TEORIA DE LA PRUEBA

I. Aspectos generales sobre la prueba: Se puede definir a la prueba como el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. Es relevante, dado que es el medio que se utiliza para que el juez obtenga la total conviccin de la existencia de los hechos que sustentan los derechos reclamados por las partes. Acepciones del trmino prueba: La palabra prueba puede emplearse, fuera del mbito jurdico, en diversas acepciones. As puede ser utilizada como razn, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de una cosa; como indicio, sea o muestra de que se de una cosa, o como ensayo o experiencia que se hace de una cosa, entre otras. Dentro del mbito jurdico, tambin se puede encontrar ms de una acepcin para la palabra prueba, destacndose las siguientes: En direccin a su resultado, como la demostracin de la verdad de un acto o hecho (este es el sentido ms frecuente e importante que tiene la palabra prueba, desde un punto de vista jurdico); - Como medio para lograr el establecimiento de la verdad (la prueba de testigos, por ejemplo); - Como carga de la prueba (se dice en algunas situaciones que la prueba, corresponde al demandado, ver art. 1.547 por ejemplo); - Como produccin de la demostracin en juicio (despus de la prueba viene el fallo, ver art. 318 CPC, por ejemplo) En pocas palabras, y cotejando los dos grupos de acepciones, se concluye que el sentido fundamental es el establecimiento de la verdad. Finalidad de la prueba: Se discute en doctrina cul es el fin preciso de la prueba, sealndose por algunos que es el establecimiento de la verdad, por otros que es el convencimiento del juez sobre determinados hechos, y por otros que es la fijacin formal de los hechos provenientes de las afirmaciones de las partes, prevaleciendo en doctrina- la idea de que es el obtener el convencimiento del juez sobre determinados sucesos. Lo anterior, se aclara, vara segn la naturaleza de la controversia (en materias donde est en comprometido el inters publico, prevalece el establecimiento de la verdad como fin [por ejemplo, en Derecho de familia]; en cambio en materias de ndole privado, normalmente prevalece la idea de dar preeminencia a las afirmaciones de las partes). Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro sistema procesal civil se atiende -

a la bsqueda y establecimiento de la verdad (ver art. 428 Cdigo de Procedimiento Civil).

El Derecho probatorio: Se lo define como el conjunto de principios y normas que regulan la admisin, estructura, aporte, produccin y valoracin de los medios para lograr la conviccin del juez sobre los hechos que interesan, para resolver las peticiones de quienes recurren a l. Ubicacin de las principales normas probatorias: En el Cdigo Civil, se encuentran las normas sustantivas sobre prueba en Ttulo XXI del Libro IV (arts.1.698 a 1.714), con la denominacin De la Prueba de las Obligaciones (se habra tenido como fuente al redactar este ttulo, las normas respectivas del Cdigo Civil francs [que plasma las ideas de Pothier], y las del proyecto de Cdigo Civil espaol [1851] comentado por Garca Goyena). Por otra parte, el Cdigo de Procedimiento Civil (CPC) reglamenta a la prueba en los ttulos IX, X y XI del Libro II (arts. 318 a 429). Debe considerarse que hay una serie de otros textos legales que tambin contemplan normas probatorias (civiles) aisladas, pero los cuerpos recin sealados son los ms completos y de aplicacin general y supletoria. La diferencia entre ambos grupos de normas, es que el Cdigo Civil contempla normas sustantivas (de fondo, o civiles) de prueba, y el CPC contempla normas adjetivas (de forma, o procesales). Son normas de fondo o sustantivas, las que regulan los siguientes aspectos: a. Las que determinan cules son los medios de prueba (y su estructura); b. Las que les sealan (a los medios) su valor probatorio: c. Las que regulan la procedencia de los medios de prueba (su admisibilidad o inadmisibilidad); y d. Las que constituyen los elementos del acto probatorio mismo (quin prueba, y qu prueba). Por otra parte, el aspecto adjetivo de la prueba contiene normas que se refieren a la forma externa de rendir la prueba, o de suministrarla. Es decir, son las normas de forma o procesales segn las cuales se rige la prueba. Es importante calificar a una norma como sustantiva o adjetiva, a efectos del recurso de casacin. En efecto, si se califica a una norma como sustantiva, su infraccin da lugar al recurso de casacin en el fondo, en cambio, si se la califica como adjetiva, su infraccin da lugar al recurso de casacin en la forma (en ambos supuestos, cumplindose los dems requisitos, obviamente). Debe tenerse presente en este punto que, si se acoge un recurso de casacin por infringirse una norma reguladora de la prueba, se puede producir que se

revisen los hechos en sede casacional, lo que es atpico, puesto que esa clase de recurso est destinada solamente a examinar el derecho.

Los sistemas probatorios: Se denomina sistema probatorio al conjunto de principios y normas que en un ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o actos que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurdicas que procedan. Hay tres cuestiones principales que marcan la preferencia por un determinado sistema probatorio: 1.- En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas: Las opciones son actividad o pasividad del tribunal, en otras palabras, la existencia de un sistema inquisitivo o dispositivo en la actividad probatoria. 2.- En lo relativo a la determinacin de los medios de prueba: Las alternativas extremas son aqu, la fijacin taxativa por la ley (la ley seala en nmero cerrado cuales son los nicos medios idneos para producir la conviccin en el juzgador), o la admisin indiscriminada de cualquier elemento que el juez, o el propio aportante, estimen idneo para el establecimiento de los hechos (en este caso, el nmero es abierto, y cualquier elemento es admisible). Esta ltima alternativa tiene dos variantes: la libertad absoluta, en la que queda entregada al aportante la decisin de presentar o no cualquier elemento; o la relativa, en la que es el juez quien decide los medios de prueba idneos en el asunto sometido a su conocimiento. 3.- En lo tocante a la valoracin de la prueba: Puede ser que el valor probatorio lo fije la ley, o el juez. En la primera alternativa es la ley la que, previamente, fija el valor individual de cada medio de prueba y su apreciacin. Se lo denomina generalmente sistema de la prueba legal o tasada. En la segunda, se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Esta alternativa admite a su vez, dos modalidades: El sistema denominado de persuasin moral (o de ntimo convencimiento), en el que el tribunal tiene amplias facultades para apreciar la prueba y establecer los hechos en cada caso, siguiendo su ntima conviccin, y sin que quede obligado a sealar en el fallo cmo arrib a ese convencimiento (se lo denomina tambin sistema de prueba libre); y el sistema de persuasin racional o de la prueba razonada (llamado tambin de la sana crtica), en el que se entrega al juez amplias facultades para apreciar la prueba, pero imponindole los deberes de establecer los hechos mediante un razonamiento lgico en base a pruebas rendidas, y de exponer en la sentencia ese proceso de razn con el cual lleg a la conviccin de que tales son los hechos que establece (sera un sistema mixto). En este orden de ideas, el sistema probatorio que impera en una determinada legislacin, ser el que resulte de la combinacin de opciones en cada tema (y an as hay posibilidades de atenuacin). Debe tenerse presente que si bien las alternativas son independientes, hay algunas interdependientes

(requieren opcin conjunta), como por ejemplo el de la tasacin legal del valor probatorio con el de la fijacin legal de los medios de prueba. En nuestra legislacin, en lo concerniente a la iniciativa para aportar pruebas, rige el principio dispositivo (matizado por la existencia de las medidas para mejor resolver, que puede ordenar el juez cuando la causa est en estado de sentencia, y por normativas especiales en determinados procedimientos). En lo relativo a la determinacin de los medios de prueba, el Cdigo Civil seala taxativamente cules son los medios de prueba (ver art. 1.698 inc. 2 CC, y art. 341 CPC), agregando incluso en algunos supuestos, casos de inadmisibilidad especfica de ciertos medios probatorios. Y en cuanto a la valoracin de la prueba, nuestra legislacin determina el valor probatorio de la mayora de los medios establecidos (ver por ejemplo, arts. 1.700, 1.702, 1.704, y arts. 383, 384 del CPC, entre otros), sin perjuicio de que hay normas dispersas en las que se concede al tribunal amplias facultades en la valoracin (por ejemplo, el valor probatorio del informe de peritos, que se determina por el juez conforme a las normas de la sana crtica, art. 425 CPC; ocurre lo mismo en ciertos casos en las presunciones, art. 426; o en ciertas hiptesis en la prueba de testigos, art. 384 N 3). Los medios probatorios en general: Son los elementos que en un sistema jurdico, se consideran idneos para producir conviccin en el legislador. En nuestra legislacin civil, los medios probatorios estn establecidos taxativamente por el legislador (ver art. 1.698 inc. 2 CC, y art. 341 CPC [respecto al juramento deferido, debe tenerse presente que las normas relativas a este medio de prueba fueron derogadas, por lo que su mencin en el CC se entiende tcitamente derogada]). Clasificacin de los medios probatorios (o de las pruebas): a. Segn la forma en que se expresan: orales y escritos (debe tenerse presente que, como de toda actuacin judicial debe dejarse constancia escrita en el proceso, todas las pruebas terminan plasmadas, al final, en un texto escrito, por lo que a efectos de esta clasificacin, lo que debe considerarse es el origen de la prueba). Segn su objeto: directos e indirectos. Aqu hay que distinguir: i. Atendiendo a la identidad o diversidad entre el hecho probado (o que se persigue probar) y el hecho que se demuestra con tal prueba: es prueba directa aquella en que existe identidad entre el hecho a probar y el que la prueba demuestra (el hecho que se pretende probar es el mismo que el juez percibe con la prueba); y es indirecta aquella en la que no existe tal identidad (el hecho que se persigue es distinto del que demuestra el medio respectivo). Desde este punto de vista, el nico ejemplo de prueba directa es la inspeccin personal del juez (el hecho que se prueba es el mismo percibido por el

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juez), los dems medios constituyen prueba indirecta (por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin del hecho, no el hecho mismo, es el relato del testigo el que induce la existencia del hecho que se intenta probar; lo mismo ocurre en el caso del instrumento, el juez percibe el escrito, y al leerlo, se entera de lo que dice, de lo que deduce la existencia del contrato). En stos, la relacin entre la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata. ii. Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se pretende probar: Es prueba directa aquella en que el hecho que prueba el medio respectivo es el mismo que se pretende probar (sin ser necesario que el juez lo perciba directamente); y es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se pretende probar, de modo que ste puede llegar a darse por probado slo mediante una deduccin o induccin del juez (a travs de un proceso de razonamiento). Se entiende que todas las pruebas son directas (desde este punto de vista), salvo la presuncin, aunque en estricto rigor, cualquier prueba puede ser directa o indirecta, segn respecto qu hecho se analice (otros medios pueden constituir prueba indirecta cuando versan sobre un hecho que servir de base a una presuncin). Segn su funcin: histricos y crticos (o lgicos). Es prueba histrica aquella que suministra una imagen del hecho a probar, lo describe o fija histricamente, tiene una funcin representativa del hecho, predominando la capacidad de percepcin de quien la recibe (el juez). Son de esta clase, el instrumento, el testimonio, la confesin. Es prueba crtica la que proporciona, no una imagen del hecho a probar, sino un trmino de comparacin para llegar al resultado de dar por probado el hecho mediante un juicio. Su funcin no es representar la imagen del hecho, sino suministrar datos con los cuales puede, quien la recibe, llegar a concluir racionalmente en la imagen, predominando la aptitud de raciocinio. Son de esta clase, la presuncin, la inspeccin personal. Segn su finalidad: de cargo y de descargo. Esta clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la hay). Es prueba de cargo la que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que la presenta: quien tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso, presenta una prueba, que ser de cargo. Es de descargo, la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte. Depender entonces la situacin, del peso de la prueba (se ver oportunamente). Segn su resultado: Plenas y semiplenas. Es prueba plena (o completa) la que por s sola basta para demostrar el hecho de que se trata (para producir conviccin en el juzgador). Es

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prueba semiplena (o incompleta, imperfecta), la que por s sola no basta para demostrar el hecho (producir la conviccin), y se requiere de la concurrencia de otras pruebas para lograr la conviccin. En su oportunidad se estudiar el valor probatorio de cada medio de prueba. Segn su grado de relacin con el hecho a probar: Primaria y secundaria. Es primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el hecho que se persigue probar (por ejemplo, el instrumento que da cuenta de un contrato, o la confesin del mismo). Es secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el elemento o elementos que constituyen otra prueba (por ejemplo, una copia de un instrumento, el testimonio de un tercero sobre la confesin que extrajudicialmente habra formulado una de las partes). Segn su contradiccin: Sumarias y controvertidas. Es sumaria la que se lleva a efecto sin la intervencin (ni oportunidad para hacerlo), de un contradictor (ejemplo, art. 818 CPC, en materia de jurisdiccin no contenciosa). Es controvertida, la que se efecta con la intervencin o, al menos, proporcionndose la oportunidad de intervenir, al contrario. Esta es la regla general. Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran: procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales. Son procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que obran (ejemplo, testimonio), y son extraprocesales, las que surgen fuera del mismo (ejemplo, instrumento). Serian preconstituidas las primeras, y casuales las segundas. Pero hay quienes distinguen entre preconstituidas y casuales en base al destino con que se cre el medio probatorio. Es de la primera clase, la gestada con la intencin de crear un medio de prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por ejemplo); y es de la segunda clase, la que surgi sin esa intencin (por ejemplo, una huella).

Los pactos sobre prueba: Son los acuerdos entre particulares, relativos a aspectos sustantivos de la regulacin de la prueba, cuyo objeto es alterar la reglamentacin legal. Estos podran ser en teora- de diversas clases. Por ejemplo, se podra acordar que en caso de un eventual litigio, se excluye determinado medio de prueba; o que se altera el peso de la prueba (esto es relativo, ya que es el juez quien al final fijar el peso de la prueba en concreto dando o no por acreditados determinados hechos- , por lo que slo en esa etapa se podr constatar si realmente se alter previamente el peso de la prueba); o se puede alterar tambin, alguna norma sobre la valoracin de la prueba (aumentando o disminuyendo el valor probatorio que la ley le asigna a cierto medio). En doctrina se discute la validez de esta clase de pactos, dominando la tendencia que rechaza su procedencia. En nuestro Derecho, quienes defienden

su admisibilidad, sealan que primando el principio de la autonoma de la voluntad, no debiera haber problema en admitirlos, arguyendo incluso que se permiten modificaciones a otras normas en materias de mayor trascendencia que la probatoria (por ejemplo, cuando se permite alterar reglas sobre responsabilidad, ver arts. 1.547 inc. final, y 1.558 inc. final). Y quienes (tendencia mayoritaria) la rechazan, entienden que las normas sobre la prueba son de Orden Pblico, dado que rigen las relaciones entre los particulares y la autoridad jurisdiccional, en ese orden, la modificacin adolecera de objeto ilcito, y por lo tanto, de nulidad absoluta. La aportacin de la prueba (el onus probandi): Previamente, se debe recordar que en nuestra legislacin civil rige por regla general- el principio dispositivo en materia de aportacin de pruebas: son las partes las que deben aportar las pruebas en el litigio. En un principio, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el tribunal para aportar pruebas, de forma que la distribucin de la carga es objetiva. En otras palabras, en la distribucin del peso de la prueba no influye la situacin particular de las partes, en cuanto a que una de ellas pudiere pretender que se le atribuya mayor credibilidad derivada de su honorabilidad, fama, o cargo. Tampoco influye la distinta dificultad de probar que pueda existir para una parte, respecto de la otra (esto hoy es discutible, en Derecho comparado, especialmente en materia de responsabilidad, se han elaborado teoras que alteran el peso de la prueba en casos en que el dao sufrido es desproporcionado), ni su posicin procesal (si es demandante o demandado). Se debe tener presente en este punto, que cada parte tiene derecho a probar, y es libre para ejercitar o no esa facultad. Esto, eso s, debe asimilarse considerando que hay limitaciones en cuanto a los elementos probatorios (solamente los que la ley admite, y en ciertos casos se restringen ciertos medios de prueba). Se entiende por onus probandi o peso de la prueba la necesidad en que se encuentra un litigante o interesado, de probar los hechos o actos que son el fundamento de su pretensin. Lo que preocupa aqu entonces, es a quin le corresponde probar un determinado hecho (o quin asume el riesgo de que la prueba no se produzca). Criterios para establecer el peso de la prueba: Se han elaborado por la doctrina, distintos criterios para determinar quin debe probar los hechos controvertidos. Los ms difundidos son los siguientes (que pese a sus diferencias, llegan en su mayora al mismo resultado de distribucin): 1.- El de la alteracin de la normalidad: Aqul que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo. El problema de esta postura, radica en la dificultad que implica determinar, en abstracto, qu debe entenderse por el estado normal de las cosas, lo que obliga a analizar la situacin concreta en su contexto determinado, siendo el juez quien deba establecerlo. Lo anterior no obsta a que se puedan establecer, a priori, ciertas puntualizaciones fundamentales como estados normales y habituales: as por ejemplo, lo normal es la libertad jurdica,

vale decir, que las personas no se encuentren ligadas por un vnculo obligatorio; que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo (que sean posedos), sean de propiedad de sus poseedores; que las personas acten de buena fe; que las personas cuando pagan, pagan lo debido, etc. A esto de debe agregar que una vez probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, l ha adquirido una situacin en tales trminos que quien la desconozca o niegue, debe probarlo. Esto porque el primero ya ha establecido esa situacin como normal entre ellos. En ese orden, si alguien ha acreditado la existencia de una obligacin (que liga a su contendor), esa situacin ha pasado a ser el estado normal entre las partes, debiendo ser el deudor, si sostiene que ha pagado o que se ha extinguido por otro modo la obligacin, probarlo. 2.- El que llama a examinar la naturaleza de los hechos que deben probarse: Este criterio exige distinciones previas: Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situacin jurdica (le dan existencia y validez). Pueden ser genricos (los que estn presentes en toda situacin, como la voluntad, la capacidad, etc.), o especficos (los que se presentan slo en una determinada situacin jurdica, tipificndola y distinguindola de las dems, como el plazo en el usufructo, o el precio en la compraventa, por ejemplo). Por otra parte, son hechos impeditivos los que obstaculizan la existencia o validez de la situacin jurdica (por ejemplo, los que configuran una causal de nulidad). Son hechos modificativos los que alteran o modifican su contenido o efectos (por ejemplo, un pago parcial). Y son hechos extintivos, los que eliminan o hacen desaparecer sus efectos (por ejemplo, la prescripcin extintiva, y en general- los modos de extinguir las obligaciones). En este orden, el actor debe probar los hechos constitutivos especficos, y el demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo, debe probarlo. Esto porque quien sostiene la existencia de un hecho constitutivo especfico, debe probarlo, ya que es el fundamento inmediato de su pretensin, y constituye una alteracin del estado normal de las cosas. Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de determinado contrato de compraventa, debe probarse los hechos especficos que lo constituyen: la cosa, el precio, y cualquier otra estipulacin propia de la situacin. Acreditados esos hechos, queda relevada la parte de la prueba de los hechos constitutivos genricos (por ejemplo, la capacidad de las partes), ya que una vez probados los especficos, quedan con el carcter de estado normal. En ese orden, quien alega la ausencia de esos elementos, deber probarla (ya que esto implica la afirmacin de que existe un hecho impeditivo, los que deben ser probados). Los hechos impeditivos, modificativos o extintivos, deben ser probados por el demandado, ya que una vez acreditada la existencia de la situacin jurdica, sta pasa a ser el estado normal para las partes que han intervenido, y estos otros hechos importan una alteracin de ese estado. 3.- El del efecto jurdico perseguido con los hechos que se plantean, en relacin con la norma jurdica que debe aplicarse: Segn este, debe considerarse no slo la situacin procesal de las partes y el hecho aislado objeto de la prueba, sino que el efecto jurdico que se persigue con el hecho en relacin con la norma jurdica que deber aplicarse. Se debe examinar

entonces la posicin substancial de cada parte, en cuanto a qu resultado jurdico pretende y cual ser el presupuesto de la norma que se aplicar. La regla aqu es que cada parte debe probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que sea su posicin procesal. Ser el juez quien determine cul es la norma aplicable, sin limitarse a la (o las) que las partes hayan invocado. Situacin en el Derecho chileno: El art. 1.698 regula, en materia de obligaciones, la carga de la prueba. Sin perjuicio de lo anterior, hay consenso en el sentido de que la norma es de aplicacin general, no restringindose a la prueba de las obligaciones. La norma en cuestin sera una adopcin por parte del Cdigo, del criterio de la normalidad (quien alegue lo contrario a lo normal, debe probarlo). Es entonces, la naturaleza de las afirmaciones de las partes la que determina el peso de la prueba, y no su posicin procesal (es irrelevante que sea demandante o demandado). Otras cuestiones respecto al peso de la prueba: Debe considerarse aqu, que la distribucin de la carga de la prueba se determina principalmente en la fase inicial del debate (demanda y contestacin), pero ello no obsta a que en etapas posteriores (aparezcan nuevos hechos, por ejemplo) se produzcan alteraciones en la carga de la prueba. Es importante tambin, que la distribucin de la carga de la prueba se aplica al tiempo de decidir. Se plantea en la demanda y la contestacin la discusin fundamental, pero es en la sentencia cuando el juez determina a quin le corresponde la carga de la prueba, lo que obliga a las partes a asumir la carga de la prueba durante el litigio, aportando incluso ms pruebas que las que estimen convenientes de acuerdo a su carga, puesto que si creyendo que no les corresponda el peso de la prueba, guardaron pasividad en ese punto durante el litigio, averiguar lo contrario en la resolucin del juez, hace que sea demasiado tarde subsanar el problema. Esto implica que ambas partes puedan aportar las pruebas que deseen, aun cuando no les corresponda el peso de la prueba, ya que adquieren mayor seguridad de xito. En la prctica siempre se presentan pruebas en apoyo de las pretensiones, precisamente para apoyar las afirmaciones de las partes, y evitar el riesgo de que, invertido el peso de la prueba al que realmente se crea, se pierda la oportunidad de probar. Debe tenerse presente tambin, que una vez producida, la prueba se independiza de su aportante, queda como elemento de conviccin para el juzgador, y no se puede retirar posteriormente (por regla general). Alteraciones en el peso de la prueba: En doctrina se distinguen dos posibilidades: 1.- Los pactos o convenios sobre pruebas: ya sealado. 2.- Las presunciones legales: (no judiciales, ver art. 47) Se seala comnmente que las presunciones (simplemente legales) constituyen una alteracin a las reglas sobre el peso de la prueba. Esto es discutible, dado que sin perjuicio de que da por establecido un hecho partiendo de otros conocidos, relevando del peso de la prueba a quien favorece el establecimiento de dicho hecho- no necesariamente una presuncin simplemente legal alterar el peso de la prueba. Para determinar que es as, habr que cotejar el resultado de la

presuncin con lo que se impondra aplicando las normas generales sobre el peso de la prueba: si el resultado es distinto, habra alteracin, pero en caso contrario, no (la presuncin simplemente reafirmara el peso de la prueba), ver por ejemplo, art. 700. Por lo anterior, parece ms razonable afirmar que, desde el punto de vista del peso de la prueba, las presunciones simplemente legales son distribuciones o fijaciones legales del eso de la prueba, teniendo adems presente que la mayora de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones normales, por lo que se puede concluir que en realidad salvo casos excepcionales-, las presunciones no son alteraciones a las reglas del peso de la prueba, sino que confirmaciones de las mismas. El objeto de la prueba (o qu se prueba?): El principio fundamental aqu, es que lo que se prueba son los hechos (incluyndose aqu a los actos jurdicos), no el Derecho (que lo conoce el juez, y tambin las partes [art. 8]). Lo anterior, respecto al Derecho, requiere ciertas precisiones: No requieren prueba la existencia y contenido de los textos legales (incluyendo aqu tanto a las leyes propiamente tales, como a otros instrumentos: Constitucin, decretos supremos, etc.); No requiere prueba tampoco, la determinacin del sentido y alcance de los textos legales (interpretacin), puesto que es una funcin que realiza el juez; No requiere prueba la calificacin de las acciones, excepciones, o actos jurdicos, ya que tambin es una cuestin de Derecho; y Tampoco requiere prueba la atribucin o derivacin de efectos jurdicos.

Excepciones (aparentes) al principio de que el Derecho no se prueba: Si se considera al Derecho en su sentido legal, nacional y vigente, el principio no tiene excepciones, pero si se lo extiende, hay situaciones en que requiere de prueba: a. El Derecho histrico requiere prueba: esto siempre que se utilice como argumento o elemento interpretativo de normas vigentes. Si se utiliza como fundamento de la pretensin (por ejemplo, cuando por aplicacin de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, es aplicable a un caso concreto una norma derogada), no requerira de prueba. Se discute la necesidad de probar el Derecho extranjero: (se debe atender que es el extranjero, no el internacional, que puede ser Derecho vigente en la medida que se haya celebrado y ratificado el Tratado internacional respectivo) Hay ocasiones en las que el juez debe aplicar el derecho de otro pas (as sucede, por ejemplo, en los arts. 16 inc. 2, 17, 955 y 1.027). En la legislacin chilena no hay una norma que

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solucione directamente el problema. Una posicin (doctrina mayoritaria) defiende que la proposicin de que el Derecho no se prueba, se limita al Derecho nacional, de modo que el extranjero es, a efectos probatorios, un hecho que requiere de prueba (que las partes, atendido el sistema dispositivo en el aporte de las pruebas, deben aportar). Y en el otro extremo, se ha afirmado que el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional, por lo que no requiere de prueba (el juez tendr el deber de investigar el Derecho extranjero a aplicar, pudiendo incluso utilizar su conocimiento privado). Sin perjuicio de lo anterior, se estima que el juez debe aplicar de oficio la ley extranjera: i. Si se trata del Derecho de un pas signatario del Cdigo Internacional Privado (Cdigo de Bustamante), ratificado por Chile. Si es as, la ley es nacional y corresponde aplicarla de oficio (arts 408 a 411. El texto del art. 408 es: Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que este Captulo se refiere). Relevante en este punto es el art. 411 CPC (Podr tambin orse el informe de peritos: N 2 Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.), que no sera contradictorio, ya que es facultativo y no obligatorio or a peritos; y ii. Cuando la ley chilena, apropindose de la extranjera, ordena aplicarla (se da como ejemplo el art. 17). En estos casos, el juez debera aplicar de oficio el Derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas necesarias para determinar su contenido. Y fuera de ellos, la solucin parece ser que requiere de prueba. Se debe tener presente que la jurisprudencia nacional establece que el recurso de casacin en el fondo no procede respecto de las cuestiones de derecho resueltas en conformidad a las leyes extranjeras que no estn incorporadas al ordenamiento jurdico nacional (con lo que se las equipara a simples cuestiones de hecho). La costumbre: (Recordar que la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella (costumbre segn la ley), art. 2, ver por ejemplo arts. 1.546; 1.940; 1.944; 1.986; 2.117). Cuando la costumbre tiene fuerza de ley por mandato expreso del legislador, aunque es tan norma jurdica como la ley misma, requiere de prueba, necesita ser alegada como un hecho. Esto porque en esencia, se trata de un conjunto de hechos, y porque al contrario de lo que sucede con la ley, ninguna autoridad pblica certifica su existencia (no hay certeza oficial sobre su contenido). En materia civil, su existencia puede ser demostrada por cualquier medio idneo. En materia comercial (donde se admite la costumbre segn la ley, fuera de la ley, y como elemento interpretativo, ver arts. 4, 5 y 6 del Cdigo de Comercio), la prueba es ms rigurosa (ya que se aplica con mayor frecuencia), pudiendo acreditarse por cualquiera de las dos formas que seala el art. 5 del Cdigo de Comercio.

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Las mximas de la experiencia: Son reglas o proposiciones de diverso origen, que se aceptan como sntesis de verdades por la generalidad de las personas, o por sectores determinados. Emanan de la vida diaria, de las ciencias, del saber comn, etc (por ejemplo, el agua hierve a 100 C). Se discute en doctrina si requieren o no ser probadas. Los hechos que la ley presume de Derecho, quedan excluidos de prueba: Esto siempre y cuando se hayan acreditado los antecedentes o circunstancias que sirven de base a la presuncin, los que deben probarse como cualquier otro hecho (ver art. 47 inc. final). No es necesario probar los hechos notorios: Son notorios los hechos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos, de cultura media, en el tiempo y lugar en que se pronuncia la sentencia (por ejemplo, una noticia cientfica trascendente, la ubicacin de un importante edificio pblico en una ciudad, la muerte de un ciudadano histrico, etc. [hay quienes ubican aqu tambin a las mximas de la experiencia]). Se entiende que no se exige prueba (pero s que sean alegados, obviamente) de los hechos notorios porque por su misma naturaleza, son tan evidentes e indiscutibles que cualquier demostracin no variara el grado de conviccin que el juez debe tener acerca de ellos (el art. 89 CPC los contempla a propsito de los incidentes, extendindose por la doctrina su aplicacin, a toda clase de procedimientos). Los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de prueba: Es posible que el juez conozca ciertos hechos, como cualquier persona normal, pero debe abstenerse de aplicar este conocimiento al resolver los asuntos de que conozca, debiendo estarse a las pruebas aportadas en el proceso. La cuestin de los hechos negativos: En estricto rigor, la expresin hecho negativo es contradictoria. En realidad se trata simplemente de una negacin (algo no ocurri). Respecto a las negativas, se pueden distinguir: a. Negativa de Derecho: se niega la concurrencia de un requisito legal; b. Negativa de cualidad: se niega una caracterstica de una persona o cosa;

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c. Negativa de hecho: se niega la existencia o sustancia de un hecho material. Esta negativa puede ser definida (se le agregan precisiones de tiempo y lugar, por ejemplo, se niega que tal da y hora X estaba en Concepcin), o indefinida (no se le agregan circunstancias, por ejemplo, se niega que X haya estado alguna vez en Concepcin). En base a lo anterior, todas las negativas pueden probarse mediante la prueba del hecho que es su opuesto (el hecho positivo contrario, en la negativa de hecho determinada, por ejemplo, se debe probar que X ese da y hora estaba en realidad en Chilln), con la sola excepcin de la negativa de hecho indefinida (no hay un hecho positivo contrario al que recurrir). Relacionando esto con el problema del peso de la prueba, debe tenerse presente que quien alega una negativa, deber o no probarla, segn las normas ya vistas sobre el peso de la prueba, siguiendo la regla general. Esto salvo en el caso de una negativa de hecho indefinida: en este caso, por no ser posible la prueba, quedar relevada de ella quien la alegue, y ser la parte contraria quien deber probar la afirmacin que destruira la negativa (por ejemplo, si alguien alega que nunca ha estado en la ciudad de Santiago, la otra parte deber acreditar que s ha estado). Conclusin: En materia contenciosa, lo que debe probarse esencialmente son los hechos, especficamente los invocados por las partes y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurdicas que fundan las peticiones (acciones y excepciones) que se formulan al juez. En este orden, por ejemplo, si alguien demanda a otro solicitando la restitucin de una suma de dinero que le ha prestado, fundado en el art. X CC, deber probar el hecho que ha invocado y que es supuesto para la aplicacin de dicha regla: el contrato de mutuo. Debe tenerse presente aqu, que el art. 318 CPC dispone que, concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, el juez debe recibir la causa a prueba, fijando en esa resolucin los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos que se debern probar en la causa. Se entiende que esta resolucin no necesariamente limita la prueba a hechos que renan dichos caracteres, dado que el alcance de la norma es exclusivamente procesal. Es una orden al tribunal consistente en que, finalizado el perodo de discusin, si observa hechos que renen esas caractersticas, debe configurar la etapa procesal llamada prueba. En consecuencia, si no hay hechos de esa naturaleza, no se llevar a cabo la etapa de la prueba en ese litigio, pero esto no implica necesariamente que no haya pruebas (en general, salvo la prueba testimonial, que debe rendirse dentro de esa etapa, los medios probatorios pueden utilizarse en otras etapas del juicio). El art. 318 CPC no altera lo que se debe probar, solo instruye al juez en qu casos debe recibir la causa a prueba, dar lugar a la etapa procesal denominada prueba.

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La valoracin de la prueba: La valoracin de la prueba es la determinacin del poder de conviccin que tienen los medios de prueba, para el establecimiento de los hechos. Sin perjuicio de que es el legislador el que puede fijar, en abstracto, el valor de los medios de prueba, en concreto es el juez quien realiza la valoracin al decidir un caso concreto, aplicando la tarifa abstracta que tienen los medios utilizados, a los hechos propios del asunto a resolver. Debe tenerse presente aqu tambin, que es una funcin intelectual. Clasificacin de la funcin de la valoracin de la prueba: 1.- Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin puede ser de tasacin legal o judicial (ya sealado esto a propsito de los sistemas probatorios). Es importante entender, que an en el sistema de valoracin legal, siempre est presente la actividad del juez en la aplicacin de la tarifa abstracta al caso concreto; y que en el caso contrario, si la tasacin es judicial, siempre deber el juez someterse a una limitacin legal: la de no valorar arbitrariamente. Es por esto que es ms preciso hablar de dos preponderancias (legal o judicial), que de atribuciones absolutas. 2.- Segn el resultado, la valoracin puede concluir en la existencia de prueba plena o semiplena (ver clasificacin de las pruebas). 3.- Segn el objeto de la valoracin, puede ser individual o comparativa. La individual supone determinar el valor de conviccin de cada medio de prueba, independientemente considerado. La comparativa, por otra parte, importa determinar el valor de conviccin que tiene el conjunto de pruebas aportadas. Situacin en el Derecho chileno: En nuestro Derecho, la valoracin es efectuada en parte por el legislador, y en parte es entregada al tribunal. El legislador ha fijado el valor probatorio a ciertos medios, adoptndose en esos casos la tasacin legal (o tarifa legal), pero al mismo tiempo ha entregado la valoracin de otros medios al criterio del juez, sin olvidar adems que an en los que ha fijado previamente el valor probatorio, el juez igual tiene ciertas facultades en algunos aspectos, y que lo mismo ocurre en la valoracin comparativa. A lo anterior se debe sumar que en leyes especficas se ha entregado a menudo la facultad de valoracin al juez. Casos de valoracin legal (ejemplos): a. En la prueba instrumental los arts. 1.700, 1.702, 1.704, 1.705, y 1.706; b. En la confesin judicial sobre hecho personal los arts. 1.713 CC, y 399 y 402 CPC; c. En las presunciones legales y de derecho los arts. 47 y 1.712 CC, y 426 CPC;

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d. En la inspeccin personal del tribunal, el art. 408 CPC. (Debe recordarse que an en estos casos en que la valoracin est dispuesta por la ley, siempre hay un margen de apreciacin para el tribunal). Se contempla tambin, en diversas materias especficas, la valoracin entregada al juez, utilizndose frecuentemente la expresin el juez apreciar la prueba en conciencia, constituyndose un elemento de valoracin por persuasin racional (ver sistemas probatorios), que excluye arbitrariedades. En estos casos, lgicamente, se excluye la valoracin legal (por ejemplo, puede suceder que en una normativa especial, se permita al juez valorar en conciencia todos los medios de prueba, incluyendo los que normalmente tienen tarifa legal). Casos en los que se aprecia la prueba en conciencia (ejemplos): a. El informe de peritos (art. 425 CPC); b. Las presunciones, en ciertas circunstancias (art. 426 CPC); c. En la valoracin comparativa de los medios de prueba, en casos de contradiccin y ausencia de norma que resuelva el conflicto (art. 428 CPC); d. En los actos judiciales no contenciosos (art. 819 CPC). En nuestra legislacin hay valoracin legal y comparativa: Individual: El legislador valora individualmente un medio de prueba, utilizando los conceptos de plena prueba, o prueba semiplena (ver clasificacin de las pruebas). Ejemplos de esta valoracin se vern al analizar la prueba en especfico. Comparativa: (Ver clasificacin de la valoracin de la prueba). La ley da reglas de valoracin comparativa cuando hay pruebas contradictorias: a. Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, prevalece la plena; b. Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, el mecanismo es el siguiente: Si hay ley que resuelva el conflicto, debe estarse a ella (ver, por ejemplo, art. 402 CPC: la confesin judicial de hechos personales no admite prueba en contrario). Si no hay ley que resuelva el conflicto, la solucin queda entregada al tribunal, el que debe preferir el que crea ms conforme con la verdad (art. 428 CPC) Por ltimo, debe tenerse tambin presente aqu, que el juez debe valorar toda la prueba rendida, exceptundose slo de valorar aquella que sea absolutamente irrelevante a la controversia planteada.

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Breve advertencia sobre la apreciacin de la prueba: Es importante destacar que los tribunales del fondo aprecian soberanamente la prueba, y que la Corte Suprema solamente puede controlar el cumplimiento de las leyes reguladoras de la prueba (normas sustantivas sobre prueba). En este orden, se ha entendido que hay infraccin de las leyes reguladoras de la prueba, cuando los tribunales invierten el peso de la prueba, cuando aceptan un medio de prueba que la ley rechaza, desestiman alguno que la ley autoriza, o alteran el valor probatorio de los distintos medios o elementos de conviccin producidos en el juicio.

II.- Aspectos especiales sobre prueba: Los medios de prueba. Los distintos medios de prueba que la ley seala son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Instrumentos pblicos y privados; Testigos; Presunciones; Confesin de parte; Inspeccin personal del juez Informe de peritos

Los anteriores, con la excepcin del informe de peritos, se encuentran establecidos en el art. 1.698 CC. El informe de peritos fue agregado por el art. 341 CPC. Debe tenerse presente adems, que el art. 1.698 contempla el juramento deferido, que estaba regulado en el CPC. La Ley 7.760 (1944) derog las normas del CPC que lo regulaban, por lo que su mencin en el CC se entiende derogada tcitamente.

1.- La prueba documental en general y el instrumento pblico en particular. Documentos e instrumentos: Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la forma establecida por las leyes. En doctrina se entiende por documento toda cosa idnea para representar un hecho o la imagen de una persona o de un objeto, en forma de permitir tomar conocimiento de lo representado a travs del tiempo (en este orden, son documentos las escrituras pblicas y privadas, certificados, facturas, cartas, las reproducciones mecnicas como las fotografas o videos, etc.). El legislador en el CC se ha referido solamente a los instrumentos, que son los documentos que consignan un hecho por escrito. Debe tenerse presente en este punto, que ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento, mientras que ste es slo su prueba escrita (sin perjuicio de que cotidianamente, se emplea la palabra ttulo para referirse al instrumento).

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Clasificacin de los instrumentos: a. Atendiendo a su origen: Se distingue el instrumento pblico o autntico, que es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1.699), del instrumento privado, que es el otorgado por cualquier persona, y que no es autorizado por un funcionario pblico competente (en otras palabras, todos los dems, que no son instrumentos pblicos). La principal diferencia entre ambas clases de instrumentos radica en la intervencin del funcionario pblico competente. b. Segn la razn por la cual se exigen: Los instrumentos pueden ser de probacin o de solemnidad. Los instrumentos exigidos por va de solemnidad constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta, y su omisin produce la nulidad absoluta del acto a que se refieren. Los exigidos por va de prueba son los que se limitan a suministrar los datos sobre un hecho o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual su omisin no afecta su existencia (no forman parte del acto como requisito constitutivo).

Los Instrumentos Pblicos Segn el art. 1.699, instrumento pblico o autntico, que es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Se debe anotar que para el legislador el trmino autntico sera sinnimo a pblico, observando algunos que son cosas distintas, pues pblico es el que ha sido autorizado por persona en quien reside autoridad pblica, y autntico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona que en l se expresa. Se pueden identificar diversas especies de instrumentos pblicos: escrituras pblicas, sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la Repblica, etc. Respecto a los originales y las copias: Una copia es el documento que reproduce el contenido de otro (el original). Tanto el original del instrumento pblico como la copia dada u obtenida conforme a los requisitos legales, son instrumentos pblicos (ver art. 342 CPC). Requisitos del Instrumento pblico: Del concepto que da el art. 1.699, se desprende que los requisitos que debe reunir el instrumento pblico son los siguientes: 1) Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal. Su fuerza probatoria deriva precisamente de la confianza o fe pblica que inspira la persona investida de la facultad de autorizar instrumentos pblicos (se advierte que la persona debe estar en ejercicio de su cargo, si es

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inhbil para el mismo, recordar lo sealado a propsito del error comn). 2) El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la materia y en cuanto al territorio). 3) El instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley seala, las cuales varan, en cada caso. Efectos de la falta de instrumento pblico en los actos en que es exigido como solemnidad: Ya se trat este punto a propsito de las formalidades. Cuando se omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o contrato no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse lo que no existe (o es intil la prueba de lo que es absolutamente nulo). El art. 1.701 inc. 1 es clarsimo en este punto, debiendo tenerse presente tambin que segn el art. 1.713 ni siquiera la confesin judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento pblico, si ste se omite. Conversin del instrumento pblico en privado: Tambin se mencion esta posibilidad anteriormente. Si el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad, y es defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de instrumento privado siempre y cuando est firmado por las partes (art. 1.701 inc. 2). La escritura pblica La escritura pblica es una especie de instrumento pblico. Se la define como el instrumento pblico o autntico autorizado con las solemnidades legales por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico (art. 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales [COT], y art. 1.699 CC). Requisitos: Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe cumplir los siguientes requisitos: 1.- Debe ser autorizada por notario competente: Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna para la cual fue designado, y que est en ejercicio de sus funciones. El artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que no se considera pblica o autntica la escritura autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal. Se debe tener presente que los cnsules en ejercicio son ministros de fe pblica respecto de los actos notariales que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o extranjeros, para tener efectos en Chile, de forma que los cnsules chilenos se

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encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o extranjeros para tener efectos en Chile (siempre, obviamente, en ejercicio de sus funciones). 2.- Debe incorporarse en un registro pblico o protocolo: El protocolo es la ordenada serie de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza o custodia con ciertas formalidades. El COT determina minuciosamente como debe formase y llevarse el protocolo (ver art. 429 COT). Seala en primer lugar que todo notario debe llevar un protocolo, que se forma insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio, que es un libro breve o prontuario en que se anotan las escrituras pblicas y los documentos protocolizados, asignndose un nmero a cada uno de esos instrumentos, por riguroso orden de presentacin (cada escritura tiene un nmero de repertorio distinto). Los protocolos deben ser empastados al menos cada dos meses, no pudiendo formarse un libro con ms de 500 fojas (incluidos los documentos protocolizados, que se agregan siempre al final, a continuacin de las escrituras, en el mismo orden del repertorio). Cada foja del protocolo se numera en su parte superior con nmeros y letras, y lleva adems un ndice de las escrituras y documentos protocolizados que contiene. En el ndice se debe sealar el nombre de los otorgantes (sea persona natural o jurdica). Cada protocolo se inicia con un certificado del notario en que expresa la fecha en que lo comienza, enunciacin del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia. Transcurridos 2 meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario debe certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. La escritura pblica misma se escribe en el protocolo, lleva la autorizacin notarial y la firma de las partes y testigos. Esta es la que se llama escritura matriz (en estricto rigor, el original). Lo que se entrega a las partes es una copia de la matriz, no la matriz misma, ya que esta forma parte del protocolo, que est siempre en poder del notario. Las copias que se entregan a las partes son documentos en que consta la transcripcin fiel de la escritura matriz, extendidas con arreglo a la ley. No se considera pblica o autntica, la escritura que no est incorporada en el protocolo, o est en protocolo que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente (art. 426 COT). Es por este motivo no son escrituras pblicas los documentos protocolizados, ya que son agregados al final del registro (a peticin de interesado), no incorporados, ni los instrumentos privados firmados ante notario. Respecto al repertorio, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 430 COT: En el libro de repertorio se dar a cada escritura pblica un nmero por riguroso orden de presentacin, dejndose constancia de: a. La fecha en que se efecta la anotacin. b. Las partes que la otorgan (si son ms de dos, se indicarn nicamente los dos primeros comparecientes, seguido de la expresin y otros) c. El nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominacin del acto o contrato.

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No obstante, la falta de estas anotaciones no afecta la validez de la escritura pblica otorgada, sin perjuicio de la responsabilidad del notario. El libro repertorio debe cerrarse diariamente, indicndose el nmero de la ltima anotacin, la fecha y la firma del notario. Todo esto tiene por objeto evitar que se puedan antedatar escrituras. 3.- Debe otorgarse con las solemnidades legales: a. Debe escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. No obstante, podrn emplearse palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como trmino de una determinada ciencia o arte. (art. 404 COT). Se debe tener en cuenta que se tendrn por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaturas u otra alteracin en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban (art. 411 COT); La escritura debe otorgarse ante un notario y puede extenderse manuscrita, mecanografiada o en otra forma que las leyes especiales autoricen. Debern indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualizacin del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin, domicilio y cdula de identidad, salvo en el caso de los extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrn acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificacin con que se les permiti el ingreso al pas (art. 405 COT); La escritura debe ser firmada por las partes y el notario que la autoriza. Este ltimo debe rubricar y sellar todas las fojas de la escritura. Si un compareciente no sabe o no puede firmar, debe hacerlo a su ruego uno de los otorgantes que no tenga inters contrario segn el texto del documento, o un tercero, debiendo los que no firmen poner junto a la del que haya firmado a su ruego la impresin del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario debe dejar constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de hacerlo (arts. 406, 408, y 412 N 2 COT). Debe tenerse presente que carece de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento, si ste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes (art. 406 inc. 2 COT). Debe tenerse presente que no es requisito que la escritura haya sido leda en voz alta por el notario, pero si se debe cumplir con esta exigencia, si cualquiera de las partes lo solicita (art. 407 COT);

b.

c.

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d.

El notario debe autorizar la escritura. Esta autorizacin es la fe que la escritura da, en su ltima parte, del contenido de la misma, firmndola a continuacin. No hay sobre este punto, frmulas sacramentales (generalmente se utiliza la expresin doy fe).

Respecto a la sancin por omisin de alguno de estos requisitos, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 412 COT, y las normas generales al respecto. Debe tenerse presente aqu tambin, que hay ciertas clases de actos jurdicos que constando por escritura pblica, deben ser redactadas por un abogado (art. 413 COT). Momento en que se forma el consentimiento: En las escrituras pblicas la ltima solemnidad es la autorizacin del notario, y es desde ese momento cuando la escritura pblica est perfeccionada, ya que antes es slo un mero proyecto. En este orden, si ha sido firmada por todas las partes y se arrepienten antes que el notario la autorice, no hay consentimiento para e otorgamiento de la escritura. El notario no debe autorizarla, solamente limitarse a dejar constancia de la retractacin. Ahora, si entre la firma y la autorizacin es una sola parte la que se arrepiente, la situacin es distinta. Si es la nica que ha firmado el documento, vale el retiro de la firma y se entiende que no hay consentimiento para otorgar la escritura. En cambio, si ya la otra (u otras) parte ha firmado el documento, el retiro no tiene ningn valor, ya existe el consentimiento (ver art. 406 inc. 2), bastando para la perfeccin de la escritura slo la autorizacin notarial.

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