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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO VI

DENUNCIA CALUMNIOSA

Art. 402.- El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula-pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea efectuada por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico encargado de la prevencin del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por trfico ilcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

La comisin de un hecho punible genera una alarma generalizada en la poblacin, que se ve conmocionada, como el sujeto infractor, lesiona o pone en peligro, los bienes jurdicos fundamentales, tanto del individuo como de la sociedad; a tal efecto, aparece la necesidad de perseguir y sancionar el hecho criminoso, como una obligacin del poder penal del Estado, que se encarga y atribuye a determinados rganos estatales, segn el principio de separacin de poderes. Siendo as, constituye un deber primordial del Estado, ejercer la actividad persecutoria, ante todos aquellos que se le atribuye la comisin de un injusto penal; deber que asume el Ministerio Pblico, como titular en el ejercicio de la accin penal. En el Proceso Penal, entonces, se persigue un inters social, por lo que la persecucin no est sometida a la voluntad de la vctima, a la interposicin de su denuncia, pues el Fiscal tiene el deber indeclinable e irrenunciable de realizar actos investigativos ni bien toma contacto de la noticia criminal, por lo que la denuncia, es slo una de las vas que cuenta el persecutor pblico para emprender los primeros actos de investigacin254. El Derecho penal, como es sabido, forma parte del Derecho pblico, en cuanto a la prevencin y sancin de aquellos comportamientos que lesionan las normas contenidas en el texto punitivo; de ello, resulta que todos los ciudadanos, se encuentran comprometidos con el deber de coadyuvar la promocin de la accin penal; en el entendido, que ni bien toman conocimiento de un delito, -sea de forma circunstancial (como testigos) o siendo vctimas de la conducta criminal-, han de denunciar el hecho ante las agencias estatales predispuestas. De los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, dimana el principio de realizacin de la justicia, de fijar la responsabilidad penal que corresponda, en cuanto imputacin jurdico penal que recae sobre un individuo, como autor y/o

254 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, T. II, cit., ps. 233-234.

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partcipe de la comisin de un delito; para ello, se requiere previamente, que se active la persecucin penal, incidiendo en un plano investigativo, que significa el recojo, acopio y adquisicin de las evidencias relacionadas con la perpetracin de un hecho punible. Dicha actuacin no puede tomar lugar, si previamente, la noticia criminis, no llega a odos de los rganos de persecucin penal (Ministerio Pblico y PNP); no siempre, pues, la polica o el Fiscal, tomaran conocimiento directo de la comisin de un delito, sea por flagrancia o por la informacin que propalan los medios de comunicacin social. No en pocos casos, son los propios ciudadanos, que se encargan de proporcionar dicha informacin a las agencias de persecucin penal, cuando interponen la denuncia respectiva, sobre todo, cuando son vistas como vctimas (ofendido), de la conducta -penalmente prohibida-, instando la realizacin de las primeras diligencias investigativas, encaminadas a construir la hiptesis de incriminacin y, as el Fiscal formalizar la denuncia respectiva ante el rgano jurisdiccional competente u de formalizar la IP, en trminos del nuevo CPP La denuncia ser toda aquella declaracin que pone en conocimiento la vctima o un tercero al representante del Ministerio Pblico, acerca de la presunta comisin de un hecho punible, a la cual adjunta una serie de medios probatorios, que inciden de forma directa e inmediata en la iniciacin de una serie de actos de investigacin, que tienden a esclarecer el hecho, en el sentido, de poder advertir o no la presencia de indicios suficientes de criminalidad, de que el relato tctico que se presenta, cuenta con los elementos que en apariencia hacen ver como una conducta delictiva255. La jurisdiccin se diversifica y especializa en diversas reas de la juridicidad; entre aqullas, ocupa un especial protagonismo la va criminal, como aquella rea judicial, donde se tramitan aquellas causas, que vienen revestidas de una particular caracterstica: -de manifestar un contenido tpicamente delictivo, es decir, aquellos comportamientos humanos, susceptibles de ser encajados en los contornos normativos de los tipos penales comprendidos en la Parte Especial del CP, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos. Dicho lo anterior, aparece el principio de reserva procesal penal, en cuanto la exclusividad del fuero penal, para ventilar nicamente, aquellos hechos que revelan una sospecha vehemente de criminalidad, en cuanto reconocimiento del fomus comissi delictr, el procedimiento penal no esta confeccionado para tramitar aquellos conflictos que manifiestan meras desavenencias contractuales, incumplimiento jurdico-obligaciones o para dilucidar nulidades de actos jurdicos, para ello estn las otras vas jurisdiccionales. Resulta todo un despropsito, que la Justicia Penal, se atiborre de causas, que no revelan un contenido punitivo; el principio de legalidad (material y procesal), exige que slo sean perseguidos los comportamientos, que tiendan a mostrar los elementos privativos de la teora del delito, v.gr., tipicidad y antijuridicidad; y, si

255 As, MESTRE DELGADO, E.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 616.

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alguno de stos, no se advierte de las primeras indagaciones (preliminares), lo que procede es el archivo de la investigacin y no la promocin de la accin penal. Precisamente, la sobre carga procesal que aqueja la administracin de justicia penal, es el cmulo de procesos, por hechos que no merecen ser ventilados en esta va, por no detentar los elementos sustanciales de delictuosidad. Conforme lo anotado, aparece la exigencia, de quien denuncie un hecho supuestamente punible-, haya de aparejar a su denuncia, evidencias, indicios y otros elementos de cognicin pertinentes, que permitan inferir una sospecha de criminalidad; ello sin defecto, de la obligacin de la fiscala, de indagar los hechos, buscando el recojo de evidencias, que le permitan obtener una informacin lo suficientemente solvente, para decidir la situacin jurdica de los sospechoso. Se tiene tambin, que los ciudadanos, que buscan el amparo judicial, denunciando el hecho punible como vctimas, han de actuar en sujecin a los principios gua de la funcin jurisdiccional, de actuar de buena fe, en correspondencia con el principio de veracidad; de alegar aseveraciones tcticas que tengan un correlato con la realidad de las cosas, de presentar evidencias verdaderas y testigos -objetivamente imparciales-256. Ningn ciudadano, puede pretender, activar toda la maquinaria persecutoria estatal, para satisfacer un nimo de venganza, de vindicta privada, hacia otro ciudadano257; Presentando todo un bagaje de falsas evidencias, de testigos comprados y otras conductas fraudulentas, que significan una burla para la administracin de justicia, comportamientos no tolerables en un Estado Constitucional de Derecho. Conforme a la descripcin mencionada, se justifica la intervencin del Derecho penal, cuando cualquier ciudadano, hace uso de la denominada Denuncia Calumniosa, es decir, en trminos normativos del artculo 402 del CP, cuando el agente denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para un proceso penal. Supone una grave ofensa a los principios que guan la actuacin de la administracin de justicia, la denuncia de un hecho, que se sabe a ciencia cierta, que no se ha cometido; no estamos hablando ac, del negligente, de quien si informarse bien, denuncia una conducta, que no tiene contenido penal, pues no se asesora de un Abogado; tampoco, de quien tiene una ligera sospecha, se deja llevar por slo rumores de los dems, y denuncia una hecho, que no cuenta con revestimiento punitivo. En la presente hiptesis delictiva, estamos ante un individuo, que sabe perfectamente, que el delito no se ha cometido, o que sindica a una persona como autor, no obstante conoce que fue otra la que cometi el hecho punible o, ante aquel temerario individuo, que confecciona indicios y evidencias, para que puedan ser empleados para la persecucin penal de un determinado ciudadano. La razn de ser de este delito se sustenta en que la justicia en el Estado social de Derecho proclamado en el Carta Poltica est construida sobre el principio

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de buena fe y los deberes de las personas, lo que deriva en la obligacin de actuar ante la administracin de justicia en forma veraz, para que esta pueda ser impartida de manera justa y eficaz256. Vemos, que la Denuncia calumniosa, es directa, cuando se denuncia falsamente la comisin de un hecho punible y indirecta, cuando se refiere a la simulacin de pruebas e indicios. 2. BIEN JURDICO

Si seguimos en estricto, la rotulacin empleada en esta capitulacin de la codificacin, diramos que el objeto de tutela, es la correcta Administracin de Justicia, mas con ello, no decimos todo, pues la perpetracin del delito de Denuncia Calumniosa, imbrica en sus efectos perjudiciales, otros intereses jurdicos. De ah, que tengamos que definir con precisin, si es que estamos frente a un delito pluriofensivo, a partir de los derechos fundamentales que entran en juego, cuando sobre un individuo se formula una denuncia mendaz. Lo dicho resulta importante, al haber aseverado -lneas atrs-, que no resulta posible identificar un bien jurdico homogneo, en todas las figuras delictivas que se comprenden en la capitulacin; siendo que cada figura en particular, presenta sus propias aristas, que le otorgan una singular materialidad tpica. Es de verse, que la formulacin de una denuncia penal, puede propiciar una serie de consecuencias sobre la persona del sindicado (sospechoso); primero, la realizacin de una serie de actos de investigacin, que en algunos casos, supone la limitacin, afectacin u restriccin de derechos fundamentales, v.gr., interceptacin telefnica, incautacin de documentos, allanamiento domiciliario, etc. y otras medidas de coercin, de naturaleza real, como el embargo preventivo y el secuestro, incidiendo en una merma en los derechos reales esenciales de los bienes (patrimonio)257; a su vez, se hace pblica la denuncia ante los medios de comunicacin, apareciendo en los titulares de la prensa, el nombre del denunciado como presunto culpable de la comisin del delito, no olvidemos que para los medios, el principio de presuncin de inocencia no tiene ningn valor informativo. Por consiguiente, se pone en tela de juicio, la honorabilidad y prestigio del denunciado, con el menoscabo que ello significa, en sus diversas relaciones con el resto de la sociedad. A la par surge la desconfianza, el recelo, hacia su persona, en evidente desmedro de su cotidiano proceder; el honor, la intimidad y su prestigio, son intereses jurdicos, que pueden verse afectados ante una Denuncia calumniosa, que slo pueden ser tolerados, ante la presencia de verdaderos indicios de criminalidad. Y, lo que es ms grave, es la posible prdida de libertad ambulatoria del sujeto pasivo, sea en el decurso de las investigaciones preliminares, va una detencin preliminar judicial o, en el marco del Proceso Penal, a travs del dictado de una
256 BARRETO ARDILA, H.; Delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia, cit., p. 15.

257 Medidas que inclusive podran afectar a personas (naturales o jurdicas), que no son objeto de imputacin delictiva, en cuanto a la figura del tercero civil responsable

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prisin preventiva; estamos hablando de una lesin de intensa magnitud, en cuanto afectacin a un bien jurdico de alta trascendencia constitucional. Debe agregarse que la imputacin delictiva -que recae sobre el sujeto pasivo de la accin-, le exige a aqul, la necesidad de acoger y presentar evidencias, tendientes a refutar y/o contradecir, las aseveraciones fcticas, que recogi como valederas el persecutor pblico, de la denuncia del supuesto agraviado (autor del delito de Denuncia calumniosa), por ms que se diga que en un modelo mixto o acusatorio, la carga de la prueba recae sobre el rgano de persecucin penal; para lo cual ha de contratar un abogado, si es que pretende, demostrar la debilidad de la hiptesis de incriminacin y, as poder solicitar la revocacin de la prisin preventiva u otra medida restrictiva de derechos fundamentales. La dinmica de la comisin del delito demuestra que se produce un ataque directo e inmediato a la Administracin de justicia que se cristaliza en la adopcin por parte de sta de una de una serie de medidas jurisdiccionales contra una persona inocente, lo que conlleva una puesta en peligro, o lesin de bienes jurdicoindividuales de la persona ofendida258. No se puede decir, entonces, que slo el honor de la vctima, se vea afectado, como consecuencia de la comisin del injusto contenido en el artculo 402 del CP, al estar comprometidos otros intereses jurdicos, como la intimidad, la libertad personal y el prestigio del falsamente denunciado; debindose decir, que dichos intereses se ven ya amenazados de ser lesionados, desde el momento en que inicia formalmente la persecucin penal estatal. Para un sector de la doctrina nacional, lo que se busca es resguardar a los rganos jurisdiccionales de los engaos llevados a cabo por los sujetos sobre la existencia de un hecho punible (...)259. En la actualidad, la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un delito pluriofensivo que vulnera tanto el inters del Estado en la Administracin de Justicia como el honor, si bien nadie entiende este ltimo solo es objeto de una consideracin indirecta o subsidiaria260. A decir, de Ruiz VADILLO, el fundamento del delito ha de encontrarse en la lesin del honor que, desde luego, prevalece, en este caso, sobre las perturbaciones procedimentales que pudieran producirse261. As, VIVES ANTN, quien sostiene que la acusacin y denuncia falsas es, bsicamente, un delito contra el honor, es decir, una calumnia o injuria agravada por las especiales circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o administrativo que tngale deber de proceder a la averiguacin del delito o falta imputados). Aunque no cabe negar, dice, que el inters del Estado
258 259 260 261
GARCA-SOL, M.; El delito de acusacin y denuncia falsas, cit., p. 84. ROSALES ARTICA, D.; El delito de Denuncia Falsa en el..., cit., p. 354.

Ruiz VADILLO, R.; Delitos de acusacin y denuncia falsas, cit., p. 83.


Ruiz VADILLO, E.; Delitos de acusacin y denuncia falsas, cit., ps. 83-84.

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en el buen funcionamiento de la Administracin de Justicia se haya tomado en consideracin, ste, por s solo, no justificara la punicin ni la diferencia de penas que se establecen con las de la calumnia y la injuria262. Desde otro enfoque, MANZINI, apunta que el objeto especfico de tutela penal es el inters concerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (...), por cuanto conviene impedir que esa actividad, en su aspecto relativo a la declaracin de certeza y a la represin de los delitos, pueda ser determinada por la simulacin ajena a proceder por un delito imaginario, son que el simulador haya inculpado a una determinada persona263. A nuestro parecer, sobredimensionar el enfoque personalista, en la figura de Denuncia calumniosa, importa desconocer la esencia sustancial, de esta familia delictiva, donde la plataforma se construye sobre las funciones jurisdiccionales en un Estado Constitucional de Derecho; donde la activacin del aparato persecutorio estatal, ante hechos -no constitutivos de un ilcito penal-, sabedor el denunciante, de dicha condicin, supone afectar el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, de forma especfica, el principio de reserva procesa! penal, que se ve significativamente afectado, propiciando un desgaste innecesario de la labor persecutora y jurisdiccional, en cuanto al uso de tiempo, dinero y recurso humano.
GONZLEZ Rus, es de la idea, de no determinar el bien jurdico protegido desde la perspectiva exclusiva del honor y, por tanto, de la calumnia. En primer lugar, dice, porque si el contenido sustancial de ambos delitos fuera idntico, no tendra sentido la existencia de dos figuras delictivas semejantes, ubicadas en dos Ttulos distintos. En segundo lugar, porque si la falsa imputacin puede afectar de la misma manera a otros bienes jurdicos de los que es titular el sujeto (libertad, patrimonio), no se ve la razn de que su sentido haya de polarizarse nicamente alrededor del honor. Ello supone desconocer la trascendencia que la intervencin judicial tiene o puede tener para otros derechos individuales del falsamente acusado, que puede verse sometido desde a una prisin preventiva al embargo de sus bienes, y, desde luego, siempre, a la zozobra e inquietud que despierta la actuacin judicial264.

En la doctrina nacional, se dice, que si bien es cierto que el precepto del 402 puede guardar alguna relacin o intencionada similitud con la descripcin de los delitos de calumnia e injuria, ello no significa que el delito de denuncia falsa persiga tambin la proteccin penal del honor personal del falsamente denunciado (de ah que no nos encontremos ante un caso de delito pluriofensivo, pues tal solamente se configura cuando por los menos son dos los objetos de proteccin penal265).

262

VIVES ANTN, T.S.; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. IV, cit., p. BERENGUER, E; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 965.

1914; As, ORTS

263 264 265

MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 93. GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), cit., p. ROSALES ARTICA, D.; El delito de Denuncia Falsa en el..., cit., ps. 352-353. 494.

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Hay que tener cuidado, cuando hacemos afirmaciones de calibre, como el anotado, muchas veces, el legislador penaliza ciertas conductas, sin tomar en cuenta, que la acriminacin puede importa la afectacin plural de varios jurdicos, como sucede en el caso del Robo y en la Extorsin y, ello no quiere decir, de ninguna manera, que la libertad, la inviolabilidad personal y la salud del sujeto pasivo, no puedan verse amenazados. Lo que sucede, es que la realizacin tpica (objetiva), de ciertas figuras delictivas, cuentan con ciertos elementos, identificables en otras figuras delictivas266; donde el aspecto medular, tiende a representar un inters jurdico preeminente, que en los casos propuestos, es el patrimonio de una persona; portales motivos, consideramos que en el caso particular de la Denuncia calumniosa, el objeto jurdico es en definitiva la correcta Administracin de Justicia, sin defecto, de poder verse afectados otros intereses jurdicos individuales, pero que juegan un rol subsidiario y, que accesorio269270. Resulta importante citar a GARCIA-SOL, que ha realizado un estudio a profundidad, del tema en discusin, quien seala que (...) no quede orillado un efecto inevitable, concatenado al propio ataque a la Administracin de justicia, que no es otro que el de la interrelacin entre la indebida actividad jurisdiccional y los perjuicios que sobre los bienes jurdico-individuales de la persona ofendida se pueden causar mediante la comisin de un delito de acusacin y denuncia falsas. El problema entonces radica en cmo articular la tutela de esos bienes en el mbito de proteccin de la norma267. Cuando el acento del disvalor de la conducta, incide en el honor del ofendido, la tipificacin penal se desplaza a la figura delictiva de Calumnia, conforme al tenor normativo contemplado en el artculo 131 del CP y, si la imputacin falsa, del hecho delictivo, toma lugar, a travs del conocimiento (denuncia), que el agente procede a efectuar, la tipificacin se traslada al artculo 412 del CP, donde la reaccin punitiva, es ms severa, al verse afectados una pluralidad de bienes jurdicos, siendo en primer rango, la Administracin de Justicia. En resumidas cuentas, somos partidarios de la tesis de la pluriofen- sividad268, con los matices que se han sealado, en el sentido, de que si bien la sustantividad penal del injusto de Denuncia calumniosa, importa una perturbacin al normal funcionamiento de la Administracin de Justicia, de forma particular a la va penal, cuando se activa innecesariamente la maquinaria persecutoria del Estado as como la sancionadora, ello no es bice a reconocer, que ni bien se formula la denuncia y es acogida por los entes investigados, se colocan en un estado de riesgo y amenaza bienes jurdicos- individuales del sujeto denunciado, como el honor, la intimidad, la libertad y otros. Como bien anota BERNAL PINZN, con el solo hecho de que subsista el peligro de una investigacin penal como consecuencia de una falsa imputacin, ya se han

266 La intercesin de los elementos de tipificacin penal es algo muy comn en nuestro texto punitivo. 267 GARCA-SOL, M.; El delito de acusacin y denuncia falsas, cit., p. 83. 268 As, MONTERDE FERRER, F.; Comentarios al Cdigo Penal, 5, cit., p. 3256.

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puesto tambin en peligro intereses particulares que son merecedores de una especial tutela penal. No debe creerse que tales intereses individuales solamente se ofenden cuando se ha dictado la sentencia condenatoria, porque eso sera dejar sin amparo un inters que ha sido expuesto injustamente a padecer situaciones injustas269. La tesis de la pluriofensividad, se cae, en el caso de la tercera modalidad del injusto, cuando el autor se atribuye falsamente la comisin de un delito o que ha sido cometido por otro] en tanto, el honor, es un bien jurdico disponible por su titular, por ende, no puede decirse que ste se habr lesionado, cuando de forma libre y voluntaria, se coloca en un estado de aptitud de afectacin. 3. TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de emprender el examen, de todos los elementos componedores de la tipicidad penal, cabe anotar, que la falsedad a que se hace alusin en la construccin normativa, puede ser vista, desde un doble plano a saber: -primero, que el hecho punible nunca fue cometido y, segundo, que este si se perpetr, pero su autor, es persona distinta a quien el agente le atribuye su comisin. Y, si de todas maneras se cometi el delito, pero el agente (autor), pensaba equvocamente, que este no se perpetr, por lo que intencionadamente lo denunci, para perjudicar al denunciado, no se habr cometido el delito, pues, los rganos de persecucin penal, estn obligados a perseguir el delito, al margen de las motivaciones que impulsan el proceder de los denunciantes; por consiguiente, la objetividad material de los hechos denunciados, determinan la realizacin tpica de la conducta. La falsedad, entonces, ha de corresponderse en trminos objetivos, es decir, el delito no se habr cometido, a pesar de que el denunciante, haya formulado una denuncia, sin mayor base, que sus propios dichos, motivado por una actitud vengativa, que como consecuencia, de los actos investi- gativos de la fiscala, se demuestra, que s se cometi en realidad. Todo ello, al margen, de las consecuencias que pueden derivarse del Error de Tipo. Lo que se exige es que los hechos que se imputan no sean ciertos (hechos que, de ser ciertos: luego tienen que ser falsos) y precisamente el que no sean es, con independencia de lo que crea el sujeto, lo que hace falsa la imputacin270. a. Sujeto activo

Autor de este injusto penal, puede ser en principio cualquiera, la construccin tpica no exige una cualidad especial, para acreditar dicha posicin sustantiva; no obstante, ha de advertirse, que un enejado no podra cometer este delito, por la sencilla razn de que el ordenamiento jurdico, no le reconoce dicha capacidad legal, en el caso del impber, habra de interponerla a travs de su representante legal.
269
BERNAL PINZN, J.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 294. 270 GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), cit., p. 496.

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Cuando la simulacin -directa u indirecta-, de las pruebas u indicios, es efectuada por un miembro de la PNP o por el representante del MP, que puedan servir de sustento para un Proceso Penal por trfico licito de drogas, resulta de aplicacin la circunstancia agravante prevista en el segundo prrafo del artculo 402 del CP. Es sabido, que resulta admisible la interposicin de una denuncia penal, a travs de Apoderado u Representante legal, siendo que la persona del representante desconoce la falsedad de la argumentacin -fctica y jurdica-, propuesta por su representado. Resultando que sta ltima, es la que incoa -de forma mendaz-, el aparato persecutorio estatal, por lo que el dominio del hecho, la tiene el hombre de atrs, dando lugar a una Autora Mediata; donde el hombre de adelante, al actuar desconociendo la licitud de la conducta, se encuentra exonerado de responsabilidad penal. Cuando son dos los sujetos, que interponen falazmente la denuncia penal, es decir, en co-dominio del hecho, sabiendo ambos que el delito nunca se cometi o que fue perpetrado por persona distinta, toma lugar una Co-autora; siendo la denuncia un escrito provisto de ciertas formalidades, deber ir firmado por ambos co-autores. No podemos descartar una instigacin, cuando la persona de atrs convence al hombre de adelante, a que ste ltimo interponga una denuncia calumniosa o mediando la simulacin de pruebas o indicios de la perpetracin de un hecho punible, que puedan incidir en la iniciacin de un procedimiento penal. Vemos, tambin una particular modalidad tpica, en el caso, de quien falsamente se atribuye la comisin de un delito que no ha cometido o que ha sido cometido por otro; estamos, ante una situacin sui generis, pues la denuncia, por lo genera!, importa la atribucin de un delito a otro. En esta hiptesis, suena ms a una especia de confesin, de quien acude ante ios rganos de persecucin penal y, se auto-declara culpable de la comisin de un injusto penal; hecho punible que puede haberse no cometido o su comisin es obra de otra persona. Se tratara de un delito de propia mano, en tanto slo puede ser configurado, por quien se declara culpable de la comisin de un hecho punible ante los rganos predispuestos; si es que es otro, que le atribuye la perpetracin de un delito a un tercero, toma lugar la primera modalidad del injusto penal. b. Sujeto pasivo

En principio puede ser cualquier persona, mas debe distinguirse con propiedad, el sujeto pasivo de la accin, esto es, el ciudadano, a quien se le atribuye la perpetracin del injusto penal, del sujeto pasivo del delito, que nicamente puede serio el Estado271, como titular de la actividad jurisdiccional, que se ejerce a travs

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As, FRISANCHO APARICIO, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 28.

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de los jueces de la Repblica272. La imputacin ha de dirigirse contra persona viva, pues slo con esa condicin puede producirse un procedimiento contra alguien273. En cambio, es indiferente que el falsamente imputado sea un inimputable o un menor, pues en relacin con ellos tambin se dar lugar un indebida provocacin de actuaciones judiciales274; mxime, si lo que se define en la construccin normativa, es la imputacin de un hecho punible, que puede ser cometido por cualquier, inclusive por un enajenado o por un impber, el tema del juicio de culpabilidad, incide ora en a tipologa de la sancin punitiva ora en la jurisdiccin competente. Puede denunciarse a ms de una persona, donde la falsedad de la Imputacin delictiva como la simulacin de los indicios de acriminacin, debe recaer sobre todos los denunciados, pues si sobre uno, la imputacin jurdi- co-penal es verdadera o los indicios dan lugar a una hiptesis real de incriminacin, slo habr que admitir la Denuncia calumniosa sobre uno de ellos. El tema del Concurso delictivo, ser analizados lneas adelante. El tema de las personas jurdicas resulta discutible; se dice, que las empresas gozan de prestigio y no de honor, a menos que la atribucin de la comisin de un hecho punible, de cierta forma haya de inferir una cierta determinacin de las personas a quienes se dirige la imputacin, por ejemplo, contra los administradores de la societas; los reparos para poder concebir dicha condicin jurdico-penal estriba en la incapacidad de las personas jurdicas para delinquir (societas delinquere non potest)2n. c. Modalidad tpica c.1. Denuncia La denuncia debe ser entendida en su contexto jurdico-normativo, lo que descarta los annimos275, las informaciones confidenciales, los reportes a las lneas anticorrupcin, las noticias, y en general todo relato de hechos sin las formalidades exigidas por la ley (juramento y autoridad)276 as como dejar evidencias u noticias en el escritorio de la autoridad competente; no se trata como la legislacin espaola, donde en su artculo 456, se emplea el trmino imputar, al haberse optado por denunciar, hemos de acoger una concepcin formal, conforme lo que se exige en la ley procesal penal y en las directivas del MP; por tales motivos, el agente, ha de sostener una imputacin delictiva, que sin ser jurdicamente precisa en los trminos
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Vide, a! respecto, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia cit., p. 495. As, GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), cit., p. 495. QUINTERO OLIVARES, G./ GARCA-SOL, M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p. 1770; GONZLEZ Rus, J.J.; Delitos contra la Administracin Justicia (I), cit., p. 496. As, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), cit., p. 499.
BARRETO ARDILA, H.; Delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia, cit., p. 15.

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de la tipificacin penal (nomen iuris), ha de acoger una sustentacin fctica y jurdica, respaldada por las evidencias que se adjuntan en el escrito, firmado por el denunciante y su abogado. La realidad es que cualquier interpretacin que se d al verbo denunciar tendr que restringirse a su valor jurdico y procesal, puesto que la ley penal es restrictiva en este sentido. Ampliar el campo de accin de la pena a casos no previstos expresa y claramente en la norma, es analoga212. La denuncia, al ser valorada, como un acto formal, que el declarante depone ante la autoridad estatal competente, tiene que tener un individuo -plenamente identificado y determinado-, como autor y/o partcipe de la comisin de un hecho punible. No puede concebirse en serio, que en el tipo penal de Denuncia calumniosa, no requiere necesariamente que se impute a un tercero un hecho falso punible, por la sencilla razn, de que a concepcin de denuncia, que debe acogerse, en los trminos formales y normativos, presupone obligatoriamente, que la imputacin delictiva recaiga sobre un individuo determinado; de no ser as, la denuncia caera en saco roto, porque simplemente, los rganos de persecucin penal slo pueden proceder a calificar dicha denuncia, cuando se tiene identificado al sindicado o sospechoso; una postura en contrario, implicara extender ampliamente el mbito de proteccin de la norma, lo cual no se ajusta a la teleologa que persigue este precepto penal. Y, con ello, no queremos decir, que este tipo penal, tienda a proteger el honor del denunciado, de forma preponderante. Tiempo atrs, se admita la formulacin de denuncias sin destinatario de la imputacin, cuando se sostena lo siguiente ...contra los que resultan responsablesluego con la sancin de cierta normativa, el Ministerio Pblico, exige que los sospechosos estn debidamente identificados, no necesariamente con su nombre exacto, pues la plena identificacin puede tomar lugar en las primeras indagaciones que efecten los rganos de persecucin; si es que resulta posible, identificar el ttulo de la imputacin, mas ello no es requisito indispensable, para dar por admitido el injusto de Denuncia calumniosa. Por consiguiente, ante denuncias as elaboradas-, no hay posibilidad de poner en riesgo la buena marcha de la administracin de justicia, por la sencilla razn de que al no prosperar la denuncia, no se activar el aparato persecutorio del Estado. El juicio de imputacin delictiva debe construirse a partir de las evidencias e indicios, que el autor (agente), acusa en su denuncia y, no partir de actos de investigacin, que hayan de tomar lugar, como iniciativa de los rganos de persecucin penal, pues stos ltimos podran recoger una mera referencia y elaborar la hiptesis de incriminacin, sobre evidencias inexistentes. Por otro lado, debe decirse, que la denuncia (imputacin delictiva), debe tener una base objetiva, lo suficiente idnea para que se advierta la presunta comisin de un hecho punible; debindose descartar de plano, -por inidneas-, aquellas que sostienen el juicio de imputacin en elementos imaginarios, supersticiosos, burdas, carentes de toda razonabilidad283, han de ser desdeados

i Ttulo XVIII: Delitos contra la administracin pblica

203

por las agencias de persecucin; v.gr., la probable matanza de la poblacin por parte de seres extraterrestres o la violacin de una cadver. Son todas aquellas, donde la falsedad objetiva de los elementos de configuracin, es ms que evidente. c.2. Autoridad El artculo 456 del CP argentino, hace alusin a funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguacin; La denuncia penal, importa un escrito, que tiene como destinatario, la autoridad encargada de investigar y perseguir del delito, cuando se trata un hecho punible, perseguible por accin penal pblica. Segn nuestro modelo ius-fundamental, la autoridad encargada de perseguir e investigar e delito es el representante del Ministerio Pblico, tal como se desprende del artculo 159 inc. 4); el Fiscal, quien se erige en el director y conductor de la investigacin; a tal efecto, los agentes de la PNP, coadyuvan en esta funcin, a travs de su actuacin en las diversas reas de criminalstica, conforme al precepto constitucional contenido en el artculo 166, concordante con el artculo 321.2 del nuevo CPP. De acuerdo a las aristas de un modelo procesal acusatorio, supondra, en principio, que las denuncias slo pueden ser interpuestas ante el Ministerio Pblico; lo que no es siempre as, puesto que las conductas delictuosas, no en pocas oportunidades, son objeto de denuncia ante las Comisaras del sector, en vista de su cercana con la poblacin. No obstante, los agentes policiales, que recogen la noticia criminal, estn en la obligacin de dar conocimiento inmediato de los hechos, al Fiscal competente; mxime, cuando hay detenidos y se tenga que formular la denuncia penal de forma impronta a los rganos del Poder Judicial competentes. Dicho lo anterior, inferimos que a autoridad, a que se hace referencia normativa en el artculo 402 del CP, lo es el representante del MP y la PNP. Ahora bien, as como la denuncia penal por un hecho punible, perseguible por accin penal privada, se formula ante los rganos de persecucin penal; vemos que en el caso de la Querella, por delitos perseguibles por accin pena! privada, sucede algo particular, en la medida, que la denuncia se presenta directamente ante el rgano jurisdiccional competente; de manera, que en esta clase de injustos penales, la autoridad competente, ser el juzgador, tal se desprende del artculo 303 del C de PP y del artculo 459 del nuevo CPP. Por ltimo, en el caso de aquellos delitos (funcionarales), que son cometidos por aquellos funcionarios del Estado, comprendidos en el artculo 99 de la Ley Fundamental; al estar revestidos dichos sujetos pblicos, de la prerrogativa del Ante-

,204

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO VI

juicio poltico, la denuncia debe presentarse ante el Congreso de la Repblica. La autoridad, no necesariamente debe ser la competente, para avocarse a la investigacin de los hechos, sea por razn de jerarqua o de tumo; igual se cometer del delito -in examine-, en tanto aqul est obligado a remitir la denuncia a la autoridad competente24. c.3. Hecho punible Nuestra ley penal se inclin por recoger el trmino hecho punible, en vez de la legislacin espaola, donde se hace alusin a infraccin penal, mientras que el artculo 435 del CP colombiano, habla de conducta tpica. Al describir nuestra lege lata hecho punible, parece salirse de una descripcin meramente formal del hecho atribuido, para penetrar en una conducta susceptible de ser alcanzada con una pena; por tales motivos, podra decirse, que aquel comportamiento tpico, pero cobijado por una Causa de Justificacin no merecera tal reproche, en tanto, el injusto penal, comporta una valoracin global, no solo de la tipicidad sino tambin de la categora de la antijuridicidad penal; v.gr, quien denuncia a otro, de haber golpeado a un tercero en legitima defensa. No resulta ajustable a la tipicidad penal, la alegacin de falsas circunstancias constitutivas de agravacin y/o de atenuacin. Cuando se denuncia un hecho, sometido a una Excusa Absolutoria, fraudes o hurtos, entre parientes, siempre que vivan juntos, aparece una causal supresora de punicin, por lo que habra que negar el delito de Denuncia Calumniosa, siempre que ello se advierta de plano, pues si el hecho, es objeto de indagacin y de investigacin, la afectacin ya se habr producido. En lo concerniente, a las Condiciones Objetivas de punibilidad, al encontrarse fuera del injusto y de la culpabilidad, cuya concurrencia ha de verificarse en el decurso del procedimiento, opinamos por la procedencia del injusto -penal in examine-25.

24 Asi, ROSALES ARTICA, D.; El delito de Denuncia Falsa en el..cit., p. 359; BARRETO ARDILA, anota que la autoridad
no necesariamente competente, pero que tenga dentro de sus funciones constitucionales, legales o reglamentarias conocer o poner en conocimiento del competente los hechos expuestos (...); Delitos contra la

eficaz y recta imparticin de justicia, cit., p. 15.. 25 Las condiciones objetivas de perseguibilidad, son elementos, que el denunciante debe satisfacer, para que el persecutor pblico, pueda promover vlidamente la accin penal; elementos que no siempre son analizados en los primeros actos de investigacin, sino cuando el Fiscal formula la denuncia penal, que inclusive puede desencadenar su devolucin por parte del juzgador, si es que verifica su no concurrencia, segn las reglas del C de PP; de manera, que puede instarse su persecucin y, recin en su decurso, declararse Fundada, una Cuestin Previa, planteada por la defensa del imputado. A tal efecto, vemos, que s se puede iniciar un procedimiento penal, por lo se verifica la tipicidad penal del delito contenido en el artculo 402 del CP.

TTULO XVU'I: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

205

No necesariamente el hecho punible debe aparecer en un mbito de perfecta de realizacin, esto es, en su consumacin; puede admitirse la tipici- dad penal, cuando se atribuye la comisin de un delito, en grado de tentativa (acabada e inacabada). Puede hacer alusin a un hecho punible, cometido a ttulo de accin u de omisin, sea en infraccin de una norma prohibitiva o una norma de mandato. La imputacin subjetiva, puede referir a ttulo de dolo, de culpa e, inclusive, mediando la frmula normativa del delito preterintencional, debindose descartar el ttulo fortuito (versan in re ilicita)', con el aadido, que la variante culposa, ha de estar expresamente prevista en la Ley, si es que se denuncia, por ejemplo, por aborto culposo, no podr admitirse la tipicidad objetiva de la conducta. El ttulo de participacin de delictiva, no slo ha de abarcar, las diversas tipologas de autora (directa, mediata y co-autora), sino tambin, de aquellos comprendidos en la denominada participacin delictiva (instigacin y complicidad); si es que de Encubrimiento se trata, deber referir a las conductas contenidas en los artculos 404 y 405 del CP. El hecho punible -que falsamente atribuido-, debe haberse (supuestamente) cometido y, no referirse a una prognosis delictiva, de que alguien cometer un delito, de cara a futuro26; cuestin distinta, es de verse, en el caso de un delito Continuado o de un delito permanente. La imputacin delictiva, debe exteriorizar un hecho cierto, no una suposicin o conjetura; el denunciante debe afirmar que el denunciado ha cometido un hecho punible o, que el mismo, es autor o partcipe de la perpetracin delictiva. El hecho de que el hecho punible que se denuncie est por prescribir, no enerva la lesividad de la conducta; no obstante, si los plazos ya han prescrito de plano, la inferencia lleva a un norte distinto, sin defecto, de que la conducta pueda ser subsumida en el delito de Calumnia27. As, tambin, ante la hiptesis, de hechos punibles que han sido amnistiados o ante una denuncia que recae sobre un fallecido. Aspecto importante, es que el hecho punible puede ser tanto un delito como una falta2BS, en tanto ambos comportamientos son acreedores de una sancin punitiva, como se dice en el articulo 440 del CP; siendo que la denuncia de la presunta comisin de una falta, tambin implica activar el aparato judicial del Estado, por lo que su lesividad debe ser afirmada. BERNAL PINZN, analizando la legislacin de su pas, seala que al hablar de infraccin penal', debe entenderse tanto un delito como una contravencin (,..)28. Eso s el hecho punible denunciado, debe hacer alusin a una tipificacin

26 27 302. 28

As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., p. 3456. Cfr., al respecto, BERNAL PINZN, J.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p.
BERNAL PINZN, J.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 297.

,206

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO VI

penal vigente, sea en el texto punitivo o en Leyes penales especiales, sentido contrario, aquellos delitos despenalizados o declarados inconstitucionales por el TC, implican la improcedencia del tipo penal -in examine-; as tampoco, comportamientos socialmente reprobados, no constitutivos de infraccin penal alguna. La valoracin del juicio de imputacin individual (culpabilidad), a nuestro entender, importa un anlisis que no interesa para la procedencia del delito de Denuncia calumniosa29, al importar un examen personal, que slo tiene incidencia en el plano de las consecuencias jurdicas del delito; as, como el hecho de que se denuncie falsamente a dos personas, resultando una de ellas un privado de discernimiento. Lo que s debe quedar claro, es que la denuncia, no tiene porque consignar una denominacin legal correcta, segn el nomen iuris contemplado en el enunciado penal30, en el sentido, de que bastar que el relato fctico resulte ajustable a una tipicidad legal en concreto, sabedores que el Fiscal, segn las potestades que le confiere la Constitucin, tiene la posibilidad de desvincularse de la imputacin delictiva, siempre en respeto a los derechos de defensa y de contradiccin. c. 4. Condicin para la calificacin de la Denuncia calumniosa

Es sabido, que el Proceso Penal, importa una acto concatenado de actos procesados, encaminando su proceder a ciertos objetivos; cada etapa del procedimiento define ciertas finalidades, que de forma preclusiva toman lugar en su desarrollo y ejecucin. Ni bien se toma conocimiento de la noticia criminal, sea por denuncia de parte o de oficio (por intermedio de la PNP), los rganos de persecucin penal, estn obligados, a efectuar las primeras indagaciones, diligencias in- vestigativas, destinadas al acopio, adquisicin y recojo de evidencias, que permitan al Fiscal construir la hiptesis de incriminacin, indispensable para poder formular la denuncia penal ante el rgano jurisdiccional competente o, para formalizar la IP, en trminos del nuevo CPP. Dicho lo anterior, para dar inicio al procedimiento penal, se requiere de indicios, que de forma objetiva, puedan advertir la presunta comisin de un hecho punible y de que el imputado es su autor y/o partcipe; an, en dicho estadio, no se puede hablar de certeza y de convencimiento, es decir, un alto grado de conviccin cognitiva, que pueda decir, con rayana seguridad, que el indiciado es culpable de la comisin del delito. Vemos, por tanto, que slo podremos estar frente a una conviccin suficiente,

29

As, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), As, GONZLEZ Rus, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I),

cit., p.

498.

30

cit., p. 497.

Ttulo

XVIII:

Delitos contra lA administracin pblica

207

de que la denuncia era falsa, cuando las pruebas actuadas en el juicio, segn los principios de oralidad, contradiccin y bilateralidad, demuestran que el hecho punible nunca se cometi o que el autor es una persona ajena al imputado (denunciado); as tambin, cuando la defensa del imputado, interpone una Excepcin de Naturaleza de Accin o de Improcedencia de Accin, declarando firmemente, la judicatura que el hecho atribuido, no es delictivo, sea por cuestiones de atipicidad (objetiva o subjetiva) o por aspectos de antijuridicidad (Causas de Justificacin); lgicamente, el dolo del agente debe cubrir todos los elementos, puede que su conocimiento slo cubra, la tipicidad de la conducta y, no, que en su proceder del denunciado, actuaba amparado bajo un precepto permisivo (legtimo ejercicio de un derecho: derecho de retencin). Se requiere, por tanto, del dictado de una sentencia judicial (absolutoria) o de auto de sobreseimiento (firme y/o consentido); cuando la causa es sobreseda, como consecuencia de una Excepcin de prescripcin de la accin penal, no puede decirse, que el hecho no era delito, en tanto, el examen del juez, no se extiende al fondo de la causa. En la ejecutoria recada en el Exp. N 7337-97-Lima, se dice lo siguiente: Que, al no haberse determinado la existencia, o no, del delito en los procesos penales, por haberse declarado fundadas las Excepciones de Prescripcin, no se configuran los elementos normativos del tipo penal consagrados en el artculos cuatrocientos dos del Cdigo Penar292. En la hiptesis de una sentencia absolutoria, producto del in dubio pro reo, no indica una certeza rayana, sobre la no concurrencia de un hecho punible, pues puede que se hayan presentados medios de prueba de acriminacin, empero, al abogado de la defensa le basto desacreditar a la persona del testigo, para poner en duda su credibilidad, como fuente de informacin. Ahora bien, lo dicho debe ser matizado, con los poderes que tiene el Fiscal, de archivar la denuncia, cuando los indicios proporcionados por el denunciante, no tienen una base objetiva suficiente, para inferir el juicio de imputacin delictiva; a este nivel, podra tambin quedar al descubierto, la incorporacin de pruebas simuladas, con el cotejo de exmenes periciales, demostrndose la falsedad de la denuncia-. Sin duda, extender dicha posibilidad, puede ser justificable, desde una perspectiva de mayor proteccin al bien jurdico, reforzando los fines preventivogenerales de la pena, mas el reparo, sera el de otorgar certeza a una actividad, que an no puede alcanzar dicho nivel de conocimiento. Tal vez, sera correcto optar por una regulacin expresa, como se ha optado en el derecho positivo espaol, cuando se dice en el cuarto prrafo del artculo 456, que no podr procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido la infraccin imputada.
292 SALAZAR SNCHEZ, N.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 541.

208

DERECHO PAAL - PARTE ESPECIAL: TOMO VI

d.

Simulacin de pruebas

Constituye una regla general, en el derecho procesal (probatorio), que quien alega ciertos hechos (aseveraciones tcticas) en su pretensin (denuncia, demanda, etc.), tiene el deber de probarlos; ello implica, adjuntar un mnimo de pruebas (indicios), con suficiente idoneidad para dar solvencia probatoria a las proposiciones fcticas que construyen la Teora del Caso, que formula cada una de las partes. No olvidemos, que en todo proceso cognoscitivo, se aspira a llegar a un estado de certeza y convencimiento, de acuerdo a los dictados de justicia. El procedimiento penal, como todo proceso judicial, requiere de evidencias, de fuentes de cognicin, que le permitan a los rganos de justicia, dirimir la controversia, con un mximo de verosimilitud y convencimiento; a tal, efecto, los rganos de persecucin, se nutren de una serie de elementos de informacin, que en algunas oportunidades, les proporciona las partes interesadas. Bajo esta hiptesis del injusto de Denuncia calumniosa293, el agente, hace uso de evidencias, indicios y pruebas, cuyo contenido no se corresponde con la verdad de las cosas; es decir, lo que hace es confeccionar pruebas, falsificando documentos, construyendo relatos falsos (testigos) o haciendo valer exmenes periciales tergiversados, que en consuno se encaminan a sostener la imputacin delictiva sobre una determinada persona, en principio inocente. Simular es representar una cosa, fingiendo o aparentando lo que no es, acota Se simula el medio probatorio cuando se fingen razonamientos o argumentos o instrumentos, con los que se pretende reproducir como verdad en la mente judicial lo que no es. Ocurre cuando se hace mencin o cita de personas como testigos que en realidad no lo fueron o no existen32.
GONZLEZ RUS31.

Esta forma de ataque al bien jurdico es de tanta gravedad como la de imputacin directa ante un funcionario competente: el carcter objetivo del material probatorio comporta una mayor base de fiabilidad de la imputacin, lo que puede provocar un mayor peligro e incluso ser determinante para que se proceda al inicio de un proceso penal en contra de una persona falsamente acusada33. Qu debemos entender por pruebas? Sobre las diversas acepciones construidas en la doctrina, VASQUEZ Rossi, apunta que ese conocimiento que se hace presente en el proceso refiere a la veracidad de las afirmaciones sobre los hechos objeto de la relacin procesal y con las ideas de verdad, conocimiento y plausibilidad socialmente imperantes34. Las pruebas son todos aquellos medios de informacin, todo aquel bagaje cognitivo, destinado a probar los hechos, materia de

31

GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), CIT., FERREIRA D,, F. J.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 215. GARCA-SOL, M.; El delito de acusacin y denuncia falsas, ct., p. 136. VASQUEZ ROSSI, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. II, cit., p. 280.

P. 504.

32 33
34

298 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 440.

i Ttulo XVIII: Delitos contra la administracin pblica

209

esclarecimiento en el Proceso Penal. Siendo que su rigurosa calificacin, importa someter la evidencia al contradictorio, por lo que para poder hablar de prueba con correccin, hemos de situarnos en el escenario del juzgamiento, donde toman lugar los principios de orali- dad, contradiccin, publicidad y bilateralidad; de ah que se diga, que slo con los medios de prueba actuados y valorados en el Juicio Oral, es que se puede condenar vlidamente al acusado; todo lo anterior, lo que recogen y acopian los rganos de persecucin penal, son evidencias, que para constituir la calidad jurdico-procesal de pruebas, requieren ser incorporados al juzgamiento, para ser sometidos al test de credibilidad. Consecuentemente, cuando se hace alusin a pruebas, en el tenor normativo contenido en el artculo 402 del CP, se emplea un trmino incorrecto, incoherente con los principios que informan el debido proceso. Entonces, no puede decirse, que la iniciacin del procedimiento penal, obedezca a la presencia de pruebas, sino de indicios u evidencias, que puedan objetivamente construir la hiptesis; debindose rechazar la terminologa empleada por el legislador. Por su parte indicios, son todo objeto, dato o acontecimiento real y cierto que tiene relacin con el thema probandum y que sirve al juzgador como fuente de conocimiento y esclarecimiento en su funcin de reconstruir los hechos que lo conducen a descubrir la punibilldad y la acreditacin de la configuracin delictiva298. Es de verse, que las pruebas u indicios simulados, han de ser idneos para que los rganos de persecucin, puedan entablar un juicio de imputacin delictiva; en esta modalidad del injusto, el autor, no formula una denuncia, sino que proporciona evidencias falsas, que puedan lugar a una imputacin jurdico-penal. Son las autoridades competentes, las que valoran las evidencias y as, elaboran la hiptesis de incriminacin; el agente, no incide en este juicio de imputacin, sino que las fuentes de informacin que entrega, hacen viable su construccin, por lo que las evidencias, no tienen porque hacer referencia directa a un sospechoso determinado, como s ha de suceder en la primera modalidad del injusto. As tambin, la evidencias u indicios, objeto de simulacin deben ser presentadas, aportadas a los rganos de persecucin penal, la aparicin de la sustantividad material requiere que las fuentes de informacin lleguen a conocimiento de la fiscala o de la polica, amn de activarse el aparato investigativo estatal, susceptible de excitar el Proceso Penal. Autor, puede ser quien es llamado a comparecer ante la Fiscala, un testigo, quien simula haber presenciado la comisin de un hecho punible, dando la descripcin fsica del presunto autor de un homicidio. Empero, si la falsa informacin que se presta, toma lugar en el juzgamiento, la tipificacin penal se traslada a la figura de Falso testimonio (art. 409 del CP), cuando se trata del testigo, perito o intrprete; y, as como toda simulacin probatoria que tome lugar cuando ya se haya abierto el Proceso Penal a trmite. Si se trata de un litigante, que introduce medios de prueba fraudulentos -que no inciden en la acriminacin de una conducta-, con el

210

DERECHO PAAL - PARTE ESPECIAL: TOMO VI

objetivo de inducir a error al juzgador, la tipificacin se traslada a la figura delictiva contenida en el artculo 416 del CP. En tal sentido, se ha de requerir que exista una estricta vinculacin entre el hecho punible que se quiere simular y la prueba o indicio que se alega, pues la posibilidad de generarse un proceso penal es la seal de la aptitud de la simulacin a la vez de su consumacin35. Debe tratarse, (...), de una simulacin idnea para promover legtimamente la actividad judicial, aunque por las cautelas usadas por ella, o por otras razones, la falsedad haya sido descubierta antes de iniciado el procedimiento penal36. Las pruebas u indicios -confeccionados-, que se orientan a fundar una imputacin jurdico-penal, que deben tener un destinatario (imputado), han de contar con una suficiente idoneidad y/o aptitud, para poder excitar el aparato persecutorio del Estado, en cuanto una fuente de cognicin verosmil, para incidir en la iniciacin de un Proceso Penal; esto quiere decir, que las pruebas (simuladas), que el autor presenta a los rganos de persecucin, deben ser aptas para desencadenar actos de investigacin que a su vez, incidan en la formulacin de la denuncia penal por parte del Fiscal y as, el juzgador, abra la instruccin judicial. Conforme los trminos del nuevo CPP, las evidencias proporcionadas por el agente, deben encaminar una decisin fiscal, que se plasme en la formalizacin de la IP. Conforme lo anotado, la falta de toda idoneidad, para que las pruebas u indicios simulados, puedan promover la iniciacin del procedimiento penal, hacen de la conducta una no punible, por falta de necesidad y merecimiento de pena; dicho esto, debe precisarse, que la apertura del Proceso Penal, no es requisito indispensable, para afirmar la tipicidad objetiva de la conducta, es por ello, que se dice que la posibilidad de su apertura, constituye una condicin objetiva de punibilidad. No puede descartarse a rajatabla, que la simulacin de indicios o de pruebas, haya de ser un medio empleado por el agente en a primera modalidad del injusto, es decir, quien denuncia falsamente la comisin de un hecho punible, puede hacer uso de evidencias falsas u otros medios de prueba distorsionados en su contenido, para dar sostn probatorio a su denuncia. En definitiva, promover la iniciacin de un procedimiento penal, mediando el aporte de prueba falsas, simulando hechos inexistentes, mediando una actividad tpicamente fraudulenta, supone una grave ofensa a la majestad de administrar justicia, al provocar intilmente su funcionamiento, quebrando los deberes de buena fe y de veracidad, que debe respetar en rigor

35 36

ROSALES ARTICA, D.; El delito de Denuncia Falsa en el..., MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 95.

cit., ps. 364-365.

298 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, cit., p. 440.

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Derecho

penal -

Parte

especial: Tomo

VI

todo ciudadanos; as, como una afectacin a los derechos individuales, de quien se ve injustamente sometido al procedimiento penal. Si bien se ha entendido, que la simulacin de pruebas u indicios, supondra un delito imaginario, un hecho punible que nunca se ha cometido, desde un campo estrictamente fenomnico no puede descartarse, que el agente, haya de simular la evidencia, para que la imputacin se dirija hacia una persona inocente, sabedora que el autor es otro individuo; entonces, puede que quien simule las pruebas, sea el verdadero el autor del delito, de manera que confecciona los indicios que sindica a otro como responsable del hecho punible, para sustraerse de la persecucin penal y as distraer a los rganos de persecucin penal, con hechos que no se condicen con la verdad de lo ocurrido. Por consiguiente, la simulacin de tas pruebas u indicios, no necesariamente implica que el injusto penal no se haya cometido, sino que dicha actitud fraudulenta, se encamine a encubrir la autora del agente o un tercero. La simulacin tiene que ver el material probatorio, no con los hechos, que pueden haber o no sucedido as, como lo referente a su delictuosidad, pues las falsas evidencias, pueden estar destinadas a atribuir responsabilidad a un sujeto inocente. Finalmente, cabe acotar, que la idoneidad de las pruebas e indicios simulados, para desencadenar la iniciacin de un procedimiento penal, importa un elemento que esta fuera del injusto y de la culpabilidad del autor (condicin objetiva de punibilidad37); la tipicidad objetiva se agota con la simulacin de las evidencias y su aportacin a los rganos de persecucin penal, donde ya se evidencia una ofensa a una correcta Administracin de Justicia; por tales motivos, la materialidad del delito, en cuanto a la necesidad y merecimiento de pena, toma lugar, cuando la presentacin de las pruebas simuladas, pueden generar la apertura del procedimiento penal. En el sentido, de que iniciacin, puede incidir en la adopcin de medidas de coercin procesal, como la prisin preventiva y el embargo preventivo, con la consiguiente activacin de todo el aparato de justicia. No obstante, cabe acotar, que as nivel de investigacin preliminar (IP), pueden dictarse las denominadas medidas imitativas de derecho", por razones de urgencia y peligro en la demora; por la que la posibilidad de intromisin estatal en los derechos fundamentales, es una posibilidad no muy remota. e. La auto-incriminacin punible Segn un modelo procesal, mixto reformado o acusatorio, la carga de la prueba genera incidencias particulares, en la medida, que el imputado no est obligado a aportar pruebas en su contra, tiene el derecho de mantenerse en silencio, no est obligado a auto-incriminarse; es sobre el rgano persecutor pblico, que recae la carga de la prueba.

37 Vide, ai respecto, Vives Antn, T.S.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 968.

,212

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO VI

El derecho a la no auto-incriminacin, tiene vinculacin con el principio de presuncin de inocencia; derecho que resulta renunciable por su titular, quiere decir, que el inculpado, haciendo uso de su mejor defensa, se declara culpable de haber cometido un hecho punible, sea como autor y/o partcipe. Confesin, que debe ser corroborada en todos sus trminos, por los rganos de persecucin, a fin de evitar auto-inculpaciones interesadas. Cuestin distinta, es de verse, cuando el agente falsamente se atribuye delito que no ha cometido o que ha sido cometido por otro, ai incidir en declaraciones judiciales que no se corresponden con la verdad de las cosas, en evidente fraude a los dictados de la justicia. Dicho lo anterior, se produce una grave perturbacin a la correcta triparticin de justicia38, en cuanto al fraude que supone la persecucin penal de un individuo, que no ha cometido un delito, es decir, de manera innecesaria; a su vez, de desvan los cauces de una eficaz persecucin, en tanto, el verdadero autor y/o partcipe de la comisin del hecho punible, queda fuera del mbito de investigacin; (...) provoca es que se realice actuaciones errneas39. Por consiguiente, la auto-incriminacin debe llegar a conocimiento de los rganos de persecucin penal40, si aquel enva dicha informacin a un medio periodstico, no se cometer el delito en cuestin, pero si como consecuencia de ello, toma lugar una Investigacin de oficio, deber afirmarse su concurrencia. En el caso de una auto-acusacin annima, de quien deja informacin a las autoridades, argumentado ser autor de un delito, pero sin revelar su identidad, no proceder su realizacin tpica. A decir de MANZINI, el objeto especfico de tutela penal es el inters concerniente al normal funcionamiento de la actividad judicial (...), por cuanto conviene impedir que esa actividad, en su actitud dirigida a la comprobacin y a la represin de os delitos, pueda ser desviada por efecto de una falsa autoinculpacin41. Sujeto activo de esta figura delictiva, slo puede ser quien simula haber cometido un hecho punible, descartndose la persona que s la cometi de forma efectiva, a menos que se trata de un concurso delictivo y, simule la perpetracin de uno de ellos. Los mviles que pueden guiar a una persona a auto-incriminarse pueden ser de la ms variada naturaleza, desde un mvil de solidaridad familiar, del padre que se auto-inculpa, para evitar que su hijo adolescente vaya a la crcel, de obtener fama y cobertura periodstica hasta perversiones de orden mental. Como se dice en la doctrina colombiana, cuntas veces alguien se declara culpable porque recibir, l o su familia, una subvencin a sus necesidades, a cambio de unos aos en prisin42.
38 39 40 41 42 Cfr., VIVES ANTN, T.S.; Delitos contra la Administracin
GONZLEZ RUS, J. J.; Delitos contra la Administracin de

de Justicia, cit., p. 967. Justicia (I), cit., p. 505.

Asi, FRISANCHO APARICIO, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 41.
MANZINI V.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 156. FERREIRA D., F.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 213.

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En la crnica de este delito ciertamente se han conocido casos de comisin por sujetos con personalidades alteradas al extremo de necesitar que se les tome por autores de crmenes o vctimas43. Inclusive, de aquellos que se inmolan y sacrifican por sus lderes poltico-partidarios, as como los mandos medios de las mafias criminales, al ver a sus familias amenazadas de ser eliminadas. Los motivos que impulsa al autor, a la auto-incriminacin, si bien no resultan relevantes, en orden a determinar la tipicidad penal de la conducta, pueden ser valorados al momento de la determinacin judicial de la pena; v.gr., la autoincriminacin, para evitar la persecucin de un pariente cercano (hijo, madre, padre, etc.), puede incidir en un factor de atenuacin punitiva. Cabe anotar, que la calidad jurdico-procesal de imputado, no lo somete al principio de veracidad, en el sentido, de que el inculpado no tiene el deber de decir la verdad, puede callar, inclusive mentir; su silencio no puede ser catalogado como un indicio de culpabilidad. Sin embargo, cuestin distinta, implica que se auto-incrimine, de un hecho punible inexistente o que tiene como autor a otra persona, pues en este caso, propicia una actuacin jurisdiccional que no se corresponde con el principio de reserva procesal penal asi como con su correcta actuacin, de activar el aparato persecutorio ante aquellos que aparecen como los verdaderos sospechosos de haber cometido un delito. En esta hiptesis del injusto, el delito, cuya autora se atribuye el agente, puede ser imaginario, es decir, que nunca se cometi o, cuya verdadera existencia, es obra de otra persona. No puede desdearse, que quien se atribuye falsamente la perpetracin de un hecho punible, emplee, a tal efecto, indicios o evidencias simuladas, por lo que podra decirse, que la modalidad

43

QUINTERO OLIVARES, G. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III,

cit., p.1774.

('

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precedente, se constituye en el medio que emplea el sujeto infractor para proceder a una falsa auto-incriminacin, dando lugar a un solo delito. Esto a su vez supone que la auto-incriminacin debe generar la activacin del aparato Investigacin de los rganos predispuestos. En este concepto se puede incluir cualquier clase de intervencin en hecho que una persona se auto atribuye falsamente, por lo tanto, caben todas las formas de autora y participacin44; as como las formas de imperfecta ejecucin y de consumacin45. Empero, al haberse optado por el trmino delito, debe excluirse la punicin, cuando la auto-incriminacin hace alusin a una falta310311. El hecho punible -objeto de auto-incriminacin-, que en realidad no se ha cometido, ha de importar su absoluta impropiedad jurdica, en cuanto un hecho tpico y penalmente antijurdico; si alguien, se atribuye la comisin de lesiones, pero seala haber actuado amparado bajo una Legtima defensa, no se dar el delito en cuestin, a pesar -inclusive-, de no argumentar su concurrencia, en la medida, que los rganos de persecucin estn en la obligacin de indagar, todas las circunstancias, que abonen en su punicin. Claro est, que el agente obr con dolo, pero, errando en los elementos constitutivos de tipicidad objetiva, con Error de Tipo. La ajenidad del falso confeso, respecto del hecho del cual se autoacu- sa, debe ser absoluta, apunta FERREIRA D. Si quien confiesa hecho que s ha cometido, lo hace en proporciones distintas a las que realmente tuvo al participar en l, solamente ha utilizado su derecho a narrar los acontecimientos como tenga bien hacerlo (...)46. Cuando la declaracin falsa de participacin en un delito se consigna en un documento pblico que pueda servir de prueba, no se est en presencia de una falsa autoacusacin, sino de un delito contra la fe pblica47; por ejemplo, en un acta de conciliacin extra-judicial. Debindose precisar, que todas las declaraciones que el imputado emite, sea ante la fiscala o ante la judicatura, no podrn ser constitutivos de una ofensa contra la Fe Pblica, por el simple hecho de que no tiene obligacin decir la verdad; en este caso, la tipificacin penal ha de afirmarse por el artculo 402 del CP. A nuestro entender, el juzgador debe tomar en cuenta -al momento de la individualizacin de la pena-, los mviles, que guiaron al actor, su proceder antijurdico, cuando se auto-incrimina la comisin de un hecho punible, que ha sido cometido por un pariente cercano (esposa, hijo, etc.), en cuanto una atenuacin de la pena. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

44 45 46 47

QUINTERO OLIVARES, G. y otro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p.

1774. As, MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 159. FERREIRA D.; F.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 213. BARRETO ARDILA, H.; Delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia, cit., p. 18.

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Una figura delictiva -as concebida-, slo puede resultar punible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; podra decirse que se exige dolo directo, mas lo importante, es el grado de definicin del aspecto cognitivo del tipo subjetivo del injusto, en cuanto al nivel de certeza (convencimiento), que ha de tener el agente, de que esta denunciando falsamente un hecho punible y de que no ha cometido un delito. En la decisin contenida en el Exp. N 5676-97-Lima, se dice lo siguiente: Para que se consigue el delito de denuncia calumniosa es necesa rio que el sujeto activo del delito denuncie un hecho, a sabiendas de que no se ha cometido, presupuesto no probado en autos, mxime si al recurrir el encausado a la autoridad judicial, lo hace ejerciendo un derecho que le asiste como ciudadano48. El conocimiento de la falsedad equivale al dolo directo, apuntan en la doctrina espaola49. No podra admitirse un conocimiento probable de lo acontecido, pues se estara cercenando el legtimo derecho de los ciudadanos, de denunciar la presunta comisin de un hecho punible; ante la duda, de que esta denunciando una conducta que no es delictiva, lo que procede es su punicin. Le corresponder a los rganos de persecucin penal, determinar si el hecho denunciado, es o no delictivo y, si el denunciado es responsable de su comisin. Vemos, que el factor cognitivo del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal; entre stos, que no se ha cometido el hecho punible y en el caso de auto-incriminacin de que el agente no ha cometido delito alguno y en la otra variante, de que el hecho punible es obra de otra persona; esto quiere decir, que la relevancia jurdico-penal de la conducta no est sometida a un concepto subjetivo de la falsedad de la imputacin delictiva, en cuanto a la falta de correspondencia entre la creencia del autor (estimacin subjetiva) de que el hecho no es delictivo con la objetividad de los hechos en la realidad (valoracin objetiva), en cuanto su afirmacin delictiva, hace de la conducta una no punible cuando la Ignorancia es invencible, igual suerte corre el error vencible, en tanto el delito de Denuncia calumniosa no resulta punible en la modalidad imprudente; v.gr, quien denuncia una estafa, convencido de su no comisin, mas los actos de investigacin que efecta el MP, que dan lugar a las pruebas que son actuadas en el Juzgamiento, Inciden en una certeza del juicio de imputacin delictiva50; como bien dice FRISANCHO APARICIO, la falsedad ha de recaer sobre los hechos, no sobre su valoracin51, jurdico-penal agregamos nosotros.

48 49

ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal Comentada, T. I, cit., p.879. GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I),

cit., p. 500; As,

QUINTERO OLIVARES, G. y otro; Comentarios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p.

1770; ROSALES ARTICA, D.; El delito de Denuncia Falsa en


50 51 As, ROSALES Artica, D.; El delito de Denuncia Falsa en el..., cit., 363. FRISANCHO APARICIO, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 30.

el..., cit., p. 361.

,216

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO VI

Puede presentarse un error sobre el contenido o carcter de la denuncia, de que el hecho que se esta dado conocimiento a las autoridades competentes, se hace aparecer como delictivo, cuando esa no fue la intencin, al pensar que se trataba de una conducta penalmente irrelevante. El aspecto cognitivo del dolo ha de comprender tambin, que se esta presentando la denuncia ante la autoridad encargada de perseguir el delito; si el agente, desconoca que la persona a quien le estaba transmitiendo la informacin - sobre la comisin del hecho punible-, yerra sobre el destinatario, dando lugar a un Error de Tipo, aunque de todos modos, la conducta puede ser cobijada bajo los alcances normativos del artculo 131 del CP. En todo caso, el hecho imputado ha de ser falso, pues si es verdadero no habr delito, aunque el sujeto haya actuado sin proceder a averiguacin alguna 52; se supone que el agente, ha de conocer ciertas circunstancias, que inciden en la fijacin falsa de los hechos que imputa como delictivos. La absolucin por falta por falta de dolo o de culpa del acusado, y esto es importante, no transforma sin ms a la acusacin en falsa, condicin que slo se cumple con la declaracin de inexistencia del hecho53. Aparte del dolo, rechazamos la inclusin de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente; que el agente denuncie falsamente un hecho punible o que simule indicios que puedan dar lugar a un procedimiento penal, con malicia, venganza o simplemente por juego, es para nosotros irrelevante. Condicionar la presencia de dicho nimo, implica contrariar el texto legal as como la funcin tuitiva del Derecho penal. Si as se interpreta el tipo, anota GARCIA-SOL, slo proceder el castigo por acusacin y denuncia falsas, cuando este determinado nimo y no otro concurra54. 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La primera modalidad del injusto, importa una figura de mera actividad55, basta con que el agente interponga la denuncia ante la autoridad competente, para que se de por configurado el injusto; no se requiere que se produzca un acto de injerencia, sobre los bienes jurdicos fundamentales del denunciado o que se traduzca en un desprestigio social. Lgicamente, slo sern idneas, aquellas denuncias falsas, que tengan como contenido un argumento fctico y jurdico, susceptible de provocar el inicio formal de la investigacin, por lo que ante denuncias, manifiestamente burdas, su calificacin, ser de un delito imposible. La segunda modalidad del injusto, adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente proporciona a la autoridad competente, evidencias u indicios simulados; la

52 53 54 55

GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), cit., p. 500,
QUINTERO OLIVARES, G.

yotro; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p. 1770. contra la

GARCIA-SOL, M., El delito de acusacin y denuncia falsas, cit., p. 211.

Para FRISANCHO APARICIO, se trata de un delito instantneo; Delitos Administracin de Justicia, cit., p. 30.

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confeccin de las evidencias as como la compra del testigo falso, con actos preparatorios no punibles. Por consiguiente, la idoneidad y aptitud, de la simulacin probatoria, para instar la iniciacin de un procedimiento penal, comporta una condicin objetiva de punibllidad, al estar fuera del injusto tpico. Si fuese un tipo penal de resultado322323, no se entendera porque en el resto de modalidades tpicas, no sera exigble su concurrencia56; podra decirse, tambin, que se tratara de un delito de peligro concreto, donde la idoneidad de la simulacin probatoria, para poner en peligro la buena marcha de la administracin de justicia penal, es lo que define el disvalor de la conducta. Mas nos preguntamos No es qu la aportacin de evidencias simuladas, a los rganos de persecucin penal, importa ya una innecesaria actuacin de aqullas? Por lo que parece que es el grado de relevancia de la conducta, lo que incide a determinar su punicin, slo cuando se puede promover la iniciacin del procedimiento penal.

56 Para QUINTERO OLIVARES y otro, la provocacin de actuaciones es, (...), el modo elegido por el tipo para seleccionar las acciones relevantes; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. III, cit., p. 1776.

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En lo que respecta a la tercera modalidad del injusto, la perfeccin delictiva se alcanza, cuando el agente se presenta ante las autoridades competentes, confesando ser autor y/ partcipe de un hecho punible, el cual puede ser inexistente o ser obra real de otra persona; comporta una sustantividad de disvalor de mera actividad, no requiriendo que se produzca algn tipo de acontecimiento. La autoincriminacin no tiene porque ser idnea para dar lugar a la iniciacin de un procedimiento penal, basta que sea apta para propiciar la realizacin de actos de investigacin. 6. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE

Cuando la simulacin directa o indirecta de pruebas o indicios de su comisin sea efectuada por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico encargado de la prevencin del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso penal por trfico lcito de drogas, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de seis aos325. La construccin normativa de circunstancias de agravacin, parten de dos planos a saber: -el mayor disvalor del injusto, en cuanto a la accin o del resultado, en cuanto a la forma y modo de comisin del hecho punible y, con respecto, a los deberes infringidos por el autor (grado de reproche culpable). Vemos, que el segundo prrafo, si bien hace alusin a una cualidad especfica y funcional del agente (funcionario o servidor pblico), la mayor dosis de reprobacin, se basa en la naturaleza del delito que es objeto de procesamiento penal. La simulacin de pruebas u indicios, importa una afectacin a una correcta y eficaz administracin de justicia penal, que debe concentrarse en el procesamiento de las causas que vengan revestidas con caractersticas de un hecho punible y, no de gastar esfuerzos innecesarios, para la tramitacin de causas no punibles, que son provocadas de forma intencional. Dicha perturbacin ha de propiciarse, en el procesamiento de cualquier delito, sea contra la Salud Pblica, contra la Administracin Pblica o contra la vida, el cuerpo y la salud. A ciencia cierta, no sabemos los motivos que abonaron en la inclusin de los delitos de trfico ilcito de drogas, como aspecto para anclar en la circunstancia de agravacin. Podr ser, la conveniencia de cautelar, que slo aquellos hechos, que exterioricen una real perpetracin delictiva, sean objeto de investigacin y persecucin, por quienes tienen la tarea de avocarse a esta clase de delitos, de no desviar su actuacin, a causas que no lo merecen. Es sabido, que es una prctica conocida en la polica, lgicamente por sus malos efectivos, la siembra de evidencias, es decir, de colocar sustancias prohibidas en posesin de los particulares, para as proceder a la extorsin y al chantaje. Comporta una situacin intolerable, que requiere ser prevenida, mas no estamos seguros, que esta sea la va ms idnea, pues la siembra de pruebas, puede tomar

325 Prrafo incorporado por la sancin de la Ley N 27225.

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lugar, para involucrar a la vctima en cualquier hecho punible57. Siguiendo la concordancia con la modalidad de simulacin probatoria, el fingimiento de las evidencias, debe ser idnea para provocar la iniciacin de un procedimiento pena!. Sujeto activo de esta agravante, puede serlo, los efectivos de la PNP y representante del Ministerio Pblico; no puede ser el juzgador, pues dicho funcionario no est encargado de la prevencin del delito. No tienen porque ser competentes para investigar y perseguir los delitos de trfico ilcito de drogas. A nuestro entender, la calidad de funcionario o servidor pblico, encargado de prevenir y reprimir el delito, es condicin suficiente para que proceda la acriminacin por una circunstancia de agravacin, pues resulta mas reprobable, que sea el propio funcionario, encomendado de realizar la funcin investigativa y preventiva de los hechos punibles, que ejecute una accin de tal naturaleza.
OCULTAMIENTO DE MENOR A LAS INVESTIGACIONES

Art. 403.- El que omita- a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aosx.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES Haciendo un vistazo de las figuras delictivas que se han glosado en la presente capitulacin, advertimos que la licitud del comportamiento descrito en el articulo 403 del CP, guardara relacin con los tipos penales de Encubrimiento, en la medida que la conducta del agente se orienta a sustraer al impber de las investigaciones judiciales o las que realiza la autoridad competente, obstaculizando la labor investigativa y persecutoria estatal, en cuanto a la averiguacin de los hechos, presuntamente delictivos. No obstante, observamos ciertas particularidades, que lo distinguen de los tipos penales contenidos en los artculos 404 y 405 del CP (Encubrimiento), pues no seala expresamente, de que el menor de edad haya de ser una persona sometida a la investigacin, de que sea un sospechosos de haber cometido un hecho punible. Lo primero es correcto, conocedores, de que los menores infractores de la ley penal, no son sometidos a la justicia ordinaria, sino que por, su especial condicin genrica son sometidos a una jurisdiccin especial (de Familia)58; sin embargo, los reparos, sobre lo segundo, tiene que ver con la cualidad jurdico-procesal del impber, quien no necesariamente debe ser presunto autor y/o participe de un hecho catalogado -como tpico- en el texto punitivo, al poder ser testigo en una causa judicial59.

57 Vide, al respecto, ROSALES ARTICA, D.; El delito de Denuncia Falsa en el..., cit., p. 36558 Artculo 133 del CNA. 59 Vide, al respecto, FRISANCHO Aparicio, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., ps. 45-46.

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Derecho penal - Parte especial: Tomo

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Luego, debe decirse tambin, que en el articulado -in examine-, se hace alusin a investigaciones de la justicia o de la que realiza autoridad competente, quiere decir, que la intervencin (procesal) del menor, no se circunscribe nicamente al procedimiento penal (si es llamado como testigo), sino a otros procedimientos, donde haya de tomar lugar una investigacin, como sucede en los procesos que se siguen ante la jurisdiccin de Familia, por la comisin de infracciones de la ley penal por un adolescente, tal como se desprende del Cdigo de los Nios y los Adolescentes. Resultando, que el disvalor material del injusto, radica, en la sustraccin dolosa del agente de la persecucin penal, que recae sobre un individuo; portales motivos, no vemos coherencia sistemtica entre la ratio de la norma y la interpretacin extensiva, que puede colegirse del artculo 403 del CP, de que el impber, no sea necesariamente requerido por la justicia (de familia), como presunto autor y/o partcipe, de la comisin de un hecho punible, en el entendido, que podra ser llamado para prestar su declaracin como testigo. Por lo dems, el ocultamiento del menor de edad, podra presentarse en el decurso de un procedimiento administrativo sancionador, lo cual no se corresponde con el objeto de proteccin jurdico-penal, sabedores, que esta capitulacin, lo que tutela es la buena marcha de la administracin de justicia, en cuanto a funciones tpicamente jurisdiccionales y, no aquellas, que se desenvuelven en el mbito administrativo. De todos modos, debe quedar claro, que cuando se hace alusin a investigaciones, se hace referencia a un marco de indagacin, concerniente a la comisin de un hecho punible o de una infraccin administrativa; debindose excluir, la actividad probatoria, que toma lugar en un proceso laboral, civil, comercial, etc.
255 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 234235. 257 Vide, al respecto, Ruiz VADILLO, E.; Delitos de acusacin y denuncia falsa. En: Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., ps. 79-80. 269 En opinin de MESTRE DELGADO, ste puede sufrir, indudablemente, un desprestigio personal al verse acusado como responsable de un hecho delictivo, pero este dao es colateral y accesorio a la esencia del ilcito, y queda absorbido en el delito ms grave, que sin duda es el de acusacin y denuncia falsa; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 616. 270 Vide, al respecto, FRISANCHO APARICIO, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., ps. 26-27. 279 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 342-343. 282 FERREIRA D., F.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 207. 288 Asi, FRISANCHO APARICIO, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 29; ROSALES ARTICA, D.; El delito de Denuncia Falsa en el..., cit., ps. 358-359; MANZINI, V.; Tratado de Derecho Penal, T. X, cit., p. 99.
funcionario competente, simulare ser responsable o vctima de una infraccin penal o denunciare una inexistente.

310 311 322

El delito de Denuncia Falsa en el..., cit., p. 368; FRISANCHO APARICIO, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 41. En cambio, en la codificacin espaola (art. 457), al haberse empleado el trmino infraccin penal, se incluye a las faltas; conducta tpica en el CP colombiano. Asi, GONZLEZ RUS, J.J.; Delitos contra la Administracin de Justicia (I), cit., p. 507.

As, ROSALES ARTICA, D.;

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323

Cfr., al respecto, FRISANCHO APARICIO, M.; Delitos contra la Administracin de Justicia, cit., p. 38.