ajeno.
Una de estas fi guras. comnmente denominada "i nsolvencia fraudulenta" -que es
de la que me ocupar en este trabajo- recepta la conducta de aquel que frustra lotal o
parcialmente el cumplimi ento de obli gaciones ci vi les a travs de ciertas modalidades
expresadas en l a norma.
As. entonces. intenlar aqu delimitar qu comportamientos debe el sujeto abstener-
se de reali zar bajo la consecuencia de ser responsabili zado pcnalmente por este delito,
teniendo en cuenta, especialmente, que existe un conocido lmite interpretativo. infran-
queable. que es proscripcin a la posibilidad de recibi r una consecuenci a penal funda-
mentada slo en una obligacin impaga 2.
Se supone que el Derecho penal debe ser fiel a su propia condi cin de fragmentari oJ,
razn por la cual l a tutela del patrimonio de los acreedores frente a la insol vencia del
individuo debera ser abarcada, en primer lugar, por Ol ras instancias jurdi cas que tengan
como al guna de sus finalidades este aspecto. As. es l gico que. frente a un patrimonio
incapaz de enFrentar las obligaciones. lo normal sea que antecedan a la imputacin de-
lictiva las insti tuciones que el derecho oFrece como mecani smos para resolver l os incon-
venientes derivados de un patrimoni o inhbil, tales como el concurso preventivo o el
acuerdo preventi vo extrajudicial, soluci ones que han sido. adems, corri entes en nuestro
pas frente a la crisis cconmico-financicra del ao 2001 .
I Art. 179.2. Cdigo Penal.
2 Art. 7.7, C.A.D. H . y arlo 11. P.I.D.C.P.
J MIR PuIG. Santiago, Derecho pella/. Parte Genera/. 6 ~ ed., Reppcrtor, Barcelona. 4/47-49.
382 M ARIO H . L\PORTA
gen de esta apreciacin creo, intuitivamente. que Jos ca'IDS de insol vencia punible suelen darse
lcm(XJral meme en pocas ms cercanas al resultado ( frustraci n) que al inicio del proceso. Lo
cierto es que, nos guste o no, desde que existe un proceso hasta que se frustra el cumplimien"lO
de la obligacin que de all surge, puede imputarse el resultado a algn cOIll {X>rtamicnlo del
que opera antijurdicarncntc sobre su patrimoni o. Y esto es demasiado liem(XJ.
Paro determinar entonces el lapso del delito. habr que detenerse en los dos ext remos
temporales que conforman el rango temporal del com!X)rlamicnto tpi co. Por un l ado.
principalmente. habr que di lucidar a qu se refiere la ley cuando habla de proceso -hito
de inici o-o lo que conll eva una segunda cuestin. que consiste en saber si este dato est
incluido en e/tipo de injusto o fucnl de l y, por ende, de lo que se debe imputar conoci do
(dol o). Siguiendo este nlzonumiento. entonces, tendremos que plantearnos, asimismo. si
l a sentenci a que dt!cide la suerte de ese proceso debe ser entendida corno una condici n
objeti va de punihil idad o como un el emento del tipo, decisi n que. ajuicio de la doctrina
que as se lo plantea. dirime varias cuesti ones, como, por ej emplo, si debe ser o no ahar
cada por el dolo; cundo se consuma el delito (y por ende cu. ndo debe determinarse el
dies a qua de la prescripcin); si es posible si n ella la tentativa y la parti cipacin, entre
ot ras tantas cuestiones no menos importantes. Finalmente. habr que determinar qu
significa f rustrar el cumplimi ento de l a obligaci n - hito de tcrminacin-. que es la parte
esencial del comportamiento tpico de este delilo.
Si guiendo el orden propuesto. debemos entonces. en pr imer lugar, determinar qu
signifi ca penalmcnlc la pal abra proceso para pOOer conocer el tiempo del delito.
Los ti pos penales estn formulados en un lenguaje normativo, que, como tal. debe
entenderse consensual "'. En el mundo del Derecho, una de l as formas mli aceptadas de
obtener consenso para afirmar como premi sa de cierto razonamiento el signifi cado de
una palabra que suele ser utilizada en algn mbito jurdico, es el recurso a las normas
de lal sistema jurdi co. De hecho, la formulaci n cl sica dc este tipo de problemas ( l a
determinacin de los denominados elementos normativos del ti po de cuo jurfdico
W
)
suele ser resuelta con la remisin al ambientc extrapellal de donde dicha palabra se en
tiende que proviene " . La cuesti n es bastante ms compleja que esto que enuncio. pero
empecemos por ah y vayamos por partes.
En nuestro caso, la palabra " proceso" da bastante juego i nterpretativo, pues l a acep-
ci n coloqui al es muchsimo ms ampli a que l a jurdi ca 12, y esto no es menor. Si toma
9 <:ARRI. Genaro. NOIas sobre derecho y Itmguaje. ed., Abcledo Pt:rrol, Bs. As . 199-l. segunda parte.
In MIli. P UlG, Derecho pellal ... cit., 9/68.
II G .... Rcf .... Af.N, Mercl!des, "Remisiones nonnali vas. leyes en blanco y estructura de la norma pennl".
en Estudios pellales y criminolgicos. nO 16. Universidad s.."\ nLingo de Cotnx>Stela. 1992 1993, pp. 7275.
12 Esta diferencia puede verse ya en el simple cotejo de la tercera, cUUl1n y quinta acepcin que
ofn:ce el Diccionario de la RAE: "Conjunto de las fases sucesivas de un fen6meno natural o de una
operaci n artificial": la especialmente jurdica: "Agregado de los autos y dems escritos en cualqui er
causa civil o criminal": o la espcctlcamente penal: "Causa criminal" (Diccioltario ... cit, lo [1 , p. 1838:
www.rae.es).
S OBRE LA ACCIN TfPl CA CONSTITlJTWA DEL DELITO .
383
mos el primer signifi cado literal (y que, adems, nadie podra aduci r que desconoce), el
mbito de aplicacin de esta norma, ya de por s vasto, St;: extendera en f orma desmedi-
da. Nlese que para el entendimiento comn sera difcil argumentar que un i ntercambi o
de cartas documento reclamando cierta deuda, o un procedimiento tpico de medi acin
ohligalori a, o unas diligencias preliminares (entre otras varias situaciones imaginables),
no son un proceso.
Por otrJ. parte, si nos anclamos en la informaci n que nos da el si stema procesal civil ,
es decir, aquell a que define qu es jurdicamente un proceso (ordinario, sumario y suma.
rsimo). sabremos a ciencia cierta que para que haya proceso en los casos litigi osos debe
existir, a lo sumo, una prelel/si611, es decir. un acto que demanda la intervencin de un
suj eto (que es su destinatario, esto es, el juez), para dirimir un connicto 1). Pero esto no
agota el probl ema, pues, en rigor, todo ordenamiento sustanti vo (comercial, admini stra-
ti vo, tributario, aduanero, dI! la seguridad cte.) tiene su expresin procesal y. all ,
algn proceso. Adems. exi stl!n situaciones en l as que un juez debe intervenir incluso
antes de la demanda (medidas cautelares).
Tenemos entonces un primer problema que dilucidar, esto cs. si el concepto de proceso
en este delito debe ser detlni do a lrJ.vs de una convencin puramente natural, O bien esx::.
cticamenLc jurdica. Y. en este caso, a qu tipo de procesos se refiere la regla anali zada.
Nuestra doctrina cl .sica se ha ocupado de este problema, generando una intensa dis.
cusin que hasta el dfa de hoy se ha venido manteniendo casi idnti ca en la reedi cin de
los primeros comentari stas de la legi sl aci n penal especial.
Todo comenz con una di sputa entre quienes pensaban que para que hubiera proceso
(en relacin con este delito) era necesari o que exi stiera l a notifi cacin de la demanda 14
-por U." y quienes sostenan que la norma no exiga esta condicin 15 -por el otro-.
E. ... ta diSCUSin se proyecl nuestros das. En efecto, segn los primeros. para que
CK lsta un proceso es necesano que ste sea entendido en un sentido formal. es decir, que
"en curso est un proceso ci vil cuando la demanda ha sido notificada" If,.
IJCap. 1, Tl. 11. C.PC.CN., y PALACIO. Lino E., Mallllal dt! derechQ procesal civil, ed., Ahel.
edo.Perrot, Bs. As. , 19Cf7, pp. 51-54y9 1.98.
14 Seoostin, " Insolvencia rmullulenL."\". lA. 1968 V-762 (que es el mi smo lexto que. si n las
actualizaCi ones. puede leerse en su Derecho pellal argl!lllill o. l. IV, 4" ell., actualizada por Manuel A.
Bayala Basombrio, TEA. Bs. As., 1996. pp. 5 12-5 17) y URE, Emcsto J . DI/ce I/llevos ddilos, Abcled<r
PerrO!. As .. 1.968, p. 34. Esta idea es seguida lambin. aunquc no lo exprese dc manera lan estrecha.
por Enrique Baclgalupo. quicn escribi, en un primcr momento, sobre este delito, visiblemente ofus.
cado.por haber instrumentado por un decreto ley (con bastante razn. por cierto) y por haberlo
comlsl.n redactora sin abrir la discusin al pblico, "siguiendo el cautel oso secreto" ("El
de fraudulenta", R.O.pe., nO 1, La Ley, Bs. As .. 1968. pp. 70 y TI). Luegc, en EJ'/u-
jllrldlCO sobre ! ddilo (Depalma, Bs. As., 1970. Cap. IV), en donde se repite
de aquel articulo, suprllnl6 la primera de Ins quejas, pero no la segunda. Edmundo S. Hendler.
realiza una buena resea de esta controversia ("El delilo de rraudulenta". OP, ao 1, De.
palma, Bs. As . 1978, pp. 769-774).
15 HENDLER, "El delito . .. .. ci l. , p. TI2.
'5
OLER, " 'nsolvencia ... " cit. . p. 762. citando como a(X)yo dc su (X)slUra a Ure.
386 MARIO H. LAPORTA
Di cho esto. y siguiendo con la configuracin de este elemento tipo.
decir que, a mi juicio. tambin el proceso arbitrol es un aplicacin. plausible,
pues es proceso y es juicio 15 y el momento de inicio de la posi de apreciar una ac-
cin tpica depender de l os detalles del caso, de cuindo se da con este
que, en reglas generales, remite su modalidad de aclUacin a lo o ,relauvo
al jui cio ordi nario o sumario. segn el caso u'o de
un fundamento material fuerte. Si el laudo arbitral puede ejecutarse . entonces eXiste al!!
una obligacin cuyo cumplimiento es exigible. L..1 frustracin del cumplimiento forzado de
un laudo arbitral. enlonces, llena de antijuridicidatl a las palabras de la ley que conforman
el enunciado tpico de la insolvencia rrnudulenta, pues de este se
al bien jurdico tutelado, sin que pueda apreciarse ninguna deSViaCin de la II.teralldad de la
norllla y sin que puedan esgri mirsc argumentos plausibles en contra de esta Idea 2H. .
Dicho de otro modo, siendo el juicio arbitral un "proceso", y paniendo del e.nten.dl-
miento que aqu doy al proceso en donde se dirime el reconocimiento la obl.lgacln
civil , no hay razones para excluir esta silUacin del campo de del lIpo: En
primer lugar, porque hay un tiempo plausible en el que puede aprecla.'"se la modah.dad
frustratoria; y, asimismo. porque 1::1 laudo arbitral reconoce la existenCia de una
cin ci vi l (por tanto. exigible), cuyo cumplimiento puede ser frustmdo de tlplCO.
Por otra parte, y siguiendo con la idea aqu propuesta, no puede conSiderarse que
estemos frente a un proceso cuando slo se han intercambiado cartas documento (aun
cuando contengan el reclamo cOllcrelO) o a partir del ingreso por mesa general de recep-
cin de expedientes del caso2'J a efectos de requerir una mediacin lU. Esto no .un pro-
ceso, porque por definicin sucede antes del "j uicio", si no un simple procedlmlento
J1
,
que es ms bien de carcter administralivo.
2.5 Art. 7J6, Cdigo Civil . Opinnb;: de otro modo, sin argumenlar. Guillermo R. Navarro (Fraudes.
Nut:vo Pensamiento Judicial, Ss. As., 1994. p. 69). aunque en In t:dicin ms nueva sobre el lema. se
ha rectifi cado. adhiriendo ti la tesis contraria (/uolvell cjafraudll/euUl, Ediciones Jurdic<ls Cuyo. Men-
doza. 2005. p. 41). Soslienen In postura que aqu tambin defiendo URE. OIlCt! . p. J7. Y CREUS.
Quebrados. p. 214 Y nota 42, pues con razn afirman que el laudo es .una es m.uy
cierto lo que dice URE, DI/ce ... eit., p. 37. en el sentido de que los rbitros son destlfmtarlOS del delito
de prevaricato (art. 269, Cdigo Penal).
2I'l Arts. 742 y 751. Cdigo Civil.
27 A rt. 499 CPCCN.
2M Est claro que si el laudo es apelado. la discusin deja de tener sentido, pues los recursos son
decididos por jueces (art. 763 CPCCN).
2'J Art. 4. ley 24.57J (de mediacin y conciliacin).
311 Este criterio ha sido seguido en el caso "Guan". en donde se descarta que este delito pueda
putnrsc. enlcndiendo como proceso la remi sin de una carta documento o al de medi-
acin (Sala V, del 22111102). A colltrario se/UlI , puede consultarse el caso "Meldll, (CCC,
Sala V l. del 3nl03 -es la Fecha del sumario, que di tiere de la de la sentencia-), en donde se entiende que
el proceso civil -en e l caso. un reclamo de daos y perjuicios derivado de un de
dad luego ms de cuarenta aos- estaba Fonnalmente iniciado por et inicio de la mediaCin previa.
31 Arlo 1, le y 24.573. Para la CCC, esto sera un acontecimiento "prep;ocesal" y. por ende. quedara
Fuera del delito lo hecho en el .... pa de mediacin (Sala VII. "Torre, Juan Angel", del 2619/OJ). Navarro
SOBRE LA ACCIN TfPICA CONSTITUTIVA DEL DELITO ...
387
Otro punto interesante es el relativo a las medidas cautelares J1 que pueden darse con
tnterioridad a la demanda. Existe en doctrina
Jl
alguna opinin que entiende que ste es
In mhi lO propicio para que se desarrolle CSle deli lO y me parece que esto no es plausi bl e
l . adems. dircil que se vea en la prctica, pues,justamente, si pesa una medida cautelar
:obre los bienes del pretenso deudor, la disposicin de stos es -al menos jurdicamen-
e- limilada. Imagino ms bien ca:sos de "desaparicin". ocultamiento o disminucin
lel valor. en gcm:ral, aClos que difcilmente puedan reputar un provecho al pretendido
leudor, o bien conductas que puedan quedar abarcadas adems en otros delitos.
Esto no es una cuestin dcltodo pacfica. pues los intcgr..1l1tcs de la comisin que pro-
llovi la norma procuraron, con la descripci n del delito, dejar fuera este tipo de situa-
;iones:l4, pero. a mijuicio, la razn no puede verse -como sude hacerse- en el anlisis
jc la voz "proceso". Ello pues. C0l110 suele pasar, el erecto deseado del legi slador suele
jel"rnudarlo con la primem interpretaci n, porquc las palabras de la ley, en manos del in-
trprete, toman vid<l propia y dejan de expresar lo que el legisl ador quera. As son, des-
pus de todo, las reglas dellcnguaje: nadie puede pretenderse el duelo del significado de
las palabras, ste se can sol ida con el consenso y ello es i ncampat i ble con lo que un grupo
de personas (legisladores) han querido, en un momento dado, que signifiquen. Cuando se
decidi incorporar el vocablo "proceso" al lipo, no pudo aspi r<lrse a que el intrprete de
la norma lo entienda del mcx.lo en que lo pensaron los legi sladores. que con colocar aJl(
la pal abra ya han hecho lo suyo y, luego de eso, no pueden pretender ms. Las medidas
cautelares son un "proceso" ( ni habl ar si se entiende esto en un sentido natural ). pues
para hacerlas valer precisan incx.orablt:mente de una actividad judicial y, de hecho, si
analizamos la voz "proceso" desde un prisma teleolgico, las medidas cautelares son, en
general, ms "proceso" que la propi a demanda. pues para prosperar, requieren una tasada
"verosimilitud del derechoJ:'i. Si recae sobre el prelenso deudor una medida cautelar.
existen desde su pl ica muchas ms razones que cuando slo c,"dstc una demanda, para
escaparse de la accin del acreedor. Si ambas silUaciones (demanda y medidas cautela-
res) pueden subsumirse cmodamente en el conccpto jurdico de proceso. entonces no
hay ninguna razn -y menos teleol gica- para excluir las medidas caulelares utilizando
el significado del proceso como elemento del tipo.
sost icnl' tambin eSla idea. aunque indica, como vemos errnemente. que c1lema no haba tenido hasta
entonces tralami ento juri sprudencial (Insolvencia, p. 42).
J2Cap. 111 , Tl. IV. Ubro 1, CPCCN.
3J HENOLER, EI delito ..... cit.. p. 772, citando a su favor. segn entiende. a Fontn Balestra en un
trab.,jo anterior al tratado. Asimismo. Carlos Creus y Jorge E. Buompadre, (Deucho Parte Es.
7" ed . t. 1, ASlrea. Ss. As., 2007. p. 605, p<lreciera ser que an lo sostienen, aunque el primero
ha maniFestado una opinin diFerente (Quebrados. pp. 216 Y 217).
J4 MOUNARIO. AlFredo. Los delitos. t. 11. actunli7.ado y preparado por Eduardo Aguirre Obarrio.
TEA. Ss. As . . 1996. pp. 518 y 519 Y nota JI.
JoS Arls. 209 y 2/0 creCN.
390 MARIO H. LA PORTA
civil en el rroceso penal, este del ito es inaplicable en relacin con los acLOS patrimoniales
realizados durantt! la tmlllitacin eJe la causa pcnul, la conozca o no el sujeto.
Me explico. L'1 civil derivada del delito. a diferencia de l a que
viene del incumpli miento de las obligaciones civiles. tiene como presupuesto necesario,
justamente, el delito. Cuando la accin civil se intenta en el proceso penal causa, "cl
hecho que la ha originauo",n. slo pueoe ser luego de una sentencia firme en la cual se
adscriba al sujeto el delito cometido. Esto no es otra cosa que una deduccin directa de
la presuncin constitucional de su inocencia.
De este modo. dos son las razones que sustentan mi opinin. Por un lado, un funda-
menlo lgico, pues el 'hcl.:ho" que origina la obligacin civil --el delito-. en este caso.
slo puede prcdicarse luego de esa sentencia penal firme. Anles de eso. ni siquiera puede
hablarse dc delito. Es dccir que el hecho generador de l a ohl igacin. en esle caso. precisa
necesariamente de un pronunciamicnto jUtJicial para ser tal. a diferencia de los hechos
genemdores dto:: las restantes obligaciones civiles que. al margen de que su fucnte de
"energa jurdica".ax depende de una convencin legal, slo requieren de un acto volun-
tario del sujeto para que esto se active y puedan ser "causa" de una ooligacin. Es decir
que - a ircrencia del otro caso- s610 puede anali;t..arse la posibilidad de una obligacin
civi l . una vez que el proceso penal se ha terminado y. como es sabido, si la pretensin
civi l es concomitante a l a pretensin penal. debe e."ipcrarsc necesariamente a la condena
penal firme que en forma simultnea decide que el hechodcl sujeto es un delito y que. en
consecuencia, hay allf tambin una obligacin eivil de reparar.
Dicho de otro modo. en el caso de la obligacin dc repamr que surge del delito. la obli-
gacin slo puede hacerse cumpl ir temporalmente l uego de la sentencia penal firme; slo
desde ese momento hahr un obligado. As, la nica challce dc rrustrar ese cumplimientose
idea la CCC. Sala VI. en "Jaimc. C.<.lrl OS". del 20/4189. Si mal no lo entiendo, crco que el C:'ISO "Saillz.
Fr:ll1ci sco" tCec. S:.\la V. del 2R110103l \ a en un sentido cont ...... rio:.\ lajuri sprudcnc ia recin citada. All
sc diCe: "Tant o la ralla de notificacin en lO! demanda y la ausencia de sentencia condenatoriO! en
sede en aqlld momento I se rcliel'C :.\1 dd acto de venta de un inmueble. que seria el IIctu tpico en
ese caso l. impiden sostener que tO!I acciomlr constituya dciihl. No se cOlltigUnI el delito de insolve ncia
frnuduh!nta por la Sl"lla circunstancia de que el e ncartado cause un deterioro a su patrimonio, puesto
que miclltms no cxisl..'1 decisin judiciul, no n:sulla nuonable imxmcrle que se nhslcnga dc disponer
de l". Lueg(), SI! hace un buen rCCUI.:llto de cita), que rUndilnlent31l lll1 eOllcepci6n social del derecho
de propiedad, indicndose que hasta Unto no haya scntenc ia que diga lo cont ...... rio. tiene el plCI10 uso y
goce de su p.1.trimonio. Q..! este caso. segn creo entcnOcr. deri var n que los actos de insolvenein slo
pueden apreciarse si !ion .. d()s luego de una pero ci ti po penal tambin reprime los actos
realizados duronte el t:urso de un proceso. ?drccicr<l ser qut: este pn:cedcnte hace una interpretaci n
tdeolgie<t (eonslitucional. en el C<lSO. tal como se dice cxpresamente) que redut:e el alcance del tipo
penal hasta dejar fuera dc l los <letos realizados antcs de la sentenci a. De todos modos. no se <teJar ... si
esa sentcnci:'1 debe estar Ilnne o no. Lo que no surge chito del rallo es si se haha promm' ido ta accin
civil cn el proceso penal. lo que eambinru las cosas .
..('Cap. 11 . T!. 11 Y Cap. V. T!. IV.CPPN.
Lu,I>mIAs. Jorge J., Twwdo de Dc:rec'o civil. Obligaciolles. lo 1,5" ed . Abeledo-Perrot. Ss. As .
1994. p .. 17.
"1'1 f.sta locuei6nlan expresiva la tomo de LLAI'>mfAs. Tratad" ... dr .. p. 4:\.
SOBRE LA ACCIN TfPICA CONSTITUTIVA DEL DELITO ... 391
ubica. necesariamenle en un momento poslerior a la sentencia penal firme. Antes de eso no
puede haber siquiem cumplimiento voluntario, al no haber obligado (pues no hay delito), y
si no hay posibilidad de cumplir. mucho mcnas puede haberla de frustrarlo.
Slo puede cumplir aquel que es obligado, y el delincuente slo lo es cuando se lo
condena por un delito, no antes, lo que conecta con mi segundo argumento que viene de
la mano de la presuncin de i nocencia. A direrencia de la ohligacin civil que no deriva
del delito. no existe obstculo alguno -desde este prisma- para la realizacin del hecho
oenerador de la obligacin. No hay en nuestro sistema presunciones de no locador, de
comprador. de no vendedor, elC .. rero s hay una presuncin de no delincuente. Esto
que tan ll anamente explico tiene que ver con la imposibilidad de predi car, resJX:cto de un
hecho, la cualidad jurdica de del ilo sin juicio prcvio. lo que no suct'<.le con otras cualida-
des jurdicas que se predican de comporUtmicntos humanos. La presuncin de inocencia
impide. en este sentido, que una conducta pueda ser considerada delito (y. por ende,
generadora de una obligacin) anles de una sentencia firme, y csto cs as desJc cualquier
posibilidad jurdica de calilicarla. Aunque el imputado conliese y haya una rrondosa
prueba en su contra. hasta que no exista una senlencia !"irme l no podr ser calificado
jurdicamente como delincuente ni su hecho como ddito.
Esto quiere decir que. necesariamente, para que un acusado de un crimen pueda ser
autor del delito por el hecho de rrustrar el cumplimiento dc la oblig<.\(;i6n civil de am
proveniente, primero dl!be ser condenado (y asf reputado ohligndo) y. recin luego, en
una etapa ulterior. podr rrustrar entonces d cumplimiento de di cha obligm.:in. Aunque.
lgicamente. pam ello sea necesario lransi tar un proceso civil (concomitanle. (>a ... 1Icl o O
posterior) dirigido al reconocimiento y la ejecucin de tul sujecin jurdi ca.
Resta. entonces, dclinir con algo ms dI.:! preci sin. y para los casos en que se intcnte
en el proceso penal el reclamo ci ...il. desde cundo puede apreciarsc este delito. Segn
entiendo, quienes sostienen quc es m ... 'Cesaria la existencia de una demanda para que puc-
da imputarse esta fi gura enlonces. deberan admitir que la conducta tpica slo puede
atribuirse si se reali7.a al momento de la visHI para requerir la elcvacin a jui cio!A
1
Es
Sle cllllomcnl en quc el actor civil dene com.:retar y rormali ;t.ar la demanda de acucrdo
con las reglas del onJenarniento procesal corrcs(Xmdiente:'l'. es aqu cuando aparcce. con
rigor tcnico, tal "demanda".
La cuestin, entonces. radica en detcrlllinar si los antecedentes de la fruslracin pue-
den darse anles de ese momcnto, es decir, en la etapa de inst rucci n. antes dc la "ista
para acusar. Desde mi punto dc.: vista, la etapa de instruccin no es un proceso que se
corresponda con la obligacin ci vi l dI: reparar. A esto St:: Slll11U que, C0l110 \'imos. durante
esa fase procesal no puede cm.:ontl'J.rsc conflgurada an la pretensi n civil. Es decir. no
JXJrque recin all ha)' una dcmandu, sino por aquella razn es que entiendo que slo los
.w Sobre lodo. quienes desechan por esta ruzn 1" posihilidad de des .... aloror la conducta que se re-
aliza en e l marco de un proceso eautclur.
3j1 An. J46 CPPN.
51 Art .. 93 CPPN.
394
MARIO H . LAPORTA
Tambin interesa tratar brevemente la posibilidad de considerar que la obligacin
de pagar honorarios es plausi hlc de ser frustrada tpicamente. Sohrc este punto, c:"i.isle
alguna discrepancia .... pero, a mi juici o. los son obligaciones civiles pues
quedan dclinidos nonnalivamcnle del mismo modo que el resto de l as obligaciones cuya
frustracin se reprime (" ,
111. LA SENTENCIA REU,TIVA A LA OHUGACION CIVIL
Olra cuestin que vincula directamente con el momento del delito es la relativa
al alcance que debe darse al acaecimiento de la sentencia civil condenatoria. En primer
lugar, porque literalmente un caso- se prl!\' que la accin tpica suceda luego de ella,
pero. adems. pues es 1<.\ ltima palabra que suele darse sohre la existencia dI.! la obli ga.
cin civil cuya frustracin configura la conducta cJisvaliosa.
Suele discurrirse acerca de si este elemento dehe ser apreciado desde una perspectiva
ex l/l/le (tlUdicionalmcnle. si est i nel uida en lo. dcscri pcin de la conducta tpica) o bien
desde un prisma ex post (clsicamente, si es una concJicin objetiva de punihilidad). Las
derivaciones usuales de esta disputa son, en primer lugar, que en el primer caso debe
ser abarcada por el dolo. mientras que en el segundo, no: asimismo. que el tiempo del
delito no dependera del acaecimiento de la sentencia para la segunda visin. mientras
que en el primer caso slu seran tpicos aquellos comportamientos que sucedan luego
del fallo
fol
,
La opinin ms dirundida sohre este punto es l a que sigue la idea de que estamos
frentt! a una condicin objetiva de punibilidad
fU
y. en tanlo esta sentencia no ocurrn. no
puede entenderse que estamos frente a un delito de insolvem:ia rmudulenla. Es as como
operan este tipo de condiciones necesarias para la pt:na.
De hecho. en l ajurisprudencia se ha gcncr.ldo una prctica c.ucconsisleen suspcnderel
procesohastaque se dicte sentenci a civil cuandosequerclla prccozmelllc por este dc1ilo
M

W Ver. sobre el punto, cee, 1. "Haiat de Buhar. Norma L", LL. 2003-C y la nota de Tristn
(Jarcia Torn!s. All se entendi que los honorarios no er.1Il obligaciones civiles. En sentido contrario,
c.c.e., 1. "Mollo. Francisco Dumingo", del 24J6I05: Sala IV. "Osio\'ich", ya citado. Fundalllcn-
vasc CNCP. Sala 11. "R.mdo. Cri sti.m" , del 22JV{Xl, aunque implcitamente. pues all la
cuestin se di rimi por un fUlld .. proccsul, pcro el Se tfutllh" de la frustracin dc
de p<tgar honor.Jrios regulados.
(,1 Dc lluevo, por remisin interpretativa al Br!. 515 C.Civ.
(,2 Como vimos, algode (! sl<l idea ha) en el precl.!dente "5aill;':;", ya citado.
( As lo ve B"CIGALUPO. "El delito . .. ,. cil. . p. SO, Y la jurisprudencia dc casacin que, .11 tmlar la
prcscripcin y sin admitirlo expresamente, .IS( lo hace funcionar. Por su parte. el autor que cito entiende
las condiciones objetiva.s de putlibil idad como "decisioneS o autori:t,.;.lcilll1es judici'lles postcl'iorcs :\ la
rellil ...lCin del hecho, que no pueden Imhcr sillo la lI1eta pcrscgl1id::l. por el autor de los mismos" (Delito
y pllI/ibilidat/. 2" ed . Hammurabi. Hs. As., 1999. p. 229).
(,..\ cee. Sala 1, '"Saa. Beatriz ... del 2819/01, "Ter Linden. Gracic\a". del 281WQI; Sala V, "NA. Se
Ran". del "D'Espsito, Lui s", del 2/6103; "Marlinesc. Jos M .... del 1414105. Se fundalllenta
esta decisin cn los arts. 9 y 10 dcl CJigo Proces.,1 PCIlU! de la Naci6n.
SOHRE LA ACCIN T{PICA DEL DELITO ... 395
argumento cs. en general, que en tanto no exista una sentencia que diga Jo contrario,
I pretenso deudor tiene el uso y goce Jc. su. . . . ..
La tesis contr..tria
M
, de :x.x:o arraigo Junsprudencml, Indica que la sentenCia 1.:lvll es
10 elemento ms del tipo de injusto y que, como tal, debe ser l.Jeterminado por el juez
JCnaJ. As, esta circunstancia no modifica el tiempo del delito. que de todos mlXlos puede
uceder ya desde que cl proceso est en marcha. Asimismo, suele objetarse quc existen
'arias situaciones (p. ej., el <lllanamiento) que hacen a un sujeto obligndo y que no son
lOa scntt:ncia civil.
En ri gor, esta disputa 110 tiene mucha razn de ser. Por un lado, es cierto que la ne
:csidad de la sentencia civil se diluye al establecerse como posibilidad que parte de l a
Icdn lpi;a pueda ser llevada a cabo ya durante el curso del proceso. Pero l ambin es
:Iuro que, en definiti\'a, lo que dcsvalom pcnalmenlc esta norma es el hecho de rrus-
nlf el cumplimi ento de una obligacin civil mediante ciertos actos que slo pueden ser
lprl.::ciados en un momento determinado -desde el inicio del proceso hasta despus de la
;cntencia condenatoria-o En dclinitiva, C0l110 bien dicen los lribunules, en tanto no haya
mu obligacin civil es imposible que exista un pcrjudicallo JXltrimoniahnente.
Desde mi punto de vista, uqu hay que direrenciard aC:lccimienlode una sCl1lenciu civil
;01110 exigencia tpica tcmpor .lI pum dirimir si un comportamiento fue realizado dentro lIcl
nargcn de tiempo que prev la norma, de este dato, pero y.." como constituti\'ode un "obl i -
;.."do". Esto es algo que, segn \'eo, suele tr .llarse en rorma conjunul yeso es incorreclO.
Me explico. Una cosa es que. necesariamt:ntc. el comportamiento a tr.lvs del
iC rrustra la obli gacin s610 pueda ser apn:ciado si sucede desde el inicio de un pro
;cso o despus de una sentencia condenatoria (yen t:stt: caso. adelanlO. lirme o no. da
!xactamt;:nte lo mismo (,('). y Olra diferente es si rcsulUl necesaria UIlCl sentencia civi l que
fdCU}/Q cxponente ms lid es Ht:. .... DU";R. "El delito .. . " cil., pp. TI.+. 77& l.tutO( cuestiona. eomo lo
1:l(''C1l en nuestro pais, x:r ejl.'nplo, ZAfl-AII.QNI, Eugenio: ALAGrA. Alcj'lOdro. y Sr.o"'A.It, Alejandro, Den:
:"0 pel/{I/. Parle Celler(l/. &.liar, Ss. As . 2000, pp. 839 Y 840) -criterio (Iue er.1 mantcnido por el primero
Jc ellos la en la vieja edicin (MII/Utal dI! Dt!reclto Pella/. Ediar, Hs. As., 1977, pp. 567-569}-. In propin
dc eondieionesobjeth':ls de punibilidad por su supuesta poca ernpatr'a con el principio de eul
;xtbi lidad. Desde mi punto dI.' \,ist." I.'slo es incorrecto, ya que aqucllo llllC desUc la dogmitieil penal es
lallwdo "condicin objeti\'!l de punibilidaJ". 1.'11 rigor, es 1II1 elcmentu condicionante de la pena y no del
jcsv'llor de la conducla, :ls como lo puede ser la 11(.'Ccsidad de condenar COII pruclmlicrtamentc ohtenitla,
:'1 biel! la no prescripcin dd delito. Esta idea es la resultante de un planh:amiento gencml al que adscriho.
=lue prefiere dividir la imp.lt'lcin penal entre aquellas eUCSlil\lleS que deben valomrse ex {II/Ie (la conduc
ta' las quc dclx"n apreciarse ex IW!.I (el n:suh ...do y t(ldo lo dcnuis). M:1s que busc:lrle un r(>tulo y de ullf
inferir COllSt.'Cuencias que, incongruentemente, .se Ic asigmlll como propicdl.ldc!i IR'CCS.,ri;S a tollo lo que
dentro de un lal lingstico, prcJiefl1 un ra7 ...mamiento inductil'u sohre los elementos
condicionantes del de5valor y 1 .. sancin penal. De otro moc..k\, la sohrc Ikunada!i (,,'ondicioncs
objelivas de punibilidad se puede reducir con facilidad H un:l dispuln relcirica, puc.s al argurnento que se
esgrime reiteradamente jXlra dcnosUlr l..'Sta entegora (quc al e.sc'lp.'lrle al conocimicnt(\ son resabios dc una
respons..,bilidad objctivll),!iC le rc:-.ponde. con In misma fuer...-.a dialctica. que "su runein es limitnr In
pl.lIlibilidad pClI' netos que son plenamcnte culpables" Delito y plfllihilit/lId. p. 229).
u. Scncitlmnenle. purquc el adverbio "luego" mltur.IIOlentc induye aun cSlauios posleriores a la lir-
398
MARIO H . LApORTA
. talmente {X>f la accin que reprime. No me parece
estructura del lipo pcn,al. .. d I i' a una prccalilicacin de sus elementos,
que sea correcto condi cionar el e 1 po. . 7t1
d be h' 'C en el sentido contrariO .
sino ms bien as cosas, e n act!fS 'n 'Tesar en los nrgumcnlOs de mi x>slura. Si el
Vemoslo con un ejemplO antes de l. g.. . ' \ . xisli rh p<1sibilidad de frustrar el
fi \
1 vene\;; en t.!1 JUICIO elV' loc, <
pretenso deudor na meo lo! " dera si un J'uez penal. admiliendo
" d \ br cin" Pensemos qu suce . .
e a oiga. , b" d' 'to antes del resultado pleito
" d d "b' le l a dcud'\ aSI lo ha la Ispues 4
la :x>sibillda e atn Ulf <. "d' . '] Estos y otros interrogantes pueden
" \" 'd que haba rcconvent o, gana. \ d
civil.Yslc Impua O. clahascdctodocstonos a a
. ' l amenle la norma. Y creo qu .
surgir si no se Inlerpreta corree \ \ de nueslro lenguaje comrartido.
" bo i' I l as ms es reg as \
el propio ver lIplCO) . . d' lterprelacioncs. Vayamos ahora a "L'\
La inlui ci n nos hace descurlar este tipo e \1
razones. . 'croo lransi ti vo" es decir, su accin
bo
"f t " "5 eUr.lctenzado como un \ ' .
El ver rus rar c. .' , b' ""72. a diferencia de los inlranSt-
'" "d . -to activO a un sUJelo pas" o u o .le o , .
lranslta. e un sUJc \ " ," 73 Con estO quiero deCir que. ncccsa-
" \ "1 accin se queda en e sUJC o . ,
uvas, en os que a , . no puede estar frustrando unn accin
" " \ bo "frustrar" es tranSitivo, uno f
namenlC. SI e \ \ , I de nuestro lenguaje no puede rus-
" D' h d t o Inodo por una reg a c el11en a ..
propia. IC o .e r '. '" hli acin. es decir. uno no puede "autofrustrar
trarse lingsti co que puede comprendido por
su propio cump ImlC . ., ... 'd ')
I mentablcmentc no siempre ha si o a..'H .
cualquiera (aunque\ como aporcmos complementar esll, primem premisa de mi
Llevado esto a campo Ju.n le '., d mplirse de dos modos: vol un-
" ti do que las obligaCIOnes pue en cu .
razonallltento a Irman \ " "' c"" J'udicial del acreedor o de
\ d d )
o rorzad'lmente (por a IIlS an 1,
luriamcntc (por e eu or i' \ puede cumplir una ooligacin
"S Id ' licas maneras por as que se
un tercero) . on as os .. h 'cho por el obligado, y cuando es
civil75. Cuando es volunlano. el cumplimiento es \;
forLado, lo realiza otro. , cde haber una rrusll<lci6n del cum-
La conclusin fcil que surge de esto es que nunca pu , e la accin pase del sujeto
plimicnto voluntari o. pues, como vimos. este verbo requI ere qu
. " ca civil se dcscubricro. que la firmn del conlrnto
'711 N le se , por ejemplo, que luego de la voca'c ni en el marco de la apclncin (art. 275
" 1 bl " "6 es (;:ll s' l eSlo 110 podna In . b"' "d d
que hace surgir a o Igacl n , ". 2HO CPCCN) ni JeI recurso de .,,,plle.1 I I H
CreeN), ni en el mrt."O del recurso extraordInario (M,1. " I"d" d d" ,<... h...:chos sin dud'IS, hay una ob-
E
Im'ugcndc arcal.1 c., .
de ley (art. 291 CreeN). n este l,;<l so,.1.I '. ' 1 ' ene'\ .... 's.lr do.: la r"lsedad de la linna. de la
" Es 1.1 . "61 normativa (el\' I ) semall I 1' -' ' 11
igO\cincivd , lan scnrc
i
I . l' \, J" " lCinfctica(ml. II05,C:digoCi\'1 ,pero
fa lsedad de los hechos. Al jucz penal no lo vlOeu.\ a ser,!
s la imputacin 110m,aliva. por el efecto de la cosu Juzg"d".
"1\ Vase www.rne.es
72 VlI.A. Femando, E!'fXl/lol correcto. Norma, Bogol. 1997, p. 74.
"1J VILA. Espwjol correcto, cit. p. 74. 'i '61.1 ' o Ci"il.
74 1i d " 82 Y csto se encucntra cxpresado en el arto 50 .. e 18
LLAMI3IAS. raUl Q CI . p. . . , . . 'o lLC 110 condicionan mi
Claro est. pueden existir son por el ohlig:tdo
razonalniento, Bsicamente. apunto a qllc os
(o a su cucnta) y por otro. ron..adamente.
SOBRE LA ACCi N TfPICA CONSTITLrnVA DEL DEUTO .. 399
activo a olro. Reitero 10 dicho antes: uno no puede "autofrustmr" su propio cumplimiento.
Entonces. si mis argumentos son vlidos, el nico cumplimi ento susceptible de ser frustra-
do por el autor de este delito es cl rorLado, es decir, el que lleva a cabo Olfa persona.
De esta rellexin. que a priori puede verse algo hizantina, se extrae la principal con-
clusin de mi postum., pues todo comportamiento candidato a ser considerado tpico en los
trminos de esta tigura deber dirigirse contmun cumplimiento forzado de la obl igacin 7<,.
Esto significa, sin ms, que la accin de frustmr que reclama el lipo slo puede acaecer
en un ti empo necesariamente posterior al intento de ejecucin de la obligucin a cargo del
autor. La ejecucin es la nica posihilidad de hacer cumplir forzosamente una obligacin
civil, y es por eso que la frustracin delx! verse como una respuesta a aquel intento.
Se podr objetar que esta idea deja abierta la pucrta a fraudes de este tiJX>. sin lmites,
pero eslO, adems de no ser un argumento plausible ( lo escandaloso sera, en lodo caso.
prererir una interpretacin extensiva a una restrictiva n) , tampoco es correcto. ya que, en
definitiva, esle modo de ver el delito permile una armona entre la libertad de disposicin
del patrimonio y la prohibicin de fraudes en
Ntese que esle modo de ver el delito, adems. rx:rmite apreciar Jos dos extremos de
imputacin de dcsva!or penal al comportamiento que exige la Ilgurn, que con otras visiones
quedan dt:sbalanceados: la uccin tpica (frustmr) y los medios cOlllisivos ( maliciosamente
destruyere. inutilizare, daare, ocultare o hi ciere desupareccr bienes de su patrimonio).
propuesta permite que se pueda impular tanto la accin como el medio comis i vo, pues
slo a partir de alguno de ell os la frustr.lcin [X.x1r entenderse penal mente disvaliosa,
De este modo. slo la apreci acin del sentido econmico del comportami ento del
lutor apreciable entre el medio y la conducta podr dar respuesta a la pregunta de si la
rruslracin del cumplimiento de la obligacin en cada caso es tpi ca o no.
"7f, Entiendo que Racigalupo ('F.I delito, .. " ci l .. p. 9 1)}' Creus (Qllel,mllo.\, p. 197, siguen csta idea.
XICS ellos denominan IK>nn:l l" ala que se l-ealizi.l mediante los procedimientos dc ejecucin
Je los ordcmlmierllOs proccs:th:s. En rigor. Crells toma lu idl:u de Hacigalupo. (Iue lo fundamenla a p..'\r1ir
.k la crtica del lpico utili:r ..,ado)' Sil apliCl.lCi6n prclic'L I ..a velu;ldcr.l nl1.n. como vcmos, ticne an-
:Iaje cn el lenguaje nalur.t1 )' no en una prctendida incongrucncia e n la elccci<'in dd vocablo pam describir
a conducta tl'pica. Gurda Ton-t:s. usimisrno. ddicude eSla posicin m. .. fl"('llltalrncnle con cita de Jurge R.
Y1<"If".IS Motu ("Sobre el dclilo tic insol\'encia fmudulelu.") y rcpnx.lucicndo sus atinados argumentos.
n Esto lo dice la Curte Suprema en "Aeosl"", ya dtado: "El principio de lcg;lidad (arl. 18 ue la
::oostitucin lliIcional) pnori,.;\r ulla exgesis rcstrielivn dentro del lmite scm:\nlieo del te ,'(to
cgal, en consolmllcin con el principio poltico criminOJI quc caractcri7 ..a al uereeho P'!nal COITm la tdrilllG
'ario del ordenamiento jurdico. y con el principio pro "omille que imlX>lle privilegiar la intcrprclacin
egal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder cslatal".
1M Esla ideu ya la dcrenda )'0. con algo menos de depuracin tcnica. en un :trtculo sobre la insol-
leneia fiscal punible, el siguiente ditilogo imaginario: '"El imputado en In indngaloria debera
ittir: 'scor juez, an no he frustmdo nad:t, micntr..ls tanto djeme disJXlncr libremente de mi patrimonio.
)Ocs pelear, ejerciendo mi dcfensa, la prclenli:i<'i n del fisco hasta el I1l1ul. Si llegan a ejc..'culanne. cntonces
.ignifico\ que no h:n1.'O razn y, en consecuencia, p;.lgr' (l.A.f'(JRTA. "La dCllomin:da insolvencia ri scal
rnudulcma. Su estad", de discusin y visin crlicO]". en Alt'lIniml"K>. Alejandro A., y Rubins"'a, Ramiro
01" Derecho pellal tribulClrio, Marcial Pons, Madrid-Barcelona- Bs. As., 2008, p. 6 14 Y n, 16.\).
402 MARIO H. LAPORTA
lC- impolente y. por ello. se frustra el cumplirnienLO rorzado de la obligacin, cnLOnccs
puede definirse el comportamiento medial como insolvencia.
Lo que requiere la Ilorma cs. puntualmente, coneClar la disminucin del patrimonio con
la rrustraci6n. esto es, establecer una conexin lgica entre ambas situaciones que. como
todo elemento del tipo. dcocn ser imputadas. Pero, como vimos. la regla e:(ige explcita-
mente, adems, una dependencia entre ambos momentos comisivos. Se debe atribuir la
disminucin pmrimonial,ln frUSl.lcin y la vinculacin entre amoos comportamientos.
No me resulta de inters hacer ahom un anlisis casusti co con el cotejo de las situa-
ci ones que la jurisprudencia ha venido entendiendo antijurdicas
K7
, pero s, quizs, al
menos intentar delimitar conceptualmente este tramo del comportamiento tpico.
La regla que anoto contiene varios modos de apreciar la merma patrimonial injusta, y
hay algunas que, en principio, no presentan muchos prohlemas. As, por ejemplo, difcil
mente surjan inconvenientes a la hora de evaluar lo que puede signilicar una destruccin
maliciosa de bienes, un dao, ocuhaci n o desuparicin (aunque esta locucin sea m..o:;
del arte de la magia quejurdica). En dellniti\'a. la clave est cn el anli sis del acLO que ha
hecho menguar el patrimonio a puntO de lornarlo i nhhil para hacer frente a la ejecucin
de l a obligacin en pugna. Habr que ver su senlido econmico, habr6. que cot!.!jarlo con
la vida patrimonial usuo.l del imputado y. en definitiva. evaluar la juridicidad o antijuri.
dicidad penal de dicho acto.
El problema no radi ca tanto en los comportami entos que admitcn poco margen de
duda, sino, ms bien, en los aclOs estereotipados (como la venlH), quc pueden ser apre
ciados desde el prisma del derecho de modo dual, como acto jurdico y como comporta
miento penalmenle disvalioso.
Creo que en estos casos los criterios usuales de imputaci6n pueden dar una gran ayu
da. Un criterio interesante para evaluar el comportamiento es anulizar de forma dinmica
el p..,trimonio ilwoJucrado. evaluar el valor de las operaciones, examinar los hbitos
comcrciales del sujeto, si es un buen empresario, si usualmente hace inversiones arries
gadas, o es conservador. Si utilit.a herramientas financieras con )' su grado
de complejidad. cmo recurre n su financiacin, si lo hace de modo usual. Tamhin es
ver el prm"ccho de las operaciones. lo 4ue es bsico en todo tipo penal con
conduClas Asimismo, si cstamos frente al acto de una sociedad. eterminar
si est dentro del objcto social. dentro del giro normal de sus ncgocios. en delinitiva. si
gana algo con su acto. Tambin eS til la estructura civil de la simulacin. Ventas simu
laas, compradores sin capacidad econmica para acceder al bien, anlisis de su exposi .
ci6n fiscal, entre otras si tuaciones. Pero sicmpre hay que scr consecuente y no cast; gar al
K7 $obn: este: punto. va!tC una buena recopilaci n en N ....V,\RltO, huo/l ,t!/Icia, pp. 5.J-56.
IO'C Hace alglin tiempo, he planteado algunas idcas con relacin a estc..: lem dc la tl..'(lra del dcs\'alor
de la accin ("Imputacin estlietamenlc..: objeti .... a o intersubjetiva'! Un lI1lisis del fundamenlo iustilos--
fico y su cohacncia pragnHilicn (el dc las conduclas Ill.'utmks)", el) El Derecho Pellol, septiembrc
dc 2003. pp. 1727). Sigo sosteniendo que I.sto no pucd.: afirmarsc..: desde un prismll purmnellle objctivo,
eSle modo de vntomr un comportamiento es artificioso y, sobre lodo, su prillcip11 fUlldamcllto (la rC!.!!;1
cogitatiollis poellam lIelllO plltitllr).
SOtJRE LA ACCiN TfPICA CONSlTllrnVA DEL DEUTO ...
403
mal empresario. Un mal negocio no puede scr entendido 'o f d "
. " l: mo un rau e no toda dtsml -
nucln del acuvo o no todo aumento del pasivo es una accin frustra t' 'bl
S' . d . n e y punt e
o esta Idea, el acto.estereotipado candidato a la imputacin dc este delito
ms frecuente es la venta. Lo pnmero que ha)' que Ilacer es d '1' di'
. . es In ar os casos de venta
real de los de .... enta Simulada tI') y. para ello simplemente d 'be . . 'r. .
. . ' . '. e \ellllcarsequeporelblcn
de Itlulandad se haya pagado un \'alor, y que ste sea acorde a la '6
comerCIal efectuada 'JO. pcmcl n
Si la venta es real y.e.1 val.or se corresponde con ello. entonces que el patrimonio del
deudor resulte, en definitiva. Impotente para hacer frenle a la ohl' "6 "1 f
, . Igacl n CIVI que unda.
menla el cargo penal. es eslenl para apreciar aqu un del'lo M" I h
.. " . I . a'\ que por e echo de que
no puede admitirse una pretonana medida caulelar restr",cl,'va de la I'be d ' ,
. . I rta putrflnontal
porque este comportal1ltcnto 110 es tpico. Una operacin real y esl' 'l' d d '
. r ereo tpa a e com
pmventa no l.mP.lca un ocultatni ellto'll o una desaparicin muliciosa del bien ni mucho
mcnos una disminucin fraudulenla del valor d"l p l" '(' '. .
. . . .... a IImonlO en rt gor no hay siquiera
pues a cambio del objeto .... cndido ingreso el pago). si lo u d
se mantiene en el patrimonio tamxx:o podr hablarse de I'ruslrac' d l' PIal:>.a
I . . I I n e cump flnlen
too a sltunClon patrimonial es idntica a la anterior a la venta y si el pal ' ,
er'l Impole')I' a I b" I ' ,nrnOlllQ
< len es, tam ten o sera despus Entendc'r Olr'] cosa' l' d'
< Imp Ica. Irectamente
mandar a prtsln a quien no ti ene hiencs para afronlar una deud' I . I be
proscripto cons(itucionalmente, a, o eua ,sa mas, est
Pe.ro pasar (llIe el recibido por la venta no est en el palrimonio al
momento de la promOCIn del cumplImi ento tor.l.ado de la oblioacin y I ' h br
q
ue ve' d I 1:> en es e <-'aso. a
r. como antes, de qu manera se desenvolvi palrimonialmcnte el su'eto rJ
ll egar a esa condICin. Por ejemplo, si -durante el curso de un proceso. vendi c.,r:u
a
y
luego gasl es' d' ( ) <
' .' e o parte en su manutencin y al exigirse el cumplimi ento de una
su. fXltnmonlO /lO a satisfacer la deuda. aqu no hay ninguna frustmci6n
scnc,;/Iamente. porque no hay una dIsminucin frawJulenta del patrimonio. .
MOl E .
. n vasc la illlcrl::salllc opinin de Lc6nilhs A Qu" tI ' '. . .
'la} SImulacin c..:stc delitu no )ucde d ." . . _ m e a. qmen Sostiene que SI no
idad del ' Icrcedur dI ' I d ' d arse con IH.s en<ljt:nac,oncs. FUlldillllellla esta idea en la po. .. ibi .
'dc " . '".. e so ICllar me I HS pree:'lUton<.ls.':/1 la imposibil idad de suhsumir ulla venta e
I sapancln de la que hablkl la norma y en 1<1 huela del derccho dc pmpied' d F: I n" la
: autor, proponc UlHI interpretacin rraglllentaria de la ' -1 , .' .. . : como
:r.lbleme-nle ycon ral.n d nlcallCc del ti ("El de/lto l . lo que Ile ... a consid
le propie ,d'" Le ' 000010096 po e UlsolH:ncla rr.\Udulcnl<l l/n limltc al dcreeho
u. '. )( IS n . I 2:\).
'AIN(
ese que no hnblodc precio uc mercado pueslO J' . h .
!Iltc con el nrPc' ,o Y' q' " h .... - . .' ql e en muc as Opcr.lclones el valor es inco/l"'ru.
, . - ." le pueuc a ...... r .... nnos lactore ' q f d ' o
'cr el valor di ". '. "' s lIC pro un Icen la brecha enlrc estos dos modos dc
e as Cosas, cs dl.'Clr, apremien al vendcdor o nd I I
YI Si bien. como se vi . " . u ecn a comprndor.
lita qUe en la mtodo de Interpretacin lo que adara el legislador, C'rt:us
. ". mo I .... OS e n nonnn se 'x r . .
nOdalidad tpica '1 la ' . ' '"6 . ,e pica que IIItellclolladamCl1le se excluy como
,. enajcnao.;l n, pnnl c .... itar e '" r d .
.clar.cin, eSl e/aro que 1 ' d' s e lpo e equlvOC:O' ... Al margen de eSl<l
por as rnzoncs <Idas vcnder no . , .... 1, ' h
Ue el acto sea re '. es v..U nr ni aecr des.'p:m:cer. Pero para
6go Civil y 450 cdo""C
o
una nccesnnamentc d ...bc haber un preci o (arts. 1:\23 y 1326 C.
, 1&0 e OnlCI"Cl o). '
406
MARIO H . LAPORTA
caducar. etc.) puede ser reputado irresponsahle en la l gica del funcionamiento
cipio que sostengo -competencia de la v ctima- y activar. de este modo. la o.pcrauvldad
de este principio. De 011.1 manera, creo, todo acreedor contara con medida cautelar
innominada. ilimitada y oliciosa. que es, justamente, lodo lo contmflo a lo que nuestro
ordenamiento procesal civil y comercial prev en este tem. .
En suma, entiendo que si el acreedor frustrado sufre ese dao por una falta Imputable
a l'.If, como es la imprevisi n de asegurar cautelarmente su reclamo civil. entonces, no
responsabilizarse por ello al deudor que mengua luego su patrimonio de mooo lpi .
CQ. S se lo put:dc hacer responder por su comrortami enlO. pero"? por el :csultado. Cabe,
entonces. en estos supuestos, la posibilidad de castigar por tentativa. segun el caso.
V. LA RELACiN DE ALrroR(A
Otro de los puntos que suele discutirse es si esta figura es considerada un delito es-
pecial o comn. En gene mi , suelc decirse que estamos rrente a l o primcro. al entenderse
que el sujeto activo s610 puede ser el demandado o el deudor'J7. La de esta
disyuntiva radica. principalmente, en que el deudor suele ser una persona Jundlca. y, al
no haber clusula de extensin de la autora alguna, si el que frustra no es la SOCiedad
habra atipicidad.
En general discrepo sobre la utilidad de esta clasificaci6n'..c, pero l o cierto es que
en este caso S610 el autor puede frustrar el cumplimiento de la obligacin mediante la
afectacin de su propio patrimonio. Esto significa que, cuando el sujeto pasivo de una
obligacin es una sociedad comercial, la soluci n de la atipicidad tiene varias
de prosperar, pues el intcgrante del rgano de direccin que acta disminuyendo pat.n-
monio del ente no puede rcsl'Xmder, pues no lo est haciendo respecto .de su
que es l o que exige la norma; por otra parte, sabemos bien que no la poSibilidad
de aplicar penas de prisin a las asociaciones de personas. E.sto. nos dCJa una encru-
cij ada, pues el integrante del directorio (en tanto no sea acclolllsta) slo tiene chances
de intcrvenir como partcipe, y la socicdad, como vimos, no responde pcnalmente (aun
cuando se pucda construir una autora sobre la base de la accin societaria). En este caso,
no puede superarse la solucin de atipicidad. .
Creo, dc lodos modos, que hay varias posibilidades de imputar a una persona fslca por
obligaciones contradas por la sociedad sin afectar la legalidad penal. puede
suceder que la persona fsica sea un accionista que, disminuyendo el pltnmolllo de la so-
ciedad, arrJ.Stre necesariamente la de su participacin accionaria y, de eslc modo, frustre el
'1(, Art. 1111 . Cdigo Civil.
'11 BACIGALUPO, "EI delilo .. ,' cit.. pp. 100 Y 101 ; SOLEM ... 'nsolvencia ... cit .. p. 763: CREUS. Quebra-
dol'o pp. 225 Y 226; DoNNA. Edgardo A . Delilos COl/lra !a propiedad, Ss, As .. 2001.
pp. 706 Y 707; NAVARRO. !mol vetlda, cit., pp. 31 Y 32; BUOMI'ADRE. !tlso!,'ellcla ... cll., pp. 15- 18.
';IK Al tratar los alc.ulces de esta clasillcaci6n para los delitos fiscales que pueden s<:r extinguidos
mediante el pago de la obl igaci6n. he tomado posicin sobre este punto (,'id. LAPOKTA. "Los partcipes
pueden desaparecer").
SOBRE LA. ACCIN TfplCA CONSTITUTIVA DEL DEUTO, .. 407
cumplimiento de una obligacin que tambin puede recaer sobre l como deudor subsidia-
rio'J&J. l disminuye tambin su patrimonio (al menguar el valor de su cuota social) y frustra
el cumplimiento de la obligacin social a la que, previa excusin. le toca responder.
y esta conducta puede ser llevada a cabo por un accionista que inlegre o no un rgano
de direccin. Imagi no, por ejemplo, el presidente de una sociedad annima. y accionis-
ta, que reali za una venta simulada de un inmueble de la empresa. El menor valor del
patrimonio del ente repercute directamente sobre el valor de la accin y. por ende, del
patrimonio de ese presidente. Asimismo, JX>dra pasar que el accionista, sin integrar al-
gn rgano directivo, por ejemplo. daare un bien de la sociedad. Tod\) lo que repercute
patrimonial mente en la sociedad incide tambin sobre el patrimonio de los socios, y si
stos afectan de modo tpi co el haber social, con ello frustran por aadidura el suyo y. de
esle modo, pueden insolventarse lJe modo punible.
El problema ms difcil se da cuando quien aparece disminuyendo lpicamc,nte el
patrimonio social es la propia soci edad actuando a travs de sus represen tantes l egales
que no son accionistas.
Como deca, el reprcsemante nunca puede ser considerado autor. porque no disminuye
jams su patrimonio, sino el socielario. Slo {XXlra imputrscle algo cuando acceda al he-
chode un autor. que. segn lo que antes afirmaro. debe ser necesariamente un socio (o quien
de cualquier mant!ra incluya en su patrimonio el haber soci al ) a travs de dicha conexin,
En estos casos. creo, est la posibilidad de construir hiptesis de autora. ya sea por
acci n o por comisin por omisin de los accionistas en relacin con su comporLamiento
en la asamblea y la vinculacin con los actos de los representantes de la sociedad. Pero
ello excede el marco de mi trabajo y debera ser estudiado con precisin de acuerdo con
cada tipo societario,
Desde luego que la hiptcsis de un deudor solidario con la sociedad (o con cualquier
otra persona) que disminuye su propio patrimonio y as frustra el cumplimiento de la co-
rrespondiente obli gacin, ci vi l est aqu fuera de di scusin pues ello no ofrece problema
alguno. Estamos evaluando aquellos casos en los que el patrimonio que se afecta es el de la
sociedad, porque, como vimos. slo puede ser autor de este delito el que disminuye su pro-
pio patrimonio. ste es el hecho del que debe tomarse parte para poder responder por l .
Vemos entonces que, sea como fuere que se quiera clasificar este delilo. el tipo exige
que la persona que frustra el cumplimiento de la obl i gacin civil lo haga mediante la dis-
minucin tpica de su propio patrimoni o. No puede imputarse (al menos como autor) al
que frustra el cumplimiento de una obligacin mclJiante la disminucin de un patrimonio
ajeno (el caso tpico de l os representantes de sociedades formales). y esto es una conse-
cuencia di recta del principio de legalidad, no de una clasificacin dogmtica.
VI. LA MALICIA, EL FRAUDE Y EL CONOCIMIENTO ATRIBUI BLE
El lipo penal exige, para la accin medial, que sea realizada maliciosamente (en al-
gunos casos) o fraudulentamente (para la clusula de cierre de la disminucin del patri-
monio propio).
W A rL 56. LSC.
=
410
M ARIO H. LAPORTA
conclusiones a las que all llego, es correcto analizarlo al evaluar la relaci n de riesgo
(ms conocida como la imputacin del resultado en sentido estri cto). Como deca arriba,
si hay algo que puede cargrsele al acreedor es la frustracin, pero no la disminucin
fraudulenta del patrimonio que hace el deudor.
Hecha esta sal vedad. debemos decir que la opi ni n usual en nuestro pas suele lomar
como momento consumati vo la tirmcza de l a sentenci a civil que decide la obligacin
(cuando los aClOS mediales son anteriores) o los actos de disminucin patrimonial poste-
ri ores a ella 111". Esto, como vimos, es un error.
La regla de la consumacin indica que deben realizarse - fonnalrncnLc- todos l os
elementos del tipoJlN, es decir. ms grfica y didcti camente. un delito est consumado
cuando ya no se puede desi stir 11n.
La aplicaci n de esta regla a nuestra figura c.:oncluye claramente, hasta tanto no se
haya frustrado el cumpl imiento de la obli gaci n, no hay consum<lcin, o su reverso. hay
posi bilidad de desi stir.
Claro que los autores que enti enden que se puede "autofrustrar" vern la consuma-
cin en cualquier momento que pueda ubicarse esta ficci n lingsti ca. De este modo,
dependiendo del humor del intrprete, se podr consumar en cualquier momento desde
el inici o del pleito civil, lo cual, como vimos, es absurdo.
Para quienes soslenen que la frustraci n preci sa la ejecucin de una obligaci n, enton-
c.:es l l consumacin slo puede pasar recin all, cuando se frustra, y no antes. Aqu vuel ve
a notarse la inconveniencia de entender este delito de aquel modo, pues no hay lugar para
entender que el deudor pueda vencer en el pleito. ya que podra estar. para entonces, insli -
tamente condenado x:>r la frust racin de esa obligacin sobre la que pl eiteando.
De esto tambin ya he hablado antes, al anali zar la esencia de la obligaci n ci vil, y
no tiene sentido reiterar lo dicho. Resumiendo, entonces, el delito se consuma cuando se
frustra el cumpl i miento forLado de la obligaci n civil.
Esto signifi ca que el deudor (o incluso un tercero 111) puede pagar la obli gacin que
se le est ejecutando, aun c.:uando su patrimonio fuera impotente para hacerse cargo de
cUn, por ejemplo, endeudndose, o reali wndo al gn bien que haya enajenado en forma
fraudulenla. Aqu, enlonces. nos sentaremos a di scutir si puede imputarse una tentativa o
cstamos frent e a al gn caso de desi stimi ento, que no es el objetivo que me ocupa.
No quiero concluir sin dejar a salvo la opini n de nuestra mejor doctrina en tanto
ha entendido que con el pago queda descartada la consumacin 112 de este delito. Bi en
IUK Ya lo vimos supra cunlldo se hnbl de la prescripcin 'i de la sentencia c ivil como elementos
del del ito,
1''') MIR PUlG. Derecho .. cit ,. 13n9; ZAFfARONl, ALAGI A. SLOKAR, Derecho ... ci t . p. 786.
1111 FARR TREPAr. Elena, La 1t!lItcuiva dt! delito. Bosch, Barcelona, 1986, pp. 235 'i 236.
111 Aqu el delito no se consumara por c ircunstnnci'ls ajenas a su voluntad. como dice el art. 42.
Cdigo Penal.
112 SOLER, Insolvenc ia., ," ci l. . p. 763. El autor tambi n descarta la tentativa. pero eso podra dis-
c utirse porque habra que ver si el desistimiento es voluntario en caso de una inminente ejecucin, pero
depende del caso.
S08RE LA ACCi N T(PI CA DEL DELITO ..
411
entendido. y dado que " 10 que se frustra es concretamcnle la cJccucin d ' 1
.d "IIJ . . . e a accl n eJer-
C I a ,SI se paga, entonCl!s la eJecucin se termina 114 ) ' si ell o succd h .
h be
. r . E . e. no ay ni puede
a r rustracl n. sto no ha Sido en muchos casos Y' SlO d' 1 '"
. . ' " e es a manera creo por el
usual mal entcndlml ento del verbo tpi co de l a ("ura 1" l' ' ,
/O ero por as razones que aquf doy
entiendo que es la VIsin corrccta del asunto. '
En suma, este delito ar .... ..tStra la intcrpretaci n de va . .
. . . nas cuestIOnes que merecen al -
guna reVI Sin partlcndo dc consiglllS claras de la tcora del d"I ,Io 1 .. ..,
_ L...c.l Vlslon m<.t:t usual
y compartida en pas ha venido teorizando sobre l partiendo de la b;.se de un
aparato clSICO que, a mi jui cio. es una herramienta dogmt ica poco eficaz
para l a solUCin de los problemas habituales quc pl antea la norma , - b 6 d 1
d I l . . L..U U Icacl n e
o o en e Injusto y una visi n personal de l me han llevado aqu,' a rero 1 1
... _ . rmuara gunas
cUl.:suones que en nuestro medI O se encuentran desdo ha . 'r .
, ... cc tlcmpo. uertcmente consoli -
dadas. Espero haber removido un poco el avispero y Ilabe " d
. . ' r gencrd o. aunque sea al guna
duda o InqUietud respecto de al gunos temas vinculados con esta fiou-a S 1 .' 1 h
. dr /O 1< . I a a gUlen c a
motiva o rep Icar alguna de cstas lneas, mi objetivo se habr cumplido.
IIJSo" .
LER. Insolvencia ..... ci l . p. 763.
114 Art. 544, CPCCN.
115S' I d C
C
., l oa VI ni REUS. Qut!bradOl', p. 221. V I
1 .... ase a resciia hecha por BUOMPADRE. "El dcl ,'o ...
"pp .. u -38. que torna la postura contraria.