1 Por: MARIA BELEN COLLAO VERA I.

CUESTIONES PREVIAS

Tercera deviene del trmino latino Tertium, de tertiur-a-um, el cual es un adjetivo de segunda declinacin, es decir que significa tercero. En todo proceso civil va a existir la presencia de dos partes (generalmente), el demandante y el demandado, aunque tambin habr situaciones en las que un tercero se apersone al proceso a fin de poder proteger sus derechos que se ven involucrados en el mismo. Es as, que se darn dos distintas circunstancias, las cuales se determinaran por la naturaleza del caso, es decir si es un proceso de cognicin o uno de ejecucin[1]. Siguiendo lo dicho, se debe mencionar que en el caso de los procesos de cognicin o conocimiento, la intervencin del tercero se dar como un tercero que forma parte del proceso (Artculo 101 del Cdigo Procesal Civil), defendiendo sus derechos en la relacin procesal primigenia para evitar las consecuencias en caso de una sentencia desfavorable. Es decir, se introducir al proceso y se someter a la decisin final Juez. Por otro lado en los procesos en los que medie medida cautelar o para su ejecucin, es decir procesos de ejecucin, el tercero a quien se le est afectando su bien o un privilegio respecto a un pago, entrar al proceso de una forma externa, es decir no se introducir en la relacin procesal principal sino ms bien crear otra relacin procesal entre l y los participantes del primer proceso, interesndose solo en que se le devuelva su bien o que se le otorgue el privilegio, sin interesarse por sentencia del proceso original. II. DESARROLLO DEL TEMA

Una vez mencionado cmo es que nos encontraremos frente a la situacin especfica de la tercera, es necesario describir cmo se desarrolla este proceso civil en nuestro pas. Para empezar, la tercera se desarrolla como un proceso abreviado, y se encuentra tipificada en los artculos comprendidos desde el 533 al 539 del Cdigo Procesal Civil. Textualmente se entiende a la tercera como: Artculo 533.- Fundamento La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y slo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.Sin perjuicio de lo sealado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin." Esto quiere decir, tal cual se mencion en las cuestiones previas, la tercera ser aquel proceso por el cual un tercero, ajeno al proceso, interviene en ste reclamando su derecho de propiedad frente al bien motivo de medida cautelar o para su ejecucin, o en todo caso el derecho a preferencia que debe tener respecto al pago de lo obtenido por la ejecucin. En este artculo se resalta tambin que s proceder la tercera en el caso de garantas reales, lo cual solo se sustentar en el hecho de haber obtenido el derecho de manera inscrita con anterioridad, y solo si se dan estos requisitos; es decir que se trate de al inscripcin de garantas reales y que verse la anterioridad en cuanto a fechas de la inscripcin, obedeciendo a lo regulado por el artculo 2022 del Cdigo Civil, en cuanto a oposicin a derechos reales. Es necesario hacer un parntesis para sealar que, no se puede interponer la tercera (de propiedad) en el caso de discutir la propiedad de un bien inmueble frente a un gravamen de carcter hipotecario[2]. Esto pues, si bien las medidas cautelares y las garantas reales tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de la obligacin, estas diferirn sustancialmente al momento de observar cmo es que se originaron estas situaciones, y en el caso de las garantas reales primar la voluntad de las partes en autorregular sus relaciones jurdicas; mientras que en las medidas cautelares primar la voluntad del Estado, expresada en la actividad jurisdiccional[3]. Es por esta razn que, no cabra la posibilidad de dilucidar la prelacin de estos derechos uno frente a otro en un proceso de tercera, el cual simplemente se versa en el levantar la medida cautelar y excluir el bien de propiedad del tercero, u otorgar el derecho de preferencia respecto al pago de la ejecucin del mismo, del proceso principal.

Es necesario mencionar que el proceso de tercera estar conformado por tres partes, las cuales obedecen al siguiente grfico:

Es por ello que la tercera (del grfico: 2 Proceso) no es un proceso autnomo, sino que se interpone dentro de un proceso en trmite (del grfico: 1 Proceso), y es por esto que el Artculo 533 del CPC seala que la tercera se dirige contra ambas partes del proceso, demandado y demandante[4]. Por ltimo, mencionar las particularidades del proceso de tercera[5] teniendo las siguientes: a. Competencia: La competencia para los procesos que se siguen por la va abreviada corresponder a los Jueces Civiles y a los Jueces de Paz Letrado (variar de acuerdo a la cuanta), esto se encuentra tipificado en el artculo 488 del CPC. Pero como es tercera, esta se desarrollar en la misma va que se viene desarrollando el proceso primigenio. b. Requisitos de la demanda: Como toda demanda la tercera deber contener, en cuanto le sea aplicable, todos los requisitos previstos en los artculos 424 y 425 del CPC; adicionalmente debe estar acompaada de la prueba del derecho de propiedad o de preferencia que se alega (documentos pblicos o privados de fecha cierta), segn lo establecido en el artculo 535 del mismo cdigo. c. Oportunidad: En cuanto a la oportunidad se vern dos situaciones, tal cual lo plantea el art. 534 del CPC, en el caso de la tercera de propiedad se puede interponer la demanda en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, mientras que la tercera de derecho preferente se tendr que interponer antes que se realice el pago al acreedor. d. Emplazamiento y contestacin: Admitida la demanda de tercera se correr traslado tanto al demandante como al demandado, concedindoseles un plazo simultneo de 10 das para efectuar la contestacin (art. 491, inc. 5). En este proceso no procede la reconvencin; se puede interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, en un plazo de 3 das; y por ltimo se puede proponer excepciones o defensas previas, en un plazo de 5 das. e. Efectos de la tercera de propiedad: El efecto inmediato de la tercera de propiedad ser la suspensin del proceso, incluso si este se encuentra en etapa de ejecucin, aunque la sentencia se encuentre consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes (salvo que estos estn sujetos a deterioro, corrupcin, desaparicin, o conservacin que resulte excesivamente onerosa; en estos casos el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercera). f. Efectos de la tercera de derecho preferente: De igual manera, se suspender el pago al acreedor hasta que se decida definitivamente sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garanta suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas. El tercerista puede intervenir en el remate del bien. g. Connivencia y malicia en la tercera: Si se prueba estas situaciones entre el tercerista y el demandado, se impondr a ambos y a sus abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni mayor de veinte URP, ms la indemnizacin por daos y perjuicios, as como el pago de costos y costas. As como la derivacin de lo actuado al MP para el ejercicio de la accin penal que corresponda. Lo mismo aplicar al que haya solicitado la medida cautelar y ejecutado maliciosamente. A manera de conclusin se puede decir que la tercera ser un mecanismo de defensa del tercero frente a alguna afectacin de su derecho de propiedad de un bien o el derecho preferente de pago frente a lo obtenido en la

3 ejecucin de una medida cautelar o incluso en garantas reales (como se desarrollo). En un pas como el nuestro que est lleno de inseguridad jurdica especialmente en temas inmobiliarios, resulta sustancial la existencia de este mecanismo jurdico en tutela de los derechos ya mencionados. [1] ALSINA, Hugo. Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo V. Segunda Edicin. Editorial Ediar Sociedad Anon. Editores. 1962. Buenos Aires Argentina. Pginas: 531-532. [2] Plenos jurisdiccionales (2000-2008) // LAMA MORE, Hctor Enrique. ACERCA DE LAS TERCERAS DE PROPIEDAD CONTRA GRAVAMENES QUE PROVIENEN DE GARANTAS REALES. Artculo Virtual:http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm [3] LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo I. 1 Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. 2008. Lima Per. Pgina: 379. [4] Gua Procesal del Abogado. Divisin de Estudios Generales. Editorial Gaceta Jurdica. 2002. Lima Per. Pgina 329. [5] Actualidad Jurdica. Tomo 77 - Abril 2000. EL DERECHO EN SUS DOCUMENTOS: LA DEMANDA DE TERCERA. 2011. Lima Per. http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html

OSTS TAGGED TERCERIAS DE PROPIEDAD PARA LEVANTAR HIPOTECAS

Tercerias de propiedad para levantar hipotecas, esto es posible?
Posted by admin on octubre 5, 2009 at 15:38 pm

* Publicado en la Revista Jurdica [ 22.02.2005 ] Hace algn tiempo vengo observando que en algunos casos las demandas de tercera de propiedad interpuestas con la finalidad de dejar sin efecto hipotecas son declaradas improcedentes por los Jueces que conocen los procesos de ejecucin de garantas, y en otros casos son admitidas a trmite suspendindose el remate judicial del inmueble; de la misma forma al momento de conocer estos casos la Corte Superior ha tenido decisiones distintas y contradictorias. En tal sentido, hoy no existe un criterio judicial uniforme respecto al tema bajo anlisis, lo que tiene como consecuencia que no haya seguridad jurdica para los acreedores que cuentan con garantas hipotecarias en su favor, lo que repercute directamente en las operaciones comerciales, tema este ltimo que dejo para los especialistas en anlisis econmico del derecho. Para determinar si mediante terceras de propiedad se puede obtener la desafeccin de un bien gravado con una hipoteca, lo primero que debemos determinar es cuales son las diferencias principales que existen entre las medidas cautelares y las garantas reales. Si bien en ambos casos el acreedor lo que pretende es asegurar la ejecucin de un derecho; diferencia a estas figuras jurdicas que las garantas reales nacen del consentimiento de las partes con el objetivo de asegurar el cumplimiento de un crdito del cual son accesorias, sin importar que el derecho que garantizan sea exigible en esos momentos ni que haya o no un proceso judicial en trmite, mientras que las medidas cautelares tienen un carcter netamente procesal e instrumental, toda vez que surgen por mandato judicial a pedido de una de las partes, con la finalidad de asegurar el posible resultado final que puede tener un proceso en el que se est reclamando un derecho exigible. Cabe precisar al respecto, que en el caso de las garantas reales, las mismas son levantadas o canceladas si hay voluntad del titular de ese derecho de hacerlo, o si se extingue, anula o es declarado ineficaz el crdito que garantizan, lo que dara lugar a que por su carcter accesorio la garanta tambin quede sin efecto; en tal sentido, en la medida que el crdito que asegure la hipoteca sea exigible y el documento que contiene la misma sea vlido, la eficacia de esta garanta no se ver afectada por las resultas del proceso judicial en el que se ventile su ejecucin, puesto que un rechazo de la demanda por aspectos procesales o que no afecten la exigibilidad del crdito no va a volver en ineficaz la garanta. No ocurre lo mismo en el caso de las medidas cautelares, las que por su carcter instrumental y en consecuencia ser accesorias a las resultas del proceso principal, se extinguirn ya sea que el proceso termine con una sentencia desestimatoria o inhibitoria, sin importar si el derecho controvertido y que se pretenda asegurar, sea o no exigible. Las garantas hipotecarias al constituir un derecho real, otorgan a su beneficiario principalmente dos derechos: a) Derecho de Persecucin del bien hipotecado, sin importar los cambios de titular que se produzcan respecto a la propiedad o posesin del mismo, y b) Derecho de Preferencia, que se produce en relacin con su antigedad de acuerdo a la fecha de inscripcin en el Registro Pblico correspondiente, salvo el caso en el que se ceda su rango.

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En estos atributos podemos encontrar una diferencia importante entre la hipoteca y por ejemplo los embargos en forma de inscripcin, puesto que la primera es oponible a cualquier transferencia de propiedad que se haya efectuado antes de su constitucin, siempre que la garanta se haya inscrito en los Registros Pblicos con anterioridad a la transferencia de propiedad y el beneficiario est amparado por la buena fe registral, lo que no ocurre en el caso del embargo, que al no ser un derecho real no es oponible erga omnes, y es necesario que al momento de la afectacin los derechos sean del demandado, en este caso, as el deudor aparezca en los Registros Pblicos como titular de los bienes afectados, se tendr que levantar el embargo si un tercero demuestra haber sido propietario del bien antes que se haya realizado la afectacin. Es decir, la prioridad en la inscripcin registral no determina que la medida cautelar sea oponible a un derecho real, tal como se desprende adems el artculo 2022 del Cdigo Civil. Son justamente estas atribuciones que otorga la hipoteca a su titular y que no da el embargo, las que en teora deberan brindarles a los acreedores seguridad jurdica, en cuanto garantizan su derecho de poder perseguir el bien afectado para ejecutarlo, sin importar quien sea su titular, y que su gravamen tenga la preferencia que le da la prioridad en el registro, sin importar los actos jurdicos previos y posteriores que se efecten sobre el bien, puesto que cuando el acreedor acept la hipoteca conoca perfectamente la situacin legal del inmueble al estudiar la informacin registral, quedando protegido as su derecho de los actos que no hayan estado inscritos en esos momentos. No obstante lo expuesto, esta seguridad jurdica que le brinda nuestro ordenamiento civil a la hipoteca es transgredida da a da por resoluciones judiciales que admiten procesos de terceras de propiedad contra ejecuciones de garantas hipotecarias, al no distinguir algunos Magistrados que no es lo mismo cancelar una garanta real que dejar sin efecto una medida cautelar, derechos que como hemos explicado con anterioridad son totalmente distintos. Por qu una Tercera de Dominio no puede desafectar una Hipoteca? Para responder esta interrogante, lo primero que debemos considerar es que lo que dispondr la sentencia que se emita en un Proceso de Tercera de Dominio ser si procede o no la afectacin del bien del tercero, y por tanto en el caso de las medidas cautelares, de ampararse la demanda, se determinar que es improcedente la afectacin. Si bien para este efecto deber analizar el Magistrado la oponibilidad del derecho de propiedad que se invoca respecto a la medida cautelar, la resolucin final que se emita en el proceso de tercera no tendr los efectos de un proceso declarativo de propiedad, sino que se limitar ha analizar la procedencia o no del embargo. Al tratar la tercera de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo siguiente, Por medio de esta tercera se formula por el tercero oposicin a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afeccin decretada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueo de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposicin legal, puede oponerse al embargo o a la realizacin forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercera se reduce as al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta. [1] En el caso de una hipoteca el objeto de anlisis no sera el mismo, puesto que como hemos mencionado anteriormente la oponibilidad entre derechos reales inscribibles est regulada por el artculo 2022 del Cdigo Civil y normas concordantes, siendo evidente que la prioridad en el tiempo de inscripcin es la que determina la oponibilidad del derecho de preferencia sin que sea necesario mayor anlisis al respecto, razn por la cual no se justifica la suspensin de un proceso de ejecucin de garantas porque un tercero presente un contrato de fecha anterior a la constitucin de la hipoteca, en cuanto este supuesto ha sido resuelto por nuestro ordenamiento civil. Adems, no es factible jurdicamente que mediante una tercera de propiedad se obtenga la desafeccin de un gravamen impuesto por la voluntad de los contratantes, primero porque no sera posible que el Magistrado analice bajo normas procesales los presupuestos de una hipoteca que se constituye por el consentimiento de voluntades, como si nos encontrramos ante un acto procesal emitido por el Juez como es el caso del embargo; adems, porque los cuestionamientos a la hipoteca deben ser de orden sustantivo, en cuanto pondran de manifiesto vicios de la voluntad o supuesto de ineficacia que sustanciarn pretensiones distintas a la de una desafeccin de orden procesal como lo es la tercera. Considero que coincide con esta posicin el tratamiento que le da el Cdigo Procesal Civil a las Terceras de Dominio, en cuanto, si acudimos al artculo 100 vamos a poder apreciar que se refiere a la Intervencin Excluyente de Propiedad de un Tercero dentro de un Proceso, disponiendo claramente esta norma que Puede intervenir en un Proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposicin a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada, sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar (el resaltado es nuestro); en su ltimo prrafo este artculo establece que esta pretensin debe ser solicitada dentro de un Proceso de Tercera de Propiedad. Por otra parte tenemos lo dispuesto por el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, que determina: La Tercera se entiende con el demandante y el demandado, y slo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por la medida cautelar o para la ejecucin. Esta norma es clara al sealar los fundamentos de la tercera, no obstante considero pertinente precisar, que cuando este artculo se refiere a medidas para la ejecucin no lo est haciendo en base a las garantas que se realizan va proceso de ejecucin, sino a las medidas judiciales ejecutivas que van a ser materia de ejecucin una vez culminado el proceso judicial

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Al respecto cabe precisar, que una vez culminado un proceso judicial con una sentencia estimatoria, la medida cautelar que estuvo asegurando la eficacia de la sentencia se extingue para convertirse en una medida ejecutiva que sigue afectando los mismos bienes, pero que ya no tiene la finalidad de asegurar el resultado final del proceso ni requiere de los mismos presupuestos procesales que la medida cautelar, sino que con ella se inicia la etapa de ejecucin para lograr la satisfaccin procesal de los derechos reconocidos en el ttulo de ejecucin. Es precisamente a esa ejecucin a la que en mi entender se est refiriendo el Cdigo Procesal Civil, sin que quepa la interpretacin que mediante terceras de propiedad pueda lograrse la desafeccin de hipotecas.

TERCERA ANTERIOR

DE

PROPIEDAD,

FRENTE

UNA

HIPOTECA

Aqu les dejo algunos argumentos de jurisprudencia presentados, el 09 de nov. 2011,ante el Juzgado en un proceso de ejecucin, desde el punto de vista del Adjudicatario:

PRIMERO: El remate materia de autos fue motivado por el incumplimiento del pago de la hipoteca inscrita en As D00002 de la Partida Registral Nro. xxxxxxxxx, celebrada mediante Escritura Pblica del 28-08-2003, la misma que como derecho real inscritoguarda prevalencia sobre cualquier acto posteriormente inscrito, incluyendo en este caso el derecho posterior que quiere hacer valer la recurrente (inscrito CINCO aos despus), que supuestamente se opondra a la Hipoteca -antes mencionada- soslayando el hecho de que la Garanta Hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. [1] SEGUNDO: Ante el incumplimiento de pago de la recurrente es que el demandante inicia con pleno derecho la EJECUCIN DE GARANTA. En la ejecucin de Garantas no existe un proceso declarativo previo porque lo que se busca es hacer efectiva una obligacin CONSTITUIDA como derecho REAL. El ejecutante est protegido por el principio delegitimacin contenido en el Art. 2013 del Cdigo Civil, no pudiendo oponrsele una rectificacin posterior a la inscripcin de su gravamen hipotecario .[2] TERCERO: La Hipoteca como derecho real de garanta (,) una vez inscrita en el Registro Pblico, es restrictiva de la propiedad frente a terceros, en aplicacin del Art. 926 del Cdigo Civil; anteponindose al derecho de propiedad invocado por la tercerista que no lo haya inscrito o lo hubiera sido (hecho) con posterioridad, aunque dicho acto fuera de fecha anterior[3] En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango), el ordenamiento jurdico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fey de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Cdigo Civil, que seala que el tercero que de

buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. En tanto que
elprincipio de prioridad ha sido recogido por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, que dice que la prioridad en el tiempo

de las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los

Registros y por el artculo 2016 del Cdigo Civil cuando dice que La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Sexto: Compulsados el principio de rango (recogido por el citado artculo
2022 del Cdigo Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusin que, en el presente caso, deben prevalecer stos ltimos[4] CUARTO: en materia registral, quien entra primero al Registro es primero en el derecho. Admitir lo contrario importara destruir el sistema registral que nos rige y hara ineficaces los siguientes principios: a) El de LEGALIDAD, que preconiza que todo ttulo que pretenda su inscripcin debe ser compatible con el derecho ya inscrito () b) El de IMPENETRABILIDAD que preconiza el de impedir que se inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otros, aunque aquellos sean de fecha anterior. c) El de PUBLICIDAD recogido por el artculo 2012 del Cdigo Civil, que preconiza la presuncin absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones[5] No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del principio de PRIORIDAD ser aquel que inscribi primero[6] QUINTO: A travs de un proceso de tercera (de propiedad) no se puede pretender que se levante (invalide) una hipoteca, por ser ste un derecho real y consecuencia de un acto jurdico privado celebrado entre quienes aparecen como propietarios en los Registros Pblicos.[7] SEXTO: La tercerista en ningn momento ataca la Hipoteca pre constituida, sino que contradictoriamente busca se le reconozca un derecho ya establecido con la inscripcin de su porcin de alcuota; pretendiendo falazmente la inv alidez de la hipoteca, mediante este ardid, por ende del proceso de ejecucin de garantas presente. STIMO: La recurrente desconoce plenamente la naturaleza jurdica de su demanda de Tercera de Propiedad puesto que a travs de sta no se entra a analiz ar la validez del proceso de Ejecucin de Garantas como pretende, sino que ello correspondera a una demanda de Nulidad.[8] Al hallarse inscrita una Hipoteca con anterioridad a cualquier otro derecho, se asume quelos que se inscriben posteriormente corren la suerte de lo anterior. Esto significa que aun cuando la recurrente tenga una alcuota sobre la propiedad materia de autos ; cuando inscribi su derecho (cinco aos despus de inscrita la hipoteca) ste quedaba sujeto a la suerte que significaba el gravamen anterior (hipoteca). La inscripcin registral de un derecho REAL otorga preferencia en cuyo favor se ha realizado tal inscripcin, por imperio de la Ley y por razones de seguridad

jurdica. Frente a la concurrencia de derechos de igual naturaleza prevalece el que se encuentra inscrito[9], con anterioridad. Por lo tanto lo que invoca la tercerista no es su derecho de propiedad, ya reconocido en el asiento respectivo, sino la prevalencia de ste sobre la hipoteca, hecho que por la razn de prioridad en el tiempo no es digno de atenderse. la interpretacin correcta del Art. 2022 del Cdigo Sustantivo es que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales so bre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone y en este caso la hipoteca es un derecho real que se encuentra inscrito en el Registro y el posible derecho de propiedad del causante del tercerista no se encuentra inscrito en los Registros Pblicos, por lo que no se puede oponer a la hipoteca." "... Que, ms aun siendo la hipoteca restrictiva de la propiedad, se ha inscrito en los Registros Pblicos para que surta efecto respecto de tercero, tal como lo establece el Art. 926 del Cdigo Civil "... entre los derechos reales de garanta, el Cdigo Civil comprende a la hipoteca en el ttulo tercero de la seccin cuarta del libro quinto del Cdigo Civil y habindose otorgado la hipoteca por las personas que en el registro aparecan como propietarias, o sea con facultades para otorgarla, rige el principio de la buena fe registral que establece el Art. 2014 del Cdigo Civil[10]. OCTAVO: La Hipoteca que pesa sobre el inmueble, materia del presente, configura derechos y marca un derrotero a seguir con los posteriores actos que pudieran inscribirse, jams ha sido objeto de observacin o nulidad, por lo que sta se mantiene inclume, surtiendo sus efectos correspondientes. Lo que la tercerista debi hacer es pedir la Nulidad del Acto Jurdico. Al no haberse pedido ni haber sido declarada nula la hipoteca esta sigue vigente y surte todos los efectos de Ley. Pues cuando la hipoteca se constituy, grav el inmueble en el estado que apareca en la Partida Registral, por lo que son de aplicacin los artculos dos mil catorce, dos mil diecisis y dos mil veintids del Cdigo Civil, y tratndose de derechos reales sobre inmuebles slo es amparable la oposicin de otros derechos de la misma naturaleza inscritos con anterioridad() en materia de tercera de dominio sobre inmuebles inscritos en el Registro de Propiedad Inmueble () es necesario que el derecho se haya inscrito con anterioridad al que se quiere excluir u oponer, en el caso sub-judice a un contrato de mutuo con garanta hipotecaria en Escritura Pblica debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que ste tiene prioridad sobre aquel, siendo en consecuencia, manifiestamente improcedente la demanda de tercera (de propiedad) por ser el petitorio jurdicamente imposible .[11] En esta materia existe abundante jurisprudencia, como es el siguiente caso:
CAS. N 1898-2004-LA LIBERTAD [Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El Peruano del 03 de julio del 2006] (Al declarar liminarmente improcedente la demanda de tercera de

propiedad contra una hipoteca se ha actuado conforme a los principios de economa y celeridad procesales).

casacin, en este caso, fue expedida en un proceso de tercera de propiedad dirigido contra una hipoteca inscrita. El juez de la causa declar

La

liminarmente improcedente la demanda; al haber sido apelada dicha resolucin la segunda Sala Civil Superior de La Libertad, la confirm; interpuesto el recurso de casacin la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar infundado el citado recurso. La ejecutoria suprema sostiene vlidamente que el ejercicio del derecho de accin es sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos procesales a que se refieren los artculos 424 y 427 del CPC; refiere adems que en el caso concreto las instancias jurisdiccionales han expedido pronunciamiento motivado declarando improcedente liminarmente la demanda; agrega que con ello se ha actuado conforme a los principios de economa yceleridad procesales, no habindose configurado la causal de contravencin al debido proceso. Como se aprecia, la posicin adoptada por el citado tribunal supremo resulta coherente con las propias reglas del sistema procesal civil peruano que, a diferencia de la norma procesal anterior, ha conferido al juez la facultad de calificar la demanda a efecto de que, liminarmente, determine la viabilidad del proceso a iniciarse, evitando con ello un proceso intil; este principio publicstico establece qu e el juez no admitir a trmite la demanda si advierte de modo manifiesto- que el proceso que pudiera originarse carecer insubsanablemente- de requisitos esenciales de validez que impedir, sin lugar a dudas, que se produzca un pronunciamiento de mrito , es decir, sobre el fondo del asunto controvertido. El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales o el llamado derecho de accin- es una de las dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva; ello significa que en ejercicio de tal derecho fundamental toda persona debe obtener del rgano jurisdiccional una respuesta por escrito fundada en derecho. El pronunciamiento materia de comentario no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, pues en este caso el rgano ju risdiccional ha cumplido con dar respuesta al justiciable, expresando por escrito las razones sustentadas en el derecho vigente- que dan sustento a su decisin liminar; ello, obviamente elimina la arbitrariedad e impide el coste que significa, no solo a las partes, sino al sistema judicial, el inicio de un proceso intil, inhabilitado para resolver el conflicto. [12] NOVENO: La tercerista debi solicitar en sede distinta la nulidad del acto jurdico que la perjudica y no pretender suspender la ejecucin, suspicazmente tratando de invalidar la hipoteca por esta va, acto como se ha visto es jurdicamente imposible. Asimismo, deber ejercer accin contra su progenitor solicitando de ste la indemnizacin que le corresponda y no al tercero acreedor que tiene un derecho crediticio inscrito en Registros Pblicos al amparo de la legislacin vigente. DCIMO: Que, aun cuando fuera de ley atender las solicitudes de los justiciables, es de verse tambin los medios dilatorios o algunos emprendimientos de mala fe que pudieran ejercer los demandados. Puesto que no se podra avalar la componenda de deudor y tercerista en perjuicio del acreedor, como recurrentemente suele verse en la rplica entre derechos reales y personales.

[1] Art. 1097 del Cdigo Civil [2] Exp. Nro. 123-1-97. Primera Sala Civil. Jurisprudencia Actual, Tomo I. gaceta Jurdica, pg. 528-529. [3] Casacin Nro. 1895-2007/Lima. Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 03 setiembre 2007. Pgs. 20417-20418. [4] Casacin N 4325-2006-Arequipa, Sentencias en casacin N 582, Lima, 29 de febrero de 2008, p. 21550 [5] Casacin Nro. 4325-2006. Publicado en el Diario el Peruano el 29-02-2008, Pgs. 21550-21552 [6] Cdigo Civil. Toma VI. Exposicin de Motivos. Pg. 849. [7] Casacin Nro. 3345-2006/Arequipa. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, pgs. 19053-19054. [8] Casacin Nro. 4932-2007/Ucayali. Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 01-12-2008, pgs. 23347-23348. [9] Expediente 3234-1997. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Jurisprudencia Actual Tomo 3. Gaceta Jurdica, pgs., 460-461. [10] CAS. N 1030-98 TACNA, Lima, 10 de marzo de 1999 citado en: http://www.jurisprudenciacivil.com/resolu/1030-98.html [11] Casacin Nro. 310-01/Lambayeque. Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 05-11-2001, pg. 7845. Hace algunos aos a raz de la interposicin, casi masiva, de demandas de Terceras de propiedad o de dominio contra hipotecas o garantas reales inscritas, cuyo objeto era paralizar los actos de ejecucin remate o subasta de los bienes gravados- en los procesos de ejecucin de garantas reales, provoc entre los Jueces Especializados y luego entre Magistrados Superiores, un intenso debate acerca de la procedencia de dichas acciones judiciales, vale decir, si las mismas deban ser o no admitidas a trmite. La decisin resultaba relevante por el efecto que tiene la admisin a trmite de dicha demanda en el proceso de ejecucin: detener la subasta. El tema fue incluido como punto de agenda al IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna entre el 23 al 26 de Agosto del ao 2000 a la que concurrieron mas de medio centenar de Vocales Superiores de los 25 Distritos Judiciales de la Repblica. En dicho pleno Jurisdiccional se acord por mayora (36 votos) que: No procede la tercera de propiedad contra gravamen que proviene de garanta real. Una minora (14 votos) sostuvo que si resultaba procedente la Tercera contra gravamen proveniente de garanta real, independientemente que se declare fundada o infundada la pretensin contenida en la demanda. En el citado Pleno Jurisdiccional los Magistrados esbozaron diversos argumentos, cada uno defendiendo sus respectivos puntos de vista. (El autor de estas lneas particip en el cita do evento adhirindose a la posicin mayoritaria. No existe publicacin oficial del Poder Judicial sobre los acuerdos adoptados en dicha reunin, sin embargo se conocen sus resultados y han sido objeto de diversas publicaciones, as por ejemplo, la Gua rpida de Jurisprudencia Vinculantes y acuerdos de Plenos jurisdiccionales, publicada por Gaceta Jurdica Sociedad Annima, en Octubre del ao 2002, incluye informacin sobre dichos acuerdos. Citado en :http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm ). [12] http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm

CERCA DE LAS TERCERAS DE PROPIEDAD CONTRA GRAVAMENES QUE PROVIENEN DE GARANTAS REALES Hctor Enrique Lama More[1]

1.- INTRODUCCIN.Hace algunos aos a raz de la interposicin, casi masiva, de demandas de Terceras de propiedad o de dominio contra hipotecas o garantas reales inscritas, cuyo objeto era paralizar los actos de ejecucin remate o subasta de los bienes gravados- en los procesos de ejecucin de garantas reales, provoc entre los Jueces Especializados y luego entre Magistrados Superiores, un intenso debate acerca de la procedencia de dichas acciones judiciales, vale decir, si las mismas deban ser o no admitidas a trmite. La decisin resultaba relevante por el efecto que tiene la admisin a trmite de dicha demanda en el proceso de ejecucin: detener la subasta[2]. El tema fue incluido como punto de agenda al IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna entre el 23 al 26 de Agosto del ao 2000 a la que concurrieron mas de medio centenar de Vocales Superiores de los

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25 Distritos Judiciales de la Repblica[3]. En dicho pleno Jurisdiccional se acord por mayora (36 votos) que: No procede la tercera de propiedad contra gravamen que proviene de garanta real. Una minora (14 votos) sostuvo que si resultaba procedente la Tercera contra gravamen proveniente de garanta real, independientemente que se declare fundada o infundada la pretensin contenida en la demanda[4]. Analizaremos mas adelante los argumentos que dieron base a cada posicin. Jurisprudencia reciente ha venido adoptando, de manera progresiva, la posicin asumida en mayora en el ltimo Pleno Jurisdiccional Civil citado precedentemente, declarando in limine la improcedencia de la demanda de tercera de propiedad cuando sta se dirige contra un gravamen proveniente de una garanta real. Se puede decir que tal posicin constituye en la Corte Superior de Justicia de Lima una tendencia mayoritaria en los rganos Jurisdiccionales, y al parecer lo es tambin en otros Distritos Judiciales. A nivel de la Corte Suprema de Justicia, los Boletines editados por el diario Oficial El Peruano sobre Sentencias de Casacin, nos han informado de diversas ejecutorias expedidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema de la Repblica donde se fijan una tendencia cada vez mayor a adoptar la posicin de rechazo in limine de las demandas de terceras de propiedad dirigidas contra Hipotecas, como es el caso de laCasacin No. 310-01, Lambayeque, de fecha 31 de Julio del ao 2001, publicada el 05 de Noviembre del mismo ao; en esta Casacin la Sala Civil Suprema declara infundado el recurso y establece que la tercera de propiedad dirigida contra una hipoteca es manifiestamente improcedente, por ser el petitorio jurdicamente imposible; as tambin tenemos la Casacin No. 1879-02, Lima, de fecha veintids de Octubre del 2002, publicada el 31 de Enero del ao 2003, que declara improcedente el recurso de casacin dirigido contra una resolucin expedida por la Sala Civil Suprior de Lima que haba declarado in limine improcedente la demanda de tercera de propiedad dirigida contra gravamen proveniente de hipoteca. Por otro lado tenemos la Casacin No.- 1892-99, Ica, de fecha 24 de Noviembre de 1999, publicada el 07 de enero del ao 2000, y la Casacin No. 2703-2001, La Libertad, de fecha 16 de agosto del ao 2002, publicada el 31 de enero del ao 2003; en estas Ejecutorias, como en otras, si bien la sala Civil Suprema actuando en sede de instancia y pronuncindose sobre el fondo del asunto se declaran infundadas las terceras de propiedad dirigidas contra hipotecas, sin embargo se reconoce de modo implcito que la citada demanda de tercera puede ser admitida a trmite (no contendra un petitorio jurdicamente imposible) y obviamente, dentro de esta lgica, podra ser eventualmente amparada la pretensin del tercerista declarndose fundada dicha demanda, lo que sera un contrasentido. La ausencia de pronunciamiento uniforme a nivel de la Corte de Casacin, respecto de esta materia, evidencia que el problema planteado no es tan simple como aparenta. Ello pone sobre el tapete la necesidad de profundizar nuestras reflexiones sobre el tema, promover el debate sobre diversos puntos relacionados con el problema planteado de tal manera que permita dar una respuesta uniforme e idnea. En esta oportunidad abordaremos el tema comentando las siguientes preocupaciones: a) Si el artculo 533 del CPC[5], cuando alude a los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin, incluye tambin a los bienes gravados por hipoteca o prenda inscrita; b) Si el objeto de la tercera es el levantamiento del gravamen o desafectacin del bien, o la simple suspensin del proceso o, en su caso, de la subasta pblica; c) Si puede o no debatirse en la Tercera de propiedad la validez de la hipoteca, es decir, si dicha va procesal es la idnea para que el juez establezca que la hipoteca que grava el bien materia de ejecucin, es invlida o carece de eficacia; d) Si se lesiona o no el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista cuando se declara in limine improcedente la demanda. e) Si el auto que admite una demanda -por ejemplo, de tercera de propiedad- puede o no ser objeto de recurso de apelacin; Los justiciables que invocan ser propietarios de bienes gravados con hipotecas o prendas inscritas, que interponen demandas de terceras de propiedad con el objeto de impedir la venta judicial de dichos bienes, requieren de una respuesta uniforme por parte de los rganos Jurisdiccionales en esta materia, pues la admisin o rechazo in liminede dichas demandas podra producir en el Proceso de ejecucin de garantas reales resultados que, en algunos casos, podran ser irreversibles y por ello podran causar innecesarios daos a las partes. 2.- DEBE ADMITIRSE A TRMITE LA DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD CONTRA HIPOTECAS? SI SE ADMITE, LA RESOLUCIN QUE AS LO DISPONE PUEDE SER OBJETO DE APELACIN? Presentada la demanda de tercera de propiedad contra una hipoteca, el juez: debe expedir el auto admitiendo a trmite la demanda o debe declararla in limineimprocedente?; frente a ello aparece la primera interrogante qu medio impugnatorio corresponde hacer uso vlidamente a las partes en cada supuesto?. Es oportuno precisar que la declaracin liminar de improcedencia de una demanda, constituye un supuesto de excepcin a la regla general que impone el derecho a la tutela judicial efectiva; sta grave declaracin slo resulta compatible con tal derecho fundamental cuando el juez, en aplicacin de la norma adjetiva[6], advierta de modo claro, evidente y manifiesto, que la demanda adolece con carcter de insubsanable- de ausencia de alguno de los requisitos esenciales para hacer vlido el proceso; para ello tal declaracin requiere ser idneamente motivada. Ahora bien, respondiendo a la pregunta formulada diremos que no existe debate con relacin al segundo de los

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supuestos antes citados rechazo liminar de la demanda-, pues la norma procesal prev de modo expreso que en tal caso el afectado podr interponer recurso de apelacin; as lo establecen los artculos 365 inc. 2- y 371 del C.P.C., concordado con el ltimo prrafo del artculo 427 del mismo cuerpo legal[7]; por lo dems la doctrina y la jurisprudencia tienen respuesta similar, pues se trata de un auto que pone fin al proceso. Sin embargo, existe controversia en la doctrina y jurisprudencia acerca de la validez de la apelacin que le correspondera formular al demandado respecto del auto que admite a trmite la demanda; el argumento central que expondr el demandado en el citado recurso de apelacin ser, precisamente, que la demanda no debi admitirse a trmite por encontrarse dentro de los alcances del artculo 427 del CPC. Alguna jurisprudencia, como veremos mas adelante, ha sostenido que, en general no procede interponer recurso de apelacin contra los autos que admiten a trmite una demanda pues, refieren, entre otros argumentos, que con ello se estara desconociendo el derecho a tutela que les asiste a los justiciables; otros pronunciamientos jurisprudenciales, por el contrario, al absolver el grado respecto de apelaciones interpuestas contra autos que admiten a trmite las demandas de terceras de propiedad contra gravmenes provenientes de hipotecas, revocan tales decisiones y declaran la improcedencia in limine de la demanda; con tales pronunciamientos se admite de modo implcito que no se lesiona ningn derecho constitucional conocer en apelacin las resoluciones que admiten a trmite este tipo de demandas. Frente a la diversidad de pronunciamientos corresponde analizar el tema. Veamos. En principio diremos que el recurso de apelacin[8] es el medio impugnatorio que hace uso la parte o tercero legitimado que considera que la resolucin expedida por el juez adolece de error y que ello afecta su derecho o inters sustantivo o procesal-, y tiene por objeto que el superior jerrquico corrigiendo el error- revise la decisin en ella contenida a efecto de que la revoque o la invalide, total o parcialmente. Se trata en realidad de un recurso ordinario, pues el superior no tiene otra limitacin para conocer en revisin-. las cuestiones de hecho o de derecho que se hayan presentado en la instancia inferior, que las que el recurrente exprese en su recurso, en donde deber sealar lo errores que habra incurrido el juez al expedir la resolucin impugnada, el agravio producido y el sentido de su impugnacin; por tratarse del ejercicio de un derecho dispositivo y de naturaleza privada- el superior circunscribe su intervencin a los trminos del recurso y a los agravios expresados, evitando afectar el principio tantum devolutum quantum apellatum[9]; el superior afectar este principio y el de congruencia- si expresa pronunciamiento sobre asuntos extraos a los que fueron consignados en el recurso interpuesto. Otra notable limitacin del superior al conocer va apelacin la resolucin impugnada- es la prohibicin de la reformatio in peius, que supone un pronunciamiento que no empeore la situacin del apelante, salvo que el otro haya apelado o se haya adherido a la citada apelacin. Resulta importante resaltar en esta oportunidad que el recurso de apelacin es una expresin del derecho y garanta- constitucional a la pluralidad de instancias, previsto en el inciso 6 del artculo 139 de nuestra actual Constitucin. Ello nos lleva a establecer como regla general que salvo las resoluciones de mero trmite, como el caso de los decretos- las resoluciones judiciales que requieren motivacin como los autos y las sentencias- pueden ser objeto de apelacin, siendo la inimpugnabilidad[10]la excepcin. Lo expuesto supone que los autos y las sentencias siempre son recurribles va apelacin, salvo que la ley de modo expreso e indubitable establezca lo contrario; no cabe en este caso privar del derecho de apelacin a una de las partes o terceros legitimados por extensin o por analoga, por tratarse de un asunto en el que se restringen derechos. No existe en nuestro sistema procesal disposicin alguna que establezca que el auto que admite a trmite la demanda no pueda ser objeto del recurso de apelacin. A diferencia del actual CPC peruano, la resolucin que admita a trmite una demanda expedida en los procesos tramitados bajo las reglas del antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles[11], careca de motivacin; por ello resultaba evidente que contra tal provedo no resultaba idnea apelacin alguna. Ello no sucede en el actual Cdigo procesal Civil, que de modo expreso ha calificado la resolucin que admite a trmite la demanda como un auto[12]; ello supone que tal resolucin requiere ser motivada. Por ello se puede establecer, sin lugar a dudas, que la resolucin que admite a trmite cualquier demanda, como la de tercera de propiedad que se interpone contra una hipoteca o gravamen inscrito proveniente de garanta real, puede ser impugnada con el recurso de apelacin con el objeto de que el superior establezca si la calificacin de la demanda que realiz el a-quo se llev adelante con arreglo a ley. Qu dice la jurisprudencia nacional sobre el tema?. Analizaremos algunas de ellas. a.- CAS. N 3086-2003 LAMBAYEQUE[13]. No procede impugnar el auto que admite a trmite la demanda de tercera de propiedad. En esta resolucin la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica establece en su octavo fundamento que admitir la impugnabilidad importara recortar el derecho de acudir al rgano jurisdiccional que tiene todo justiciable, puesto que el emplazamiento vlido ya produjo los efectos que establece el artculo 438 del CPC ; se sostiene en el citado fallo que lo nico que el corresponde a la parte demandada es formular sus defensas previas o excepciones que prev la ley; agregan los Sres. Magistrados de la mencionada Sala Civil Suprema que existen tres momentos o filtros-para verificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de la

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demanda, siendo el primero de ellos el de calificacin de la demanda, el segundo al momento del saneamiento procesal y el tercero al expedir la sentencia; si bien en el presente caso la parte demandada no interpuso apelacin sino recurso de nulidad contra la resolucin que admite a trmite una demanda de tercera contra una hipoteca, los argumentos expuestos en la citada ejecutoria aluden a un concepto general de inimpugnabilidad del auto que admite a trmite la demanda. Se advierte una evidente contradiccin en la mencionada casacin, pues si se admite que la calificacin de la demanda es el primer filtro para verificar los requisitos de procedencia de sta, resulta evidente que ante la posibilidad de error por el a quo en dicha calificacin corresponde al a quem corregir tal error va recurso de apelacin; con ello no afecta derecho constitucional alguno del demandante, por el contrario no permitir la impugnacin al demandado constituira una franca afectacin al derecho constitucional a la pluralidad de instancias[14], que le asiste a toda persona en general, y al demandante en particular. Por otro lado, si la admisin a trmite de una demanda hace inimpugnable dicha resolucin por haber surtido los efectos de un emplazamiento vlido, tal argumento resultara aplicable tambin al auto de saneamiento que considere que la demanda cumple con los requisitos de procedibilidad, lo que convertira tambin dicho auto en inimpugnable, lo que obviamente resultara un absurdo procesal. Lo expuesto en la citada ejecutoria carece de fundamento vlido, pues cuando el superior procede a revisar va apelacin- si la demanda rene o no los requisitos de procedibilidad lo hace no solo cuando el a-quo la rechaza in limine sino tambin cuando la admite a trmite; en ningn caso se vulnera derecho constitucional alguno como el de tutela judicial efectiva-, pues como todo derecho fundamental ste no es absoluto, ni obliga al juez a su admisin solo por el hecho de su presentacin. Se da por satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva no slo cuando el aquo al calificar la demanda la admite, sino tambin cuando declara su improcedencia de manera motivada y fundada en derecho; mxime si tal posibilidad se encuentra prevista en la ley procesal. b.- CAS. N 310-01-LAMBAYEQUE[15]. No se afecta el derecho a la tutela cuando el Superior revocando la apelada- expide el auto que declara improcedente la demanda de tercera de dominio contra hipoteca por contener un imposible jurdico. En el presente caso, el a-quo admiti a tramite la demanda de tercera de propiedad contra una hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria, la que se encontraba en proceso de ejecucin; la entidad demandada acreedora garantizada- interpone apelacin contra la resolucin que admite a trmite la demanda; la apelacin fue concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida-; el Superior, revocando la mencionada resolucin, declara improcedente la demanda por considerar que la misma contiene de modo manifiesto- un imposible jurdico; por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, que conoce del proceso en virtud del recurso de casacin interpuesto por la demandante, declara infundado el citado recurso, con el argumento que la demanda contena un imposible jurdico, por lo que resultaba vlida la declaracin de improcedencia expedida en revisin- por la Sala Civil Superior de Lambayeque. Como se puede apreciar, segn la casacin expedida en el proceso antes referido, el rgano jurisdiccional Superior corrigi el error que incurri el a-quo, por lo que de modo claro admiti el rgano jurisdiccional supremoque la apelacin interpuesta contra el auto que admite la demanda no afecta el derecho a un debido proceso o el de tutela judicial efectiva que invoc el demandante en su recurso de casacin. Similares pronunciamientos ha expedido el Supremo Tribunal peruano. Analicemos uno reciente. c.- CAS. N 1898-2004-LA LIBERTAD[16] Al declarar liminarmente improcedente la demanda de tercera de propiedad contra una hipoteca se ha actuado conforme a los principios de economa y celeridad procesales . La casacin, en este caso, fue expedida en un proceso de tercera de propiedad dirigido contra una hipoteca inscrita. El juez de la causa declar liminarmente improcedente la demanda; al haber sido apelada dicha resolucin la segunda Sala Civil Superior de La Libertad, la confirm; interpuesto el recurso de casacin la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar infundado el citado recurso. La ejecutoria suprema sostiene vlidamente que el ejercicio del derecho de accin es sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos procesales a que se refieren los artculos 424 y 427 del CPC; refiere adems que en el caso concreto las instancias jurisdiccionales han expedido pronunciamiento motivado declarando improcedente liminarmente la demanda; agrega que con ello se ha actuado conforme a los principios de economa y celeridad procesales, no habindose configurado la causal de contravencin al debido proceso. Como se aprecia, la posicin adoptada por el citado tribunal supremo resulta coherente con las propias reglas del sistema procesal civil peruano que, a diferencia de la norma procesal anterior, ha conferido al juez la facultad de calificar la demanda a efecto de que, liminarmente, determine la viabilidad del proceso a iniciarse, evitando con ello un proceso intil; este principio publicstico establece que el juez no admitir a trmite la demanda si advierte de modo manifiesto- que el proceso que pudiera originarse carecer insubsanablemente- de requisitos esenciales de validez que impedir, sin lugar a dudas, que se produzca un pronunciamiento de mrito, es decir, sobre el fondo del asunto controvertido. El derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales o el llamado derecho de accin- es una de las

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dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva; ello significa que en ejercicio de tal derecho fundamental toda persona debe obtener del rgano jurisdiccional una respuesta por escrito fundada en derecho. El pronunciamiento materia de comentario no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, pues en este caso el rgano jurisdiccional ha cumplido con dar respuesta al justiciable, expresando por escrito las razones sustentadas en el derecho vigente- que dan sustento a su decisin liminar; ello, obviamente elimina la arbitrariedad e impide el coste que significa, no solo a las partes, sino al sistema judicial, el inicio de un proceso intil, inhabilitado para resolver el conflicto. 3.- CUL ES EL OBJETO DE LA TERCERA DE DOMINIO? Los bienes del deudor responden por sus obligaciones. Este principio, vigente desde la Roma imperial, impide al acreedor el ataque a los bienes que pertenecen a personas distintas a su deudor; ello se sustenta en la naturaleza relativa de la relacin jurdica obligacional; es decir, del hecho cierto que el sujeto activo de dicha relacin acreedor- solo puede formular exigencia en el cumplimiento de determinada prestacin de dar, de hacer o de no hacer- al sujeto pasivo -deudor- de la misma relacin; el incumplimiento de la obligacin por el deudor, habilita al acreedor a formular ante el rgano jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el cumplimiento por el deudor de la obligacin asumida; si la obligacin es de aquellas que pueden ser apreciadas patrimonialmente, y que llegado el momento el cumplimiento se reduce al abono de una determinada suma de dinero, corresponde al acreedor solicitar al juez la afectacin jurdica o gravamen de los bienes que pertenecen al deudor a efecto de que, de alcanzar sentencia firme a su favor, puedan dichos bienes ser objeto de subasta o venta pblica, con el objeto de recaudar el dinero que sirva para pagar al acreedor. Tales bienes, como se indica, tienen que ser necesariamente del deudor o en todo caso, de quienes, en virtud de la ley o del convenio, deban asumir la misma obligacin que el deudor incumpli. Si el bien afectado jurdicamente por el juez con medida cautelar o para su ejecucin por ejemplo embargono pertenece al deudor, sino a una persona ajena a la relacin jurdica sustantiva existente entre el demandante acreedor- y el demandado deudor-; corresponde a sta persona hacer valer su derecho de propiedad a efecto de que el juez, que dicto el gravamen, detenga la subasta pblica, deje sin efecto tal medida y le entregue el bien libre del mencionado gravamen. La accin que ste tercero hace valer ante el rgano jurisdiccional se conoce como la tercera excluyente de propiedad o tercera de dominio; la doctrina y los sistemas procesales contemporneos, han establecido que el juez que debe conocer de esta accin es el propio juez que dicto el embargo o medida cautelar; es decir, el juez que conoce del proceso principal. En nuestro pas el artculo 743 del Cdigo de Procedimientos Civiles estableci que la accin de tercera poda ser excluyente o de pago; respecto de la excluyente seal que sta se presentaba cuando el tercero alega la propiedad o algn otro derecho sobre los bines embargados incompatible con el remate . El numeral 744 de la misma norma procesal fij la competencia del juez que conoca del juicio en que se trab el embargo; por su parte el artculo 749 del mismo Cdigo dispuso que en la tercera excluyente, si el tercero acreditaba la propiedad del bien embargado, el juez deba mandar alzar el embargo y entregar los bienes al tercerista. Podetti[17] sostiene que la sentencia en la tercera de dominio contiene dos pronunciamientos, ello en razn de que el tercerista hace valer en realidad dos acciones, una de ellas encaminada a obtener una declaracin frente al demandado-embargante y otra a obtener una condena frente al demandado-embargado; en el primer caso, el juez, aparte del pronunciamiento sobre las costas, debe levantar el embargoy respecto del segundo habr la declaracin de que el bien pertenece al tercerista y la condena de entregarle el bien. Es evidente que si el bien afectado por el juez pertenece a un tercero, ajeno a la relacin material que subyace la proceso principal, no existe razn alguna para que, acreditada la propiedad por el tercero subsista el gravamen o embargo dictado por el juez. Lo expuesto en los prrafos precedentes resulta de relevante importancia, pues cuando el tercerista interpone demanda de tercera excluyente de propiedad, no solo busca que el bien de su propiedad no sea subastado, sino principalmente- que se le devuelva lo que le pertenece levantndose las medidas dispuestas por el juzgado. Por ello creo que la demanda de tercera de dominio o excluyente de propiedad tiene por objeto conseguir que el juzgado detenga la subasta suspendiendo la ejecucin respecto del bien cuya propiedad invoca el tercerista- y entregue el bien al tercerista en el mismo estado jurdico y fctico que tena al momento de producirse la afectacin jurdica por el juez, es decir, levantando las medidas cautelares dispuestas po0r el rgano jurisdiccional. Nuestro sistema procesal civil vigente ha previsto dos formas por las cuales el tercero puede hacer valer su derecho de propiedad respecto de bienes afectados en un proceso donde no es parte; una de ellas prev la posibilidad de que el tercero intervenga en el proceso donde se dicto la medida cautelar; y la otra habilitando al tercero para la interposicin de una demanda de tercera de propiedad, emplazando al embargante y al embargado en un proceso de cognicin que se tramita en la va del proceso abreviado. Efectivamente, el artculo 539 del actual Cdigo Procesal Civil peruano prev la intervencin del tercero al proceso donde se dict la medida cautelar, con el objeto de que se suspenda la medida cautelar sin tercera-, en cuyo caso debe adjuntar ttulo de propiedad registrado; en este caso se trata de bienes que se encuentran inscritos en el Registro Pblico. Por su parte el numeral 624 de la misma norma procesal establece que cuando se acredita fehacientemente que el

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bien afectado con medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, incluso aun cuando la medida cautelar no se hubiera aun formalizado. Creo que sta ltima norma resulta perfectamente aplicable para disponer la desafectacin no solo en caso que sin interponer la demanda de tercera de propiedad- el juez advierta que el bien afectado no pertenezca al deudor, sino incluso en el supuesto de que el tercero acredite la propiedad de los bienes afectado en un proceso judicial de tercera de propiedad. Por ello estimo que, aun cuando el artculo 536 de nuestra norma procesal civil prev la suspensin del proceso una vez admitida la tercera de propiedad-, el efecto final de este tipo de tercera, es la de levantar la medida cautelar o, como lo dispone la norma procesal citada en el prrafo precedente, la de disponer la desafectacin del bien. Tal efecto resulta coherente y razonable, atendiendo a que si el tercero acredita la propiedad del bien afectado, no resulta vlido ni legtimo mantener dicha afectacin, lo contrario significara la directa afectacin al derecho de propiedad del tercero. 4.- ES EL GRAVAMEN HIPOTECARIO O EL PROVENIENTE DE OTRA GARANTA REAL, UN SUPUESTO PREVISTO EN EL ARTCULO 533 DEL C.P.C. PARA LA INTERPOSICIN DE LA TERCERA DE PROPIEDAD? Histricamente la tercera de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que juez que dispuso un embargo o medida cautelar- sobre un bien que no es del demandado, disponga su levantamiento o desafectacin- si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensin del proceso solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero-, an cuando ste se encuentre en la etapa de ejecucin, con sentencia firme; el juez competente para conocer la tercera de propiedad es el mismo que dict la citada medida cautelar. El artculo 533 del C.P.C. establece que la tercera slo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; como se ha indicado lneas arriba, el efecto inicial de la tercera de propiedad se presenta cuando sta es admitida y consiste en la suspensin del proceso, aun cuando ste se encuentre en la etapa de ejecucin; el efecto final de dicha tercera se presenta con la sentencia, pues habindose acreditado por el tercero la propiedad del bien afectado el juez debe entregar los bienes al demandante y proceder a su desafectacin. De acuerdo a lo expuesto en el prrafo precedente, la afectacin de los bienes deben provenir de un mandato judicial que dispone una medida cautelar o una medida para la ejecucin. As, por ejemplo, un embargo ser una medida cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva[18], es decir cuando el proceso no tiene an sentencia firme que contenga una decisin definitiva; sin embargo obtenida tal decisin definitiva tal medida dejar de ser cautelar y se convertir automticamente en una medida para la ejecucin[19]. Como se ha indicado, con relacin a la accin de tercera de propiedad, la norma procesal prev que la misma puede fundarse en dos supuestos: a) en medida cautelar, que slo puede ser dictada por el juez; y b) en medida para la ejecucin; podemos estar frente a una misma medida pero en dos momentos procesales distintos; el primer momento es hasta que exista sentencia firme; y el segundo es desde que el demandante tiene decisin definitiva a su favor; en ambos casos estamos frente a medidas originadas en una decisin jurisdiccional. Por ello resulta lgico que el juez competente para conocer la demanda de tercera de propiedad es el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde se dict la medida cautelar o para la ejecucin. No se incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garanta real, como es el caso de la hipoteca, pues tal afectacin jurdica no tiene su origen en una decisin jurisdiccional, sino en una decisin voluntaria celebrada entre el acreedor y el constituyente de la garanta o en todo caso en una disposicin legal hipoteca legal-, pues an cuando el tercero acredite la propiedad del bien afectado con hipoteca, tal afectacin no podr levantarse en dicho proceso abreviado de tercera, pues el ttulo registral que da origen al gravamen hipotecario no se origina en una decisin judicial, como es el caso del embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deber acudir con una demanda distinta a la de tercera- donde el objeto del proceso sea la ineficacia o invalidez de la garanta real; invalidada la garanta o declarada la ineficacia de tal derecho, recin se puede disponer el levantamiento de la hipoteca, lo que no es posible jurdicamente en el proceso de tercera. En otras palabras, solo ser posible levantar o cancelar- el gravamen hipotecario si se invalida o se priva los efectos del acto jurdico que contiene el ttulo registral que dio origen al citado gravamen, lo que ser viable en un proceso judicial distinto de la tercera de propiedad. Tratndose de gravamen hipotecario, el demandante en la tercera de propiedad carece de derecho inscrito anterior a la hipoteca, por lo que, en todo caso su derecho real de propiedad no puede serle opuesto prima facie- al acreedor hipotecario que cuenta con un derecho real de hipoteca- inscrito; en este supuesto resulta de aplicacin lo previsto en el primer prrafo del artculo 2022 del C.C., que resume el principio prior in tempore potior in jure, salvo que en un proceso distinto al de la tercera, se acredite la mala fe del acreedor hipotecario. Si bien ste es un argumento que guarda relacin con el fondo del asunto controvertido, no obstante nos expresa lo inviable de la pretensin de tercera de propiedad cuando se trata de bienes sujetos a una ejecucin de garantas reales. 5.- CONCLUSIONES. A) El artculo 533 del CPC, cuando establece que la tercera se funda en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin, no incluye en dicho supuesto normativo a los bienes afectados jurdicamente con hipoteca o gravamen inscrito originado en una garanta real. Se trata de medidas dictadas por el juez, sean

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cautelares antes de que exista sentencia firme- o para la ejecucin proceso con sentencia firme-. B) El efecto inicial de la tercera de propiedad una vez admitida la demanda- es la de suspender el proceso evitando la subasta. El efecto final de la citada tercera se presenta cuando se cuenta con sentencia; en este caso el juez debe disponer una vez convencido que el bien afectado le pertenece al tercerista- el levantamiento del gravamen o la desafectacin del bien, y la entrega del mismo al demandante. Ello solo es posible cuando las mencionadas medidas han sido dictadas por el juez. C) La Tercera de propiedad no esta habilitada para el debate o discusin sobre la validez de la hipoteca; la declaracin de invalidez o ineficacia de la hipoteca, obtenida en un proceso distinto de la tercera de propiedad, permitir el levantamiento del gravamen hipotecario. D) La tercera de propiedad contra un gravamen hipotecario o gravamen inscrito originado en una garanta real es improcedente por constituir tal pretensin un imposible jurdico. Tal declaracin de improcedencia puede ser dispuesta por el juez al momento de calificacin de la demanda, conforme lo prev el inciso 6 sdwl artculo 427 del CPC. Dicha decisin motivada- no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista. E) Si calificada la demanda de tercera de propiedad contra hipoteca o gravamen inscrito de garanta real, el juez expide el auto admitiendo, el demandado puede hacer valer vlidamente su derecho de impugnacin interponiendo contra la resolucin admisoria recurso de apelacin.

NOTAS: [1] Profesor universitario UNMSM y U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magster en Derecho con mencin en derecho civil. Magistrado del Poder Judicial. [2] El Art 536 del Cdigo Procesal Civil establece que admitida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes... [3] En el Poder Judicial, desde 1997, se llevaron adelante anualmente los llamados Plenos Jurisdiccionales en todas las especialidades civil, penal, laboral, familia-. Estos eventos de discusin y debate, fueron convocados por la la entonces Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. A ellos concurrieron Vocales Superiores de todos los Distritos Judiciales de la Repblica, con el objeto de uniformizar criterios, respecto de aquellos casos que conocen los rganos Jurisdiccionales, en donde se hayan dado respuestas diversas o contradictorias. El Primer Pleno Jurisdiccional Civil se realiz en la Ciudad de Trujillo en 1997, el Segundo se llev adelante en la ciudad Piura, en Agosto de 1998, el Tercero se realiz en la ciudad de Cuzco, en Septiembre de 1999 y el ltimo se llev adelante en la Ciudad de Tacna, en Agosto del 2000. Es obvio que los acuerdos adoptados en dichos Plenos Jurisdiccionales no resultan vinculantes, es decir, no obligan a los rganos jurisdiccionales a resolver en el mismo sentido; sin embargo, tales eventos acadmicos resultan importantes en el mbito jurisdiccional, pues contribuyen no solo a la uniformizacin de criterios jurisprudenciales, sino porque contribuyen, principalmente, al debate y a la sana confrontacin de ideas, puntos de vista e interpretaciones normativas, entre Magistrados, con el objeto de obtener mayores y mejores elementos de juicio que les permita resolver las controversias con equidad y justicia [4] En el citado Pleno Jurisdiccional los Magistrados esbozaron diversos argumentos, cada uno defendiendo sus respectivos puntos de vista. El autor de estas lneas particip en el citado evento adhirindose a la posicin mayoritaria. No existe publicacin oficial del Poder Judicial sobre los acuerdos adoptados en dicha reunin, sin embargo se conocen sus resultados y han sido objeto de diversas publicaciones, as por ejemplo, la Gua rpida de Jurisprudencia Vinculantes y acuerdos de Plenos jurisdiccionales, publicada por Gaceta Jurdica Sociedad Annima, en Octubre del ao 2002, incluye informacin sobre dichos acuerdos. [5] El Art. 533 del Cdigo Procesal Civil dice: La tercera se entiende con el demandante y el demandado, y slo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o en derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. [6] Siguiendo las reglas del sistema publicstico incorporadas a nuestra norma procesal, el artculo 427 del actual C.P.C. a diferencia del anterior C. de P.C.- fija las causales por las que el juez puede declarar la improcedencia liminar de una demanda [7] El ltimo prrafo del artculo 427 del C.P.C, establece: Si la resolucin que declara la improcedencia in lmine, de la demanda- fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efecto s para ambas partes (agregado nuestro). [8] Art. 364 del Cdigo Procesal Civil. [9] LOUTAYF RANEA, Roberto. El recurso ordinario de apelacin en el proceso civil Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1989. Pg. 113 y 114. Comentando los lmites de la alzada, este autor -citando a Acosta- refiere que grficamente se imagina tres circulos, uno dentro del otro. El mas pequeo, refiere, llevara la leyenda: expresin de agravios; el circulo de en medio dira, cuestiones apeladas y el mayor: captulos no propuestos en primera instancia [10] Algunos supuestos previstos en la ley procesal que restringen el ejercicio del derecho de impugnacin son, por

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ejemplo: el artculo 194 del CPC establece que el auto que expide el juez al disponer de oficio la actuacin de un medio probatorio es inimpugnable. En el inciso 2 del artculo 365 del CPC establece que procede recurso de apelacin contra los autos, excepto los que se expidan en la tramitacin de una articulacin y los que ste cdigo excluya. [11] Los procesos ordinarios que se tramitaban bajo las reglas del C. de P.C. se admitan con el siguiente provedo: Por presentada; traslado de la demanda en la va ordinaria no apareca motivacin alguna en dicha resolucin. [12] El segundo prrafo del artculo 121 del CPC establece que mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o rechazo de la demanda.. [13] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El Peruano del 31 de Marzo del 2005. Pg. 13839 [14] Inc. 6 del Art. 139 de la Constitucin Poltica del Per [15] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El Peruano del 05 de noviembre del 2001. Pg. 7485 [16] Publicada en el Boletn de Sentencias de Casacin, del diario oficial El Peruano del 03 de julio del 2006. [17] PODETTI, Ramiro. Tratado de la terceria. Tercera Edicin; EDIAR, Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. Buenos Aires. 2004. Pg. 139. [18] Artculo 608 del Cdigo Procesal Civil. [19] Artculo 619 del Cdigo Procesal Civil seala: Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin. La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito.

Terceras De Propiedad
LAS TERCERAS DE PROPIEDAD EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS ATAJOS Por: Eugenia Ariano Deho
Sumario: 1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de propiedad. 2. El problema de la competencia. 3. mbito y objeto de la tercera. 4. Sigue. La tercera y la ejecucin de garantas. 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem. 6. La admisin condicionada y la suspensin automtica. 7. La rgida tramitacin. 8. Sigue. Los atajos de los artculos 539 y 624 del CPC. 9. La suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin ex segundo prrafo del artculo 536 del CPC. 10. Los temas de fondo pendientes: Los efectos sustanciales del embargo. 1. PREMISA: LA RATIO DE LA LLAMADA TERCERA DE PROPIEDAD Toda ejecucin dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio. Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implcito y que es el que fundamenta la denominada accin subrogatoria (artculo 1219 inciso 4 del CC), la denominada accin revocatoria (artculo 195 del CC), as como del embargo cautelar, en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservacin del patrimonio-garanta marca el lmite operativo de todo el proceso de ejecucin dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del rgano jurisdiccional deben ser del deudor. Pero, hay tambin algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que como est dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitucin de hipoteca o prenda para garantizar una deuda ajena, o cuando, a cualquier ttulo, se adquiere un bien prendado o hipotecado; o, tambin, cuando una determinada enajenacin ha sido revocada por fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un no deudor) responde por la deuda, extendindose de esta forma la responsabilidad patrimonial ms all del patrimonio del deudor. Siendo as, el proceso de ejecucin dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinmico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligacin provocada por el incumplimiento de la prestacin debida, este encontrar su concreta plasmacin, operndose sobre los bienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante. As las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecucin dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirn de instrumento para la satisfaccin del acreedor. Esta operacin de seleccin se realiza a travs del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vnculo de destinacin: en principio, ese bien y no otro, responder en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: El embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores(1). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribucin del producto del mismo al ejecutante (vulgo, pago al ejecutante) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicacin satisfactiva (vulgo, en pago) al ejecutante. Pues bien, en nuestro sistema la seleccin de los bienes a embargar (o sea a vincular a la ejecucin) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institucin de la manifestacin de bienes o de cualquier mecanismo de indagacin oficial de la composicin del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicacin de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: as, lo que aparece en un registro pblico, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad

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de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relacin obligatoria no tendra por qu responder con sus bienes por una deuda que le es ajena. Es as que desde antiguo se concedi a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecucin llevada inter alios(2), a fin de liberar a su bien del vnculo del embargo (o ms en general, desvincular el bien de la ejecucin) y evitar as una ejecucin injusta por el objeto(3). Esta oposicin es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con expresin de recio abolengo en nuestra tradicin jurdica(4): tercera de dominio(5). As se llam entre nosotros has ta que entr en vigencia el CPC de 1993 que le cambi el nombre por el de tercera de propiedad. Pero, hay que tener en cuenta que la oposicin de terceros en la ejecucin (como gusta llamarla MONTERO AROCA(6)) o tercera de propiedad (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros responsables) podrn servir de bienes-instrumento para la satisfaccin del inters del acreedor, ms no los de terceros del todo ajenos a la relacin obligatoria. 2. EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIA Pero el CPC de 1993 no se limit a cambiar el apellido de la vieja tercera excluyente de dominio, sino que en su afn de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) termin enredando y oscureciendo una materia que estaba por dems clara en la legislacin derogada. Y lo primero que oscureci fue la competencia para conocer de las terceras. La lgica nos dice que si la tercera tiene por objeto evitar que se lleve adelante una ejecucin con un bien que no tiene por qu responder por determinada deuda, el tercero deba hacer valer sus razones ante el juez que est llevando (o llevar) adelante la ejecucin(7). Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993 como s lo estableca el de 1912 que al respecto era muy difano: Las terceras se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trab el embargo (artculo 744). El silencio del CPC al respecto es ya per se un problema, mxime que el propio CPC ha establecido que la competencia solo se establece por ley (artculo 5), lo que inevitablemente debera significar que si la ley no ha establecido ninguna regla espe cfica, dado que las terceras se introducen con demanda, la determinacin del juez competente debera regirse por las reglas que se aplican a toda demanda nueva, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercera ante un juez distinto del juez que est llevando (o llevar) la ejecucin(8), es decir que no necesariamente se da laidentidad de juez. Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atencin a la naturaleza incidental de las terceras(9) o en base a la interpretacin de los artculos 100 y el 536 del CPC(10), rige la regla de la identidad de juez. Quiz la clave para determinar quin es el juez competente est justamente en el artculo 100 del CPC, artculo en el que, cayendo en un viejo equvoco(11), se concibe a la tercera como una intervencin de terceros(12), cosa que obviamen te no es tal pues la tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz, nica(13)) vala del artculo 100 del CPC est justamente en que al discurrir impropiamente de intervencin nos est indirectamente indicando el ante quin se debe plantear la tercera: como toda intervencin ante el juez del proceso. Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable. 3. MBITO Y OBJETO DE LA TERCERA Con el CPC de 1912 estaba tambin muy claro que la tercera era un incidente (en principio sumario, artculo 749) de oposicin a un embargo ya trabado (artculo 742), fundado en la alegacin por parte de un tercero de ser el propietario o titular de otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate (artculo 743), oposicin esta tendiente a obtener el alzamiento del embargo (artculo 749) o en todo caso su limitacin (artculo 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercera viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervencin de tercero (artculo 100) que sin embargo da lugar a un proceso autnomo (artculo 486 inciso 5) tendiente a que se reconozca (artculo 100) el derecho de propiedad (artculos 100 533) o un mejor derecho (artculo 100) de un tercero en relacin a los bienes afectados por una medida cautelar (artculo100 355) o de ejecucin (artculo 355). Con lo cual parecera que la tercera cual intervencin principal excluyente tendra por objeto obtener una mera declaracin en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien afectado(14) y no como principalmente siempre fue el alzamiento de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda. Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atencin a lo establecido en el artculo 100 del CPC y en estos once aos de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la tercera de propiedad tiene el mismo objeto que con el CPC de 1912 es decir, levantar el embargo(15) o recogiendo el neologismo del artculo 624 del CPC(16) provocar la desafectacin del bien(17), que es algo que la ley no dice en la regulacin de la tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912 (artculos 749 y 755). 4. SIGUE. LA TERCERA Y LA EJECUCIN DE GARANTAS Ahora el dar por sentado que nuestra tercera tenga por objeto levantar un embargo, ha trado su secuela en aquellos procesos de ejecucin que no lo presuponen, como es el caso de la ejecucin de garantas ex artculos 720 y sgtes. Quiz convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecucin (tanto del juicio ejecutivoartculo 612 como de la ejecucin de sentenciaartculo 1147(18)) tanto que al tratar de la venta (artculos 683 y sgtes.) se haca inequvocamente referencia a los bienes embargados. El embargo siendo a cto de la ejecucin deba realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es ms, de haber hipoteca o prenda el embargo deba recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artculo 612)(19). Como consecuencia, estando a que el artculo 742 del CPC de 1912, sealaba que trabado un embargo () puede salir una tercera persona, formulando oposicin, nadie poda dudar de la procedencia de un tercera de dominio en relacin a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vnculo del embargo, o dicho de otra manera, que esaejecucin no se siguiera con ese bien. Nada ms. Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecucin de garantas, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de terceras de propiedad.

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Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es jurdicamente posible interponer una tercera cuando la ejecucin se articula por los cauces de los artculos 720 y sgtes. del CPC. Sobre el tema reina una suerte de anarqua, pues hay casos en los que (dado que se emite sentencia de fondo) se da por sentada su procedencia(20) y hay otros en que se considera improcedente por ser jurdicamente imposible(21), esencialmente por interpretacin (en mi concepto errada(22)) del primer prrafo del artculo 2022 del CC, que establece que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto de 2000, Pleno en el que se acord (por mayora) que la demanda de tercera de propiedad contra una garanta real constituye un petitorio jurdicamente imposible(23), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen medidas dictadas por el juez (escapando a la previsin del artculo 355 del CPC que solo hace referencia a medida cautelar o para la ejecucin), por lo que no se podra dejar sin efecto por el juez a travs de una tercera. Es decir, la imposibilidad jurdica de la demanda de tercera oscila e ntre quienes consideran que existe una imposibilidad por el objeto (petitum: levantar una hipoteca o prenda) y una imposibilidad por el concreto ttulo ( causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se plante siquiera el problema habiendo debido hacerlo(24). Como consecuencia, el mbito operativo de la tercera de propiedad del CPC de 1993 es tambin opinable. 5. OPORTUNIDAD. LOS PROBLEMAS DEL DIES AD QUEM Otro tema oscurecido por la regulacin del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercera, en particular su dies ad quem(25). El CPC de 1912 era sobre ello tambin muy difano. As dispona su artculo 747 que la tercera excluyente no se admiti r despus de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicacin al ejecutante. La aprobacin de la venta se produca, tratndose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripcin del acta de remate (artculo 702 inciso 8) y tratndose de muebles por el hecho de efectuarse (artculo 706 inciso 10), lo que equivala a decir hasta la conclusin del remate. Si el remate se frustraba por falta de postores poda el ejecutante solicitar su adjudicacin (artculo 719). Ergo, en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercera era perfectamente admisible. Hoy el artculo 534 del CPC seala que la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Ergo, el dies ad quem sera el del inicio del remate del bien. Parecera claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo ms contradictoria. As en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercera es improcedente (por extempornea) si es interpuesta (y admitida) despus de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(26); mientras que en otros se ha considerado que la oportunidad para interponerla es a ntes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago al ejecutante(2 7); es decir, mucho ms all del momento sealado en el artculo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la transmisin de la propiedad se produce a travs de un auto emitido post depsito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien rematado (artculo 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legtimas expectativas de un tercero de buena fe(28). 6. LA ADMISIN CONDICIONADA Y LA SUSPENSIN AUTOMTICA A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposicin de la tercera y el momento de produccin de sus efectos sobre la ejecucin pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artculo 534 del CPC establece que debe plantearse antes que se inicie el remate del bien, el artculo 536 del CPC establece que es la admisin de la (demanda de) tercera la que suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, que son dos momentos no coincidentes porque entre la interposicin y la admisin de la dema nda, si se cae entre las garras de los econmicos, artculos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo das, sino meses (e incluso aos(29)). Por lo cual la demanda de tercera puede bien haber sido interpuesta a tiempo pero mientras se la califica puede producirse la consumacin del remate. Quid iuris? Sobre ello reina tambin el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposicin y la admisin se realiza el remate, la tercera es inadmisible por extempornea(30). Mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es bice a la admisin de la tercera, con la nica consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(31). Todo lo cual revela las incoherencias tcnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercera como un incidente de oposicin del tercero, estableca con toda precisin que la sola interposicin de la tercera de dominio suspenda el remate de los bienes embargados mientras se deci(da) sobre su propiedad (artculo751). O sea estbamos ante un caso de suspensin ope legis de la ejecucin (en sustancia solo del remate del especfico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si haban otros la ejecucin segua sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensin del remate no se produca en todo caso, pues hacan excepcin a la suspensin el que la ejecucin se fund(ara) en un ttulo inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercera no se apoy(ara) en ttulo igualmente inscrito (artculo 752 inciso 1), y cuando se tratara de bienes deteriorables (artculo 752 inciso 2), supuestos en los cu ales si el tercerista ganaba el juicio, tena derecho al valor de la cosa y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 753). El sistema del Cdigo derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensin del remate como efecto de la mera interposicin de la tercera, estableci tambin que tal suspensin no se produca en los casos en los que el ejecutante tuviera un ttulo inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusin a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en ttulo igualmente inscrito(32). En cambio, el CPC vigente llega a una burda solucin: condiciona la admisin de la tercera (adems del previo control ex artculos 426-427 del CPC) a la existencia documento pblico o privado de fecha cierta, o, en alternativa, al otorgamiento de una garanta a criterio del juez (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposicin y la admisin) y, por el otro, se establece que es solo la admisin la que (siempre) produce la suspensin del proceso si estuviera en

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la etapa de ejecucin, sin precisar qu del proceso en la etapa de ejecucin se suspende. Qued como nica excepcin el de los bienes deteriorables o de conservacin onerosa (artculo 536), en que se procede s a la venta y una vez producida, su producto queda afectado al resultado de la tercera, o sea que, en este caso parecera que lo que se suspende es el pago al ejecutante. Ergo, una vez pasado el filtro de la admisin, el efecto es la suspensin automtica de la ejecucin ( rectius, suspensin del acto de remate), una suspensin que no admite atemperamiento alguno(33). 7. LA RGIDA TRAMITACIN Lo ms curioso de la regulacin de la tercera en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede probadoin limine (con documento pblico o privado de fecha cierta) se le haya dado el cauce del proceso abreviado. Y es ms curioso si se tiene en cuenta cmo estaba regulada la tercera en el CPC de 1912. As conforme a los artculos 749 y 750 (en la redaccin tras la reforma operada por el D.L. N 21773), existan dos cauces procedimentales posibles para la tercera: a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corra traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis das; con la contestacin o sin ella, si el instrumento califica(ba) su propiedad el juez emita un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto proceda apelacin y recurso de nulidad(34); b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompaado el documento que la acreditara, se deba seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinarizaba la causa era apelable, pero no proceda recurso de nulidad. El juez ad quem poda, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercera(35). Luego, se poda plantear la tercera sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando as se hiciera el trmite era incidental, caso contrario se ordinarizaba la causa, y estando a que el ordinario era el super proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) poda probarse de cualquier forma, sin exclusin. Hoy, con el modernsimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercera ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(36). 8. SIGUE. LOS ATAJOS DE LOS ARTCULOS 539 Y 624 DEL CPC Pero del trmite incidental del artculo 749 del CPC de 1912 qued un pequeo rastro en el artculo 539 del CPC que bajo la sumilla suspensin de la medida cautelar sin tercera establece: El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al artculo 535. La redaccin de este artculo constituye, un desafo a las meninges por el conjunto de desaciertos lingsticos y tcnicos que contiene, in primis: qu significa suspender una medida cautelar? Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho ms veloz que el de la llammosla astercera ordinaria, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de tercera-incidente para liberar a su bien del vnculo del embargo sin pasar por todo un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender qu utilidad tendra un tercero de ver suspendida la medida(37), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prcticamente un imposible pues conforme al artculo 656 del CPC (concordante con el artculo 2017 del CC y artculo X del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos) cuando se embarga un bien registrado solo podr inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y si no se ha anotado el embargo el tercero no tendra nada de que lamentarse, pues este es para l res inter alios. Pero, la inoperancia del artculo 539 y la complejidad de la tercera ex artculo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a inventarse una tercera va: el llamado (siempre por la praxis) pedido de desafectacin inmediata supuestamente regulado en el artculo 624 del CPC. En rigor, si uno lee (y relee(38)) el artculo 624 del CPC advertir que en l no se establece ningn procedimiento alternativo al de la tercera, sino que, en primer lugar, l contiene la disposicin faltante en la regulacin de la tercera misma: aquella que establece el qu hacer cuando se declara fundada. As al sealar que cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata, el artculo 624 del CPC nos est indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la desafectacin (lase, levantamiento del embargo). Y como la prueba se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercera, lo que el primer prrafo del artculo 624 del CPC nos est describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercera. Pero, lo que sustancialmente contiene el artculo 624 del CPC es quin responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberacin del bien y, a su vez, quin responde por los daos que tal medida le habra ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artculo dice Responsabilidad por afectacin de bien de tercero. E n tal sentido, el peticionante (o sea el demandante-embargante) responder por las costas y costos afrontados por el tercero(39), e, igualmente, de haber daos, ser tambin aquel el que responda por los mismos (de all que diga con mucha impropiedad que en atencin a las circunstancias perder la contracautela a favor del propietario)(40). As entendido, el artculo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artculo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daos en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresin del artculo 630 del CPC) canceladas por haberse desestimado la demanda de fondo(41). Luego, el artculo 624 del CPC est bastante lejos de establecer un mecanismo alternativo a la terceraex artculos 353 y sgtes. Como confirmacin est el que el artculo 100 in fine del CPC para la tramitacin de la intervencin excluyente de propiedad nos remita al Subcaptulo 5, Captulo II, Ttulo II, Seccin Quinta del CPC y no ciertamente al artculo 624 del CPC. Como consecuencia, la tercera (dada la inoperancia del artculo 539 del CPC) constituye el nico vehculo establecido por la ley para que un tercero logre la liberacin de su bien del vnculo del embargo. Sin embargo, como decamos lneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redaccin del artculo 624 del CPC, se ha inventado una va expeditiva y liberada(42): el pedido de desafectacin inmediata, que curiosamente se ha convertido en el

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principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero(43), en particular cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difcil tener el ticket de entrada (o sea el documento pblico o privado de fecha cierta) al proceso de tercera (artculo 535 del CPC). Es as que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la desafectacin inmediata del bien, anexando a su escrito, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitiran siquiera admitir una tercera (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (tambin, curiosamente) s pueden permitir formar en el juez la conviccin de que el bien pertenece efectivamente al tercero. Y como la ley dice desafectacin inmediata, y como lo inmediato es lo que sucede enseguida, sin tardanza(44), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si estfehacientemente convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las dos), que se desafecte el bien(45). Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificacin social en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercera el CPC de 1993 exige acompaar documento pblico o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garanta (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al expeditivo y liberado pedido de desafectacin inmediata. Sin duda el CPC de 1912 con su tercera-incidenteex primer prrafo del artculo 749 era mucho ms racional, funcional y dctil que el rgido rgimen establecido por el cientfico CPC de 1912. 9. LA SUSPENSIN DE LA MEDIDA CAUTELAR O DE LA EJECUCIN EX SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 536 DEL CPC Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposicin que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocacin sistemtica y redaccin hacen difcil su comprensin. Me refiero al segundo prrafo del artculo 536 que dispone: El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propie dad. Qu quiso decir nuestro legislador? Pues ni ms ni menos que lo que con toda claridad dispona el artculo 754 del viejo cdigo: El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensin o levantamiento del embargo, consignando el im porte del crdito reclamado por el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecucin y de la tercera. En este caso, si se declara infundada la tercera se pagar al acreedor con la suma consignada. Es decir, lo que quiso establecer el segundo prrafo del artculo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues recurdese que aquel se refiere a la muy distinta suspensin de la ejecucin) es que el tercerista puede, durante la tramitacin de la tercera, obtener la suspensin del embargo si es que otorga una garanta (siempre a criterio del muy criteriado juez), en cuyo caso tal garanta (que puede ser real o personal) lo ser del derecho del acreedor a ver satisfecho el crdito por el cual se embarg el bien si es que, a la postre, la tercera es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho). Nuevamente el legislador, al igual que en el artculo 539 del CPC, utiliza el trmino suspensin de la medida cautelar, solo que en este caso s tiene un sentido, en particular cuando el objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad del mismo hayan sido depositados o secuestrados(46), en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su ttulo de posesin (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo poder de hecho sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien. De all que, suspender la medida cautelar puede significar simplemente suspender el depsito o el secuestro, vale decir, que sin levantar el embargo (o sea el vnculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder usarla (se piense en un vehculo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercera tendiente a la liberacin del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embarg. Sin embargo, lo que no se entiende es cmo as el segundo prrafo del artculo 536 del CPC no permite (como lo permita el CPC de 1912) obtener el levantamiento del embargo, tal cual lo establecido en el artculo 628 del CPC para el afectado que puede sustituir el objeto del embargo depositando el monto fijado en la medida o sustituyendo el embar go con una garanta (para variar) a criterio del juez. Tambin en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(47). 10. LOS TEMAS DE FONDO PENDIENTES: LOS EFECTOS SUSTANCIALES DEL EMBARGO La impresin que tiene el profano de la tercera de propiedad es que ella constituye una tctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor(48). Quiz esa haya sido la idea que nutri a los autores del CPC de 1993, de all que para (solo) admitir la tercera haya establecido el requisito de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento pblico o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garanta, pensando que as se evitaran terceras maliciosas. Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las terceras maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercera no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino, fundamentalmente, si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante). Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos. Si la tercera, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar ejecuciones injustas por el objeto, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimsimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(49), lo sensato es que el ordenamiento establezca cundo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crdito con el producto de la enajenacin forzada de ese bien. Y es all donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artculo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercera, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor ejecutante a ver satisfecho su derecho de crdito con un bien embargado queaparentaba ser del deudor por figurar as en un registro, se aplican, las ms de las veces, el mtico

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principio de rango deducible (dicen) del segundo prrafo del artculo 2022 del CC(50) y otras, las m enos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(51), con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercera y, en el segundo, infundada. Este problema, que creo lo arrastramos desde que Andrs Avelino Cceres cre en 1888 el Registro de la Propiedad Inmueble, debe ser resuelto. Y la forma ms simple de resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro pblico, que han sido inscritas sucesivamente al embargo(52), vale decir, una ineficac ia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posicin (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (artculo 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero. El tema es arduo y pasa por una regulacin orgnica y clara del embargo y sus efectos sustanciales, tema que no podemos ahondar en esta sede. Pero, hasta que no se afronte se seguir diciendo, quiz con razn, que la tercera es una simple tctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor. NOTAS: (1) As, Carreras. El embargo de bienes. J.M.Bosch. Barcelona, 1957. Pg. 99. (2) La oposicin de terceros, como lo seala Punzi, es un medio de tutela reconocido al tercero desde la poca romana (tratndose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecucin no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que poda surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formacin de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate: Lapplicabilit dellopposizione del terzo (ex artculo 619 c.p.c. allesecuzione in forma, especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1960. Pg. 961 y nota 7. Por su parte seala Liebman. Processo de execuo. Saraiva. Sao Paulo, 1946. Pgs. 176-17, que establecida por una constitucin del emperador Caracalla, la accin en el derecho romano poda ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecucin (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecucin, sin que su decisin produjese cosa juzgada sobre la cuestin de propiedad. La sumariedad de la cognicin y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues l poda luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho comn europeo hasta que, en Francia, se afirm el principio segn el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado tambin a las ventas judiciales, este principio se extendi a los inmuebles y se transform en otro, segn el cual la venta sur poursuite dexprop riation force purge la proprit, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perda para siempre. La razn de este principio est en favorecer y en dar seguridad a las ventas judiciales. De all derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognicin plena y definitiva. (3) Bove. Esecuzione forzata ingiusta. Giappichelli. Torino, 1996. Pg. 200, quien seala: La ejecucin forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo (Pg. 209). (4) As Ramos Mndez. Derecho Procesal Civil. 5 ed. Tomo II. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pg. 1073. (5) Widerspuchsklage en el derecho alemn ( 771 ZPO) y austriaco ( 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artculo 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugus (artculo 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (artculo 1046 Cdigo de processo civil). (6) As, Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil. 7 ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pg. 579: oposicin de tercero en la ejecucin (no a la ejecucin) (7) Cabe precisar que en el texto digo el que ser competente para llevar adelante la ejecucin pues la tercera puede tener por objeto levantar un embargo cautelar, el que puede dictarse antes o durante el proceso declarativo, o antes de iniciarse la ejecucin. Como en ambos casos el juez de la ejecucin ser (en algn momento) siempre el mismo juez que dict el embargo, me parece que la frmula el que ser competente comprende todos los posibles supuestos. (8) El que las terceras sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecucin no es per se una anomala (pinsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las terceras es el juez civil en virtud del artculo 99 del CPP, regla reiterada en el artculo 308.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International Foundation for Elections Systems (IFES). Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per, abril del 2004, se sostenga que: Dado que la tercera puede ser interpuesta en cualquier juzgado del pas y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecucin, cualquier juez del pas pu ede suspender un remate (as en la pg. 7 del Resumen que gentilmente me ha sido proporcionado por Iris Center Per), por lo cual recomienda que las terceras solo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecucin (pg. 9 del Resumen cit.) . (9) As Morales Godo. La tercera y la desafectacin de los bienes. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 19. Abril 2000. Pg. 57, seala que: Es competente para conocer del proceso de tercera, el juez que orden la medida cautelar o aquel que co noce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz y ello como consecuencia de la naturaleza incidental de la tercera, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal. (10) As Obando Blanco. Proceso de tercera. En: Temas del proceso civil. Jurista. Lima, 2003. Pg. 132: De la interpretacin integral de los artculos 100 y 536 del Cdigo Procesal Civil, la tercera debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolucin afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado. (11) Dice con toda claridad Montero Aroca. Derecho Jurisdiccional. Op. cit. Pg. 579, que: Las terceras no comportan fenmenos de intervencin voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del

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mismo. En las terceras el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecucin. Cfr. tambin, Id., Terceras de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecucin laboral. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch. Barcelona, 1996. Pgs. 551 y sgte. (12) Cfr. Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. En: Ius et veritas. 1992. Pg. 54, que nos deja inferir que tercera e intervencin excluyente son la misma cosa, tanto que los conceptos de tercera y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institucin y a quien la usa, respectivamente (negritas en el texto). En la misma lnea, Ledesma. Litisconsorcio e intervencin de terceros. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 3. Setiembre 2001. Pgs. 11 y 18 y sgte.; y Carrin Lugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. I. Grijley. Lima, 2000. Pgs. 309 y sgte., quien precisa: Que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciacin por razones de orden en su tramitacin, pero ello no le resta a la participacin del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervencin excluyente de propiedad. (13) Como veremos infra n. 8, el artculo 100 del CPC sirve adems para excluir que en la mente del legislador haya estado crear, como alternativa a la tercera, lo que en la praxis ha venido en llamarse pedido de desafectacin inmediata ex artculo 624 del CPC. (14) As lo deja inferir Monroy Glvez. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil. Op. cit. Pg. 54, cuando seala que: si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de l, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propsito de solicitar que se declare la prelacin de su derecho (cursivas mas). (15) As la Cas. N 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998: En: El Peruano, 8 de julio de 1998. (16) Desafectacin (como antnimo de afectacin) no era a la fecha de redaccin del CPC vigente expresin oficial castellana (cfr. el Diccionario de la Lengua Espaola. 21 ed., 1992, en el que no aparece). Recin en la 22 ed. del Diccionario (que es del 2001), aparece como derivada del francs dsaffecter y con el significado de declarar formal o tcitamente que un bien de dominio pblico queda desvinculado de uso o servicio pblico. Ciertamente el uso de la palabra desafectar en el artculo 624 del CPC (en lugar de desembargar o levantar el embargo) era para darle el cariz de norma general a lo all dispuesto. Pero tngase (siempre) presente que no todas las disposiciones generales de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente generales (o sea aplicables a todas las medidas cautelares). (17) As la Casacin N 991-98/Hunuco, del 1 de diciembre de 1998. En: El Peruano, 8 de enero de 1999. (18) Quiz convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. 20236 en relacin al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecucin, si es que tras la intimacin de pago (artculo 19 D.L. 20236, artculo 1147 del CPC) tal pago no se produca. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artculo 658, poda postergarse el momento del embargo; Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene inters por el momento en la ejecucin del embargo (). El embargo se trabar en estos casos en cualqui er oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer. (19) El artculo 692 del CPC establece: Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisin inimpugnable. Ergo, parecera que la regla del artculo 612 del CPC de 1912 est (en el espritu) contenida en el artculo 692 del de 1993, solo que la regla es prcticamente inoperante porque: a) de su redaccin no se entiende qu quiera decir (se entiende algo si se cambia aquello de no podr cautelarse por lo de no podr embargarse); b) muy pocos acreedores hipotecarios o prendarios recurren al proceso ejecutivo, prefiriendo el de ejecucin de garantas. Ahora, lo que tampoco se sabe es como pueda el ejecutado hacer valer la regla en el supuesto que pese a la existencia de la prenda o la hipoteca se hayan embargado otros bienes. Quiz se puede pensar en el artculo 617 del CPC sobre la variacin de las medidas cautelares a solicitud del afectado. (20) Cfr., a modo de ejemplo, Cas. N 110-2000, del 27 de abril del 2000. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 111 y sgtes.; Cas. N 3186-98, del 9 de junio de 1999. Los Principios Registrales. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N 10. Abril 2002. Pgs. 61 y sgte., en ambos casos la tercera termina declarndose infundada; as como Cas. N 4297-2001/Arequipa. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 59. Agosto 2003, tercera que fue (increblemente) declarada fundada. (21) As la Cas. N 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 38, noviembre 2001; Cas. N 18-2003/Arequipa, del 20 de mayo del 2003. Publicada en: El Peruano, el 31 de octubre 2003, en ambas se termina declarando improcedente la tercera en aplicacin del artculo 2022 del CC. (22) Como lo tengo dicho en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 46. Julio, 2002. Pgs. 56 y sgtes. (23) Cfr. el texto completo en: Dilogo con la jurisprudencia. N 46. Julio, 2002. Pgs. 248 y sgte. (24) Cfr., sobre el tema mi Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. Op. cit. Pg. 59. Quiz convenga aclarar que una tercera planteada en relacin a una ejecucin hipotecaria o prendaria no tendra por objeto levantar la hipoteca o la prenda, sino que la ejecucin: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero tenindose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitacin, servidumbre). Naturalmente un tema as requiere ser regulado con precisin por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000), en sus artculos 696-698. (25) Un particular problema de dies a quo fue el que motiv la emisin de la Cas. N 1670-2002/Ucayali. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 54. Marzo, 2003. Pgs. 206 y sgtes., en la que declar improcedente (por prematura) una demanda de tercera porque el embargo se haba dispuesto ms no ejecutado. Es mi impresin, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carcter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 65. Febrero, 2004. Pgs. 91 y sgtes.).

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(26) As en la Cas. N 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 39 y sgte., sentencia que declara infundado el recurso de casacin en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la demanda de tercera. (27) As en la Cas. N 3580-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 42. Marzo, 2002. Pgs. 309 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) haba declarado improcedente la demanda de tercera por haberse interpuesto despus de la fecha sealada para la realizacin del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., tambin, en el mismo sentido, Cas. N 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 58. Julio, 2003. Pgs. 174 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extempornea la tercera de propiedad. (28) Sobre el tema, cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 35. Agosto, 2001. Pgs. 39 y sgtes., especialmente pg. 51. Para un caso concreto v. la nota 31. (29) Cfr. Cas. N 3231-98, del 2 de julio de 1999. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 15. Diciembre, 1999, sentencia que declara fundado el recurso de casacin contra el auto de vista que confirmando el apelado haba declarado improcedente in limine la demanda de tercera. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casacin (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., tambin el caso indicado en la nota 31, as como el que motiv mi Sobre el poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 41. Febrero, 2002. Pgs. 91 y sgtes., en el que para admitir una tercera (que era por cierto de mejor derecho) se demoraron poco ms de dos aos. (30) As la Cas. N 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implcitamente en la Cas. N 2842-99. En: El Peruano, 25 de agosto del 2000, sentencia que declara infundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la demanda en atencin a que cuando se admiti la demanda el bien embargado haba pasado a ser de propiedad del ejecutante () por adjudicacin en subasta pblica, vale decir , que se tramit todo el proceso y al final se declar improcedente por extempornea(!). (31) As en la Cas. N 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003. En: Dilogo con la jurisprudencia. N 65. Febrero, 2004. Pgs. 184 y sgtes.; es interesante evidenciar que en este caso la tercera fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolucin es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolucin; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realiz el 3 de noviembre del 2000. La tercera haba sido planteada en relacin a una ejecucin de garantas y en primera instancia se declar infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerndolo un litisconsorte necesario. La solucin es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisicin (si de buena fe) es intocable: cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. Op. cit. Pg. 51. (32) El derogado D. Leg. N 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulacin de su especial proceso ejecucin de garantas, tena una norma semejante a la del artculo 752 del CPC de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, poda interponer tercera excluyente, la que solo suspendera el rem ate si recaudada con instrumento pblico inscrito (artculo 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del instrumento pblico inscrito incida no sobre la admisibilidad o procedencia de la tercera sino sobre la suspensin del remate. (33) Seala Obando Blanco. Op. cit. Pg. 132, que en la prctica la suspensin de la ejecucin funciona como una medida cautelar innovativa. No es ciertamente as, pues la suspensin ex artculo 536 del CPC es automtica, vale decir que funcion a ope legis frente a la mera admisin de la tercera y no requiere ser pedida por el tercerista. Adems, operando automticamente no pasa por la apreciacin (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de contracautela, pues la garanta a la que alude el artculo 535 del CPC es un subrogado del documento pblico o privado de fecha cierta. Hay que sealar que la suspensin de la ejecucin ex artculo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garanta. Sobre los inconvenientes de la suspensin ope legis cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad. Op. cit. Pg. 48 y, con ms detalle en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas. Op. cit. Pgs. 59 y sgtes. (34) El texto original del CPC de 1912 estableca: Interpuesta tercera excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez das para cada uno. Con la contestacin de estos, se mandar alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad. (35) El texto original del artculo 750 del CPC de 1912 estableca que: Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaa documento que la acredite, se seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos. Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, proceder desde luego como se indica en el artculo anterior. Respecto de esto ltimo, la exposicin de motivos del Comit de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem poda fallar la causa porque no tendra objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importara un prejuzgamiento sobre la calificacin del derecho invocado y colocara al juez en la condicin de mquina (cfr. en Calle. Cdigo de Procedimientos Civiles. El Lucero. Lima, 1912. Pg. 402). La econmica solucin de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicacin) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912. (36) La tramitacin de la tercera por el procedimiento abreviado tiene un ingrediente pernicioso a dicional: segn el artculo 490 del CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercera, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artculo 195 del CC, por considerar que la enajenacin a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenacin se pueda hacer valer como excepcin (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Op. cit. Pg. 101 y sgtes.

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(37) Cfr. Mesinas Montero. Cundo tercera, cundo desafectacin. En: Actualidad jurdica. N 102. Mayo, 2002. Pg. 75 que seala que el artculo 539 del CPC contiene una regulacin evidentemente inadecuada porque lo lgico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prcticos de la suspensin de una medida no son del todo claros, generndose inseguridad. (38) De hecho, valga la aclaracin, lo que estoy por decir en el texto es el resultado de la relectura del artculo 624 del CPC, pues tanto en mi Sobre el dies ad quem en la tercera de propiedad. Op. cit. Pgs. 47 y sgte ., nota 19, como en mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Op. cit. Pg. 101, a la luz de la praxis, di por sentado que el artculo 624 del CPC contena una suerte de atajo a la tercera. En el sentido del texto, cfr. mi Juez, partes y terceros en el cautelar. En curso de publicacin en: Ius et praxis. N 35. 2004. (39) En rigor el artculo 624 del CPC dice que El peticionante pagar las costas y costos del proceso cautelar, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (artculo 412 del CPC), o sea el que pierde paga. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el solicitante de la cautela. Si l gana en el proceso de fondo, tendr derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo ms tiene que asumir las costas del cautelar por lo que atae al pago de la retribucin al rgano de auxilio (de haberlo). Lo lgico, en cambio, es que l le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberacin del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercera). Quiz lo importante de establecer que sea el peticionante el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se est liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el as llamado por la ley afectado, o sea el supuesto deudor embargado. (40) Por lo cual, en mi concepto, el artculo 624 debera as entenderse: Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectacin, el peticionante pagar las costas y costos y responder por los daos provocados al tercero, con cargo, en atencin a las circunstancias, a la contracautela. (41) En tal sentido, se puede considerar que los artculos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 dispona en su artculo 243: Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidi a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artculo 230. Las responsabilidades no eran otras que por las costas, daos y perjuicios. (42) Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 75. (43) As, Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 74. (44) As, Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. 22 ed. Madrid, 2001. (45) Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Op. cit. Pg. 74; igualmente cfr. la seccin Anlisis de actos y piezas procesales de Dilogo con la jurisprudencia. N 51. Diciembre, 2002. Pgs. 319 y sgtes. En cambio, Obando Blanco. Proceso de tercera. Op. cit. Pg. 138, seala que si bien en la desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, sin embargo, la prctica observando el derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres das a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del pedido de desafectacin inmediata que el nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957) dentro de la regulacin del embargo, dispone en su artculo 308.1 (bajo la sumilla Desafectacin y Tercera) que: La desafectacin se tramitar ante el Juez de la Investigacin Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil. (46) Que el depsito (o, en su caso, el secuestro) de bienes muebles embargados sean solo actos enderezados a asegurar la efectividad del embargo y no el embargo mismo, cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de propiedad. Op. cit. Pgs. 98 y sgtes. (47) Tanto es as que el segundo prrafo del artculo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 69. Junio, 2004. Pgs. 159 y sgte., sentencia que declara fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada haba declarado improcedente una demanda de tercera porque constitua un imposible jurdico levantar un embargo ya levantado. Qu haba pasado? Pues que se haba embargado en forma de depsito un buque. Se plantea la tercera y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder usarlo presenta un certificado de depsito judicial para que se levante el embargo y as poder zarpar. El embargo se levanta y la tercera prosigue. Es all que el a quo declara improcedente la demanda por la razn dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casacin fundndose en la violacin de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los artculos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues el embargo an contina afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servir para las resultas de la presente accin de tercera. Ello significa que ni el Juez ni la Sala Superior d el Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo prrafo del artculo 536 del CPC, la Corte Suprema s (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende). (48) As International Foundation for Elections Systems (IFES). Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en el Per. Op. cit. Pg. 7. (49) Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitacin, servidumbre, o (cmo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este ltimo acto se considera inscribible), derechos en relacin a los cuales, por cierto, se discute si (de estar inscritos) constituyen cargas o gravmenes que se cancelan cuando se produce la transferencia del bien ex artculo 739 del CPC. (50) Cfr., entre muchas, la paradigmtica Cas. N 3194-2002/La Libertad, del 5 de mayo del 2003. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 60. Pgs. 155 y sgtes. Por principio de rango se entiende que, en el conflicto entre un derecho real (como sera el del tercerista) y un derecho personal (como es el del acreedor), prevalece el derecho real.

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(51) Cfr., la Cas. N 403-2001/Piura del 19 de octubre del 2001. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 45. Pgs. 285 y sgtes. Esta sentencia es importante, porque autodeclar que con ella se estaba sentando un principio jurisprudencial y justamente en base a ella la sentencia de vista que motiv la expedicin de la sentencia de casacin citada en la nota anterior, declar infundada una demanda de tercera. (52) As el inciso 1 del artculo 2914 del CC italiano. Cabe sealar que esa es solo una de las normas que establecen los efectos (sustanciales) del embargo (pignoramento), efectos que estn justamente regulados entre los artculos 2912 y 2918. Sobre los efectos del sequestro conservativo (equivalente a nuestro embargo cautelar) v. el artculo 2906. La literatura italiana sobre el argumento es infinita. Cfr., por todos, Miccolis. Giudizi sullappartenenza. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa e pignorata. Cacucci. Bari. 1994.

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL En la ciudad de Lima, en las instalaciones del Sheraton Lima Hotel & Convention Center, siendo las 6:00 p.m. y 1:30 p.m. de los das 06 y 07 de junio del ao 2008, respectivamente, la Comisin del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil con sede en Lima, Presidida por la Doctora Carmen Yleana Martnez Marav e integrada por los seores Magistrados Doctora Ana Mara Aranda Rodrguez (Delegada), Doctor Carlos Arias Lazarte (Delegado), Vocales de la Corte Superior de Justicia de Lima; Doctor Edgardo Torres Lpez, Vocal de la Corte de Lima Norte (miembro); Doctora Flor Aurora Guerrero Roldn, Vocal de la Corte Superior de Justicia del Callao (miembro); Doctora Alicia Iris Tejeda Zavala, Vocal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad (miembro), Doctor Francisco Carrin Romero, Vocal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; y, los seores Magistrados del rea civil de las Cortes Superiores de Justicia de Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Callao, Caete, Lima Norte, Cusco, Del Santa, Huancavelica, Huanuco, Huaura, Ica, Junn, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, Tacna, Tumbes y Ucayali; reunidos en pleno para unificar criterios jurisdiccionales en materia civil, ACORDARON: TEMA N 01 LAS TERCERAS DE PROPIEDAD FRENTE AL CRDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA O EMBARGO TERCERIA DE PROPIEDAD: SE RECHAZA LA DEMANDA DE TERCERIA DE PROPIEDAD AL SER EL PETITORIO QUE SOLICITA LA EJECUCION DE GARANTIAS REALES UN IMPOSIBLE JURIDICO; ADMISION A TRAMITE DE LA DEMANDA DE TERCERIA DE PROPIEDAD CUANDO SE TRATA DE MEDIDAS CAUTELARES O EJECUCION DE MEDIDAS INSCRITAS EN EL REGISTRO; PRONUNCIAMIENTO DE FONDO SOBRE UNA DEMANDA DE TERCERIA DE PROPIEDAD CONTRA UNA MEDIDA CAUTELAR INSCRITA EN EL REGISTRO Sub Tema: LA TERCERIA DE PROPIEDAD FRENTE AL CRDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA Problema: Es procedente el rechazo liminar de la demanda de Tercera de Propiedad interpuesta contra una ejecucin de garantas reales? Posturas: Primera Posicin: Se debe rechazar liminarmente la demanda; porque, el petitorio constituye un imposible jurdico Segunda Posicin: Se debe admitir la demanda; porque, su petitorio es jurdicamente posible Fundamentos: La primera posicin sostiene: Que, del tenor literal del artculo 533 del Cdigo Procesal Civil se desprende que la tercera de propiedad slo puede fundarse en los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; ms no as en aquellos que son objeto de un proceso de ejecucin de garantas reales; debiendo entenderse la expresin para la ejecucin en el sentido que fluye del segundo prrafo del Artculo 619 del acotado Cdigo Procesal Civil, en cuanto seala que la ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito Que, en igual sentido, el artculo 100 del Cdigo Procesal Civil faculta la intervencin excluyente de propiedad slo respecto de bienes afectados con alguna medida cautelar. Que, la Hipoteca se extingue slo por alguna de las causales previstas en el Artculo 1122 del Cdigo Civil, dentro de las cuales no se contempla la Tercera de Propiedad. En todo caso, el propietario debe entablar una demanda de nulidad o ineficacia de la hipoteca; pero no una Tercera de propiedad. Que, adems, el Artculo 2022 del Cdigo Civil establece que Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien se opone.

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La segunda posicin sostiene: Que, el petitorio no constituye un imposible jurdico; porque, de todo el sistema jurdico nacional no fluye prohibicin alguna para demandar el respeto al derecho de propiedad frente a la ejecucin de una hipoteca en cuya constitucin no ha participado su propietario. Que, el Artculo 533 del Cdigo Procesal Civil faculta la tercera contra medidas para la ejecucin; que es el caso de la ejecucin de garantas reales. Negar esa facultad afectara el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Que, el derecho de propiedad, para su existencia y subsistencia, no precisa de inscripcin en el Registro y, en tal razn, quien tenga ttulo de propiedad no inscrito; pero, anterior a la constitucin de hipoteca, tiene derecho a interponer demanda de tercera de propiedad. Que, de acuerdo a la clasificacin de los derechos reales que efecta el Cdigo Civil, la propiedad es un derecho real principal (Seccin Tercera del Libro V) y la Hipoteca es un derecho real secundario (Seccin Cuarta del Libro V); por lo que, en caso de oposicin de ambos derechos, se aplica la segunda parte del Artculo 2022 del Cdigo Civil. Que, se debe admitir a trmite la demanda; porque, en todo caso, los argumentos sobre el derecho registral son de fondo y deben valorarse en la sentencia. Votacin: Por la Primera Posicin : Total 71 votos Por la Segunda Posicin : Total 12 votos Abstenciones : Ninguna Otras Posiciones : Total 03 votos CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayora, el siguiente acuerdo: SE DEBE RECHAZAR LIMINARMENTE LA DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD INTERPUESTA CONTRA LA EJECUCIN DE GARANTAS REALES, PORQUE EL PETITORIO CONSTITUYE UN IMPOSIBLE JURDICO 2. Sub Tema: LA TERCERA DE PROPIEDAD FRENTE AL EMBARGO INSCRITO 2.1. Problema: Es procedente el rechazo liminar de la demanda de Tercera de Propiedad interpuesta contra las medidas cautelares o para la ejecucin inscritas en el Registro? Posturas: Primera Posicin: Se debe rechazar liminarmente la demanda; porque, constituye un imposib le jurdico, salvo que verosmilmente se acredite la mala fe del embargante Segunda Posicin: Se debe admitir la demanda; porque, el pedido de desafectacin es posible jurdicamente, siendo los argumentos esgrimidos sobre el derecho registral, argum entos de fondo para la sentencia Fundamentos: La primera posicin sostiene: Que, el embargo inscrito goza de legitimacin y prioridad registral; por ende, es jurdicamente imposible que un derecho no inscrito prevalezca sobre l; salvo que dicha inscripcin carezca de la buena fe del embargante, si conoca o poda conocer que el bien embargado no perteneca al demandado ejecutado, sino al tercerista; situacin que debe estar acreditada en forma verosmil (en apariencia); teniendo en cuenta que el auto admisorio de la tercera conlleva accesoriamente la suspensin de la ejecucin (equivalente a una medida cautelar). La segunda posicin sostiene: Que, la medida cautelar inscrita no es un derecho real; por ende, el derecho real de propiedad, inscrito o no, prevalece sobre aqul. Que, el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil faculta expresamente la accin de Tercera de Propiedad contra medidas cautelares o para la ejecucin; por lo que nada obsta admitir la demanda. El rechazo liminar vulnerara el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Que, en todo caso, los argumentos sobre el derecho registral son de fondo y deben valorarse en la sentencia. Votacin: Por la Primera Posicin : : Total 04 votos Por la Segunda Posicin : Total 82 votos Abstenciones : Ninguna Otras Posiciones : Total 02 votos CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayora, el siguiente acuerdo: SE DEBE ADMITIR A TRMITE LA DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES O PARA LA EJECUCIN INSCRITAS EN EL REGISTRO; PORQUE, EL PEDIDO DE DESAFECTACIN ES POSIBLE JURDICAMENTE; SIENDO LOS ARGUMENTOS SOBRE EL DERECHO REGISTRAL, ARGUMENTOS DE FONDO PARA LA SENTENCIA 3. Sub Tema: TERCERIA DE PROPIEDAD EN TRMITE Y MEDIDA CAUTELAR INSCRITA

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3.1. Problema: Cul debe ser el pronunciamiento de fondo frente a una demanda de Tercera de Propiedad admitida contra una medida cautelar inscrita en el Registro? Posturas: Primera Posicin: El derecho de propiedad otorga a su titular el poder jurdico de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; es oponible a todos y no requiere de inscripcin en los Registros Pblicos para surtir efectos frente a terceros; por lo que prevalece sobre cualquier derecho de crdito que pretenda afectarlo Segunda Posicin: Por seguridad jurdica y en observancia de los principios registrales de legalidad, impenetrabilidad, publicidad y de prioridad en el rango, debe protegerse el derecho de crdito inscrito. ste ltimo es preferente al derecho de propiedad no inscrito Fundamentos: La primera posicin, adems de lo expuesto en 3.2.1., sostiene: Que, la segunda parte del Artculo 2022 del Cdigo Civil establece que la oposicin de derechos de distinta naturaleza, como son el derecho real de propiedad y el derecho personal de crdito, se resuelve conforme a las reglas del derecho comn; lo que excluye las normas del derecho registral. Que, las reglas del derecho comn sealan que el derecho de propiedad, inscrito o no inscrito, es oponible erga omnes, por lo que prevalece sobre el derecho personal de crdito que slo puede oponerse al deudor. Ello no significa desconocer que el derecho de propiedad debe constar en documento de fecha cierta anterior al embargo inscrito; porque, el que adquiere un bien sabiendo que est gravado, asume esa carga. Que el derecho real de propiedad prima sobre el derecho personal de crdito por su mayor valor social y por ser el cimiento de todo el sistema econmico social. La segunda posicin, adems de lo expuesto en 3.2.2., sostiene: Que el embargo inscrito garantiza un derecho de crdito adquirido de buena fe de quien en el registro aparece como propietario; por lo que debe respetarse y prevalecer sobre el derecho de propiedad no inscrito. Que, es aplicable al caso la primera parte del Artculo 2022 del Cdigo Civil que establece la preferencia del derecho inscrito frente al derecho no inscrito.. Votacin: Por la Primera Posicin : Total 66 votos Por la Segunda Posicin : Total 18 votos Abstenciones : Ninguna Otras Posiciones : Total 05 votos CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayora, el siguiente acuerdo: EL PRONUNCIAMIENTO DE FONDO FRENTE A UNA DEMANDA DE TERCERA ADMITIDA CONTRA UNA MEDIDA CAUTELAR INSCRITA EN EL REGISTRO DEBE SER EL SIGUIENTE: EL DERECHO DE PROPIEDAD OTORGA A SU TITULAR EL PODER JURDICO DE USAR, DISFRUTAR, DISPONER Y REIVINDICAR UN BIEN; ES OPONIBLE A TODOS Y NO REQUIERE DE INSCRIPCIN EN LOS REGISTROS PBLICOS PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS; POR LO QUE PREVALECE SOBRE CUALQUIER DERECHO DE CRDITO QUE PRETENDA AFECTARLO. TEMA N 02 REINVINDICACIN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD ANALISIS POR PARTE DEL JUEZ DEL TITULO PRESENTADO POR EL DEMANDANTE Y EL INVOCADO POR EL DEMANDADO EN UN PROCESO DE REIVINDICACION Problema: En un proceso de Reivindicacin puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de propiedad? Posturas: Primera posicin: En un proceso de reivindicacin el Juez Puede analizar y evaluar el ttulo del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicacin. Segunda posicin: Dentro de un proceso de reivindicacin no procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la reivindicacin, si el demandado opone ttulo de propiedad. El fallo ser inhibitorio; pues, de producirse tal situacin, ser necesario derivar a otro proceso. Fundamentos: La primera posicin sostiene: Que, la accin de Reivindicacin es la accin real por excelencia e importa, en primer lugar, la determinacin del derecho de propiedad del actor; y, en tal sentido, si de la contestacin se advierte que el incoado controvierte la demanda oponiendo ttulo de propiedad, corresponde al Juez resolver esa controversia; esto es, analizar y compulsar ambos ttulos, para decidir si ampara o no la Reivindicacin. Que, conforme al Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el Juez puede resolver fundndose en hechos que han sido alegados por las partes; en consecuencia, en el caso concreto, se puede analizar el mejor derecho de propiedad como una categora procesal de punto controvertido; pero no de pretensin.

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Que, en aplicacin de los principios de celeridad y economa procesales no resulta procedente derivar la demanda de reivindicacin a otro proceso de mejor derecho de propiedad; y, adems, porque la declaracin judicial de mejor derecho de propiedad no es requisito previo y autnomo a la demanda de Reivindicacin. Sostener lo contrario implica alimentar la mala fe del demandado que sabiendo que su ttulo es de menor rango que el del actor, opta por no reconvenir especulando que se declare improcedente la demanda. Que, no se afecta el principio de congruencia procesal; porque, desde el momento en que por efecto de la contestacin se inicia el contradictorio y se fijan los puntos controvertidos, las partes conocen lo que est en debate y las pruebas que sustentan sus afirmaciones y negaciones; de modo que al declararse fundada o infundada la reivindicacin por el mrito de ste debate, no se est emitiendo pronunciamiento sobre una pretensin diferente a la postulada en la demanda o extrapetita. Que, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera posicin; como puede verse de la Casacin N 1320-2000-ICA de fecha 11 de junio de 2002, publicada el 30 de junio de 2004; Casacin N 1240-2004-TACNA de fecha 1 de septiembre de 2005; Casacin N 1803-2004-LORETO, de fecha 25 de Agosto de 2005, publicada el 30 de marzo de 2006; Casacin N 729-2006-LIMA de fecha 18 de julio de 2006; y, asimismo, el Acuerdo del Pleno Distrital Civil de la Libertad de Agosto de 2007. La segunda posicin sostiene: Que, la Reivindicacin se define como la accin real que le asiste al propietario no-poseedor frente al poseedor no-propietario; y, en tal razn, cuando de la contestacin producida en un proceso de Reivindicacin se advierte que el demandado tambin ostenta ttulo de propiedad, el caso debe resolverse orientando al actor a otro proceso de mejor derecho de propiedad, porque aqul no ejerce la posesin en la condicin de poseedor-no propietario. Que, segn el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil el Juez no puede ir ms all del petitorio; por lo que no es factible que fije como punto controvertido y someta a debate y prueba un tema que no se ha postulado en la demanda. Que, es contrario al principio de congruencia y al derecho al debido proceso, as como al principio de seguridad jurdica, ampliar el petitorio de reivindicacin y someter a debate y juicio el mejor derecho de propiedad; ello slo es posible cuando el demandado formula reconvencin. Que, el principio jura novit curia autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en cuanto al derecho invocado, ms no respecto a la pretensin demandada; por lo que no corresponde estimar que la demanda de reivindicacin importa tambin la de declaracin de mejor derecho de propiedad. Que, existen dos Casaciones que apoyan esta postura; como son la Casacin N 1112-2003-PUNO de fecha 20 de mayo de 2005; Casacin N 1180-2001-LA LIBERTAD, de fecha 29 de octubre de 2002, publicada el 3 de mayo de 2004. Votacin: Por la Primera Posicin : Total 70 votos Por la Segunda Posicin : Total 12 votos Abstenciones : Ninguna Otras Posiciones : Total 02 votos CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayora, el siguiente acuerdo: EN UN PROCESO DE REIVINDICACIN, EL JUEZ PUEDE ANALIZAR Y EVALUAR EL TTULO DEL DEMANDANTE Y EL INVOCADO POR EL DEMANDADO PARA DEFINIR LA REIVINDICACIN TEMA N 03 ACTUACIONES PROCESALES RESPECTO A ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL DERECHO AL CONCESORIO DE LA APELACION SIN EFECTO SUSPENSIVO Y SIN CALIDAD DE DIFERIDA: POSIBILIDAD DEL JUEZ DE REGULAR EL PORCENTAJE DE LOS HONORARIOS DEL MARTILLERO; FIJACION DE LOS COSTOS PROCESALES 1. Problema: Es procedente conceder apelacin a los rganos de auxilio judicial, llmese perito, depositario, martillero; asimismo, al tercero no parte, como es el caso de los testigos? 1.1. Posturas: 1.1.1. Primera Posicin: No procede; porque, no son parte o terceros legitimados, conforme al artculo 355 del Cdigo Procesal Civil y por cuanto conceder dicha prerrogativa ira contra el principio de econ oma procesal 1.1.2. Segunda Posicin: Tienen derecho al concesorio sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida; porque, les favorece el principio de la doble instancia, al formar parte del proceso Fundamentos: La Primera Posicin sostiene: Que, el Artculo 355 del Cdigo Procesal Civil establece que Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error; siendo ello as y no teniendo los rganos de auxilio judicial la condicin de parte ni de tercero legitimado dentro del proceso, no les asiste facultad para interponer recursos impugnativos.

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Que, del mismo modo, el Artculo 364 del Cdigo Procesal Civil seala que El recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o pa rcialmente; esto es, la norma restringe este recurso slo a aqul que dentro del proceso tiene la condicin de parte o tercero legitimado; que no es el caso de los rganos de auxilio judicial, cuyas actuaciones tienen estrictamente la finalidad de coadyuvar labor del Juez para alcanzar los fines concretos del proceso en relacin a las partes y terceros legitimados. Que, conceder recurso impugnativo a los rganos de auxilio judicial afecta el principio de legalidad porque las citadas normas son de orden pblico; y, asimismo, el principio de economa procesal. La Segunda Posicin sostiene: Que, el Artculo 356 del Cdigo Procesal Civil establece que Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolucin o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de sta, se subsane el vicio o error alegado; por ende, si una resolucin agravia el inters moral o econmico de un rgano de auxilio judicial, ste tiene derecho a impugnarla. Que, tanto es as, que el Artculo 632 del Cdigo Procesal Civil autoriza expresamente a los rganos de auxilio judicial a interponer recurso de apelacin contra las decisiones del Juez relacionadas con su retribucin. Que, asimismo, siguiendo esa orientacin, el Artculo 30 de la R. A. N 351-98-SE-T-CME-PJ de 25 de agosto de 1998 autoriza expresamente el recurso de apelacin, por ante la Presidencia de la CSJ, contra las sanciones impuestas por el Magistrado del proceso a los peritos judiciales. Que, los artculos 355 y 364 del Cdigo Procesal Civil, no distinguen entre parte procesal y parte material y el concepto lato de parte procesal incluye a todos los que de uno u otro modo participan en el proceso, incluso al Juez; y, por qu no, a los rganos de auxilio judicial. Que, el principio de la doble instancia, que garantiza el derecho de toda persona al re examen de una resolucin por un rgano superior, tambin le asiste a quienes ejercen la funcin de rgano de auxilio judicial. Votacin: -Por la Primera Postura : Total 03 votos -Por la Segunda Postura : Total 83 votos -Abstenciones : Ninguna Otras posiciones : Ninguna 1. 4. CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayora, el siguiente acuerdo: LOS RGANOS DE AUXILIO JUDICIAL TIENEN DERECHO AL CONCESORIO DE APELACIN SIN EFECTO SUSPENSIVO Y SIN LA CALIDAD DE DIFERIDA; PORQUE, LES FAVORECE EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, AL FORMAR PARTE DEL PROCESO 2. Problema: En los remates judiciales, el Juez se encuentra en la facultad de fijar la retribucin del Martillero Pblico de acuerdo a la tabla de honorarios que refiere el artculo 13, numeral 1, de la Ley del Martillero Pblico, Ley 27728, sin regular sta? 2. 1. Posturas: 2.1.1 Primera Posicin: No obstante el Artculo 18 del Reglamento de la Ley del Martillero Pblico seala un porcentaje sobre el valor del bien, el Juez puede regularla atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado (*) 2.1.2. Segunda Posicin: El Juez no puede regularla, debe fijar los honorarios de acuerdo con el arancel fijado en el Artculo 18 del Reglamento de la Ley del Martillero Pblico(**) (*)(**) Posturas reformuladas en este acto 2.2. Fundamentos La Primera Posicin sostiene: Que, el Artculo 414 del Cdigo Procesal Civil establece que El Juez regular los alcances de la condena en costas y costos, tanto respecto del monto como de los obligados y beneficiados, en atencin a las incidencias del proceso, fundamentando su decisin; por su lado, el Artculo 410 precisa que Las costas estn constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales realizados en el proceso; en consecuencia, teniendo el martillero pblico la condicin de rgano de auxilio judicial, conforme estipula el Artculo 55 del CPC y el Artculo 281 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el monto de sus honorarios deben fijarse conforme seala el acotado Artculo 414 del Cdigo Procesal Civil; es decir, en atencin a las incidencias del proceso. Que, si bien es verdad el Artculo 732 del Cdigo Procesal Civil, segn su texto modificado por la Ley 28371, seala que el Juez fijar los honorarios del Martillero Pblico de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico; tambin lo es que dicha norma debe interpretarse en forma sistemtica con las normas precedentemente citadas; tenindose presente, adems, que la Ley 28371 no ha derogado su calidad de Director del proceso que le asigna la Ley ni ha suprimido su natural funcin reguladora, prudencia y discrecin. En todo caso, el Artculo 732 del CPC, modificado, slo le fija al Juez un punto de referencia.

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Que, el Artculo 4 del Decreto Legislativo 757 establece que Los nicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios pblicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la Repblica; en consecuencia, no teniendo la labor del martillero la calidad de servicio pblico, la tabla de aranceles (precios) que establece el Reglamento de la Ley del Martillero Pblico resulta inconstitucional. Que, el criterio de determinacin de los honorarios del martillero pblico establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero Pblico (porcentaje del valor del bien), es inconstitucional; porque, no es equitativo, justo ni proporcional con el trabajo que stos realizan. La Segunda Posicin sostiene: Que, el Artculo 732 del Cdigo Procesal Civil, en su texto original sealaba que El Juez fijar la retribucin del martillero pblico atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado; pero, la Ley 28371 ha modificado dicha norma sealando estrictamente que El Juez fijar los honorarios del Martillero Pblico de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien; sin ms ni menos; de lo que resulta claro que si bien anteriormente el Juez poda regular los honorarios del martillero segn la naturaleza y complejidad de la labor del martillero; en la actualidad ya no puede hacerlo as; porque, la ley le impone el deber de sujetarse a la tabla de aranceles que establece el Reglamento de la Ley del Martillero Pblico, conforme as dispone el tenor literal del texto modificado del Artculo 732 del CPC. Que, en materia de honorarios del martillero debe aplicarse la norma especfica, tanto porque prima sobre cualquier regla general, como tambin por el principio de legalidad. 2.3. Votacin: Por la Primera Posicin : Total 63 votos Por la Segunda Posicin : Total 21 votos Abstenciones : Total 02 votos Otras posiciones : Ninguna. 2.4. CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayora, el siguiente acuerdo: NO OBSTANTE EL ARTCULO 18 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL MARTILLERO PBLICO SEALA UN PORCENTAJE SOBRE EL VALOR DEL BIEN, EL JUEZ PUEDE REGULARLA ATENDIENDO A LA NATURALEZA Y COMPLEJIDAD DE LA LABOR QUE HAYA DESPLEGADO 3. PROBLEMA: Para la fijacin de los costos, es necesario que se haya cancelado previamente el tributo por concepto de honorarios profesionales? 3.1 Posturas: 3.1.1 Primera Postura: El pago de los tributos por honorarios profesionales debe efectuarse en momento anterior a la fijacin de los costos; porque son documentos indispensables para que stos sean fijados 3.1.2. Segunda Postura: Los costos procesales se fijan sin ser necesario para el Juez que se haya acreditado el pago del tributo correspondiente, el cual nicamente es exigible para hacer efectivo e l cobro del depsito judicial 3.2. Fundamentos: La Primera Posicin sostiene: Que, el Artculo 418 del Cdigo Procesal Civil establece: Atendiendo a los documentos presentados (Recibo por honorarios y Pago del Tributo) el Juez aprobar e l monto; por lo que no quepa duda alguna que es obligacin del vencedor acreditar el pago de los tributos antes de fijarse los costos. Que, la presentacin del recibo por honorarios profesionales conlleva implcitamente la declaracin de haberse efectuado el pago del tributo correspondiente; por lo que nada obsta presentar el comprobante de pago de los tributos. Que, la demostracin de haberse pagado el tributo respectivo, le permite al Juez formarse conviccin plena respecto del monto consignado en el recibo por honorarios profesionales. La Segunda Posicin sostiene: Que, el derecho a la tutela jurisdiccional no admite limitaciones ni restricciones que no estn inequvocamente previstas en norma legal; en consecuencia, ese derecho no puede limitarse obligando al pago previo de tributos. Que, la Octava Disposicin Complementaria del Cdigo Procesal Civil se pronuncia en ese sentido al sealar que Para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias Que, del Artculo 418 del Cdigo Procesal Civil no se desprende inequvocamente que el Juez deba exigir el pago del tributo para la fijacin de los costos. Que, no resulta razonable exigir el pago de tributos cuando an no se ha determinado el pago de los costos. 3.3. VOTACION: Por la Primera Posicin : Total 06 votos Por la Segunda Posicin : Total 79 votos Abstenciones : Ninguna Otras posiciones : Ninguna

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III.5.3.3. CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayora, el siguiente acuerdo: LOS COSTOS PROCESALES SE FIJAN SIN SER NECESARIO PARA EL JUEZ QUE SE HAYA ACREDITADO EL PAGO DEL TRIBUTO CORRESPONDIENTE, EL CUAL NICAMENTE ES EXIGIBLE PARA HACER EFECTIVO EL COBRO DEL DEPSITO JUDICIAL Se deja constancia de que el Doctor Jos Francisco Carrin Romero, Vocal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa y Miembro de la Comisin de Actos Preparatorios, no particip de la jornada del da sbado siete de junio de los corrientes, por razones justificadas, en atencin a su participacin en el curso de Formacin Judicial Especializada: Control de la Constitucionalidad de las Leyes en la ciudad de Cdiz - Espaa, del nueve al trece de junio del dos mil ocho, contando con licencia otorgada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Con lo que concluy el presente acto; a los siete das del mes de junio del dos mil ocho. SS. Martnez Marav Presidente Aranda Rodrguez Delegada Arias Lazarte Delegado Torres Lpez Miembro Guerrero Roldn Miembro Tejeda Zavala Miembro Carrin Romero Miembro

(**) Sumilla: SPIJ-MINJUS

EXP. N. 02614-2012-AA/TC LIMA FEDERICO GERMN SALAZAR NAVARRO

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 27 de noviembre de 2012 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Federico Germn Salazar Navarro contra la resolucin de fecha 20 de enero de 2012, de fojas 108, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declar improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 24 de mayo de 2011 el recurrente interpone demanda de amparo contra el juez a cargo del Dcimo Sptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima y los vocales integrantes de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando que se declare la nulidad de la resolucin de fecha 9 de noviembre de 2009, expedida por el Juzgado, que declar improcedente la demanda de tercera excluyente de dominio; y de la resolucin de fecha 13 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil, que confirm la improcedencia de la demanda de tercera excluyente de dominio. Sostiene que interpuso demanda de tercera excluyente de dominio en contra de la Empresa Wendy Inn S.A. y otros (Exp. N 45428-09), la

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cual fue desestimada en primera y segunda instancia, decisiones que a su entender vulneran su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la debida motivacin de las resoluciones judiciales y a la propiedad, toda vez que le impidieron arbitraria e ilegalmente discutir judicialmente su legtimo derecho de propiedad sobre el inmueble que fue adquirido conforme a ley. 2. Que con resolucin de fecha 6 de junio de 2011, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima declara improcedente la demanda al considerar que el recurrente pretende que, va la demanda de amparo se declare a su favor el derecho de propiedad sobre un inmueble. A su turno, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada al considerar que el recurrente pretende discutir el razonamiento empleado por los rganos judiciales ordinarios que desestimaron la demanda de tercera excluyente de dominio. 1. La firmeza como presupuesto procesal del amparo contra resolucin judicial.
3. Que conforme lo establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes que agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Al respecto, este Colegiado ha establecido que una resolucin adquiere carcter firme cuando se ha agotado todos los recursos que prev la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin impugnada (Cfr. STC N 24942005-AA/TC, Fundamento 16). En el mismo sentido, tambin ha dicho que por () resolucin judicial firme, debe entenderse aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (Cfr. STC N 4107-2004-HC/TC, Fundamento 5). 4. Que efectivamente de autos se aprecia que la ltima resolucin judicial que le causa agravio al recurrente es la resolucin de vista de fecha 13 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil, que confirm la improcedencia de la demanda de tercera excluyente de dominio. Dicha resolucin, de acuerdo al expediente que obra en este Colegiado, no fue impugnada mediante recurso de casacin por ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; constituyndose el recurso de casacin -de haberse interpuesto- en el medio idneo y eficaz para lograr el fin perseguido por el recurrente, esto es, que se declare la nulidad de la resolucin de fecha 13 de abril de 2011 que declar improcedente la demanda de tercera excluyente de dominio, invocando a dicho efecto la causal de infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada. En consecuencia, siguiendo el criterio expuesto por este Colegiado en el Expediente N 04496-2008-PA/TC y N 04803-2009-PA/TC, entre otros, sobre la idoneidad del recurso de casacin, dicha resolucin judicial no tiene firmeza resultando improcedente la demanda, a contrario sensu, de lo establecido en la primera parte del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE, con el fundamento de voto de los magistrados Urviola Hani y Vergara Gotelli, que se agrega Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.