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EFEITOS DA DECLARAO DE INIDONEIDADE NO MBITO DE OUTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EM VIGOR Maral Justen Neto Advogado de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini 1. Introduo Trs recentes julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justia consolidaram uma relevante interpretao jurdica acerca dos efeitos das sanes administrativas no mbito das contrataes pblicas. De acordo com o entendimento do STJ, a declarao de inidoneidade somente opera efeitos para o futuro, impedindo o particular de participar de licitaes e celebrar contratos administrativos, mas mantendo inclumes os contratos porventura em andamento. 2. As sanes administrativas da Lei n. 8.666/93 As modalidades de sanes aplicveis nos casos de inexecuo de contratos administrativo podem ser divididas em duas categorias. H sanes internas ao contrato, ditas sanes contratuais (resciso - art. 78, advertncia - art. 87, inc. I, e multa - art. 87, inc. II) e sanes que produzem efeitos alm da relao contratual, ou sanes genricas (suspenso temporria - art. 87, inc. III e declarao de inidoneidade - art. 87, inc. IV). Em que pesem opinies doutrinrias de que o art. 87 infringe os princpios da legalidade e da tipicidade (v. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed., So Paulo: Dialtica, 2009, p. 849; MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador. 1 ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p. 136-137), a Administrao vem aplicando rotineiramente tanto a sano de suspenso temporria e quanto a de declarao de inidoneidade. Contudo, a ausncia de indicao precisa das hipteses de cabimento das penas e de seus efeitos tem gerado dificuldades para os administradores e insegurana para os contratados. Ainda h dvidas sobre as consequncias jurdicas advindas da imposio de tais penas. A extenso dos efeitos das sanes administrativas genricas vem sendo objeto de debate, ainda que sob outro ngulo. Discute-se mais frequentemente o mbito de aplicao da suspenso temporria e da declarao de inidoneidade: se restrito ao rgo que aplicou a pena ou extensvel a todos os rgos da Administrao Pblica, de todos os entes federativos. Apoiado em entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, Alexandre Wagner Nester concluiu, em artigo publicado no Informativo Eletrnico n. 25, que "tanto a declarao de inidoneidade quanto a suspenso do direito de licitar, uma vez aplicadas

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pelas respectivas autoridades competentes, abrangem a Administrao Pblica como um todo". As recentes decises do STJ suscitam outro aspecto da questo: uma vez admitindo-se que os efeitos abrangem todos os rgos da Administrao, como proceder com relao aos contratos administrativos em andamento? o caso de se promover a resciso dos contratos cuja parte foi declarada inidnea?[1] 3. As decises do STJ As trs decises ora examinadas (MS 13.041/DF, MS 13.101/DF e MS 13.964/DF) foram proferidas pela Primeira Seo do STJ em julgamentos realizados entre dezembro de 2007 e maio de 2009. O teor dos acrdos similar e pode ser sumariado na ementa a seguir reproduzida:

ADMINISTRATIVO - LICITAO - INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIO - ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANA. 1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Pblico, com base em fatos concretos. 2. Constitucionalidade da sano aplicada com respaldo na Lei de Licitaes, Lei 8.666/93 (arts. 87 e 88). 3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditrio e o princpio da proporcionalidade. 4. Inidoneidade que, como sano, s produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos j existentes e em andamento. 5. Segurana denegada. (MS 13.101/DF, 1 S., rel. p/ acrdo Min. ELIANA CALMON, j. 14.5.2008, DJ 9.12.2008, sem destaque no original)
Nos trs casos, o STJ examinou mandado de segurana impetrado por empresa declarada inidnea que se viu ameaada de ter outros contratos administrativos rescindidos por fora da sano. Uma primeira leitura poderia levar a crer que o STJ determinou que outros contratos administrativos no poderiam ser rescindidos em virtude da declarao de inidoneidade. Contudo, um exame mais acurado conduz a concluso diversa. 3.1 MS 13.041/DF O longo voto do Min. Relator JOS DELGADO trata da questo dos efeitos da declarao de inidoneidade muito rapidamente, fazendo apenas a seguinte referncia ao tema: "Deve, contudo, ser esclarecido que, em nenhum instante o ato administrativo impugnado propese a ter efeito ex tunc. Por silenciar a respeito, ele s atinge as relaes jurdicas futuras. Os j constitudos firmados s sero desconstitudos por decorrncia de outro ou outros atos especficos, obedecendo-se ao devido processo legal". Mais adiante, conclui que "a declarao de inidoneidade em questo s produzir efeitos ex nunc, isto , para o futuro". 3.2 MS 13.101/DF O julgamento deste mandado de segurana foi o que mais suscitou debates. Os Ministros divergiram sobre a concesso da segurana, mas concordaram quanto a "considerar legtima a declarao de inidoneidade com efeitos ex nunc, respeitados os contratos firmados anteriormente referida declarao" (voto da Ministra ELIANA CALMON). O Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI esclareceu que a Corte estava conferindo "espcie de

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interpretao conforme lei" para o fim de preservar os contratos em andamento. No mesmo sentido, o Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS observou que o que se pretendia era a "modulao dos efeitos" da deciso de impor sano de inidoneidade, uma vez que a resciso de contratos em andamento "pode ser nociva tambm para a Unio". 3.2.1. EDcl no MS 13.101/DF Ao julgar embargos de declarao opostos pela Unio em face do acrdo do mandado de segurana, a Min. ELIANA CALMON esclareceu que "enquanto vigorar a declarao de inidoneidade, fica a empresa impedida de participar de futuras licitaes [...], porm ficam mantidos os contratos que a embargada firmou com a Administrao Pblica", mas ressalvou o direito de Administrao instaurar processo administrativo para rescindir o contrato diante da constatao de inexecuo contratual. 3.3. MS 13.964/DF Por fim, no julgamento de outro mandado de segurana, o Min. Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI reiterou os precedentes da Primeira Seo, destacando que "o ato atacado no produziu, nem apto a produzir automaticamente, a resciso dos contratos administrativos em que a Impetrante figura como parte". 4. Contedo das sanes administrativas genricas Os incisos III e IV do art. 87 da Lei n. 8.666/93 estabelecem que o sancionado ficar impedido de licitar ou contratar com a Administrao. Uma possvel interpretao aos dispositivos seria a de que o particular estaria impedido unicamente de "celebrar contrato" com a Administrao. Em outras palavras, no poderia nem participar de licitao nem firmar instrumento contratual. Sob essa perspectiva, a sano no alcanaria outros contratos j em vigor. Ou seja, o particular no perderia as condies de permanecer executando contrato anteriormente celebrado. Porm, esta no parece ser a interpretao mais adequada em face de outros dispositivos da Lei n. 8666/93 e do ordenamento jurdico. Em primeiro lugar, a declarao de inidoneidade a afirmao, por parte da Administrao, de que o particular no rene condies de executar contrato administrativo. Ora, se no rene condies para celebrar contratos futuros tambm no as rene para seguir executando contrato em andamento. A no ser pela hiptese da reabilitao, as circunstncias que probem o particular de firmar um novo contrato so as mesmas que o impedem de continuar contratado. Alm disso, note-se que a ausncia de sancionamento um requisito de habilitao, ainda que no expressamente referido no art. 27 (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed., So Paulo: Dialtica, 2009, p. 385). O particular suspenso temporariamente ou declarado inidneo considerado inabilitado; no rene os elementos para garantir o cumprimento das obrigaes. Mais ainda, termos do art. 55, inc. XIII, o contratado tem a obrigao de manter, durante toda a execuo do contrato, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. Sob esse ngulo, a declarao de inidoneidade implicaria a perda de um requisito de habilitao e o consequente descumprimento de clusula contratual, configurando hiptese de resciso nos termos do art. 78, inc. I, da Lei n. 8.666/93. Em suma, os objetivos a serem alcanados com a imposio de sano com efeitos para alm da relao contratual so o de evitar uma contratao insatisfatria para a Administrao e punir de modo severo o infrator de modo a desestimular a prtica de atos similares (inexecuo total ou parcial do contrato). Apenas a segunda interpretao proposta parece atingir tais objetivos. 5. As consequncias da imposio de sano administrativa genrica no mbito dos contratos administrativos

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Diante do exposto, surgiriam trs alternativas em face da imposio de sano a particular que mantm outros contratos administrativos: a) rescindir, de maneira automtica, todos os contratos em vigor, tendo em vista a perda de requisito de habilitao (idoneidade); b) manter em vigor os contratos e considerar que os efeitos da sano somente se aplicam para futuras licitaes e contratos; c) proceder um exame sobre a convenincia da resciso dos contratos caso a caso, no mbito de processo administrativo conduzido pelo rgo contratante. O que o STJ pretendeu evitar em suas recentes decises precisamente esta primeira hiptese, de automtica resciso de todos os contratos em vigor. Por isso que o Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI esclareceu que "Ao consignar que o ato de declarao de inidoneidade s produz efeitos ex nunc, o que se afirma que ele inibe a empresa de 'licitar ou contratar com a Administrao Pblica' (Lei 8666/93, art. 87), ou seja, impede a sua participao em novas licitaes ou contrataes, sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a resciso de contratos administrativos j aperfeioados juridicamente e em curso de execuo, notadamente os celebrados perante outros rgos administrativos no vinculados autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federao (Estados, Distrito Federal e Municpios)" (MS 13.964/DF). Ou seja, no admissvel, segundo a jurisprudncia do STJ, que os outros contratos administrativos em que o particular sancionado figura como parte sejam rescindidos imediatamente aps a imposio de sano. A preocupao, expressamente manifestada nos votos dos Ministros, era a de simplesmente se interromperem contratos, causando prejuzos Administrao. o que se extrai do voto da Ministra ELIANA CALMON: "Verifica-se que o acolhimento do pleito da UNIO, qual seja, resciso imediata de todos os contratos pactuados entre a embargada e a Administrao Pblica em razo da declarao de inidoneidade, pode representar prejuzo maior ao errio e ao interesse pblico, j que se abrir o risco de incidir sobre contrato que esteja sendo devidamente cumprido pela contratada, contrariando, assim, o princpio da proporcionalidade, da eficincia e obrigando gasto de verba pblica com realizao de novo procedimento licitatrio" (EDcl no MS 13.101/DF). Acrescente-se ainda outro argumento no suscitado pelo STJ: o da necessidade de instaurao de procedimento administrativo para promover a resciso contratual. Nos termos do art. 78, par. nico, da Lei n. 8.666/93, deve-se assegurar o contraditrio e a ampla defesa e a deciso de resciso deve ser formalmente motivada. Isso significa que no possvel rescindir genericamente todos os contratos em vigor sem a instaurao do devido processo administrativo, com a abertura de oportunidade para o particular se manifestar especificamente sobre cada caso. Porm, o contedo das decises tm de ser lido com cautela. No possvel se afirmar que o STJ pretendeu prestigiar a segunda hiptese mencionada acima, a de impedir de modo absoluto que os efeitos da sano atinjam os contratos em vigor. Ainda que a meno condio da sano de produzir efeitos ex nunc induza a esta interpretao, necessrio esclarecer algumas questes. Primeiramente, extrair dos fatos que ensejaram a sano, caso configurem hiptese de resciso contratual, o efeito de extinguir o contrato firmado precedentemente no implica afirmar que a sano teria efeitos ex tunc. Assim o seria se o contrato fosse integralmente invalidado, com o desfazimento das prestaes executadas, e como consequncia imediata da aplicao da sano. Ao contrrio, os fatos determinantes da aplicao da sano seriam examinados em processo especfico, tendo por objeto a possvel resciso contratual e como parmetro de julgamento as hipteses legais de resciso. Vale dizer: se a sano no tem, em si, efeitos ex tunc, tambm no tem o efeito de impedir que os fatos que a determinaram configurem, tambm, hiptese de resciso do contrato. A causa da resciso no ser a aplicao da sano, mas a configurao de uma hiptese legal especfica de resciso do contrato anterior. Em segundo lugar, h que se considerar a regra do art. 55, inc. XIII, segundo a qual o contratado obrigado a manter as condies de habilitao durante a execuo do contrato. Nas referidas decises do STJ, este dispositivo foi analisado muito brevemente

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em sede de embargos de declarao no MS 13.101/DF. Citando lio do Professor JESS TORRES PEREIRA JNIOR, a Min. ELIANA CALMON destacou que o inc. XIII guarda estreita relao com os requisitos de qualificao tcnica, dando a entender que no se aplicaria aos demais requisitos de habilitao. Com o devido respeito, tal orientao no parece a mais apropriada. A uma porque o dispositivo se refere expressamente a todas as condies de habilitao e qualificao. A duas porque, em se adotando este entendimento, ser necessrio admitir a tese de impossibilidade de resciso contratual em caso de irregularidade fiscal ou de ausncia de qualificao econmico-financeira. Assim, pode-se supor que, em muitos casos, os fatos que determinam a aplicao de uma sano de declarao de inidoneidade ou de suspenso temporria possam implicar, tambm, a perda superveniente de condies de habilitao. Novamente, cabe destacar que esse no um efeito automtico da aplicao da sano, mas uma consequncia a ser verificada diante de seus pressupostos prprios. De todo modo, o contedo das decises do STJ leva concluso de que a Corte pretendeu prestigiar a hiptese terceira, ou seja deixar para que cada rgo contratante instaure processo administrativo para apurar a convenincia ou necessidade de rescindir o contrato em questo. Nesse sentido, o Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI ressaltou que "a ausncia do noticiado efeito rescisrio automtico no compromete nem restringe a faculdade que tm as entidades da Administrao Pblica de, no mbito da sua esfera autnoma de atuao, promover medidas administrativas especficas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93" (MS 13.964/DF). Portanto, caber a cada rgo detentor de contrato com o particular sancionado a instaurao de processo administrativo para apurar se existem motivos aptos a rescindir o contrato. Nesse caso, devero ser apurados em processo regular os fatos que motivaram a aplicao de sano (desde que tambm pertinentes ao contrato em questo. Isso deriva da circunstncia de que o processo administrativo diretamente vinculado ao objeto determinado por seu ato inicial, de modo que o cabimento da resciso contratual deve ser apurado em processo prprio ainda que a sano tenha sido aplicada pelo prprio rgo contratante. Vale ressaltar, contudo, que a mera constatao da sano no impe a obrigatoriedade de rescindir o contrato nem autoriza, por si s, a resciso. preciso levar em considerao outros fatores, tomando em vista o princpio da proporcionalidade e o atendimento dos interesses fundamentais. Em ltima anlise, a Administrao "dever evidenciar no apenas a concretizao de uma das hipteses do art. 78. fundamental apontar o vinculo entre essa conduta e a leso aos direitos fundamentais. Quando o inadimplemento for irrelevante ou secundrio e no envolver a satisfao de deveres fundamentais [a Administrao] no poder decretar a resciso" (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed., So Paulo: Dialtica, 2009, p. 801). 6. Concluso A imposio de sano de declarao de inidoneidade ou da suspenso temporria de contratar retira do particular o direito de contratar com a Administrao Pblica. As recentes decises do STJ iniciam a construo de jurisprudncia no sentido de afastar o efeito imediato de tal sano promover a automtica e imediata resciso de outros contratos administrativos em vigor em que figura como parte o particular sancionado. Contudo, tais manifestaes jurisprudenciais no afastam a possibilidade de resciso de contrato pretrito fundada nos mesmos fatos que determinaram o sancionamento, desde que promovida no mbito de processo administrativo prprio e que os fatos em questo sejam pertinentes ao contrato pretrito e configurem hiptese legal de resciso, levandose em conta todos os fatores relevantes de cada caso concreto. Por fim, preciso salientar que as sanes de suspenso temporria e declarao inidoneidade so gravssimas. Somente podem ser aplicadas tendo em vista a prtica de atos extremamente censurveis. Para outras hipteses de infrao, a Administrao

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dispe de outras espcies de sanes (advertncia, multa e resciso). A aplicao das sanes previstas nos incs. III e IV do art. 87 no pode ser banalizada, sob pena de se produzirem efeitos indesejados. Informao bibliogrfica do texto: JUSTEN NETO, Maral. Efeitos da declarao de inidoneidade no mbito de outros contratos administrativos em vigor. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n. 32, out./2009, disponvel em http://www.justen.com.br//informativo.php? informativo=32&artigo=38, acesso em 13/12/2011.

[1] Em que pese o fato de os julgados do STJ versarem especificamente sobre a hiptese de declarao de inidoneidade, entende-se que seus fundamentos se aplicam igualmente suspenso temporria, eis que para os fins de extenso de seus efeitos no h qualquer distino entre essas modalidades sancionatrias.

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