HAKEML

Ar abuluculuk Ark adal*

Av. amil DEMR**

* Bu makale hakem incelemesinden gemitir ve TBTAKULAKBM Veri Tabannda indekslenmektedir. ** Ankara Barosu.

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

z
Medeni usul hukukuna paralel olarak, Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu uyarnca balatlan bir arabuluculuk srecinin taraflarn, iinde bulunduklar uyumazln zmnde maddi hukuktan kaynaklanan nedenlerle, birlikte hareket etmek zorunda olanlar ile byle bir zorunluluklar olmad halde birlikte hareket etme imkn olanlar eklinde ayrmak mmkndr. Buna gre ihtiyari ve mecburi dava arkadalnn sz konusu olduu hallerde, Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanununa gre iletilecek arabuluculuk sreci bakmndan ihtiyari ve mecburi arabuluculuk arkadal ortaya kar. inde bulunulan uyumazln maddi hukuktan kaynaklanan nitelii, taraflarn hangi tr arabuluculuk arkadalna tbi olacaklarnn belirlenmesinde esas alnr. Bir arabuluculuk srecinde arabuluculuk arkadalnn dikkate alnmas, dava arkadalnn yarglama srasnda saladklarna benzer birok fayda salar. Anahtar Kelimeler: Arabuluculuk, dava arkadal, ihtiyari dava arkadal, mecburi dava arkadal, ihtiyari arabuluculuk arkadal, mecburi arabuluculuk arkadal.

M e d i at i o n F e l l o w s h i p
Abstract
In parallel with the law of civil procedure, it is possible to classify the parties of a mediation process started in accordance with the Law on Mediation of Legal Disputes as those who have to act together in the resolution of the dispute they are facing due to reasons deriving from material law and those who have the possibility to act together although they do not have such an obligation. Accordingly, in cases where arbitrary and obligatory joinders of parties exist, arbitrary and obligatory mediation fellowship arise in terms of the mediation process to be followed pursuant to the Law on Mediation of Legal Disputes. The quality of disputes which arises from material law shall be considered in determining what kind of mediation fellowship the parties would be subject to. Considering a mediation fellowship in a mediation process provides many interests similar to those provided by the joinder of parties during adjudication. Keywords: Mediation, joinder of parties, arbitrary joinder of parties, obligatory joinder of parties, arbitrary mediation fellowship, obligatory mediation fellowship.

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

291

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

GR

325 sayl Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu, Resmi Gazetede yaynlanarak[1] bir ksm hkmleri bakmndan yrrle girmitir. Arabuluculuk srecinin sorunsuz ilemesi, seeneklerin doru deerlendirilebilmesi ve arabuluculuun sonucunda varlacak anlamay ehliyetli kiilerin imzalamas iin uyumazln taraflarnn birer kii olmas ve en az bir tarafn birden fazla kii olmas ihtimallerinin ayr ayr ele alnmas gerekir. Uyumazln bir tarafnn birden fazla kiiden olumas halinde taraflar, dier tarafla olan uyumazl birlikte ya da ayr ayr zme kavuturmak isteyebilirler. Bunun iin arabulucuya bavurma teklifini kar tarafa birlikte ya da ayr ayr gtrebilirler. Arabuluculuk srecinde birlikte katlabilecek kiilere ilikin bir dzenleme bulunmamaktadr. Buna ramen zel hukuk uyumazlklarnda arabuluculuun tbi olduu kurallar dikkate alndnda, bu konunun belirli bir dzen ierisinde ele alnmas gereklilii ortaya kmaktadr. Arabuluculuk sreci sonunda imzalanan anlamann gerekli artlar tamas halinde ilm nitelii tayacak (HUAK m. 18/2-3) ve ilml icraya konu edilebilecek olmas; taraflarnn arabuluculuk srecinde uyumazln maddi hukuktan kaynaklanan niteliine gre birlikte ya da ayr ayr hareket etmeye muktedir olmalarn gerektirir. Bu bakmdan uyumazlklarn ok tarafl olduu arabuluculuk srelerinde taraflarn birlikte hareket etmek zorunda olup olmadklarna gre yaplacak tartmalarn, medeni usul hukukundaki dava arkadal kurallarna gre yaplmas gerekir[2].

I. Dava Arkadal ve Arabuluculua Etkisi

A. Genel Olarak Dava Arkadal

Derdest bir davada birden fazla davac veya davalnn taraf olmas halinde dava arkadal (ortakl) ortaya kar. Dava arkadal, taraflarn davay birlikte amak veya alan davada birlikte daval olmak konusundaki zorunluluklarna gre mecburi ve ihtiyari dava arkadal olarak ikiye ayrlr. Mecburi dava arkadalnda taraflar birlikte dava amak veya birlikte daval olarak

[1] [2]

RG. 22.06.2012, S. 28331. Demir, amil: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi, Ankara 2011, s. 108 dn. 352, s. 108 vd.

292

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

gsterilmek zorundayken; ihtiyari dava arkadalnda taraflar birbirlerinden bamsz olarak davac veya daval olabilirler[3]. rnein, mahkeme nnde yaplan sulhun geerli olabilmesi iin mecburi dava arkadalarnn tamamnn sulh olmay kabul etmesi gerekir. Aksi halde sulh geersizdir. Buna karlk ihtiyari dava arkadalar arasnda byle bir birliktelie gerek yoktur. Taraflardan biri veya birka sulh olarak uyumazl sonlandrabilir. Bu durumda dava sulh olmayan taraflar arasnda devam eder[4]. Arabuluculuk sreci bakmndan ise arabuluculua bavuru teklifinde ve arabuluculuk mzakerelerinde, varlan anlamann anlama belgesine yazlmas ve imzalanmas aamalarnda, taraflarn arasndaki uyumazln trne gre kimi uyumazlklarda birlikte hareket etmeleri gerekirken, kimi uyumazlklarda byle bir zorunluluklar olmad grlmektedir. B. Dava Arkadalna likin Kurallarn Arabuluculuk Srecine Etkisi

Dava arkadal, uyumazln doru taraflar arasnda karara balanmas iin gelitirilmi ve salkl ileyen bir kurallar btn olarak medeni usul hukukunun konusu olmasna ramen, arabuluculuk gibi hangi taraflarn birlikte hareket edebileceklerinin maddi hukuka gre belirlenecei bir uyumazlk zm yoluna, kyasen uygulanarak k tutabilir. Dava arkadalna ilikin deerlendirmenin taraflar henz arabuluculua bavururken, erken bir aamada yaplmasn gerekir. Zira uyumazln arabuluculuk yoluyla zm iin doru taraflar bir araya gelmi olsa bile anlama salanamamas durumunda dava alabilir. Hal byle olunca dava arkadal kurallarnn arabuluculua katlacaklara kyasen uygulamas, davaya ynelebilecek srecin salkl bir ekilde ilerlemesi bakmndan bir gerekliliktir. Burada bahsedilenler uyumazln herhangi bir davaya konu olmadan ncelikle arabuluculuk yoluyla zlmek istenmesi halinde geerlidir. Dava aldktan sonra taraflar, n inceleme aamasnda hkimin tevikiyle (HMK m. 137; HMK m.140; HMK m. 320[5]; HUAK m. 13/1) ya da ilerleyen aa[3] Alangoya, H. Yavuz / Yldrm, M. Kamil / Deren Yldrm, Nevhis: Medeni Usul Hukuku Esaslar, stanbul 2011, s. 130 vd.; Postacolu, lhan E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, stanbul 1975, s. 285-286; stnda, Saim: Medeni Yarglama Hukuku, C. I-II, stanbul 2000, s. 352 vd.; Bilge, Necip / nen, Ergun: Medeni Yarglama Hukuku Dersleri, Ankara 1978, s. 248; Ulukap, mer: Medeni Usul Hukukunda Dava Arkadal, Konya 1991, s. 24 vd.; Pekcantez, Hakan / Atalay, Ouz / zekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 13. B., Ankara 2012, s. 266; Ylmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu erhi, Ankara 2012, s. 574. nen, Egun: Medeni Yarglama Hukukunda Sulh, Ankara 1972, s. 66 vd.; Kuru, Baki / Arslan, Ramazan / Ylmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, 23. B., Ankara 2012, s. 487; Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku, stanbul 2001, C. IV s. 3749. HUAK m. 35 ile HMK m. 137, m. 140 ve m. 320ye eklenen arabuluculuk ibaresi gereince hkimin taraflar sulh veya arabuluculua tevik etmek zorunluluu vardr. Bu

[4] [5]

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

293

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

malarda kendi iradeleriyle arabulucuya bavurmak isteyebilirler. Bu durumda derdest davann taraflar dorudan bir arabuluculuk srecinin taraflarna dneceklerinden, arabuluculua taraf olanlarn birlikte hareket edip edemeyecei konusunda tartma yaplmasna gerek kalmaz. nk bir uyumazlkla ilgili olarak dava aldnda mahkeme, dava artlarn incelerken taraflarn maddi hukuktan kaynaklanan mecburi ve ihtiyari dava arkadalna ilikin durumlarn n inceleme aamasndan balayarak her aamada dikkate alr. Mecburi dava arkadalar dava devam ederken arabuluculua gitmek de dhil yarglamann btn aamalarnda birlikte hareket etmek zorundayken, ihtiyari dava arkadalar birbirlerinden bamsz hareket edebileceklerinden bunlardan bir ksm davann dier tarafyla arabulucuya bavurmak, bir ksm da davaya devam etmekte serbesttir.

II. Arabuluculuk Arkadal

Medeni usul hukukuna paralel olarak, arabuluculuk srecinin taraflarn, uyumazl maddi hukuktan kaynaklanan bir hak nedeniyle birlikte zme kavuturmak zorunda olanlar ile uyumazl birlikte zmek zorunda olmadklar halde, srete birlikte hareket etmeleri mmkn olanlar eklinde ayrmak mmkndr[6]. Bu durumda ayn zamanda arabuluculua konu olabilecek bir davada, ihtiyari (HMK m. 57) ve mecburi dava arkadalnn (HMK m. 59) mmkn olduu hallerde, o uyumazlk iin Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu kapsamnda balayacak arabuluculuk sreci bakmndan ihtiyari ve mecburi arabuluculuk arkadal ortaya kar. Arabuluculuk arkadal, tek bir arabuluculuk srecinde ortaya kabilecei gibi ayr ayr yrtlen arabuluculuk srelerinin birletirilmesiyle de ortaya kabilir. Uyumazln maddi hukuktan kaynaklanan nitelii, hangi tr arabuluculuk arkadalna tbi olunacann belirlenmesinde esas alnr[7]. Arabuluculuk arkadal, taraflardan birisinin birden fazla kiiden olumas halinde,taraflarn arabuluculua karar vermesi ya dahakmin teviki (HMK m. 137; HMK m.140; HMK m. 320; HUAK m. 13/1) ile birlikte gndeme gelir. Arabuluculua bavuranlarn arabuluculuk arkadaln dikkate almalar,

[6] [7]

deiiklik 22.06.2013 tarihinde yrrle girecektir. Sulh arkadal iin bkz. nen, s. 66; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 266; stnda-Usul, s. 352; Dava arkadal hem usul hukukundan hem de maddi hukuktan kaynaklanabilir (bkz. Pekcantez / Atalay / zekes, s. 266). Buna karlk arabuluculuk arkadal, arabuluculuk srecinde usul hukukundan kaynaklanan ekli dava arkadal kurallar kyasen uygulanamayacandan sadece maddi hukuk kurallarndan temel alr.

294

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

dava arkadalnn yarglama srasnda saladklarna benzer[8] birok fayda salar. Bunlara arabuluculuk srecinin ksalmas, arabuluculuk srecinin kolaylamas, arabuluculuk masraflarn azalmas, ayn konudaki arabuluculuk giriimlerinden farkl sonular kmasnn engellenmesi, ayr ayr gerekletirilebilecek arabuluculuk srelerinin tek masa etrafnda yrtlmesi, arabuluculukta verimlilik salanmas

rnek gsterilebilir. Fakat arabuluculua bavuranlarn arasndaki uyumazlk, arabuluculuk arkadalnn gerektirdii balanty salamyorsa (HMK m. 57 ila m. 60) bu kiilerin arabuluculua girimesi arabuluculuk arkadalndan beklenen faydann aksine sreci uzatr, zorlatrr ve sonuta varlan anlamann geerliliini etkiler[9]. Dava arkadalnn mmkn olduu tm haller arabuluculuk arkadalna uygun olmayabilir. Arabuluculua konu olabilecek uyumazlklar taraflarn zerinde serbeste tasarruf edebilecekleri zel hukuk uyumazlklaryla snrl olduundan (HUAK m. 1/2) dava arkadalnn sz konusu olabilecei her uyumazlkta arabuluculuk arkadal ortaya kmaz. Bu bakmdan uyumazln arabuluculuk yoluyla zlebilecek uyumazlklardan olup olmad HUAK hkmlerine gre belirlendikten sonra arabuluculuk arkadalna ilikin deerlendirmeler yapmak gerekir. A. htiyari Arabuluculuk Arkadal 1) Tanm ve Ortaya k

Maddi hukuktan kaynaklanan nedenlerle ihtiyari dava arkadalnn (HMK m. 57) mmkn olduu hallerde, iinde bulunduklar uyumazln zm iin arabulucuya bavurabilecek olanlar bakmndan kyasen ihtiyari arabuluculuk arkadal ortaya kar[10]. Arabuluculuk teklifini gtren veya teklifin muhatab olan taraf yahut her ikisi birden ihtiyari arabuluculuk arkada

Bilge/nen, s. 247; stnda-Usul, s. 352; Ulukap, s. 44 vd.; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 269; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 483, 489; Ylmaz, s. 581. [9] Bkz. Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 489. [10] htiyari sulh arkadal iin bkz. nen, s. 66-67.

[8]

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

295

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

olarak hareket edebilirler. Taraflar HMK m. 57de dzenlenen durumda ihtiyari arabuluculuk arkada olarak hareket edebilirler. a. htiyari arabuluculuk arkadalnda taraflarn arasndaki uyumazla konu olan hak veya bor mterek olmaldr. Bu nedenle konusunu mterek mlkiyetin oluturduu bir uyumazlkta kural olarak ihtiyari arabuluculuk arkadal sz konusudur (HMK m. 57/1,a)[11]. Mteselsil alacakllar (TBK m. 169) ile borlular (TBK m. 163) arasnda, adi irket ortaklarnn borlarnda ortaklar arasnda (TBK m. 638), mirasbrakann borlar nedeniyle miraslar arasnda (TMK m. 641) ihtiyari arabuluculuk arkadal mmkndr[12]. b. htiyari arabuluculuk arkadalnda arabuluculua konu olan uyumazlk, taraflarn yapt mterek ilem veya taahhtten domaldr (HMK m. 57/1,b). Bir szleme ile birden ok kii bor altna girmi veya hak sahibi olmusa, rnein bir tanmaz birden ok kiiye kiralanmsa, bir kefalet szlemesinde birden fazla kii kefil olmusa, bu szlemelerden kaynaklanan uyumazlklarda ihtiyari arabuluculuk arkadal mmkndr[13]. c. htiyari arabuluculuk arkadalnda arabuluculua konu olan uyumazln, taraflarn her biri hakknda ayn veya benzer sebepten domu olmas gerekir. Bu sebep, uyumazl douran sebeptir (HMK m. 57/1,c). rnein birden fazla kiinin ayn haksz fiilden (TBK m. 49 vd.; TBK m. 61-62) ve sebepsiz zenginlemeden (TBK m. 77 vd.) dolay sorumlu olmas hlinde, ihtiyari arabuluculuk arkadal mmkndr[14]. Saylan haller dnda ihtiyari arabuluculuk arkadal mmkn deildir[15]. htiyari arabuluculuk arkada olarak hareket edemeyecek olanlarn, arabuluculuk faaliyetine birlikte balamalar halinde, taraflarn gerek avukatlarnn gerekse arabulucunun uyarsyla ayrlarak uygun taraflar arasnda yeni bir arabuluculuk sreci balatmalar gerekir. Buna ramen ihtiyari arabuluculuk arkada
[11] Kuru-Usul, C. III s. 3339; Bilge/nen, s. 248; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 489; Alangoya/ Yldrm/ DerenYldrm, s. 134; Ulukap, s. 115 vd.; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 267; Umar, Bilge: Hukuk Muhakemeleri Kanunu erhi, Ankara 2011, s. 200; Ylmaz, s. 574. [12] Kuru-Usul, C. III, s. 3340; Ulukap, s. 116; Pekcantez/Atalay/zekes, s. s. 267; Kuru/ Arslan/Ylmaz-Usul, s. 489-490. [13] Bilge/nen, s. 249; Kuru-Usul, C. III,, s. 3341; Ulukap, s. 118 vd.; Pekcantez/Atalay/ zekes, s. 267; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 489-490; Umar, s. 201; Ylmaz, s. 575. [14] Kuru-Usul, C. III, s. 3342; Bilge/nen, s. 249-250; Ulukap, s. 124 vd.; Pekcantez/ Atalay/zekes, s. 267; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 491-492; Umar, s. 201-202; rnekler iin bkz. Ylmaz, s. 576-579. [15] Bkz. Pekcantez/Atalay/zekes, s. 267.

296

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

olamayacak kiiler uyumazln bir tarafn oluturuyorsa, imzalanan arabuluculuk anlamasnn icra edilebilirlii konusunda sorun yaanabilecektir[16]. 2) htiyari Arabuluculuk Arkadalnn Hkmleri

htiyari arabuluculuk arkadalnn mmkn olduu hallerde aslnda arabuluculuk arkada saysnca uyumazlk vardr. Arabuluculuk arkadalarnn uyumazlklar ayn sebepten kaynaklansa bile birbirinden bamszdr. Bu nedenle taraflarn bir araya gelerek arabuluculuk arkadal oluturmalar tercihlerine kalmtr. Arabuluculuk arkadalar ayn masa etrafnda birbirinden bamsz hareket edebilir, her biri kendine zg iddia ve savunmalarda bulunabilirler. Neticede de birbirinden farkl anlamalara varabilir veya sreci kendileri bakmndan sonlandrabilirler[17]. htiyari arabuluculuk arkadalar, arabulucuya bavurma teklifini kar tarafa ayr ayr gtrebilecekleri gibi birlikte de gtrebilirler. Teklif, gtrlen ihtiyari arabuluculuk arkadalarndan bir ksm tarafndan kabul edilirse, arabuluculuk kabul edenler arasnda balar (HUAK m. 13/1). Arabuluculua ihtiyari arabuluculuk arkada olarak dhil olabilecekleri halde, kendilerine yaplan teklifi otuz gn iinde kabul etmeyenler, sreci balatan taraflar kabul etmedike arabuluculua katlamazlar (HUAK m. 13/2). htiyari arabuluculuk arkada olabilecekleri halde, birbirinden ayr mzakere eden ve bu durumdan haberdar olan taraflar, yrttkleri arabuluculuk sreci sonlanmadan nce birlikte alacaklar bir kararla, dier arabuluculuk gruplarn uyumazl tek bir arabuluculuk atsnda birletirerek mzakere etmeye davet edebilirler. Teklifin kabul hlinde arabuluculuk birleir ve taraflar mzakereye ihtiyari arabuluculuk arkada olarak devam ederler. Buna karlk, ihtiyari arabuluculuk arkadalar uyumazl birlikte mzakere etmekten vazgeerek birbirlerinden ayrlabilir ve yeni bir arabuluculuk sreci balatabilirler. htiyari arabuluculuk arkadalarndan biri veya birkann, birlikte mzakere etmenin gerekliliklerine aykr davranlar sergilemeleri ya da mzakerelere ciddiyetle katlmamalar hlinde, dileyen arabuluculuk arkada, arabuluculuk arkadalndan ayrlarak, mzakerelere kendi adna devam edebilir. HUAKnda arabuluculuk taraflarnn birlemelerine veya ayrlmalarna engel bir hkm bulunmamaktadr. Aksine HUAK m. 15/2, taraflarn emredici hukuk kurallarna aykr olmamak kaydyla arabuluculuk usuln serbeste kararlatrabileceklerini dzenlemitir[18].
[16] Bkz. aa. IV, B ve C. [17] Bkz. Pekcantez/Atalay/zekes, s. 268; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 489, 493; Ylmaz, s. 580. [18] Ayrlan taraflar yeni bir arabulucu zerinde anlaabilecekleri gibi ayn arabulucu zerinde de anlaabilirler. Birleen arabuluculuk gruplar mevcut arabuluculardan birisi ya da

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

297

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

Arabuluculuk teklifini gtren taraf veya taraflarn, bu teklifi kar taraf veya taraflara gtrrken dikkat etmesi gereken bir husus da, arabuluculuu kabul eden tm taraflarn mzakerelere birlikte katlacak olmalar nedeniyle, ayr ayr ve gizli mzakere etme imknnn ortadan kalkacak olmasdr. htiyari arabuluculuk arkadalar mzakereleri beraber yrtm olsalar bile her biri iin farkl zmler ieren, birbirinden farkl arabuluculuk anlamalar dzenlenebilir. Taraflar arabuluculuk mzakerelerine bizzat veya vekilleri araclyla katlabilirler (HUAK m. 8; m. 15/6) ve varlan anlamay yine bizzat veya vekilleri araclyla imzalayabilirler (HUAK m. 17/2). htiyari arabuluculuk arkadalar kendilerini ayr ayr avukatlarla temsil ettirebilecekleri gibi, bir avukata birlikte veklet vererek, avukatn mzakerelere katlmasn ve arabuluculuk anlamasn imzalamasn salayabilirler. htiyari arabuluculuk arkadalarnn -HMK m. 74 uyarnca zel yetki ieren- veklet vererek kendilerini temsil edecek bir avukat zerinde anlamalar, srecin ileyiini kolaylatrmas asndan ideal olsa da bu her zaman mmkn olmayabilir. Avukatlk meslek kurallar m. 35 uyarnca uyumazln bir tarafnn birden fazla kiiden olumas hlinde, taraflardan birisi iin yaplacak savunmann, bir dierine zarar vermesi sz konusuysa, avukat bu taraflardan sadece birinin temsilini stlenebilir. Avukatn arabuluculuk srasnda ileri srd seenek, iddia ve savunmalar temsil ettii taraflardan bazlarnn karna zarar veriyorsa, atan menfaatleri temsil etme yasa ihlal edilmi olur. Bu nedenle avukatlarn, arabuluculuktaki temsil grevini yerine getirirken aleyhine neticeler domas muhtemel kiiler bakmndan ii reddetmeleri gerekir. htiyari arabuluculuk arkadalarnn her birinin uyumazl birbirinden bamsz olduundan arabuluculua ilikin sreler de her biri bakmndan bamsz iler. rnein otuz gnlk arabuluculuk teklifine cevap verme sresi her bir ihtiyari arabuluculuk arkada iin teklifinin ulat tarihten itibaren ayr ayr iler (HUAK m. 13/2). Ayn sebeple taraflardan her biri iin farkl zamanam sreleri sz konusu olabilir. Taraflardan her biri feragat, kabul ve arabuluculuk yerine mahkeme ii sulh olma konusunda farkl hareket edebilirler[19]. B. Mecburi Arabuluculuk Arkadal 1) Tanm ve Ortaya k

Bir uyumazlk bakmndan mecburi dava arkadalnn (HMK m. 59; m. 60) zorunlu olduu hallerde, kyasen mecburi arabuluculuk arkadal ortaya kar. Buna gre mecburi arabuluculuk arkadal, maddi hukuka gre, bir hakkn birden fazla kimse tarafndan birlikte kullanlmas veya birden fazla
tamamyla arabuluculua devam edebilirler. [19] Bilge/nen-Usul, s. 253; stnda-Usul, s. 363; Alangoya/Yldrm/DerenYldrm, s. 138; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 268; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 493-494.

298

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

kimseye kar birlikte ileri srlmesi ve tamam hakknda tek bir arabuluculuk anlamasna varlmas gereken hallerde mmkndr. Mecburi arabuluculuk arkadalnn sz konusu olduu durumlarda, birden fazla kiinin birlikte arabuluculuk teklifinde bulunmas veya birden fazla kiinin arabuluculuk teklifini birlikte kabul etmesi ve sonuta birlikte anlamaya varmas gerekir[20]. Mecburi arabuluculuk arkadal aadaki hallerde mmkndr: a. Arabuluculuun taraflarnn bir hak ve borca elbirlii ile ortak olmalar nedeniyle birlikte hareket etmek zorunda olduklar durumlarda, mecburi arabuluculuk arkadal sz konusudur. rnein bir tanra elbirlii ile malik olan kiiler, bu mal nedeniyle ortaya kan uyumazln zme kavuturulaca arabuluculuk srecinde, mecburi arabuluculuk arkadadr[21]. Ayn ekilde adi ortaklk ile yaanan bir uyumazlkta ortaklarn tamam, miras irketiyle ilgili uyumazlklarda btn miraslar mecburi arabuluculuk arkadadr[22]. b. Arabuluculuun taraflarnn tasarrufta bulunduklar hak ve borlar blnemez nitelikteyse, mecburi arabuluculuk arkadal sz konusudur. rnein bir tanmazda birden fazla kiinin kirac olduu durumda, kiraclktan kaynaklanan hak ve borlar nedeniyle ortaya kan bir uyumazlk nedeniyle gerekletirilen arabuluculukta, kiraclarn tamam mecburi arabuluculuk arkadadr[23]. 2) Mecburi Arabuluculuk Arkadalnn Hkmleri

Mecburi arabuluculuk arkadalnda sadece bir uyumazlk sz konusu olduundan arabuluculuk teklifini gtren taraftakiler, kar tarafta bulunanlara bu teklifi ancak birlikte gtrebilir; teklifi alanlar ise birlikte kabul edebilirler. Mecburi arabuluculuk arkadalarndan biri veya birka, dierlerinden olarak
[20] Buna karn gerek usul hkmleri gerekse kanundan doan nedenlerle ekli bakmdan mecburi dava arkadalnn varl nedeniyle birlikte dava almas gereken haller, arabuluculuk yoluyla zme kavuturulabilecek uyumazlklar olmadklarndan (rnekler iin bkz. Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 485-488; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 273) mecburi arabuluculuk arkadalna kyasen uygulanamaz; Mecburi sulh arkadal iin bkz. nen, s. 67-69. [21] nen, s. 68; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 484; Alangoya/Yldrm/DerenYldrm, s. 134; Bilge/nen, s. 254; Kuru-Usul, C. III, s. 3286, 3287; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 272; Postacolu-Usul, s. 297, 301; Ulukap, s. 64 vd.; Umar, s. 207; Ylmaz, s. 583; bkz. HMK m. 60 gerekesi (SMP, eriim tarihi: 22.02.2013). [22] nen, s. 68; Kuru-Usul, C. III, s. 3287; Ulukap, s. 72; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 484; Umar, s. 207. [23] Kuru-Usul, C. III, s. 3290 vd.; Bilge/nen, s. 255; Ulukap, s. 92 vd.; Kuru/Arslan/ Ylmaz-Usul, s. 484-485; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 272; Umar, s. 208-209; Ylmaz, s. 583.

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

299

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

bamsz arabulucuya bavuru teklifinde bulunamaz. Teklifin, mecburi arabuluculuk arkadalarndan bir ksm tarafndan kabul edilmemesi hlinde, arabuluculua balanamaz. Mecburi arabuluculuk arkadalar, mzakereler srasnda birlikte hareket etmek zorundadr. Uyumazl birbirlerinden bamsz olarak mzakere etmek ve zme kavuturmak zere ayrlamaz ve birbirlerinden ayr anlamalara varamazlar. Arabuluculuk arkadalarndan bazlarnn ihmal, kt niyet veya baka nedenlerle mzakerelere katlmamalar hlinde, katlan taraflarn HMK m. 60 dzenlemesinde olduu gibi, katlmayan arabuluculuk arkadalar iin de sonu douracak ilemler yapmas mmkn deildir. nk HMK m. 60, sadece davadaki usul ilemleri bakmndan geerlidir. HMK m. 60 gerekesinde[24] ifade edildii gibi sulh, feragat ve kabul gibi ilemlerin yaplmas srasnda, -arabuluculuk sreci bakmndan mzakereler srasnda- mecburi arabuluculuk arkadalarnn tamamnn birlikte hareket etmesi gerekir[25]. Mecburi arabuluculuk arkadalar, uyumazl birlikte zme kavuturmak ve sonuta da ayn arabuluculuk anlamasn birlikte imzalamak zorundadr (HMK m. 59). Mecburi arabuluculuk arkadalnda, birlikte hareket etmesi gereken taraflardan birisinin tek bana arabuluculuk teklifinde bulunmas ya da gelen teklifi tek bana kabul etmesi mmkn deildir[26]. Birlikte hareket etmesi gerekenlerden birisinin yapt arabuluculuk teklifinin geerli olabilmesi iin dier arabuluculuk arkadalarnn da teklife katlmas veya hepsinin bir temsilci atamas gerekir[27]. Taraflardan biri veya birkann mecburi arabuluculuk arkadalndan ayrlmas mmkn deildir. Ayrlma halinde o tarafta bulunanlarn tm bakmndan arabuluculuk sreci sona ermi olur. Yine mecburi arabuluculuk arkadalarnn birlikte mzakere etmenin gerekliliklerine aykr davranlar sergilemesi ya da grmelere ciddiyetle katlmamas, arabuluculuun sona ermesine yol aabilir. Bu nedenle mecburi arabuluculuk arkadalarnn mzakereleri keyfi olarak aksatmaktan, beyan ve davranlar ile birbirlerini zarara uratmaktan kanmas gerekir. Mecburi arabuluculuk arkadal ile yrtlen arabuluculuk sonunda sadece bir anlama belgesi dzenlenebilir[28]. mzalanan anlama belgesi, mecburi arabuluculuk arkadalarnn tamamn balar. Belge ancak btn taraflarn imzalamas hlinde hkm ifade eder (HUAK m. 18/1). Belgenin mecburi
[24] HMK m. 60 gerekesi (SMP, eriim tarihi: 22.02.2013). [25] Pekcantez/Atalay/zekes, s. 272-27; Umar, s. 211. [26] Bilge/nen, s. 254; Postacolu-Usul, s. 298; Ulukap, s. 43 vd.; Pekcantez/Atalay/ zekes, s. 272-273; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 483, 487; Ylmaz, s. 588. [27] Alangoya/Yldrm/DerenYldrm, s. 134; stnda-Usul, s. 366 vd.; Bkz. HMK m. 60 gerekesi (SMP, eriim tarihi: 22.02.2013). [28] Bkz. Alangoya/Yldrm/DerenYldrm, s. 143; Pekcantez/Atalay/zekes, s. 272-273; Kuru/Arslan/Ylmaz-Usul, s. 488; HMK m. 60 gerekesi (SMP, eriim tarihi: 22.02.2013).

300

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

arabuluculuk arkadalarndan sadece biri veya birka tarafndan imzalanmas halinde, -anlamay imzalayanlarn, arabuluculuk arkadalarnn tamamn temsil etmeye yetkisi olmadndan- arabuluculuk anlamas geersizdir[29] Mecburi arabuluculuk arkadalar, kendilerini ayr ayr avukatlarla temsil ettirebilecei gibi, birlikte bir avukata -HMK m. 74 uyarnca zel yetki ierenveklet vererek, avukatn mzakerelere katlmasn ve anlamay imzalamasn salayabilirler. deal olan, mecburi arabuluculuk arkadalarnn tamamnn kendilerini temsil edecek bir avukat zerinde anlamalardr. Bylece mzakerelerin ynetimi kolaylar.

III. Arabuluculuk Arkadalnn Arabuluculuk Sreci zerindeki Etkileri

A. Uyumazln ok Tarafl Olmasnn Yaratt Zorluklar Bakmndan

Bir uyumazln taraflarn oluturan kiilerin saysnn birden fazla olmas, taraflarn arabuluculua bavurma konusunda anlamalarn zorlatracaktr. Bunun sonucu olarak ok tarafl uyumazlklarn taraflarn anlaamamas nedeniyle mahkemeye tand dnlebilir. Fakat taraflarn arabulucuya bavurma konusunda anlaamadklar uyumazlklar hakknda dava almas, mahkemelerin karar verme sreleri ve yaplacak masraflar dikkate alndnda, arabuluculuun iyi bir seenek olduu ortaya kmaktadr[30]. ok tarafl uyumazlklarda arabuluculuk, ynetilmesi zor bir sre gibi grnse de taraflarn tamamnn arabuluculuk mzakerelerine ayn anda katlmasna gerek yoktur. nk hem birlikte hareket etmek hem de mzakerelere birlikte katlmak, sreci ynetilemeyecek kadar zorlatrabilir. Bu durumda uyumazln maddi hukuktan kaynaklanan nitelii, taraflarn ihtiyari arabuluculuk arkadalar olarak hareket etmelerine yani ayr ayr mzakere etmelerine uygunsa taraflar birbirlerinden ayrlarak srecin ileyiini kolaylatrabilirler. Bu adan deerlendirildiinde ok tarafl uyumazlklarda arabuluculuk arkadalnn nazara alnmas, taraflara birlikte veya ayr ayr hareket etme olanaklarndan lehlerine olan seme ve sreci kolaylatrma olana verir. B. Arabuluculuk Teklifinin Kabul veya Reddi Bakmndan

Arabulucuya bavuru teklifi kabul veya reddedilebilir yahut reddedilmi saylabilir (HUAK m. 13/2). Teklif, uyumazln arabuluculuk yoluyla zlmek
[29] Bkz. HMK m. 60 gerekesi (SMP, eriim tarihi: 22.02.2013). [30] zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm, 3. B., Ankara 2013, s. 300-301.

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

301

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

istenmemesi, uyumazln arabuluculuk yoluyla zme kavuturulacak konulardan olmamas, teklifte bahsedilen uyumazla taraf olunmamas, dier tarafla aralarnda bahsedildii ekilde bir uyumazlk olmamas ve nihayet mecburi arabuluculuk arkadalarnn tamamnn teklifin kabul konusunda anlaamamas gibi nedenlerle reddedilebilir ya da reddedilmi saylabilir. Buna karn ihtiyari arabuluculuk arkadalarndan biri veya birkann teklifi reddetmesi halinde, srece kabul eden taraf veya taraflarla devam edilir. C. Arabulucunun Aydnlatma Ykmll ve Sreci Sonlandrmas Bakmndan

Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti baladnda, taraflar arabuluculuun esaslar, srecin ileyii ve ortaya kabilecek hukuki sonular hakknda, ahsen ve dorudan aydnlatmakla ykmldr (HUAK m. 11; HUAKY m. 14/1). Ayrca arabulucu, taraflar arabuluculuk yoluyla zmlenebilecek uyumazlklar ve arabuluculuk sonucunda taraflarn anlamaya varmas halinde dzenlenecek anlama belgesinin icra edilebilirlik erhi verilmesi ile birlikte kazanaca ilm nitelii hakknda bilgilendirir (HUAK m. 17/3; HUAKY m. 14/2). Arabulucunun, aydnlatma ykmll, arabuluculuun banda mutlak bir ykmllk olmakla birlikte arabulucu, srecin devamnda da gerekli durumlarda, taraflar aydnlatmaldr[31]. Arabulucu, aydnlatma ykmll kapsamnda, maddi hukuktan kaynaklanan nedenlerle ortaya kan arabuluculuk arkadal hakknda taraflar bilgilendirmelidir. Dier bir ifadeyle arabulucu, kendisine bavuranlar, uyumazl arabuluculuk yoluyla zme kavuturabilecek kiilerin bir araya gelmemi olmasnn arabuluculuk srecine, anlamann geerliliine, icra edilebilirliine etkileri hakknda aydnlatmakla ykmldr (HUAK m. 11; HUAKY m. 14/1 ve m. 14/2). Yine arabulucu, srecin devamnda mecburi arabuluculuk arkadalarndan birisinin arabuluculuktan ekilmesi (HUAK m. 21/1,c) veya lmesi (HUAK m. 21/6) gibi hallerde arabuluculuun devam edemeyecei konusunda taraflar bilgilendirmeli ve gerektiinde sreci sonlandrabilmelidir (HUAK m. 17/1,b; m. 17/2). Mecburi arabuluculuk arkada olarak hareket etmesi gerekenlerin tamamnn arabuluculukta taraf olarak bir araya gelmemi olmas, ihtiyari arabuluculuk arkada olamayacaklar halde, uyumazln bamsz bir taraf gibi hareket edenlerin arabuluculukta taraf gsterilmesi halinde arabulucu durumu tespit eder etmez taraflar aydnlatmaldr. Arabulucunun, taraflar arabuluculuk arkadal hakknda tam olarak aydnlatabilmesi iin, srecin banda ve devamnda taraflarn durumlarnda meydana gelebilecek deiiklikleri ve maddi hukukun
[31] HUAK m. 11 gerekesi (SMP, eriim tarihi: 22.02.2013).

302

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

taraflarn sfatlar zerindeki etkilerini devaml olarak gzlemelidir. Arabulucu, taraflar durumlar hakknda aydnlatrken tarafszln glgeleyebilecek tutum ve davranlardan kanmaldr (HUAKY m. 14/1, c. 2). Arabulucu, taraflar iinde bulunduklar arabuluculuk arkadal konusunda uyarmasna ramen srecin devam iin arabuluculua katlmas gerekenlerin tamam arabulucuya bavurma konusunda anlaamamsa, arabulucu, sreci devam ettirmek iin daha fazla zaman harcanmasnn gereksiz olduu ynndeki kanaatini taraflara bildirip grlerini aldktan sonra arabuluculuk faaliyetini sona erdirebilir (HUAK m. 17/1,b). Kanun koyucu arabulucuyu daha fazla aba sarf edilmesinin gereksiz olduuna ilikin tespiti yapmaya yetkili klmakla birlikte, bir yandan da arabulucuya yapt bu tespit hakknda taraflara danma ykmll getirmitir. Bylece srece katlma ve devam ettirmede gnllln (HUAK m. 3/1) hkim olduu arabuluculuk sreci bakmndan taraflarn arabuluculuu sonlandrmak konusundaki grlerine deer verilmek istenmitir. Fakat zmsz kalan bir uyumazlkta iradilik ilkesinin (HUAK m. 3/1) bir gerei olarak, kalan son anlama imknlarnn da deerlendirilmesi olana salamas bakmndan yerinde olabilecek taraflara danma ykmll, uyumazl zmeye ehliyetli kiilerin bir araya gelemedii arabuluculuk sreleri bakmndan gereksizdir. Bu gibi hallerde danma ykmll aydnlatma ykmllne dnerek uygulanmaldr. Bylece tam olarak tekil etmemi taraflarn arabuluculua devam etmek ynndeki istek veya srarlarna karlk arabulucu, taraflar bir araya getirmek iin daha fazla aba sarf edilmesinin gereksiz olduunu tespit edip bu hususta katlanlar aydnlattktan sonra, gerektiinde tek bana imzalayaca bir tutanakla (HUAK m. 17/2) arabuluculuu sonlandrabilmelidir. Yaplan aklamalara paralel olarak, ihtiyari arabuluculuk arkada olarak hareket edemeyecei halde gerek kendisiyle ayn tarafta bulunanlar gerekse uyumazln dier yan tarafndan muhatap kabul edilen kiiler bakmndan da arabulucu, aydnlatma ykmlln yerine getirmek suretiyle arabuluculuk srecini sonlandrabilmelidir. D. Arabuluculuk Srasnda Gndeme Gelen Seeneklerin Deerlendirilmesi Bakmndan ok tarafl uyumazlklarn arabuluculuk yoluyla zmnde, taraflar, grmek zere gndeme getirdikleri seenekleri belirlerken veya deerlendirirken, uyumazln konusuna bal olarak, iinde bulunduklar arabuluculuk arkadalnn eidine gre hareket etmek zorundadrlar. Mzakereler srasnda deerlendirilen bir seenek, mecburi arabuluculuk arkadalarndan biri veya birkann karlarna uygun iken dierlerine herhangi bir fayda salamyor veya hatta onlar zarara uratyorsa o tarafn kabul etmemesi halinde, seenein deerlendirilmesi olana kalmaz. Fakat ihtiyari arabuluculuk arkadalarndan
2013/2 Ankara Barosu Dergisi 303

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

her biri birbirinden farkl seenekleri gndeme getirebilir ve bunlar zerinde mzakere edebilirler.

IV. Arabuluculuk Arkadalnn Dier Etkileri

A. Arabuluculuk Eitimi Bakmndan

Arabuluculuk arkadal, arabuluculua bavuru teklifi gtrlmesi, srecin ynetilmesi, varlan anlamann geerlilii ve icra edilebilirlii zerindeki etkileri nedeniyle arabuluculuk eitiminde zerinde durulmas gereken bir konudur. Arabuluculuk arkadalnn nemi ve neticeleri hukuku olmayanlar tarafndan yeterince anlalamayabileceinden, arabuluculuk mesleinin hukukular tarafndan icra edilecek olmas bir avantajdr. Kanun koyucu gelecekte arabuluculuk mesleini dier meslek gruplarnn da yapabilecei bir i olarak dzenlerse, bahsettiimiz sakncalarn ortaya kmamas iin ok tarafl uyumazlklarda hukuku-arabulucularn grev almas iin gerekli dzenlemeler yaplmaldr. HUAK m. 26/3e gre, arabuluculuk eitiminin alt saatlik blmnde, arabuluculuk iin gerekli olan temel hukuk eitimi verilir. Bu eitim, arabuluculua elverili alanlar, yarglama aamasnda arabuluculua bavurulmas hlinde dikkat edilmesi gereken hususlar, arabuluculuk mzakereleri sonunda yaplmas gereken ilemler ile bir anlamann ortaya kmas hlinde bu anlamann dzenlenmesi ve hukuki nitelii gibi hususlar kapsar(HUAK m. 26/3,a). Grld gibi arabuluculuk arkadal, temel hukuk eitimi kapsamnda deinilecek birok konuya temas etmektedir. Bu nedenle temel hukuk eitimine ayrlan alt saat iinde, ok tarafl uyumazlklar bakmndan maddi hukukun yol at arabuluculuk arkadalna mutlaka yer verilmelidir. B. Arabuluculuk Anlamasnn Geerlilii ve cra Edilebilirlik erhi Verilmesi Bakmndan 1) Genel Olarak

cra edilebilirlik erhi verilmesi bir ekimesiz yarg iidir (HUAK m. 18/3). nceleme kapsamnda anlamann ieriinin arabuluculua ve cebri icraya elverililii denetlenir. Mahkeme tarafndan yaplacak incelemenin esas, uyumazln taraflarn zerinde serbeste tasarruf edebilecekleri bir konuda olup olmad ve anlamann cebri icraya elverili edimler ierip iermedii konusunda olacaktr. te yandan ekimesiz yarg ilerinde bir uyumazlk ve dava sz konusu olmamakla birlikte resen aratrma ilkesi geerlidir (HMK m. 385/2). Dosya zerinden yaplacak olan arabuluculua ve cebri icraya elverililik incelemesi,
304 Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

hkimin resen harekete geebilecei hallerden birisi olarak (HMK m. 382/1,c) hem ekli hem de maddi bir yarg faaliyetidir[32]. Bu nedenle hkimin arabuluculuk anlamas zerinde yapaca incelemenin kapsamn dar yorumlamamak gerekir. HUAK m. 18de aka dzenlenmese de hkim, anlamann kanunun emredici hkmlerine aykr olup olmad, taraflarn imzasn tayp tamad, arabulucunun sicile kaytl bir arabulucu olup olmad gibi[33] incelemenin esasna ilikin hususlar kendiliinden dikkate alabilir[34]. Buna karn kanmca hkimin icra edilebilirlik erhi verirken arabuluculuk anlamasn yorumlama, deitirme, dzeltme, anlamada olmayan hkm ekleme, tavzih etme ve yanl olduundan bahisle talebi reddetme gibi yetkileri yoktur. Ayrca hkimin arabuluculuk anlamasn ayakta tutmak amacyla da olsa kimi eksiklikleri tamamlamas, yorumlamas, deitirmesi, anlamann baz hkmlerini iptal etmek veya yok saymak suretiyle icra edilebilirlik erhi vermesi mmkn deildir. Arabuluculuk anlamasna icra edilebilirlik erhi verilebilmesi iin anlamann bir hukuki ilikinin tespitinden ziyade, taraflarn arasndaki uyumazl zme kavuturan bir eda emri iermesi gerekir[35]. Taraflarn birbirinden zr dilediini, uyumazl zme kavuturan edimlerin hlihazrda ifa edildiini veya taraflarn birbirlerini ibra ettiini tespit eden anlamalara icra edilebilirlik erhi verilemez. 2) Uyumazlk Hakknda Grlmekte Olan Bir Dava Varsa

Bir davann grld srada arabuluculuk yoluna bavurulmas halinde arabuluculuk anlamasna, taraflarn talebi zerine davann grld mahkeme tarafndan icra edilebilirlik erhi verilir (HUAK m. 18/2, c. 3). cra edilebilirlik erhi verilmesine dair talep, mevcut dava dosyas zerinden incelenerek karara balanr. Arabuluculuk sonunda ihtiyari dava/arabuluculuk arkadalarndan bir ksm anlamaya varmsa hkim, anlamaya varanlar bakmndan talep gereince ya arabuluculuk anlamasna gre ya da karar verilmesine yer olmadna karar verir (HMK m. 315/1). Arabuluculuk anlamas mahkeme ii sulhe
[32] Kuru, Baki: Nizasz Kaza, Ankara 1961, s. 10-12; Tapolat-Tusavul, s. 194-195; zbek, s. 1061. [33] Aada icra edilebilirlik erhi talebi zerine hkimin resen inceleyecei, usule ve esasa ilikin dier hususlardan da bahsedilecektir. [34] Tapolat-Tusavul, s. 195; zbek, s. 1061. Buna karn doktrinde, mahkemenin verecei karara kar istinaf yoluna bavurulmas zerine yaplacak inceleme (HUAK m. 18/3; HUAKY m. 22/3; HMK m. 387) srasnda arabuluculua uygunluk ve icra edilebilirlik dndaki konularda resen denetim yaplmamas gerektii ifade edilmektedir (TapolatTusavul, s. 197; zbek, s. 1062). [35] zbek, s. 1061.

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

305

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

dntrlmemise mahkeme taraflarn talebi zerine anlama belgesine icra edilebilirlik erhi verir. Taraflar arabuluculuk anlamasn HMK m. 154/3,ye gre mahkeme huzurunda tutanaa geirtip imzaladklarnda arabuluculuk anlamas mahkeme ii sulhe dnr. Artk arabuluculuktan ve arabuluculuk anlamasndan deil ilm niteliindeki mahkeme nndeki sulhten ve ona uygulanacak hkmlerden sz edilebilir. Bu nedenle taraflarn mahkeme nnde sulh olurken sunduklar arabuluculuk anlamasna icra edilebilirlik erhi verilmesini istemelerinde hukuki yarar yoktur. Mahkemenin bu talebi reddetmesi gerekir. Uyumazlk mahkeme ii sulhle veya arabuluculuk yoluyla sonulandrldnda, anlamaya varanlar davadan ayrlm olur ve yarglamaya anlamaya varamayanlar ynnden devam edilir. Fakat mecburi dava arkadalar bakmndan durum farkldr. Mecburi dava arkadalar arabuluculuk srecinde mecburi arabuluculuk arkadana dntklerinden -davada olduu gibi- birlikte hareket etmek zorundadrlar. Mecburi dava/arabuluculuk arkadalar hep birlikte anlamaya varamad srece arabuluculuk anlamas yaplm saylmaz. Bu nedenle mecburi dava/ arabuluculuk arkadalar kendilerine verilen srenin sonunda (HUAK m.15/5) hl anlamaya varmamsa hkim davaya kald yerden devam eder. Yaplan arabuluculuk sonunda imzalanan arabuluculuk anlamasnda mecburi dava/ arabuluculuk arkadalarnn tamamnn imzas yoksa bu anlama taraf ehliyeti ynnden geersizdir. Davaya bakan mahkemeden mecburi dava/arabuluculuk arkadalarnn tamamnn imzasn tamayan anlamaya icra edilebilirlik erhi istenmesi halinde talebin reddi gerekir. Uygulamada taraflarn davay, zerinde anlatklar arabuluculuk anlamasn mahkemeye ibraz etmek ve anlamaya erh verilmesini talep etmek suretiyle, HMK m. 315/1e gre karar verilmesine yer olmadna dair bir kararla sonlandrmalarn beklemek doru deildir. nk taraflarn yine ilm niteliinde olan mahkeme ii sulh olma ya da dorudan mahkemeden anlatklar gibi karar verilmesini talep etme imknlar vardr. Taraflarn verilen icra edilebilirlik erhiyle ilm nitelii kazanan arabuluculuk anlamas yerine, uyumazl mahkeme kararyla sonulandrmak istemeleri daha olasdr[36]. Bu nedenle uygulamada davaya bakan mahkemeden icra edilebilirlik erhi talep edilmesi usulnn tercih edilmeyecei kansndaym. 3) Uyumazlk Dava Almadan Sonulandrlmsa

Yukarda akland zere arabuluculua dava arkada olarak ynlendirilenlerin imzalad arabuluculuk anlamasna icra edilebilirlik erhi verilmesinde
[36] Demir, s. 37-40; Tapolat-Tusavul, Melis: Trk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012, s. 193.

306

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

sorun yaanmaz. nk hkim n inceleme aamasnda (HMK m. 137) dava artlarn ve taraf ehliyetini her bir dava arkada iin ayr ayr deerlendirmi ve gereinde kesin sre vererek (HMK m. 94) mecburi dava arkadalarnn tamamnn davaya katlmasn salam olacaktr (HMK m. 115/2). Fakat uyumazlk herhangi bir davaya konu olmadan dorudan arabuluculuk yoluyla zme kavuturulmu olabilir. Bu durumda taraflarca imzalanan anlama belgesine erh verilmesi talebini alan hkim, yapaca ekimesiz yarglamann n inceleme aamasnda (HMK m. 381/1; HMK m. 320/2) dava artlar bakmndan (HMK m. 114-115) resen (HMK m. 381/2) denetim yapacaktr. Bu kapsamda hkim; mahkemenin icra edilebilirlik erhi vermek konusunda grevli ve yetkili olup olmadn[37], taraflarn erh talebi bakmndan taraf ve dava ehliyetine sahip olup olmadklarn,

[37] cra edilebilirlik erhinin HUAK tasarsnn yasalamadan nceki halinde olduu gibi icra mahkemeleri yerine davaya bakan ya da dava almamsa asl uyumazlk hakkndaki grev ve yetki kurallarna gre belirlenecek olan mahkemeden talep edilebilecek olmas, incelemenin kapsam dikkate alndnda yerinde bir tercih olarak grlebilir. Fakat taraflarn birden fazla mahkemenin grevine giren konular ayn arabuluculuk anlamasnda zme kavuturmalar halinde, hangi uyumazln asl uyumazlk kabul edileceini belirlemek her zaman mmkn olamayabilir ve bu kez de hangi uyumazln asl uyumazlk olduu konusunda uyumazlk kabilir. rnein, kargo tamacl yapan bir irkete kiralanan dkknn nnde, irkete ait kamyonun kiralayan Ahmete arparak yaralamasndan dolay, kargo irketiyle Ahmet arasnda yaanan uyumazlk arabuluculua tanm ve yaplan arabuluculuk sonunda, tanmazn tahliyesi ile 5.000 TL tazminat denmesi kararlatrlm olsun. Bu arabuluculuk anlamasna icra edilebilirlik erhi verecek mahkemenin tazminat istemine gre mi yoksa tahliye istemine gre mi belirlenecei mehuldr. rnek olayda tahliye edilen kargo irketi iin asl uyumazlk tahliye iken, kiralayan iin ise tazminat olabilir. Taraflarn asl uyumazlk hakkndaki grleri grev bakmndan mahkemeyi balamayacandan, mahkemenin grev konusundaki takdiri de dier bir etken olarak karmza kacaktr. cra edilebilirlik erhi verecek mahkemenin belirlenmesinde sorun yaanmas olaslna kar, konunun akla kavuturulmas gerekmektedir. Kanmca davaya bakan mahkemenin grev ve yetkisi ayn kalmal ki bu durumda farkl mahkemelerin yetki ve grev alanna giren uyumazlk sorunu kmaz-, dava almadan yaplan arabuluculuk sonunda imzalanan arabuluculuk anlamasna verilecek erh iin ise tasarda olduu gibi taraflarn yerleim yeri icra mahkemelerinin yetkili ve grevli klnmas yerinde olacaktr (Kar. zbek. s. 1060-1061). te yandan kanun koyucunun icra edilebilirlik erhi vermeye yetkili ve grevli mahkemenin belirlenmesinde dava almas ihtimaline gre belirleme yaplacan dzenlemesi de kanmca yerinde olmamtr. nk arabuluculua konu uyumazln taraflar, potansiyel birer davac veya daval olarak nitelenebilecek durumda olmayabilir. Dier bir deyile taraflarn karlkl talepleri nedeniyle arabuluculuk srecinde kimin davac, kimin davalya benzer ekilde hareket ettii belirlenemeyebilir. Bu nedenle tereddt yaanan hallerde HMK m. 384 hkmnn uygulanmas yerinde olacaktr (zbek, s. 1060-1061).

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

307

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

erh, kanuni temsilci tarafndan talep ediliyorsa temsilcinin gerekli nitelie sahip olup olmadn, erh talebinde bulunan avukatn usulne uygun dzenlenmi vekaletname sunup sunmadn, talebe ilikin harcn yatrlp yatrlmadn,

kendiliinden inceler. Dava artlarna ilikin incelemeden sonra hkim, erh talebini esastan incelemeye geer[38]. Bu kapsamda hakim, uyumazln taraflarn zerinde serbeste tasarruf edebilecei bir zel hukuk uyumazl olup olmadn (HUAK m. 1/2), anlamann kanunun emredici hkmlerine aykr olup olmadn[39], anlamann icra edilebilir bir eda emri ierip iermediini[40], taraflarn anlamaya konu uyumazln zm bakmndan taraf ve dava ehliyetine sahip olup olmadklarn, anlamann taraflarn imzasn tayp tamadn[41], arabuluculuk anlamasnda imzas bulunan avukatn vekaletnamesinde HMK m. 74 uyarnca zel yetki bulunup bulunmadn, uyumazln zmne kanuni temsilci katlmsa temsilcinin gerekli nitelie sahip olup olmadn, uyumazln aile ii iddet iddias ierip iermediini (HUAK m. 1/2), uyumazln 5271 sayl Ceza Muhakemesi Kanunu gereince uzlama kapsamna giren bir sula ilgili olup olmadn (HUAK m. 17/1,d), arabulucunun sicile kaytl bir arabulucu olup olmadn[42]

resen dikkate alr Btn bu aklamalardan hkimin uyumazln arabuluculua uygunluu ve cebri icraya elverililii (HUAK m. 18/3) ile ilgili olarak dosya zerinden[43] yapaca deerlendirmenin hi de yzeysel olmayaca anlalmaktadr.

[38] Burada saylan unsurlar ayn zamanda uyumazlk hakknda grlmekte olan bir dava varsa, davaya bakan mahkemenin erh talebini incelerken resen dikkate alaca unsurlardr. [39] Tapolat-Tusavul, s. 195; zbek, s. 1061. [40] zbek, s. 1061. [41] Tapolat-Tusavul, s. 195; zbek, s. 1061. [42] Tapolat-Tusavul, s. 195; zbek, s. 1061. [43] HUAK m. 18/3e gre, arabuluculua elverili olan aile hukukuna ilikin uyumazlklarda inceleme durumal olarak yaplr.

308

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

4) Mecburi Arabuluculuk Arkadalar Bakmndan Yaplacak nceleme

Mecburi arabuluculuk arkada olarak hareket etmesi gerekenlerden -o uyumazlk iin dava alm olsayd- dava ve taraf ehliyeti olmayanlar tarafndan imzalanan veya eksik taraf tekiliyle imzalanan arabuluculuk anlamalar geersizdir. Hkim, bu anlamalar bakmndan icra edilebilirlik erhi verilmesi talebini, zerinde anlalan edimler icra edilebilir olsa bile, maddi hukuktan kaynaklanan nedenlerle cebri icraya uygun olmamas nedeniyle reddeder. Mecburi arabuluculuk arkadalnn sz konusu olduu bir uyumazl sonlandran arabuluculuk anlamasna erh verilmesi talebinin ksmen kabul edilmesi ve baz taraflar bakmndan icra edilebilirlik erhi verilmesi mmkn deildir. Talep arabuluculuk arkadalarnn tamam bakmndan kabul ya da reddedilir. Ret karar her ne kadar arabuluculuk anlamasnn sadece icra edilebilir olmadnn tespiti niteliinde olsa da ret gerekesi anlama belgesinin geersizliine dayanacandan mahkemenin talebi reddetmesi, arabuluculuk sreciyle birlikte arabuluculuk anlamasnn da geersizliinin tespiti olarak deerlendirilebilir. Mecburi arabuluculuk arkadalar icra edilebilirlik erhi verilmesini ancak hep birlikte talep edebilirler. Hkimin mecburi arabuluculuk arkadalarndan biri veya birkann talebi zerine o tarafta bulunanlarn tamam bakmndan icra edilebilirlik erhi vermesi mmkn deildir. Fakat bu durumda mahkeme erh verilmesi talebini sfat yokluu nedeniyle hemen reddetmez (HMK m. 115/2). Dier mecburi arabuluculuk arkadalarnn da talebe katlmas iin kesin sre verir (HMK m. 94). Verilen kesin srede taraflarn tamam talebe katlmazsa icra edilebilirlik erhi verilmesi istemi reddedilir (HMK m. 115/2). 5) htiyari Arabuluculuk Arkadalar Bakmndan Yaplacak nceleme

htiyari arabuluculuk arkada olanlar birbirlerinden bamsz hareket edebildiklerinden, ihtiyari arabuluculuk arkada olabileceklerin tamamnn arabuluculua katlmas ve yine varlan anlamay srece katlanlarn tamamnn imzalamas gerekmez. htiyari arabuluculuk arkadalar uyumazl ayn arabuluculuk anlamasyla zme kavuturabilecekleri gibi ierii birbirinden ayr anlamalara da varabilirler. Uyumazl ayn arabuluculuk anlamasyla sonlandrm olsalar bile birbirilerinden bamsz olarak kendilerine ait surete icra edilebilirlik erhi verilmesini talep edebilirler. Bu durumda hkim ibraz edilen arabuluculuk anlamasna sadece talepte bulunanlar ynnden icra edilebilirlik erhi verir. cra edilebilirlik erhi talebine konu anlama tekse ve ihtiyari arabuluculuk arkadalarnn tamam erh isteminde bulunmusa hkim, anlamay her bir arabuluculuk arkada bakmndan birbirinden bamsz arabuluculuk anlamalar inceliyormu gibi ayr ayr deerlendirmelidir. htiyari arabuluculuk

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

309

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

arkadalnn sz konusu olduu durumlarda hkim, arabuluculuk anlamasna ksmen icra edilebilirlik erhi verebilir. Hkim anlamaya verecei erhte, talebi hangi taraflar ynnden kabul veya reddettiini ayr ayr aklamaldr. erh verilmesi talebi reddedilenler bakmndan arabuluculuk anlamas emredici hkmlere, ahlka ve adaba aykr olmad mddete bir szleme olarak geerliliini korur. Fakat talebi reddedilen taraflar bakmndan hkimin tespit ettii eksiklik -rnein tanmaz mlkiyetinin devrine ilikin bir anlama cebri icraya elverili olmadndan- sadece icra edilebilirlik erhi verilmesini engeller. Talebi reddedilen taraf bu kararla bir hak kaybna uramaz; gerektiinde anlamadaki edimin ifasn dava edebilir. C. Arabuluculuk Anlamasnn lml cra Takibine Konulmas Bakmndan

Arabuluculuk anlamasnda lehine edimler tesis edilen taraflardan birisinin talebi zerine icra edilebilirlik erhi verilmesiyle birlikte anlama, K m. 38 anlamnda ilm nitelii kazanr (HUAK m. 18/2; HUAKY m. 22/2) ve borlunun edimini ifa etmemesi halinde ilml icra takibine konulabilir. Alacakllarn veya borlularn birden fazla kiiden olumas halinde arabuluculuk arkadalnn bir sonucu olarak takip arkadal ortaya kar. Knda dzenlenmese de maddi hukuktan kaynaklanan nedenlerle baz hallerde alacakllar ve borlular arasnda mecburi ve ihtiyari takip arkadal sz konusudur[44]. Arabuluculuk faaliyeti sonunda lehine icra edilebilir bir edim tesis edilen tarafta bulunanlarn mecburi arabuluculuk arkadal iinde olmas hlinde; ilml icra takibine bavuran alacakllarnn icra takibinde de mecburi takip arkada olarak hareket etmeleri gerekir[45]. Arabuluculuk anlamasnda mteselsil alacakl olanlar isterlerse birlikte takip balatabilirler[46]. Mecburi arabuluculuk arkadalarndan birisi tarafndan yaplan takip, icra mdr tarafndan reddedilir. Ayn ekilde takip borlular mecburi arabuluculuk arkadalarndan oluuyorsa, icra takibinin bunlarn hepsine birlikte yneltilmesi gerekir. Fakat ihtiyari arabuluculuk arkadalarnn ilml icra takibine bavururken birlikte hareket etme zorunluluu yoktur. Arabuluculuk anlamasnda mteselsil borlu olanlar hakkndaki ilml icra takibi, alacaklnn tercihine gre ister birlikte ister ayr ayr balatabilir[47].

[44] Kuru, Baki: cra ve fls Hukuku, stanbul 1988, C. I, s. 165-167. [45] Bkz. Kuru-cra fls, C. III, s. 2163. [46] Kuru-cra fls, C. I, s. 165; stnda, Saim: cra Hukukunun Esaslar, stanbul 2004, s. 360; Postacolu, lhan E. / Altay, Smer: cra Hukuku Esaslar, stanbul 2010, s. 781. [47] Kuru-cra fls, C. I, s. 166; stnda-cra Hukuku, s. 360; Postacolu/Altay-cra Hukuku, s.782.

310

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

D. Arabuluculuk Anlamasyla Ortaya kan Alacan Devri Bakmndan

Alacan devri, yazl ekle tbidir (TBK m. 184) ve kural olarak her trl alacan devri mmkndr. Bu nedenle arabuluculuk sonunda varlan anlamadan domu alacan devri de mmkndr. Kanunda ve szlemede aksine hkm bulunmadka arabuluculuk anlamasnn taraflar, dier tarafn rzas aranmakszn arabuluculuk anlamasndan kaynaklanan alacan temlik (devir) edebilir (TBK m. 183). Devirle birlikte anlamann ilm nitelii devralana geer[48]. cra edilebilirlik erhi henz alnmamsa, erh talep etme hakk da devralana geer (TBK m. 189). Fakat arabuluculuk anlamasna dayanan alacan devrinin taraflarn arabuluculuk srasnda mecburi ve ihtiyari arabuluculuk arkadalndan hangisine tbi olduklarna gre ayrca deerlendirilmesi gerekir. Buna gre mecburi arabuluculuk arkadalar, arabuluculuk anlamas ile lehlerine borlanlm edimleri, ortaklarn tamamnn bu yndeki iradesiyle devredebilirken; ihtiyari arabuluculuk arkadalar, dier arabuluculuk arkadalarndan bamsz olarak, arabuluculuk anlamasndan kaynaklanan alacan kendilerine tekabl eden ksmn devredebilirler.

[48] lm niteliindeki belgeye dayal alacan devri ve devirle birlikte ilm niteliinin devralana geii konusundaki ayrntl deerlendirme iin bkz. Demir, s. 195-197.

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

311

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

SONU

ukuki uyumazlklarn arabuluculuk yoluyla zmn salamak iin 6325 sayl HUAK kabul edilmi; kanunda, arabuluculuk srecinin ileyiine, Adalet Bakanl iindeki yaplanmasna, arabuluculuk eitimine ve snavna ilikin ciddi dzenlemeler yaplmtr. Yaplan kapsaml dzenlemeler kurumdan olan beklentileri de artrmtr. Arabuluculuk yolunun salkl ilemesi, ncelikle iyi eitim alm hukukularn arabuluculuk yapmasna baldr. Arabuluculuk mesleinin be yllk mesleki deneyime sahip hukukular tarafndan icra edileceinin dzenlenmesi, kuruma gven duyulmas ve balangta yaanabilecek aksaklklarn en aza indirilmesi bakmndan yerinde olmutur. Arabulucularn hukuku olmasnn salayaca avantajlardan birisi de nlerine gelen uyumazlklarda arabuluculuk arkadaln gzetebilecek olmalardr. Arabuluculuk arkadal uyumazln bir tarafnn birden fazla kiiden olutuu uyumazlklara zgdr. Yarglama hukukundaki dava arkadal kurallarna paralel olarak ele alnabilecek arabuluculuk arkadaln, maddi hukuktan kaynaklanan nedenlerle mecburi ve ihtiyari arabuluculuk arkadal olarak ayrmak mmkndr. Taraflarn arabuluculuk srasnda birlikte hareket etmek zorunda olup olmamalar, srecin ileyiinde, gndeme gelen seeneklerin deerlendirilmesinde, anlamann imzalanmasnda, geerlilik kazanmasnda, icra edilebilirlik erhi verilmesinde nihayet icra takibine konulmasnda farkl deerlendirmeler yaplmasn gerektirir. Arabuluculuk arkadalnn gz ard edilmesi, birok aksaklklara neden olabilecei gibi anlamann geersizliine de yol aabilir.

312

Ankara Barosu Dergisi 2013/2

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

KAYNAKA
Alangoya, H. Yavuz / Yldrm, M. Kamil / Deren Yldrm, Nevhis: Medeni Usul Hukuku Esaslar, stanbul 2011. Bilge, Necip / nen, Ergun: Medeni Yarglama Hukuku Dersleri, Ankara 1978. Demir, amil: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi, Ankara 2011. Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku, C. I, II, III, IV, V, VI, stanbul 2001 (KuruUsul). Kuru, Baki: Nizasz Kaza, Ankara 1961. Kuru, Baki: cra ve fls Hukuku, C. I, II, III, IV, stanbul 1988 (Kurucra fls). Kuru, Baki / Arslan, Ramazan / Ylmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, 23. B., Ankara 2012 (Kuru / Arslan / Ylmaz Usul). nen, Ergun: Medeni Yarglama Hukukunda Sulh, Ankara 1972. zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm, 3. B., Ankara 2013. Pekcantez, Hakan / Atalay, Ouz / zekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 13. B., Ankara 2012 (Pekcantez/ Atalay/zekes). Postacolu, lhan E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, stanbul 1975 (PostacoluUsul). Postacolu, lhan E. / Altay, Smer: cra Hukuku Esaslar, stanbul 2010 (Postacolu / Smercra Hukuku). Tapolat-Tusavul, Melis: Trk Hukukunda Arabuluculuk, Ankara 2012. Ulukap, mer: Medeni Usul Hukukunda Dava Arkadal, Konya 1991. Umar, Bilge: Hukuk Muhakemeleri Kanunu erhi, Ankara 2011. stnda, Saim: cra Hukukunun Esaslar, stanbul 2004 (stndacra Hukuku). stnda, Saim: Medeni Yarglama Hukuku, C. I-II, stanbul 2000 (stndaUsul). Ylmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu erhi, Ankara 2012.

2013/2 Ankara Barosu Dergisi

313

HAKEML

Arabuluculuk Arkadal / . DEMR

KISALTMALAR
aa. : aa C. : Cilt c. : cmle dn. : dipnot HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu HUAK : Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu HUAKY : Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu Ynetmelii K : cra ve fls Kanunu Kar. : Karlatrnz m. : madde RG : Resmi Gazete S. : Say s. : sayfa SMP. : Sinerji tihat ve Mevzuat Program TBK : Trk Borlar Kanunu TMK : Trk Medeni Kanunu vd. : ve devam

314

Ankara Barosu Dergisi 2013/2