A lgica da argumentao jurdica no pensamento de Cham Perelman: reflexos na interpretao do direito.

Tiago Silva de Freitas* Sumrio: 1 - A nova retrica como manifestao do ps-positivismo jurdico. 2 A superao da lgica formal dedutiva no direito. 3 A abertura valorativa ao intrprete na lgica jurdico-argumentativa. 4 O conceito de auditrio universal. 5 Tipologias jurdicoargumentativas. Concluses. Referncias. Resumo: A lgica jurdica constitui expresso palmar da Nova Retrica. Cham Perelman o seu fundador e principal representante. Este trabalho busca apresentar os contributos de Cham Perelman, no mbito da argumentao, e os seus reflexos na hermenutica jurdica. Palavras-chave: Lgica jurdica, Tpica, Nova Retrica, Cham Perelman.

Abstract: The legal logic is an expression of palmar New Rhetoric. Cham Perelman is the founder and chief representative. This study presents the contributions of Chaim Perelman, under the argument and its impact on legal interpretation. Key-words: Legal Logic, Topical, New Rhetoric, Perelman Cham.

INTRODUO A lgica jurdica constitui expresso palmar da Nova Retrica. Cham Perelman o seu fundador e principal representante. O raciocnio tpico surge proposta de superao do silogismo, tema central deste trabalho. O resgate da retrica clssica encontra espao no contexto do ps-guerra de 1945, ante a insuficincia do positivismo e a necessidade da construo de um direito justo e legtimo. Este trabalho busca apresentar os contributos de Cham Perelman, no mbito da argumentao e os seus reflexos na hermenutica jurdica.

Mestrando em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Ps-graduando em Cincias Criminais pela Fundao Faculdade de Direito da UFBA. Advogado. Professor Universitrio. email: tiagosfreitas@yahoo.com.br.

1 - A nova retrica como manifestao do ps-positivismo jurdico A retrica1 tem origem na Siclia por volta de 465 a.C, aps expulso de tiranos. Cabe ressaltar que sua origem judiciria, posto que aqueles que foram despojados pelos tiranos passaram a reclamar a violao de seus direitos. poca no havia advogados e, nesse nterim, Crax, discpulo de Empdocles e seu discpulo Tsias, publicaram, ento, uma arte oratria, tekhn rhetorik, espcie de manual de primeiros socorros para enfermos jurdicos, litigantes. nesse momento que surge o conceito de retrica como arte persuasiva. O vnculo estreito entre Atenas e Siclia foi o elemento responsvel pela introduo dessa arte na polis do saber. Portanto, a retrica surge dissociada da filosofia e da literatura, voltada, substancialmente, para a dimenso pragmtica. Os retores eram os responsveis pela argumentao judiciria, ao passo que os loggrafos espcie de escrives pblicos copiavam as reclamaes que apenas deveriam ser lidas diante do tribunal. A argumentao dos retores partia do verossmil, eikos. A tradio jurdica do Ocidente2 contemplou tanto na Antigidade Clssica quanto na Idade Mdia, em especial a partir da criao da Universidade de Bolonha, o raciocnio tpico, merecendo destaque, nessa poca, o comentador Bocio que resgatou os estudos ciceronianos. Harmonizar a tpica e a idia de sistema jurdico, constitui o grande desafio da hermenutica jurdica hodierna, de maneira a superar a exclusividade do uso de raciocnios lgico-formais. Para Habermas (1982, p.312) A histria da dissoluo da teoria do conhecimento em metodologia constitui a pr-histria do positivismo mais recente. Tal movimento parte do processo de racionalizao ocidental, com vistas retomada do paradigma da Antigidade Clssica, que valoriza sobremaneira a razo e recoloca o homem como centro das discusses antropocentrismo. Impende salientar que a perspectiva lgico-formal tambm pode ser adotada nos sistemas jurdicos de common law, bastando, para tanto, que o magistrado reste adstrito ao precedente, analogamente ao fetichismo legal da Escola de Exegese, que era subordinada lei. No plano jus cientfico, passa-se a viver, notadamente no ps-guerra de 1945, sob a gide do paradigma principiolgico, ou ps-positivista que, consoante vila3, o que importa delimitar o sentido e a funo destes, na medida em que constituem normas finalsiticas, prospectivas e tendentes suplementao, haja vista constiturem espcies dotadas de uma tessitura aberta. O que precipita a reabilitao da retrica4, como argumentao pela persuaso/convencimento, aristotlica, ciceroniana e quintiliana, a barbrie capiteneada por
REBOUL, Olivier. Introduo retrica. Trad.:Ivone Castilho Bedetti. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 2-3. 2 MENDONA, Paulo Roberto Soares. Tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.278-280. 3 VILA, HUMBERTO. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2005, p.129. 4 PERELMAN, Cham; TYTECA, Olbrechst. Tratado da Argumentao Jurdica. Trad. Maria Ermantina de
1

estados autocrticos (hitlerismo, franquismo, salazarismo, etc.), que, sob os auspcios da legalidade, portanto, fiis ao paradigma moderno/positivista, conduziram genocdios sem precedentes. A scientia bene dicendi, proposta por Quintiliano como modelo para a retrica, indica que no pode haver uma simples persuaso, mas antes que se almeje o bem. Desse modo, percebe-se a insuficincia de tal paradigma para o atendimento dos anseios sociais, razo pela qual a cincia jurdica precisou mobilizar-se afim de promover a paz, motivo da sua existncia. O racionalismo cartesiano, gestado no sculo XVII, constiuiu o marco cientfico da modernidade, ao desenvolver um importante estudo acerca do mtodo para as cincias. Nas Regras para a direo do esprito, Descartes5 apresenta um conjunto de indicativos que devem nortear a interpretao, bem como o desenvolvimento das pesquisas. As regras apresentadas por Descartes tinham por fito, construo de um juzo consistente e verdico acerca dos objetos de estudo. Para ele, devem ser desprezados os objetos incertos. As dedues devem promover o clareamento e a melhora da intepretao. A fragmentao dos objetos de estudo, permitia uma anlise mais profunda e detalhada, sendo este o principal contributo de Ren Descartes. Segundo ele, a cincia matemtica pode fornecer os caminhos necessrios construo de um mtodo adequado a todos os campos do conhecimento. Portanto, para Descartes, a simplificao e a ordenao constituem as regras bsicas para a direo do esprito, devendo, o homem ocupar-se, unicamente, daquilo apto produo de resultados consistentes. As normas jurdicas (regras) so incapazes de edificar um sistema jurdico completo, impassvel de incongruncias e vcuos, razo pela qual sobreleva-se a importncia do aparato principiolgico, essencialmente aberto e, conseqentemente, plurvoco. A plurivocidade do direito ps-positivista abala os alicerces do racionalismo moderno ao fazer ressurgir o pensamento tpico e, por conseguinte, a relativizao do direito. A principal celeuma do paradigma principiolgico ps-positivista concerne eterna tenso entre dois valores caros aos atuais Estados Democrticos de Direito, quais sejam: a segurana jurdica e a justia. A segurana jurdica diz respeito estabilizao das instituies, bem como maximizao da previsibilidade do modus operandi do estado-juiz ante determinadas situaes conflituosas de seus administrados. No tocante ao valor justia percebe-se uma maior dependncia da casustica, com vistas materializao do justo concreto, que transcende o justo formal, posto ser este ltimo, apriorstico e estanque. Nessa toada, pensar na aplicao de um direito justo, necessariamente, importa a relativizao da segurana jurdica.
Almeida Prado Galvo. So Paulo, Martins Fontes, 2005, p.28-34. 5 DESCARTES, Ren. Regras para a direo do esprito. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, passim.

Conforme Ricardo Maurcio6, merecem destaque as contribuies de Perelman, Dworkin e Alexy. Perelman ressalta a natureza argumentativa, salientando que a retrica e a argumentao promovem a reflexo jurdica, por intermdio dos topoi (lugares-comuns), pontos de partidas para a fundamentao decisria, que so eleitos por um juzo intelectivo do locutor, com base no auditrio referido. Dworkin7 prope uma discusso tica da lei, vale dizer, quanto ao fato de seu contedo ser equnime. A questo dos princpios e os casos em que estes so aplicveis. Tais questes so afetas teoria do direito, mas variam bastante quanto ao mtodo interpretativo. Na Inglaterra e Estados Unidos, faz-se uma abordagem profissional, haja vista que, os juristas so treinados para analisar leis e decises judiciais, sem, contudo, considerar da forma devida os princpios. A teoria do direito norte-americana ocupou-se, precipuamente, das decises judiciais de casos difceis, quando os tribunais inovavam no mundo jurdico, a fim de justific-las. Surge nos anos 20 e 30 um movimento intelectual conhecido como realismo legal, que afirmava que as decises judiciais so tomadas de acordo com convices morais ou polticas prprias de cada magistrado. A teoria sociolgica do direito a princpio restringiu-se aos juristas, e rezava que os juzes no eram axiologicamente neutros. Em especial, nos casos difceis, a Suprema Corte vale-se de princpios de justia e poltica pblica, em detrimento das leis escritas. A questo da legitimidade das decises judiciais tem uma finalidade prtica, na medida em que determina os fundamentos da contestao, e os limites moral e poltico da obrigao de obedincia s sentenas. Os problemas da teoria do direito so, no fundo, de princpios morais. Hart, filsofo moral, abordou o problema nas obras The Concept of Law, Causation in the Law e Punishment and Responsibility. O compromisso de princpio deve ser observado, embora, por vezes, ele seja negligenciado em prol de um argumento de poltica. O positivismo jurdico teve incio com Austin no sculo XIX, mas a obra de Hart merece um estudo mais minucioso. Dworkin elenca alguns pressupostos imprescindveis do positivismo, quais sejam: a) o direito um conjunto de regras de um comunidade com o fim de determinar os comportamentos a serem coagidos e punidos pelo poder pblico; b) a aplicao do direito no se d em casos em que as a lei no seja suficientemente clara para a situao em questo, devendo o magistrado resolver o caso exercendo seu discernimento pessoal. c) a obrigao jurdica e o direito jurdico est adstrito a outorga de uma lei vlida. Austin distinguiu as classes de regras em jurdicas, morais e religiosas, e entendeu que as regras jurdicas so aquelas de carter geral, emanadas de um soberano e que possuem uma sano pelo seu descumprimento. Cabe aos juzes criarem ou adaptarem as normas aos mltiplos casos apresentados soluo. Vale dizer, que esse poder soberano, proposto pela teoria de Austin, cada vez menos presente em razo da complexidade das sociedades contemporneas. Austin reduz a ordem jurdica ao fato de ela poder ser imposta ela fora, o que torna sua teoria errnea, haja vista que, d margem a que ordens no emanadas de um centro potestativo legtimo tambm sejam consideradas jurdicas. Hart considera que existem
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao jurdica. So Paulo: Saraiva, 2010, p.58-80. (...) quem argumenta precisa assegurar a concordncia da audincia, tanto para as premissas, quanto para cada passo da prova ou transio das afirmaes feitas no contexto de uma justificao. Assim sendo, o elo entre a concluso e as premissas requer um acordo. (SOARES, 2010, p.80). 7 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 172.
6

regras de tipos lgicos distintos (primrias e secundrias). As primrias dizem respeito regras que concedem direitos e impem obrigaes aos membros de uma sociedade, ao passo que, as secundrias versam sobre a forma como essas regras so estabelecidas, extintas ou modificadas. O conceito de autoridade estabelece a distino entre as ordens de uma lei vlida e a de um pistoleiro. A autoridade de uma regra decorre de duas fontes: a aceitao da comunidade e a validade dessas regras, ou seja, ter sido ela criada em consonncia com uma regra secundria. Sociedades primitivas possuem apenas regras primrias, logo, de mera aceitao pela comunidade, no se podendo distinguir as regras jurdicas das demais e, portanto, no existindo ainda direito, segundo o postulado bsico do positivismo, que apregoa que devem existir regras secundrias para estabelecerem um regramento, sendo esta regra secundria fundamental, chamada por Hart de regra de reconhecimento (pode ela ser simples o que o rei disser lei, ou complexa a Constituio Brasileira, por exemplo). A regra de reconhecimento a nica que depende de sua aceitao, posto que, ela a mais fundamental das regras e no est submetida ao controle de validade do sistema, por ser a ltima instncia do regramento. Para Dworkin, Hart difere de Austin ao estabelecer que as regras, embora necessitem ser emanadas de um centro potestativo, no so vlidas simplesmente pelo fato de terem um carter cogente, mas porque so legitimadas pela comunidade, na forma de um regra de reconhecimento fundamental, acrescentando um carter constitucional sua doutrina. Hart tambm discorda de Austin ao estabelecer que comunidades possuem diferentes testes jurdicos de ltima instncia, aceitando as fontes costumeiras, por exemplo, ao lado da fonte legislativa. Princpio est intimamente ligado a uma exigncia de justia ou eqidade, ou alguma dimenso da moralidade, ao passo que poltica est relacionada ao alcance de algum objetivo, seja ele de ordem econmica, poltica ou social. Tal distino mitigada ao se interpretar um princpio como a expresso de um objetivo social, uma poltica como expressando um princpio, ou adotando-se a tese utilitarista de que os princpios de justia so declaraes disfaradas de objetivos. Caso interessante foi o de Riggs contra Palmer, quando chegou ao tribunal a questo de um neto que matou o av para herdar o disposto no testamento, e a corte valeu-se dos princpios gerais do direito que rezavam que ningum pode beneficiar-se com seus prprios atos ilcitos, no concedendo, desse modo, a herana ao assassino. Outro caso importante, foi o Henningsen contra Bloomfield Motors, em que o contrato feito com a fbrica automobilstica no previa a indenizao por acidente sofrido, apenas previa os reparos nas partes defeituosas, porm o tribunal acolheu o pedido do autor, por um argumento de princpio. A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os princpios no so de aplicao imediata, em dadas situaes, ao contrrio das regras, eles apenas apontam uma direo interpretativa, que se adequar s peculiaridades de um caso especfico. Os princpios possuem uma dimenso do peso ou importncia, ao passo que as regras tm apenas a caracterstica de serem importantes ou desimportantes funcionalmente. O conflito de regras, implica em dizer que uma delas invlida, devendo o sistema jurdico optar por aquela que respaldada por princpios mais importantes, ou emanada por um rgo hierarquicamente superior, ou mais recente, ou mesmo, mais especfica. Palavras como injusto, negligente e razovel desempenham na regra uma funo que lhe confere um atributo semelhante ao princpio. 5

Os princpios mostram-se como de vital importncia, em especial, na resoluo dos casos difceis. Pode-se considerar os princpios como obrigatrios e que, portanto, os magistrados esto a eles vinculados, ou mesmo que os tribunais os tm apenas como um resumo das aes que devem adotar quando precisarem ir alm do padro na resoluo de um caso que foge normalidade. Os positivistas sustentam que quando a regra no suficientemente clara para um caso concreto, o magistrado deve valer-se do poder discricionrio, para a criao de uma nova regra especfica. O conceito de poder discricionrio dado pelos positivistas apia-se na idia de que este exercido, fundamentalmente, quando algum est encarregado de tomar decises em consonncia com padres estabelecidos por uma determinada autoridade. Dworkin entende que existem dois tipos de discricionariedade: em sentido fraco e em sentido forte. Em sentido fraco se aplica aos casos em que a autoridade precisa usar um pouco da capacidade de julgamento, no o aplicando mecanicamente. Em sentido forte, aplica-se aos casos em que no se vislumbra um controle da autoridade que confere o poder, lembrando que sempre ele estar adstrito aos valores de justia e eqidade, sob pena de incorrer-se em arbitrariedades. Alguns nominalistas sustentam que os juzes possuem poder discricionrio em quaisquer casos, sendo, desse modo, tautolgica a afirmao de que os juzes s devem aplicar a discricionariedade nos casos em que a regra no esteja clara. Os padres jurdicos que no so regras e so citados pelos juzes no impem obrigaes a estes, sendo, neste caso, aplicado o sentido forte do poder discricionrio. O argumento positivista de que os princpios no so vinculantes um erro. Os princpios apenas apontam uma direo decisria de forma no conclusiva, embora um conjunto de princpios possam ditar um resultado, cabendo s autoridades avaliarem os pesos relativos dos vrios fatores e, nesse sentido, no o que se falar em discricionariedade, haja vista que, o magistrado est sempre adstrito ressonncia que seus atos encontram na jurisprudncia e na moralidade mdia da comunidade. O juiz deve fazer uso do poder discricionrio sempre respaldado na doutrina da supremacia do Poder Legislativo (no lhe dado afastar a lei sem um motivo plausvel) e na doutrina do precedente (que deriva da idia de que as decises j proferidas no mesmo sentido conferem uma maior consistncia prestao jurisdicional), pois, do contrrio, nenhuma regra seria considerada obrigatria. Os positivistas concluem que os princpios e polticas ao so regras vlidas acima do direito (de foram acertada), mas que a aplicao destes se d pelos magistrados no uso do poder discricionrio (um equvoco). A manuteno legitimao do poder depende de este poder manter uma compreenso do que apropriado comunidade. Para os princpios, no parece apropriada a distino de Hart entre aceitao e validade, tendo em vista que, a idia de validade remete a um conceito de tudo ou nada, incompatvel com a dimenso de peso prpria de um princpio. Os princpios devem ser tratados como direito, pois, desse modo, tem-se a possibilidade de que uma obrigao jurdica seja imposta por um conjunto de princpios, da mesma forma que por uma regra estabelecida, podendo, dessa forma, conferir uma prestao jurisdicional mais eficiente e condizente com a complexidade e sofisticao das prticas dos tribunais. Cham Perelman considerado fundador e maior expoente da retrica contempornea, reabilitando a filosofia lgico-argumentativa, desenvolvendo uma teoria da argumentao lastreada no uso da razo prtica ao retomar a tradio da antiga retrica de Aristteles, Ccero e Quintiliano. 6

O tema central da obra perelmaniana o conceito de auditrio (grupo alvo a ser influenciado pela argumentao do orador, que ser to melhor, quo fortalecida seja a adeso desse pblico). Segundo Perelman, a audincia universal apenas convencida por argumentos racionais. As premissas do raciocnio jurdico so eleitas pelo orador e, devem atender aos princpios de sinceridade, seriedade, imparcialidade, universalizabilidade, inrcia (que exige um esforo considervel, para afastar as teses consolidadas) e postulado da tolerncia. O princpio da sinceridade aproxima-se das condies ideais de fala habermasiana, posto que pressupe idoneidade e crena naquilo que se fala por parte do orador. A seriedade complementa a sinceridade, na medida em que exige comprometimento com aquilo que pretende gerar convencimento, bem como a propositura de teses verdicas. O orador, tembm, deve ser imparcial, livre, portanto, do pathos8, de modo a no comprometer a sua atividade argumentativa. A universalizabilidade deve ser buscada pelo orador, posto que, constitui a principal marca da racionalidade dialgica, uma vez que, o impele a uma argumentao que seja aceita por qualquer auditrio, logicamente, um ideal-limite, na medida em que negligencia o fato de que os acordos so histrico-culturalmente condicionados. A inrcia representa o nus argumentativo para afastar teses consolidadas, v.g., o esforo hercleo do advogado para sustentar em juzo contra uma smula de tribunal. O postulado de tolerncia diz respeito necessidade de constante adaptao do orador ao pblico, destinatrio da mensagem discursiva. A realidade social, no paradigma ps-moderno, passa a ser vista como fluida, multifacetada, plural e fragmentada, gerando um processo de desdogmatizao do Direito, por intermdio de um fenmeno batizado de relativismo cultural. Tal fenmeno torna o Direito plural, reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo, posto que este apresenta-se, notadamente como um sistema aberto, inconcluso e sujeito aos influxos axiolgicos cambiantes. atribuda fora cogente aos princpios, em que pese tenham alto grau de abstrao e generalidade (vagueza denotao imprecisa), (ambigidade conotao imprecisa). Os princpios possuem inegvel densidade valorativa e expressam uma diretriz, sendo o seu descumprimento responsvel pela ofensa a um plexo de comandos normativos. Na linha da Nova Retrica, Perelman9 delineia seis premissas bsicas: a cada qual a mesma coisa; a cada qual segundo seus mritos; a cada qual segundo suas obras; a cada qual segundo suas necessidades; a cada qual segundo a sua posio; e cada qual segundo o que a lei atribui (suum cuique tribuere promotor de uma justia esttica, sem anlise casustica). Para o rompimento relativo aos desgnios da justia formal, mister se faz o uso da eqidade10 e, para tanto, o implemento do direito justo reclama uma racionalidade dialgico8 9

ARISTTELES. Retrica das Paixes. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 28. PERELMAN, Cham. Perelman. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.19-33. 10 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2007, p.54.

processual-argumentativa, salientando que a retrica discursiva, pressupe um ordenamento jurdico aberto e dinmico e flexvel. As normas jurdicas so incapazes de edificar um sistema jurdico completo, impassvel de incongruncias e vcuos, razo pela qual sobreleva-se a importncia do aparato principiolgico, essencialmente aberto e, conseqentemente, plurvoco. A principal celeuma da paradigma principiolgico ps-positivista concerne eterna tenso entre dois valores caros aos atuais Estados Democrticos de Direito, quais sejam a segurana jurdica e a justia. A segurana jurdica diz respeito estabilizao das instituies jurdicas, bem como maximizao da previsibilidade da modus operandi do estado-juiz ante determinadas situaes conflituosas de seus administrados. No tocante ao valor justia percebe-se uma maior dependncia da casustica, com vistas materializao da justia concreta, que transcende o justo formal, posto ser este ltimo, apriorstico e estanque. Nessa toada, pensar na aplicao de um direito justo, necessariamente, importa a relativizao da segurana jurdica. Os princpios jurdicos tm funo suplementar e de embasamento dos mandamentos da ordem jurdica. Sua principal funo a de limitar o arbtrio/subjetivismo do intrprete/aplicador do direito conferindo legitimidade atividade jurdico-hermenutica. Nessa toada, os princpios jurdicos, encontram-se numa dimenso alheia ao all or nothing (tudo ou nada), razo pela qual, melhor se coadunam dimension of weight (dimenso de peso), haja vista que sal aplicao decorre de um exerccio ponderativo, via densificao/concretizao11. Para Eros Grau12, os princpios possuem uma capacidade expansiva maior que as regras, sendo concretizados luz dos casos especficos. Ademais, os princpios jurdicos tm um carter alogrfico13, tal qual as artes, posto que o significado das disposies normativas so corporificados apenas mediante atividade intelectiva do intrprete/aplicador do direito. Theodor Viehweg14, em 1953, desenvolve a Tpica, com fundamento no Organon obra da lgica Aristotlica lastreado em premissas no necessariamente verdadeiras, mas que partem de um acordo prvio. Entendida como tcnica do pensar por problemas, constituem mtodos axiomtico-dedutivos, responsveis pela construo de sistemas tericos. Para ele no necessrio negar o mtodo silogstico da subsuno, mas, sim, aprimor-lo, situao alcanada pela Tpica. A idia de topoi (lugares-comuns), o cerne da argumentao tpica, uma vez que toda a construo de conceitos parte de um locus discursivo, ou ponto de vista consensual/tendente unanimidade, vg., interesse, proporcionalidade, exigibilidade, inaceitabilidade, justia, falta de equidade, natureza das coisas. Viehweg apresenta, ainda, a idia de catlogo de topoi, indicando ser necessrio hierarquizar os lugares-comuns a fim de que seja possvel operacionaliz-los, vale dizer, conferir-lhes, aplicabilidade. Os elementos pr-jurdicos, tico e sociais, constituem o
11 12

VILA, Humberto. Op.Cit., p. 26-31. GRAU, Eros. Ensaio sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 29 e 90. 13 GRAU, Eros.Op.Cit., p. 30. 14 ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1977, p.382-388.

substrato do labor jurdico do intrprete, fundamento das opes hermenuticas adequadas construo de decises consentneas ao valor do justo. Consoante Manuel Atienza15, os conceitos de justia de Perelman, a cada um o mesmo; a cada um segundo o atribudo pela lei; a cada um segundo a sua categoria; a cada um segundo seus mritos ou sua capacidade; a cada um segundo seu trabalho; a cada um segundo suas necessidades, so capazes de indicar os diversos tipos societrio-ideolgicos. Perelman trata da distino aristotlica dos raciocnios analticos/lgico-formais e raciocnios dialticos ou retricos, enquadrando teoria da argumentao nesse ltimo modelo. A retrica no aspira a verdade cartesiana, mediante demonstrao, pois trabalha com a plausibilidade/verossimilhana. A plausibilidade/verossimilhana diz respeito ao razovel e no possui o condo de apresentar respostas absolutas/definitivas. possvel distinguir trs elementos na argumentao: o discurso, o orador e o auditrio. O discurso constitui o objeto/instrumento da argumentao. O orador, por bvio, o sujeito que o profere, ao passo que, o auditrio o destinatrio do discurso. Perelman menciona, ainda, trs gneros oratrios: deliberativo, judicial e epidtico. No gnero deliberativo o objetivo convencer/persuadir uma assemblia, como vistas adeso a uma determinada tese. Na oratria judicial o discurso tem, geralmente, um auditrio unissubjetivo, posto que, normalmente, ele direcionado a um magistrado, embora, seja possvel, evidentemente, a sua utilizao voltada para um rgo colegiado. In casu, o intento a prestao jurisdicional, consubstanciada na persuaso racional do juiz, nos moldes do art. 93, X, da CF/8816.
Uma argumentao persuasiva, para Perelman, aquela que s vale para um auditrio particular, ao passo que uma argumentao convincente a que se pretende vlida para todo ser dotado de razo. (ATIENZA, 2006, p.63).

O gnero epidtico constitui o plexo de elogios e enaltecimento da pessoa receptora da mensagem discursiva, oportunizando, desse modo, a identificao entre orador e auditrio que, por conseguinte, favorece a adeso tese em questo. Desse modo, a Nova Retrica Perelmaniana surge como expresso palmar do pspositivismo jurdico, haja vista que este como movimento da ps-modernidade, compreende ser o direito um fenmeno casustico, histrico-condicionado e, portanto, plural e avesso s tendncias cristalizadoras do conhecimento jurdico.

ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2006. p.60 16 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (...) X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).

15

2 A superao da lgica formal dedutiva no direito A lgica formal dedutiva afigura-se incapaz de solucionar os problemas ante a complexidade social no contexto da ps-modernidade. Consoante Olivier Reboul (2004, p.100-103), deve-se atentar para a no criao de sofismas raciocnio cuja validade apenas aparente e ganha a adeso por fazer crer em sua lgica. E continua o autor aduzindo que o raciocnio entimemtico sofstico extrapola, na concluso, os limites estabelecidos pelas premissas, conduzindo uma idia aparentemente adequada, porm desarrazoada, v.g: -Todos os deputados de direita votaram esta lei; - Ora, Duran votou esta lei. - Logo.... Percebe-se no ser possvel inferir, necessariamente que o deputado Duran de direita, o que, em acontecendo, configuraria um argumento sofstico, desprovido, portanto de respaldo17, em que pese haja uma garantia (premissa) que valide a tese. Para Atienza18 possvel distinguir trs campos jurdico-argumentativos: o da atividade legiferante; o da aplicao normativa e; o da dogmtica jurdica. A atividade legiferante consiste na produo normativa, que reclama do orador um esforo tendente persuaso. No que tange aplicao normativa, depreende-se uma maior peculiaridade, posto que ela trabalha com a problemtica casustica, conduzida por rgos administrativos e judicantes. Por fim, os argumentos jurdicos encontram-se inseridos no campo da dogmtica jurdica que tem por finalidade: 1) fornecer critrios para a produo do Direito nas diversas instncias em que ele ocorre; 2) oferecer critrios para a aplicao do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurdico. (Atienza, 2003, p.19). Cabe apresentar a distino terico-cientfica entre o contexto de descoberta e o contexto de justificao. A descoberta constitui tarefa do socilogo/historiador da cincia, ao passo que a justificao/validao fica sob os cuidados do metodlogo que analisar a congruncia lgica das afirmaes. Para Atinenza (2003, p.26) possvel partir de uma argumentao com premissas verdadeiras e, no entanto, incorrer em concluso falsa, razo pela qual deficiente a lgica da subsuno. Ainda com base no pensamento de Atienza (2003, p.27) temos uma implicao/inferncia lgica/argumentao vlida quando premissas e concluso so verdadeiras.
(...) a especificidade do raciocnio jurdico parece consistir no seguinte: ao contrrio do que ocorre nas cincias (em particular nas cincias dedutivas) e semelhante ao que ocorre na filosofia e nas cincias humanas, na argumentao jurdica difcil chegar a um acordo entre as partes; quer dizer, a argumentao tem o carter de uma controvrsia. (Atienza, 2003, p.75).

O raciocnio silogstico prevalecente no ocidente desde o advento da Codificao Napolenica e o surgimento da Escola de Exegese at o positivismo kelseniano.
17 18

TOULMIN, Stephen E. The uses of argument. Cambridge Universit Press, 2003, p. 103 e ss. ATIENZA, Manuel. Op.Cit. p. 18-19.

10

Com o trmino da Segunda Guerra Mundial, no Ocidente, reacendeu-se o debate acerca da utilizao da tpica no raciocnio jurdico, ante a barbrie dos regime nazi-facista, cobertas pelo manto da legalidade obtusa. Tal fato promoveu a reaproximao os modelos de civil law dos sistemas commom law (Atienza, 2003, p.76-77). O discurso jurdico, na perspectiva da Nova Retrica passa a ter como marca indelvel a razoabilidade, surgindo um forte movimento de negao de assento na ordem jurdica vlida daqueles dispositivos considerados desarrazoados, urgindo a adoo de um direito eqitativo, ainda que dissonante em relao ao direito posto19. Conforme Atienza (2003, p. 85), interpretando Perelman, o direito positivo se caracteriza por:
1) eliminar do Direito toda referncia Justia; 2) entender que o Direito a expresso arbitrria da vontade do soberano, enfatizando assim o elemento de coao e esquecendo o fato de que "para funcionar eficazmente o Direito deve ser aceito, e no apenas imposto por meio da coao" (Perelman, 1979b, pg. 231); e 3) atribuir ao juiz um papel muito limitado, j que no leva em conta os princpios gerais do Direito e nem os tpicos jurdicos, apenas o texto escrito da lei (ou, em todo caso, a "inteno do legislador").

Atienza (2003, p. 86) concebe Hart como o precursor do ps-positivismo, posto que no enxergava inconvenientes na utilizao dos princpios gerais do Direito e dos tpicos jurdicos pelo magistrado desde que admitisse a regra de reconhecimento do sistema ao qual est inserido. Afirma Pereman20:
Na ausncia de tcnicas unanimemente admitidas que se impe o recurso aos raciocnios dialticos e retricos, raciocnios que visam estabelecer um acordo sobre os valores e sobre sua aplicao, quando estes so objeto de uma controvrsia.

Pereman21 entende que o objetivo da retrica a persuaso por meio do discurso. A lgica formal, tpica das matemticas no adequada retrica, posto ser a primeira demonstrativa e o acordo, ponto de partida da argumentao retrica, no necessariamente tem afinidade com tal postulado. Impende ressaltar que a adeso, assentimento relativo ao acordo do topos, pode apresentar intensidade varivel Nesse diapaso, nota-se que a retrica difere da lgica formal e das cincias positivas, na medida em que prima pela verosssimilhana e adeso argumentativa mais que a uma verdade apriorstica do paradigma moderno.
Se, como demonstrou Thomas S. Kuhn, em sua obra consagrada s revolues cientficas, cada busca cientfica insere-se em uma viso do mundo e em uma metodologia, que no podem dispensar juzos de valor, apreciaes preliminares a qualquer teoria e a qualquer classificao, a qualquer elaborao de uma terminologia apropriada, relegar tais juzos de valor ao arbitrrio e ao irracional retira todo fundamento cientfico do edifcio da cincia, o qual garante os juzos de realidade cuja objetividade parecia a mais segura22.
19 20

GRAU, Eros. Direito PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. p.139. 21 PERELMAN, Cham. Op. Cit. p.140-143. 22 PERELMAN, Cham. Op. Cit. p.153.

11

Thomas Kuhn23 representa uma reflexo lcida acerca do fenmeno cientfico, na medida em que deixa assente a forma como se desenvolvem as revolues cientficas. Para ele, a cincia funciona como mecanismo legitimador de um sistema, mediante sua discursividade. Com espeque na obra de Perelman, a univocidade dos signos e regras que oportuniza a eliminao do desacordo interpretativo. O sistema reclama por coerncia e no contradio, bem como por completitude.
Enquanto as presunes do homem concernem apenas aos fatos no qualificados juridicamente, as presunes legais juris tantum, que podem ser derrubadas por uma prova em contrrio, determinam enquanto no forem derrubadas os efeitos jurdicos de dada situao. Seu papel facilitar a tarefa do juiz ou do administrador pblico, daquele que se acha na obrigao de julgar ou decidir, ao passo que muito difcil fornecer a prova dos fatos. A instituio de tais presunes justifica-se essencialmente por preocupaes de segurana jurdica24.

A subsuno diz respeito qualificao do pensamento judicirio. A antinomia, incongruncia sistmica, diz respeito a uma incompatibilidade de diretrizes igualmente vlidas, porm indicadoras de telos opostos, de modo que a utilizao de uma, implica na violao da outra.
(...) em caso de conflito entre uma lei geral e uma lei especial, consideraremos que o legislador quis, com a legislao especial, derrogar a regra geral, cujo campo de aplicao ser com isso limitado: imediatamente ser eliminada a antinomia.25

Evidentemente, a resoluo dessas situaes conflitivo-normativas implicam a utilizao de uma lgica diferente da formal, cunhada por Perelman de lgica jurdica. Vale salientar que apenas se pode falar em lacuna normativa, ante uma situao cuja resoluo pelos mtodos tradicionais, mostre-se insuficiente.
Tradicionalmente distinguem-se trs espcies de lacunas: as lacunas intra legem, praeter ou contra legem. A lacuna intra legem uma lacuna resultante de uma omisso do legislador, quando, por exemplo, a lei prescreve a elaborao de dispositivos complementares que no foram promulgados. Na maioria dos casos as lacunas so criadas pelos intrpretes que, por uma ou outra razo, pretendem que certa rea deveria ser regida por uma disposio normativa, quando no o expressamente, que afirmam a existncia de uma lacuna axiolgica, ou seja, de uma lacuna praeter legem. (...) os casos mais flagrantes so aqueles em que intrpretes, desejando evitar a aplicao da lei, em dada espcie, restringem-lhe o alcance introduzindo um princpio geral que a limita e criam assim uma lacuna contra legem, que vai de encontro s disposies expressas da lei.26

Portanto, a lacuna intra legem pode ser solvida pela ao legislativa, ao passo que a lacuna praeter legem e contra legem so resultantes da atividade interpretativa, sendo estas ltimas axiolgicas. A lacuna praeter legem reconhece o vcuo valorativo, ao passo que a lacuna contra legem constri uma tese de embate ao sistema posto, entendendo dever prevalecer o direito
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. 7 ed. Trad.: Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 2003, passim. 24 PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. p.43. 25 IBIDEM, p. 56. 26 IBIDEM, p.65-67.
23

12

pressuposto27. 3 A abertura valorativa ao intrprete na lgica jurdica-argumentativa Para Boaventura Santos28 h uma crise do paradigma dominante, na medida em que o pensamento moderno sofreu abalos em seus fundamentos, j que, com o advento da teoria de Einstein e Heisenberg, a cincia ingressa num terreno de instabilidade e insegurana epistemolgicas. Nesse nterim, o conhecimento torna-se plural, local e resultante de uma experincia idiossincrtica, nos moldes do pensamento hermenutico-gadameriano. Essa refutabilidade e no aspirao de perenidade por parte do pensamento cientfico constitui o cerne do paradigma emergente. As cincias do esprito so cincias morais29, que reclamam uma relao de fuso de horizontal entre sujeito e tradio com vistas realizao plena do processo compreensivo. Elas indicam que as relaes humanas so decorrentes de uma relao histrica e de liberdade, encontrando-se no campo da tica e valorizando os princpios de variedade e probabilidade30. H uma reviso do formalismo, sobrelevando-se o pluralismo e a intersubjetividade na experincia histrica, com resgate da retrica e da tpica. A norma vista como um fazer humano e, com espeque no pensamento Gadameriano, com um fazer interpretativo/compreensivo, fundado na experincia. A interpretao, como ao mediadora e responsvel, carece da adoo de tcnicas argumentativas, objetivando a inteligibilidade pelo pretenso receptor. H dois valores que comandam a ao nas cincias do esprito: internamente (ratio legis) e externamente (contexto histrico/tradio cultural). A argumentao constitui a tcnica que viabiliza a interpretao. Para a autora o mtodo do direito o tpico-hermenutico, na medida em que entende que a compreenso ocorre inserida numa dada tradio histrica. Para Camargo (2003, p. 23-24), Vattimo situa a hermenutica na filosofia, sob a corrente Heidegger-Gadamer, e sobreleva dois aspectos: o ontolgico e o lingstico. Gadamer destaca a importncia da experincia na interpretao, contrariando o mtodo positivista.
GRAU, Eros. O Direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 2009, passim. SANTOS, Boaventura de Souza. Um discurso sobre as cincias. 13.ed. So Paulo: Cortez, 2003, passim. Idem, Conhecimento prudente para uma vida decente: um discurso sobre as cincias revisitado. So Paulo: Cortez, 2004, passim. Idem, A universidade no sculo XXI: para uma reforma democrtica e emancipatria da universidade. So Paulo: Cortez, 2004. passim. Idem, A Crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2001, passim. 29 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 457 e ss. 30 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e Argumentao. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.16-53.
28 27

13

Richard Palmer31, destaca trs objetivos da Hermenutica: Dizer (afirmar, expressar), Explicar (clarificar, discursivamente), e Traduzir (conferir inteligibilidade, compreensibilidade) (p.24). nesse ltimo aspecto que ganha relevo a argumentao tpica, haja vista que a adoo de lugares-comuns permite a fuso de horizontes32 intepretativos. Roma, adotou a Lei das Citaes, no sculo IV d.C., promulgada por Constantino, lastreada nas opinies de Ulpiano, Modestino, Gaio, Papiniano e Paulo, na seguinte ordem: Opinio da maioria; em divergncia, opinio de Papiniano; e, em no havendo regras especficas, a melhor tese no entendimento do juiz. Na Idade Mdia merece destaque o conceito de kerygma, ou mensagem velada que deve ser proclamada, patrocinado pelas instituies religiosas, hegemnicas na determinao da essncia do conhecimento teolgico. No terreno jurdico, foi importante a atividade dos glosadores, nos sculos XI e XII, na Universidade de Bolonha, responsvel pela compilao, em 1080, das leis romanas do sculo VI d.C. de Justiniano, o famoso, Corpus Iuris Civilis. (p.26) As glosas constituam explicaes minudentes acerca do sistema jurdico. Em Bolonha era seguida a tradio do ensino trivial (gramtica, lgica e retrica). O romantismo e o renascimento continuam bastante exegticos. Sob a influncia do historicismo, isso muda gradativamente, na medida em que a interpretao passa a ser sopesada com as circunstncias histricas de criao e aplicao. Adequao est jungida aplicao, na medida em que a compreenso fruto de um acontecer. A interpretao pressupe um estar-a, logo, reclama uma participao na tradio. O direito como concretizao, deve ser compreendido como elemento tico da vida social teoria da vida reta tendente, portanto, realizao do bem. Ainda conforme Gadamer, o processo de compreenso pressupe um acordo, entendido como fuso horizontal, aproximando-se da Nova retrica. A adoo da idia de acordo, por Gadamer, substitui as posies monolticas da filosofia tradicional por um novo pardigma. Gadamer e Perelman representam a corrente tpico-retrica, na medida em que a tradio fundamenta a compreenso, em contraponto Descartes. (p.48-49). Aliando-se as concepes ontolgico-existencialistas da Gadamer racionalidade argumentativa de Perelman. Toda produo humana carece de um esforo hermenutico para o alcance de seu significado. Na tarefa interpretativa, inafastvel a idia de pr-compreenso. A pr-compreenso adquire relevo no mbito jurdico, expresso pela normatividade dogmtica, responsvel por dotar as decises jurdicas de certo grau de previsibilidade (Camargo, 2003, p. 58-60). Os mtodos para Cossio33 aspiram universalidade, sendo este, o principal erro do jurista.
31 32

PALMER, Richard E., Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 2006, p.23-41. GADAMER, Hans-Georg. Op. Cit. p.311 e ss.

14

Cossio, ainda destaca trs grandes erros metodolgicos: tratar como contedo dogmtico a valorao jurdica; como valorao jurdica a estrutura lgica e; como contedo dogmtico a estrutura lgica. possvel haver uma harmonia metodolgica, desde que haja uma aplicao adequada s diversas possibilidades objetais. Entretanto, Cossio salienta que o mtodo que se intitula absoluto negativo e deve ser rechaado. Cossio aponta o valor como resultante de uma interferncia intersubjetiva, posto no ser possvel a construo de um ordenamento unissubjetivo. A valorao contigencial, material, e estimativa, sendo o direito a positivao que, em si j carrega um plexo axiolgico. Contingencial porque varia de acordo com as circuntncias espaciais e temporais, sendo qualquer atividade interpretativa, um posicionamento momentneo, tendente desuso. A atividade judicante constitui um repensar da norma a ser aplicada, no mbito do direito legislado, ao passo que, na atividade judicante consuetudinria, h to s uma construo jurdica (considerando a qualidade e a quantidade), que permite uma maior liberdade criativa ao aplicador, em menor medida nos sistemas de direito legislado. a concretizao do caso que permite a valorao, posto que, embora a norma j esteja valorada, ela ressignificada luz das situaes objetificadas. Lastreado no pensamento perelmaniano34 o mtodo o lugar-comum constitui um ponto de partida discursivo utilizado pelo orador no seu esforo persuasivo. Para ele, tal mtodo adequado, uma vez que se vale de idias claras e simples, sob as quais cujas mximas tendem universalidade De acordo com Perelman35 merecem ateno especial na argumentao os lugares da quantidade (que atribui prevalncia superioridade numrica e de resistncia temporal); os lugares da qualidade (que valorizam a exclusividade, o ineditismo, a escassez e a intangibilidade); os lugares da ordem (que privilegiam gnese em detrimento do resultado). Assim posicionou-se Perelman36:
Os lugares-comuns desempenham na argumentao um papel anlogo ao dos axiomas em um sistema formal. Podem servir de ponto inicial justamente porque os supomos comuns a todos os espritos. Mas diferem dos axiomas porque a adeso que se lhes concede no fundamentada na evidncia deles, mas, ao contrrio, na ambigidade deles, na possibilidade de interpret-los e de aplic-los de modos diversos.

Nessa toada, os topoi adquirem funo central na argumentao jurdica da Nova Retrica, devendo o intrprete eleger as premissas que deve valorizar para apresentar aos ouvintes, mediante a tcnica argumentativa conhecida como presena. Quanto s tcnicas para obteno de resultados eficazes na argumentao jurdica,
33 34

COSSIO, Carlos. La valoracin jurdica y la cincia del Derecho. Buenos Aires: Arayu, 1954, p. 71-132. PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. p. 155-170. 35 PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. p.159. 36 PERELMAN, Cham. Lgica Jurca. p.159.

15

relativamente presena37, merecem destaque as figuras retricas:

Nunca ser demais insistir sobre o papel que desempenham as figuras de retrica na obteno desse efeito de presena, principalmente a amplificao, desenvolvimento oratrio de um assunto, a congrie, amplificao por enumerao das partes de um conjunto, a repetio, o pseudodiscurso direto, no qual se atribuem ficticiamente palavras a algum, a hipotipose, na qual se descreve um acontecimento como se se desenrolasse ante nossos olhos, a enlage do tempo, em que se substitui um tempo por outro, contrariando as regras da gramtica (se falas, ests morto). (p.161).

Perelman38 em comentrio ao trabalho Presunes de Patrice Day, resslata trs princpios, por ele denominados de conservador, liberal e socialista. O princpio conservador valoriza a tradio e os pensamentos consolidados em detrimento da mudana, do novo. O princpio liberal, que segundo o autor tem por principal expoente J. Stuart Mill, indica ser prefervel as decises espontneas s foradas via coero ou coao, evidentemente, considerando circunstncias normais. Por fim, no que toca ao princpio da presuno socialista, refere a necessidade argumentativa para a desigualdade, sendo a igualdade uma categoria que prescinde de embasamento. A argumentao39, a contrario sensu da demonstrao, propositiva, jamais impositiva, carecendo, antes, de acordo sobre o topos. 4 O conceito de auditrio universal No estudo das premissas argumentativas40, impende ressaltar trs elementos: o acordo, a escolha e a apresentao das premissas. O acordo pode ter sua estrutura fundada no real (fatos, verdades ou presunes ou no prefervel (valores hierarquias e lugares do prefervel. O acordo fundado no real almeja o convencimento e, portanto, direcionado ao auditrio universal. Quanto ao acordo da estrutura do prefervel, vlido em para um auditrio particular. Os fatos constituem situaes observadas, cuja apresentao resta intil ante ao grau adesivo da platia. No tangente verdade, esta difere da primeira, pois depende de elementos de correlao com sistemas complexos, unies de fatos, teorias cientficas, concepes filosficas, etc. As presunes tm uma fora adesiva menor e, por isso, carecem de fundamentao/justificao perante o auditrio universal. Por fim, os valores, como integrantes da categoria do prefervel, no tm o condo de atender ao auditrio catlico.
37 38

PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. p.161. PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. p. 168-169. 39 PERELMAN, Cham. Lgica Jurdica. p. 170. 40 ATIENZA, Manuel. Op. Cit., p.64 e ss.

16

As premissas utilizadas devem ser aceitas pelo auditrio, sob pena de o orador incorrer em petio de princpio - tentativa de prova que no goza do acordo prvio-argumentativo.
(...) a argumentao ser necessariamente seletiva, e em dois sentidos, pois preciso escolher tanto os elementos quanto a forma de apresent-los. A escolha cumpre, por outro lado, um efeito de atribuir presena a esses elementos, o que constitui um fator essencial na argumentao41.

O professor Perelman lecionou: A maior parte das formas de publicidade e propaganda se preocupa, acima de tudo, em prender o interesse de um pblico indiferente, condio indispensvel para o andamento de qualquer argumentao.42 Depreende-se, portanto que, para que o discurso atinja a sua finalidade, vale dizer, a adeso, imperiosa a qualidade do orador, que deve conduzir a sua locuo ao sabor das circunstncias discursivas, modificando, se necessrio o rumo da orao. Perelman compreende o auditrio, consoante a Nova Retrica, (...) como o conjunto daqueles que o orador quer influenciar com a sua argumentao.43 O conhecimento do pblico a quem o discurso dirigido condio de eficcia discursiva, sendo esta a idia da psicologia da forma, que considera as funes sociais desempenhadas pelos ouvintes. o auditrio, portanto, uma construo do orador.
Os gneros oratrios, tais como os definiam os antigos gnero deliberativo, judicirio, epidctico -, correspondiam respectivamente, segundo eles, a auditrios que estavam deliberando, julgando ou, simplesmente, usufruindo como espectadores o desenvolvimento oratrio, sem dever pronunciar-se sobre o mago do caso.44

No desenrolar discursivo, necessrio uma adaptao45 contnua do orador ao auditrio, devendo, para alcanar a adeso, utilizar meios diversos. (p.26) O discurso deve estar voltado para o alcance da mxima adeso dos espritos, sendo o auditrio, o norte diretivo do orador. (p.26-27). Para Quintiliano, segundo Perelman, a retrica a arte do bem dizer, devendo o orador, alm de persuadir, dizer o bem. Para J. Marouzeau, no entendimento de Perelman, o escrpulo do orador, por aceitao, proporcional ao grau de intimidade com o auditrio. Dois conceitos carecem de distino na obra perelmaniana: persuadir e convencer.46 Perusuadir, constitui uma ao finalstica adesiva espiritual irracional, ao passo que, convencer, diz respeito a uma tentativa de adeso catlica racional.
Encontramos trs espcies de auditrios... O primeiro constitudo pela humanidade inteira, ou pelo menos por todos os homens adultos e normais, que chamaremos auditrio universal, o segundo formado pelo dilogo, unicamente pelo interlocutor a quem se dirige, o terceiro, enfim, constitudo pelo prprio sujeito, quando ele delibera ou figura as aes de seus atos.

O auditrio representado pela humanidade inteira, constitui aquilo que Perelman chamou de auditrio universal.
41 42

ATIENZA, Manuel. Op. Cit., p.65. PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p.20. 43 PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p.23. 44 PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p.24. 45 PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p.26-29. 46 PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p. 29-34.

17

Uma argumentao dirigida a um auditrio universal deve convencer o leitor do carter coercivo das razes fornecidas, de sua evidncia, de sua validade intemporal, independente das contingncias locais ou histricas.47

O argumento48 dirigido a um auditrio universal funda-se numa prova lgica e, eventuais resistncias adeso devem ser desqualificas. O auditrio de elite deve ser visto como o auditrio modelo, ideal, pronto para as teses racionais, funcionando como paradigma. Os cientistas, aspiram um auditrio universal, embora apresentem especificidades. O discurso simplificado numa relao dialgica que, na deliberao, toma por base a interlocuo com um auditrio universal. Na discusso (heurstica) h uma busca pela verdade, ao passo que no debate (erstica), existe uma tentativa de subjugar a tese alheia. Os discursos individualizados, em especial os polticos, normalmente, so a encarnao de um determinado auditrio particular. Relativamente deliberao consigo mesmo, Perelman destaca a opinio de Iscrates:
(...) opinio de Iscrates: Os argumentos pelos quais convencemos os outros falando so os mesmos que utilizamos quando refletimos; chamamos oradores aos que so capazes de falar perante a multido e consideramos de bom conselho aqueles que podem conversar consigo mesmos, da forma mais judiciosa sobre os negcios.49

As decises partem de um processo deliberativo idiossincrtico apriorstico (racionalizaes), para, ato contnuo, buscar-se as fundamentaes racionais (razes), o que no lhes subtrai o carter retrico-argumentativo.50 O filsofo de Bruxelas, entende que Plato no vislumbra uma retrica dissociada da verdade. Ocorre que, pelo processo persuasivo e a tentativa de obteno mxima da adeso dos espritos, do ponto de vista prtico, resta inevitvel o aparecimento de sofismas. A compreenso das decises so possveis to somente perante argumentaes casusticas. por esta razo que o filsofo grego do idealismo rechaa a idia da adoo do raciocnio e da praxis retrica, associando-a a uma prtica marginal e sofstica. Ateinza, em comentrio ao pensamento de Aarnio, por exemplo (1987, pg. 221), ressalta que o conceito de auditrio universal ambivalente, posto que, ao mesmo tempo em que o auditrio universal se encontra no plano ideal humanidade ilustrada ele histrico-condicionado, e, portanto, adere circunstancialmente s teses, por vezes, abandonando-as. A relatividade do auditrio universal no retira o brilhantismo da tese perelmaniana e, ao contrrio, a coloca mais prxima do paradigma ps-positivista, na medida em que este concebe o direito, consoante os ideais de justia e legitimidade, como plurvoco, relativo e contingencial.

47 48

PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p. 35. PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p. 35-41. 49 PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p. 46. 50 PERELMAN, Cham. Tratado da Argumentao. p. 48-50.

18

5 Tipologias jurdico-argumentativas O acordo tem por objeto ora o contedo das premissas explcitas, ora as ligaes particulares utilizadas, bem como a forma de utilizao dessas ligaes, ocupando-se, para um bom desenvolvimento e eleio de ponto de partida adequados daquilo que presumidamente admitido pelo auditrio. O argumento do real (fatos, verdades e presunes) apresenta pretenso de validade para um auditrio universal, em que pese tais argumentos possam sofrer variaes em virtude da contingncia espacial e temporal. O argumento do prefervel (valores, hierarquias e lugares do prefervel) relaciona-se a uma opinio e, portanto, apenas diz respeito um auditrio particular. Logo, desse modo que as premissas induzem o real ou o prefervel. Um fato um argumento do real que, atinge a adeso do auditrio universal, sem a necessidade de reforo argumentativo, pressupondo um gnero de acordos sobre certos dados, sendo tal idia comum a vrios entes pensantes, aduzindo-se ser possvel a extenso unanimidade. As verdades correspondem a sistemas complexos, constitudos por ligaes fticas, podendo advir de cincia, filosofia ou mesmo religio, e que transpem a barreira do empirismo. Os fatos, valores e presunes so dados argumentativos que, a exceo dos valores aspiram a adeso do auditrio universal. Os fatos so os nicos que prescidem de um reforo argumentativo, ao passo que as presunes o reclamam, embora partam de um acordo universal quanto potencialidade de verificao. Quanto aos valores, estes podem ser considerados fatos, porm apenas no mbito de auditrios particulares, sendo possvel, no entanto, a tentativa de expanso valorativa para o auditrio universal quanto aos valores de persuaso, possuidores de adeso universal, aproximando-se, in casu, argumentao ftica. Os lugares constituem formas de classificao dos argumentos e servem de reforo e consolidao das hierarquias (instrumento argumentativo voltado para o status/intensidade da adeso a determinados valores). Nesse diapaso, os lugares orientam a eleio dos argumentos e, por conseguinte, oportunizam a delimitao das hierarquias. Os tipos de lugares so: lugares-comuns (que podem servir a qualquer cincia, sendo universais) e lugares especficos (prprios de uma cincia particular, ou mesmo de um gnero oratrio determinado). H, ainda, os lugares da quantidade, lugares da qualidade, lugares da ordem, lugares do existente, da essncia e da pessoa. Alguns conceitos na teoria argumentativa perelmaniana51 merecem nota: A petio de princpio consiste num uso do argumento ad hominem quando no cabvel, na medida em que pressupe a adeso do interlocutor tese que o orador almeja a submisso do primeiro, sendo considerada um erro na tcnica de demonstrao. O epteto representa uma seleo visvel de uma qualidade do objeto que se pretende explicar com vistas a completar o entendimento acerca deste. Este apresentado sem
51

PERELMAN, Cham. Tratado da argumentao jurdica.p.1-511

19

justificao, presumindo-se ser inconteste, estando na boa eleio, a qualidade desse instrumento argumentativo. A presena na argumentao constitui a seleo e apresentao de certos elementos no debate, fator essencial na argumentao, posto que expe aquilo que importante e pertinente ao debate. A tcnica e a forma de realizar a presena dos argumentos so vitais para o alcance da adeso. A transposio uma tcnica de transferncia de acordo, ou uma simples modificao profunda de certos elementos a outra categoria com a possibilidade de enfatizar mais um tipo de objeto de acordo do que outros. A metalepse uma espcie de transformao de valores em fatos (de um juzo de valor num juzo de existncia), ou o contrrio. As figuras de estilo tm por finalidade promover a reflexo e a investigao acerca do fenmeno retrico, bem como reforar determinados argumentos, requisito, por vezes, indispensvel para o alcance da adeso do auditrio, posto que tornam presente na conscincia o objeto do discurso. A hipotipose uma forma de descrio dos acontecimentos que os torna presentes nossa conscincia, possibilitando, desse modo, uma melhor compreenso. Trata-se de uma forma de construo de quadros mentais, ilustrativos de uma realidade. A enalage de tempo a representao sinttica de um tempo por outro, modificando as ligaes normais. A aluso uma figura de comunho, constituindo uma referncia feita pelo orador a um fato prprio do grupo integrante do auditrio, v.g., um acontecimento do passado ou um fato cultural. A metfora confere dinamismo ao discurso, pois utiliza termos no genuinamente adequados, promovendo no ouvinte uma melhor apreenso do contedo, j que o mesmo consegue concatenar conceitos por ele j sabidos. A interpretao oratria constitui a reflexo feita pelo prprio orador acerca do seu discurso, objetivando torn-lo mais compreensvel. Definio oratria uma figura da escolha que, utilizando a estrutura da definio, ressalta elementos de uma realidade que poderiam ser negligenciados. A sindoque ou metonmia destaca a representao de termos caracterizadores de determinados conceitos (sem a referncia expressa destes), resultado de escolha, visando a por holofote sobre certos adjetivos adjetivos. A prolepse ou antecipao pode ser representada por objees introduzidas pelo orador para que o prprio responda, com vistas a uma simulao e, por conseguinte, manipulao quanto ao desenvolvimento discursivo. A retificao uma hesitao, que tem por objetivo salientar a legitimidade de uma escolha. A correo promove a substituio de uma palavra por outra, com vistas melhor adequao vocabular ao contexto. 20

A onomatopia constitui a evocao de um rudo para torn-lo presente, bastando para a configurao, a mera inteno de imitar, sendo, portanto, desnecessria a verossimilhana. A repetio importante numa argumentao, sendo desnecessrio na demonstrao e no raciocnio cientfico, podendo agir diretamente e acentuar o fracionamento de um acontecimento complexo em episdios bem delimitados. Nela, reitera-se uma tese a fim de torn-la mais presente. A anfora a repetio das primeiras palavras em frases sucessivas, tem um claro efeito de ampliao da presena, devendo a habilidade do orador conduzir uma boa utilizao. A amplificao tem um objetivo um pouco diferente da presena, aproximando-se do argumento quase-lgico, posto que determina a enumerao de partes, aumentando a percepo acerca de um dado fenmeno. A sinonmia ou metbole a tcnica argumentativa de utilizao de uma mesma idia com termos diferentes, com vistas a uma correo progressiva. O pseudodiscurso indireto a criao da iluso de um dilogo entre vrias pessoas entre si, com o objetivo de aumentar o sentimento de presena. A citao constitui uma figura de comunho, caso no seja utilizada para apresentao de um argumento de autoridade ou ad verecundiam52. A enalage de pessoas constitui a permuta do eu ou ele pelo tu ou do eu ou tu pelo ns, com vistas promover a comunho e uma maior sensibilidade do auditrio que vivencia o fato relatado, pois deixa a condio de mero espectador. Segundo Atienza53, Perelman e Olbrecht-Tyteca classificam os tipos jurdicoargumentativos em dois grandes troncos, consoante procedimentos de unio que objetivam criar um vnculo de solidariedade para estruturar a argumentao e valor-la ou de dissociao cujo objetivo desmembrar uma categoria argumentativa, como vistas a hierarquizar o produto dessa diviso. Os procedimentos de mencionados so quase-lgicos, pois a identidade entre eles aproximativa, destacando-se a analogia, diferente dos argumentos puramente lgicos, fundados na estrutura do real. As principais tcnicas argumentativas destacada por Atienza do pensamento perelmaniano, so:
De reunio ou associao: - argumentos quase-lgicos - lgicos - contradio - identidade - completa: definio - parcial: LOCKE, John. An essay concerning human understanding and a treatise on the conduct of the understanding. Pittsburgh: C.H. Kay, 1847. p. 446. 53 ATIENZA, Manuel. Op. Cit., p.66-67.
52

21

- regra de justia - reciprocidade - transitividade - matemticos: - de incluso: - relao parte-todo - relao parte-todo de um todo - dilema - argumentos jurdicos: - a pari - a contrario - de comparao: argumento do sacrifcio - probabilidades - argumentos baseados na estrutura do real - unies de sucesso - baseadas no nexo causal - argumento pragmtico - relao fato-conseqncia e meio-fim - argumento meio-fim - argumentao por etapas - argumento do esbanjamento - argumento da direo - argumento da superao - unies de coexistncia: - relao ato-pessoa: argumento de autoridade - relao indivduo-grupo - relao simblica - dupla hierarquia - diferenas de grau e de ordem - argumentos que do a base para a estrutura do real: - argumentao pelo caso particular - exemplo - ilustrao - modelo - raciocnio por analogia De dissociao.
54

54

ATIENZA, Manuel. Op. Cit., p.67.

22

Segundo Perelman55, para Aristteles o orador posicionava-se de acordo com o gnero de seu discurso e, no epidctico, que trata do elogio ou da censura, ocupa-se daquilo que belo ou feio. O orador procura conduzir a orao de forma a promover a adeso do auditrio, valendo-se dos expedientes retricoos reconhecidos pelo auditrio, valendo-se do conjunto de meios de que a retrica dispe para amplificar e valorizar Segundo o filsofo de Bruxelas, o educador tem um compromisso tico-social, entendido como o dever de proferir os valores da comunidade qual encontra-se vinculado, o que no ocorre com o publicitrio. O educador aproxima-se do gnero epidctico e da filosofia, j que cria uma disposio para a ao. Cabe salientar, entretanto, que a argumentao, em especial nos regimes democrticos, deve promover a persuaso racional e afastar aquilo que Perelman chamou de violncia56 do argumento. O uso da argumentao implica que se tenha renunciado a recorrer unicamente fora, que se d apreo adeso do interlocutor, obtida graas uma persuaso racional, que este no seja tratado como um objeto, mas que se apele sua liberdade de juzo. O necessrio envolvimento para a adeso racional dos espritos no alcanado nem pelo fanatismo (irracional), tampouco pelo cepticismo (refratrio a qualquer envolvimento) tendendo ambos utilizao da violncia, ante a falta de razo coerciva57. Em comentrio ao pensamento de Tarello, relativa peculiaridade do pensamento jurdico, Perelman58, destaca algumas espcies argumentativas que se encontram alheias lgica formal, v.g.:
argumento a completudine. argumento a coherentia. argumento psicolgico. argumento histrico. argumento apaggico. argumento teleolgico. argumento econmico. argumento ab exemplo. argumento sistemtico. argumento naturalista.

O argumento a completudine ou da completitude do sistema jurdico visa complementao de eventuais lacunas normativas, entendendo ser o ordenamento jurdico no dotado de vcuos. (p.78).
55 56

PERELMAN, Cham. O tratado da argumentao. p.57-58 PERELMAN, Cham. Tratado da argumentao. p.61. 57 PERELMAN, Cham. Tratado da argumentao. p.69-80. 58 PERELMAN, Cham. Lgica jurdica. p.74-74.

23

O argumento a coherentia, intenta a propositura de uma regra para a soluo de eventual antinomia. (p.78-79). O argumento psicolgico consiste na investigao da vontade do legislador concreto, objetivando a voluntas legislatoris. Em caso de interpretao recente ele se afigura adequado. (p.79). O argumento histrico, ou de presuno de continuidade, pressupe conservadorismo legal, sendo resistente modificaes do texto normativo. (p.79). o

O argumento apaggico, ou de reduo ao absurdo, indica a sensatez do legislador, apontando para decises razoveis, jamais ilgicas ou injustas (p.79). O argumento teleolgico, remete aos fins almejados pelo sistema jurdico, a partir de consideraes normativas. (p.80). O argumento econmico ou hiptese do legislador no redundante, indica o descarte de determinada proposio, haja vista j haver sido ela ventilada anteriormente,. (p.80). O argumento ab exemplo utiliza-se do caso paradigma, valendo-se dos precedentes judiciais. O argumento sistemtico atribui ao direito a idia de ordem e encadeamento normativos, devendo as teses jurdicas serem construdas de modo a contemplar toda a normatividade. O argumento naturalista, ou da natureza das coisas, infere ser o legislador impotente quanto previsibilidade de todas as aes humanas. Todo o cabedal argumentativo de Perelman, encontra-se na esteira da atual viso acerca do fenmeno jurdico, posto que possui uma abertura atividade interpretativa e consegue atender aos reclamos de uma sociedade cada vez mais complexa, dinmica e plural. Desse forma a lgica jurdica perelmaniana, cerne da Nova Retrica, representa honrosamente o ps-positivismo jurdico e contribui de maneira mpar para a produo jurdico-cientfica contempornea. Consideraes finais guisa de concluso, mister se faz tecer algumas consideraes: 1)A nova retrica constitui um movimento do direito contemporneo que valoriza o ps-positivismo jurdico. 2)A abertura valorativa ao intrprete, necessria a uma argumentao que atenda aos reclamos de uma sociedade dinmica e com anseios polivalentes oportunizada pela utilizao do raciocnio tpico, posto que ele, partindo de lugares-comuns, favorece a adequao de teses realidade cambiante. 3)A lgica da subsuno resta superada, ante a sua ineficincia e, em seu lugar, erigese a lgica jurdica, carro-chefe da Nova Retrica e responsvel pela adequao do espectro normativo complexidade das relaes sociais.

24

4)O acordo e o conceito de auditrio universal consentneo ao ideal democrtico, haja vista que os Estados devem aspirar a adeso racional dos sujeitos envolvidos (cidados), sob pena de perverso da sua finalidade. 5)A argumentao de Perelman, encontra-se na esteira da atual viso acerca do fenmeno jurdico, posto que possui uma abertura atividade interpretativa e consegue atender aos reclamos de uma sociedade cada vez mais complexa, dinmica e plural. Portanto, a lgica jurdica perelmaniana, cerne da Nova Retrica, representa honrosamente o pspositivismo jurdico e contribui de maneira mpar para a produo jurdico-cientfica contempornea. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2001. ARISTTELES. Retrica das paixes. So Paulo, Martins Fontes, 2000 ATIENZA, Manuel. As razes do direito: Teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2006. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Malheiros, 2005. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito. Traduo e notas Marcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. CAMARGO, Maria Margarida Lacombe Camargo. Hermenutica e Argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. DESCARTES, Ren Regras para direo do esprito. Traduo Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ECO, Humberto. Interpretao e Superinterpretao. So Paulo: Martins Fontes, 2005. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1977. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2009 ______. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4. ed. Malheiros. So Paulo. 2002. HABERMAS, J. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Zahar, 1982. ______. Teora de la Accin Comunicativa: complementos y estdios previos. Madrid: Catedra, 1997. KANT, Immanuel. Paz Perptua. So Paulo, L&New, 2008 LOCKE, John. An essay concerning human understanding and a treatise on the conduct of the understanding. Pittsburgh: C.H. Kay, 1847. MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da Argumentao jurdica e Nova Retrica. Rio de 25

Janeiro: Lumen Juris, 2006. PALMER, Richard E. Hermenutica. Traduo de Maria Lusa Ribeiro Ferreira. Lisboa: Edies 70, 1999. PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005. PERELMAN, Chaim. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2000. _____. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. REBOUL, Olivier. Introduo retrica. Traduo de Ivone Castilho Benedetti. So Paulo: Martins Fontes, 2004. RODRGUEZ, Vctor Gabriel. Argumentao jurdica: Tcnicas de persuaso e lgica informal. So Paulo: Martins Fontes, 2005. SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 13 ed. So Paulo: Cortez, 2003. ______. Conhecimento prudente para uma vida decente: um discurso sobre as cincias revisitado. So Paulo: Cortez, 2004. ______. A universidade no sculo XXI: para uma reforma democrtica e emancipatria da universidade. So Paulo: Cortez, 2004. ______. A Crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2001. SARLET, Ingo Wolfgan. Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 Edio. Malheiros. So Paulo. 1999. SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e Interpretao Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2010. ______. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: em busca do direito justo. So Paulo: Saraiva, 2010. STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

26