Direito Penal II

Prof. Maria Fernanda Palma Antnio Rolo

Teoria Geral da Infraco A Construo da Teoria da Infraco

Sentido, Mtodo e Estrutua da Conceitualizao do Facto Punvel1 2 - Figueiredo Dias hoje indiscutvel na doutrina de construo do crime que o direito penal direito penal do facto e no do agente: - Toda a regulamentao jurdico-penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e sua natureza, no a tipos de agentes e caractersticas das suas personalidades. - O mesmo se aplica no que toca s sanes ao agente aplicadas - Assim, conclui Figueiredo Dias, a construo dogmtica do conceito de crime , afinal, a construo do conceito de facto punvel o facto acaba por ser, afinal, o limite e o fundamento dogmtico do conceito geral de crime

Evoluo Histrica Os Sistemas de Definio de Crime (mat. 1 semestre) O Sistema Clssico Positivista-Naturalista - A concepo clssica do facto punvel assenta numa viso do jurdico influenciada pelo naturalismo positivista e monismo cientfico prprio do pensamento da segunda metade do sculo XIX. Para estas escolas todas, o Direito teria como ideal a exactido cientfica prpria das cincias da natureza. - Assim, o sistema do facto punvel haveria de ser apenas constitudo por realidades mensurveis e empricamente comprovveis, pertencessem elas facticidade objectiva do mundo exterior ou a processos subjectivos e psquicos internos. - Chega-se assim a uma bipartio do conceito, agrupando os seus elementos constitutivos numa vertente objectiva (a aco tpica e ilcita) e outra subjectiva (a aco culposa).
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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 235-251 Taipa de Carvalho, Direito Penal, pp 244-248

- Esta concepo via na aco o movimento corporal determinante de uma modificao do mundo exterior, perceptvel aos sentidos, ligada casualmente vontade do agente. - Esta aco tornar-se-ia tpica sempre que fosse lgico-formalmente subsumvel num tipo legal de aco, completamente estranha a valores. - Tornar-se-ia ilcita se no caso no interviesse uma causa de justificao, i.e., uma situao que, a ttulo excepcional, tornasse a aco tpica em lcita, aceite ou permitida pelo Direito. - Assim, ficaria perfeita a vertente objectiva do facto. - Quanto vertente subjectiva, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A aco tpica e ilcita tornar-se-ia em aco culposa sempre que fosse possvel comprovar a existncia, entre o agente imputvel e o seu facto objectivo, de uma ligao psicolgica. - Concepo psicolgica da culpa legitima a imputao do facto ao agente a ttulo de dolo ou de negligncia. - Contudo, Figueiredo Dias faz uma apreciao crtica desta teoria: - O conceito de aco, ao exigir um movimento corpreo modificador do mundo exterior, restringe a base de toda esta construo. - Reduzir a tipicidade a uma operao lgico-formal de subsuno, esquecendo as unidades de sentido social que vivem nos tipos, levaria a igualar o acto do cirurgio que salva a vida do paciente com o do faquista que esventra a vtima. - Reduzir o juzo de ilicitude ausncia de uma causa de justificao do facto tpico constituiria uma compreenso pobre, e inexacta do que vai implicado no juzo de contrariedade ordem jurdica. - Concepo piscolgica de culpa esqueceria tambm que o inimputvel pode agir com dolo ou negligncia, e que nesta ltima no existe qualquer relao psicolgica comprovvel entre agente e o facto. - Figueiredo Dias afirma que, no fundo, a concepo clssica foi abandonada no momento em que se pde compreender que no eram mais defensveis os fundamentos ideolgicos e filosficos subjacentes. - verdade que esta concepo teve mrito de ter erigido todo um sistema do crime assente numa rigorosa metdica classificatria, dotado de clareza e simplicidade, preocupando-se com a segurana e a certeza e o Estado de Direito.

- Contudo, no Direito no se deve usar o monismo metodolgico das cincias naturais, pois trata com realidades que excedem a experncia psicofsica. Alm do mais, o pensamento jurdico no se pode deixar comandar por uma metodologia de cariz positivista nem se esgota em operaes de pura lgica formal - Apesar de Taipa de Carvalho elogiar a simplicidade e clareza linear desta perspectiva, o autor acha que ela inaceitvel. - O seu conceito de aco, ao ser reduzido ao movimento corpreo e modificao do mundo exterior, deixa de fora a omisso. - Quanto tipicidade, no hoje defensvel a sua completa neutralidade axiolgica, tal como j afirmou Figueiredo Dias acima (cirurgio e faquista). - A ilicitude no uma mera antinormatividade ou antijuridicidade formal - Quanto culpa , a crtica idntica de Figueiredo Dias O Sistema Neoclssico Normativista - O chamado sistema neoclssico funda-se principalmente na filosofia dos valores de origem neokantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras dcadas do sc. XX. - Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do ser, para, como cincia do esprito, o situar numa zona intermdia entre aquele mundo e o puro dever -ser, num campo referencial no mundo das referncias da realidade aos valores, no mundo da axiologia e dos sentidos. - Basicamente, esta filosofia defende a autonomia dos valores face realidade emprica, afirmando que esta s adquiria sentido quando referida e aferida pelos valores. Assim, as categorias jurdicas no podiam deixar de ser normativas ou valorativas. - Assim, no sistema do crime h que preencher conceitos com estas referncias, passando-se a caracterizar o ilcito como danosidade social e a culpa como censurabilidade - A aco continua a ser concebida, no essencial, como comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do mundo exterior ligada vontade do agente. - Na matria de tipicidade, no se fazia uma descrio formal-externa de comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos , para os quais relevavam no s elementos objectivos como subjectivos.

- O ilcito apresentava-se em diversas hipteses como um conglomerado de elementos objectivos e subjectivos (nomeadamente antinormatividade material), indispensvel para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem jurdica. - Quanto culpa, agora um juzo de censura, a chamada concepo normativa da culpa, ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar por essa avaliao, o dolo ou a negligncia como graus de culpa e a exigibilidade de um comportamento juridicamente adequado. - A critcia de Figueiredo Dias: - Fundamentos ideolgicos e filosficos devem considerar-se ultrapassados, especialmente no que toca ao facto de j no ser compatvel a essncia do direito com a profunda ciso entre o ser e o dever-ser que as correntes neokantianas suponham. - Conceito mecnico-causalista da aco mantm-se na teoria neoclssica, esquecendo no ser a que reside a essncia do actuar humano. - Assim, o ilcito continuaria, apesar de nele se terem introduzido elementos subjectivos, a constituir uma entidade fundamentalmente objectiva, que esqueceria ou minimizaria a sua carga tico-pessoal e no poderia servir para correctamente concretizar a contrariedade da aco ordem jurdica. - A culpa, apesar de aparentar ser concebida como um juzo de censura, continuava a constituir um conglomerado heterogneo de objecto da valorao e valorao do objecto, submetendo ao mesmo denominador caractersticas que, como a imputabilidade e a exigibilidade, so na verdade elementos de um puro juzo, e caractersticas que, como o dolo e a negligncia, so elementos do substrato que deve ser valorado como censurvel. - Taipa de Carvalho ainda alerta para o facto desta teoria continuar a seguir uma concepo de ilcito baseada no desvalor do resultado.

A Concepo Finalista - Aps a tragdia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepes anteriores no bastavam para proteger a justia do contedo de normas vlidas e democrticas, procurando-se a substituio do Estado de Direito formal pelo Estado de Direito material. Ficava por isso prxima a tentativa de limitar toda a normatividade numa via fenomenolgica e ontolgica por leis estruturais determinantes do ser , as quais,
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quando estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante s cincias do homem e ao direito. - Hans Welzel decisivo seria determinar o ser, a natureza da coisa, que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construo do crime, dizer, sob o conceito de aco, um conceito pr-juddico, que teria de ser ontologicamente determinado e, aceite pelo legislador, no poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria o inteiro sistema do facto e do crime como diz Welzel, a verdadeira essncia da aco humana foi encontrada por Welzel na verificao de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo um meio para tal logo, toda aco humana assim supradeterminao final de um processo causal o objectivo encontrar um fundamento ontolgico e pr-jurdico. - O dolo passa agora a conformar um elemento essencial da tipicidade. O tipo sempre constitudo por uma vertente objectiva (elementos descritivos do agente, conduta, circunstncias) e uma vertente subjectiva (o dolo ou evetual negligncia). - S da conjugao das duas vertentes mencionadas pode resultar o juzo de contrariedade da aco ordem jurdica, o juzo de ilicitude (que no ser causal, mas sim pessoal) alm disso, a ilicitude deixou de se basear no desvalor do resultado, e passou a basear-se no desvalor da aco. - S assim se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa. - Crtica de Figueiredo Dias: - Postura metodolgica no merece aceitao o pretenso ontologismo que estaria na base do sistema, que faria dele um sistema imutvel, vlido para todos os tempos e lugares acabou por desembocar num conceitualismo refinado e inflexvel. - Determinao finalista do conceito de aco hoje considerada como radicando num falso ontologismo, e, do ponto de vista normativo, com insusceptvel de oferecer uma base unitria a todo o actuar humano que releva para o direito penal . Daqui resulta que a supradeterminao final de um processo causal em fim de contas to estranha a sentidos e a valores como o conceito causal de aco que a concepo finalsita pretendeu definitivamente ultrapassar. - Quanto ao ilcito pessoal, as aquisies do finalismo apresentam-se ainda hoje cheias de valor e mesmo reforadas por todas a discusso cientfico-dogmtica posterior que suscitaram. exacto que fora da sua realizao por dolo ou por negligncia o facto nunca contrariar a ordem jurdica nem nucna ser ilcito . Todo o ilcito , por conseguinte, um ilcito pessoal, e dele fazem parte o dolo, como representao e vontade de realizao de um facto, e a negligncia, como violao do cuidado objectivamente imposto.
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- A doutrina finalista da culpa objecto de muita crtica por parte de Figueiredo Dias, pois ele acha que a afirmao de que a culpa mero juzo de desvalor, expurgada de todo o objecto de valorao e reduzida pura valorao do objecto, no compatvel com a funo poltico-criminal que o princpio da culpa deve exercer no sistema. Princpio da culpa um princpio poltico-criminal e dogmtico essencial ao direito penal, o dolo e a negligncia tm de ter significado como graus. - Taipa de Carvalho diz que esta concepo continua a no explicar nem os crimes negligentes nem os crimes de omisso, pois nos primeiros no h a caracterstica da finalidade, nem os crimes de omisso, pois neles no existe qualquer actividade causal, finalisticamente orientada.

Construo Teleolgico-Funcional e Racional - hoje generalizada a convico de que o ilcito tpico no , como queriam os neoclssicos, uma entidade eminentemente objectiva, que traduza primariamente um desvalor de resultado e para o qual s excepcionalmente releva o desvalor da aco. sempre um ilcito pessoal. - Relativamente aco, j no nos deparamos com construes que continuem a assentar num conceito finalista ortodoxo de aco. - Quanto culpa, a generalidade dos autores est de acordo em que os elementos da imputabilidade e da conscincia do ilcito relevam para o juzo de culpa, restando saber sob que foram e em que medida e persistindo uma larga controvrsia sobre a exigibilidade. Mas todos se opem ideia finalista de que tudo se esgota na censurabilidade. - A posio proposta por Figueiredo Dias comandada pela convico de que o conceito do facto punvel se deve apresentar como teleolgico-funcional e racional, possuindo a partir daqui os seus prprios postulados e determinando os seus especficos desenvolvimentos, comandado pela convico de que aquele sistema e os seus conceitos itnegrantes so formados por valoraes fundadas em proposies poltico-criminais imanentes ao quadro axiolgico e s finalidades jurdicoconstitucionais.

O Conceito de Aco3 4 - Tanto para as concepes clssica, neoclssica e finalista, necessria uma base autnoma e unitria de construo do prprio sistema, capaz de suportar as predicaes da tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pr-determinar. - Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalsticos, bem como um conceito puramente normativo, pois no cumpre minimamente a funo de ligao, na medida em que pr-determina de uma forma absoluta a tipicidade. - Maria Fernanda Palma a aco pode ser concebida como um limite da responsabilidade e como um pressuposto geral da responsabilidade penal.

Conceito Final de Aco - Maria Fernanda Palma os finalistas pretendiam realizar atravs da tcnica de imputao penal do crime, um modelo de responsabilidade baseado na aco livre e responsvel dos indivduos, em que eles agiriam em face das normas que lhes eram dirigidas, orientando assim a sua conduta. - Pressupem-se assim uma aco final, baseada num relacionamento entre o indivduo e a norma, tendo ela a funo de o orientar para respeitar os valores jurdicos. Assim, s as aces finais seriam objecto possvel de proibio. - A aco final, assim, no depender de contextos culturais ou sociais ela era vista como estrutura empiricamente observvel, sendo que o juzo de culpa dependeria de critrios tico-sociais. - Crtica de Figueiredo Dias este conceito final de aco no cumpre a sua funo primria de classificao e no abarca a totalidade das formas bsicas de aparecimento do facto punvel abrange apenas crimes dolosos de omisso, exclundo os crimes de omisso e negligentes.

Conceito Funcionalista - H j no pensamento finalista um sinal de funcionalismo que concebe a definio do crime em funo dos fins da sociedade ou de uma necessidade de estabilizao das expectativas sociais.

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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 251-263 Maria Fernanda Palma, Direito Penal II Teoria Geral da Infraco, pp 1-53

- Para funcionalistas como Jakobs, a aco definida como a referncia do critrio de eficcia possvel da norma: - A produo de resultados evitvel individualmente o conceito superior para o agir doloso e negligente. - No ser o conceito adequado para uma qualquer tica da responsabilidade ou insero da responsabilidade penal numa teoria da justia, mas apenas o conceito adequado ao funcionamento preventivo-geral das normas.

Conceito Social - Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema certo que tambm a omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica, pode j em si prpria possuir relevo social, sendo que o social pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico. - Assim, o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma autonomia prjurdica, deixar fora da omisso o elemento que verdadeiramente constitui o ilcitotpico do crime a aco positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada. - A aco esperada s o atravs de uma imposio jurdica de aco que nasce do tipo. Por essa razo, o conceito social de aco que pretendesse englobar tambm a omisso perderia a sua funo de ligao, na medida em que tambm aqui se operaria a sua pr-tipicidade.

Conceito Negativo - Aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado. - Contudo, s abrange os crimes de resultado e no os de mera actividade, no cumprindo, j aqui, a funo de classificao. - Tambm operaria a pr-tipicidade da aco, fazendo-a perder, por inteiro, a sua funo de ligao.

O Conceito Pessoal de Aco5 - Claus Roxin novo conceito pessoal de aco resideria em v-la como expresso da personalidade.

Claus Roxin, Derecho Penal, pp 253 ss

- Este conceito cumpriria integralmente as funes de classificao, de ligao e de delimitao que dele se esperam.

Concluso: Quando Que Um Comportamento Penalmente Relevante?6 - importante, assim, construir-se uma teoria geral da infraco como suporte, como substrato mnimo do Direito Penal e pressuposto primeiro da responsabilidade penal. - Maria Fernanda Palma a aco ser um comportamento humano e voluntrio. Pergunta a Professora at onde se pode aceitar a qualificao de um comportamento como aco? - Analisar ontologicamente o que caracteriza a essncia da existncia de um comportamento humano conhecimento cientfico. - Analisar com o que decorre dos fins das penas. - Claus Roxin, partindo da concepo pessoal de aco, usa-o como elemento limite. Assim: - No so aces, naturalmente, quaisquer actos provenientes de animais. No tendo eles personalidade para ser manifestada (apesar de poderem ter vontade), nem inteligncia, no far sentido serem punidos pelo Direito Penal. - No sero aces os meros pensamentos, atitudes internas, disposies de nimo ou afectos que permaneam na esfera interna cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano). Mesmo o planeamento de um crime, no uma manifestao externa da personalidade, ficando dentro da pessoa, e, luz do princpio da necessidade, nenhuma preveno geral pode justificar a sua punio. - No sero aces aquelas situaes em que o corpo humano funcione como uma massa mecnica, sem que a psiqu haja participado de algum modo para isso acontecer um desmaio que parte um vaso, ataques epilpticos, a vis absoluta, etc. So uma manifestao externa, mas involuntria. - Maria Fernanda Palma discorda se os ataques forem previsveis, sendo mais provvel isso acontecer nas aces livres na causa ou agente se tiver posto voluntariamente em estado propcio aos casos mencionados. - Numa zona limite esto os actos inconscientes, divididos entre actos reflexos e automatismos:

Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 53-65

- Em relao aos actos reflexos, a doutrina geralmente considera no haver comportamento penalmente relevante. - Em relao aos automatismos, nestes h interveno cerebral e uso do sistema nervoso central e excitao dos nervos motores debaixo de influncia cerebral. , e logo, h que distinguir duas situaes: comportamentos rotineiros, que so penalmente relevantes, pelo menos para Roxin, considerando que ele acha que nestes h uma manifestao externa da personalidade. Mesmo assim, como mais podemos saber se o automatismo penalmente relevante: - Stratenwerth processo esteja determinado pela experincia, relacionado com a situao e acessvel a uma dirigibilidade consciente. - Jakobs aferir a concreta evitabilidade individual do comportamento, i.e., possibilidade de um controlo do automatismo pela conscincia. - Maria Fernanda Palma automatismos no podero ser considerados aces onde no exista desde logo uma reconhecibilidade dos actos como elemento de um proceso. Sendo assim, a imprevisibilidade de um estmulo no permitir orientar a aco que lhe d repostar para a direco contrrio, assim torna-se num critrio a previsibilidade do estmulo externo e a sua contextualizao como critrio para aferir se ou no uma aco assim, o critrio para os automatismos s poder assentar na prpria capacidade de prever o motivo externo, dependendo do grau de previsibilidade. - Dvida existe quanto s reaces instintivas, a outra subcategoria de automatismos parece que tambm esto sob o comando do sitema nervoso central. - J fora do grupo anterior de casos, esto os casos de comportamentos sob hipnose, sonambulismo e sob o efeito de substncias. - Roxin sonmbulo mata nesse estado se for capaz em estado normal, sendo uma expresso da personalidade. - Maria Fernanda Palma aqui, Roxin leva o conceito de aco longe de mais, pois o entendimento entre o corpo e a pessoa, e a integrao da aco corporal numa linha geral de aco inexiste nesses casos. A no ser que pessoa se ponha voluntariamente nesses estados para cometer um crime (pessoa propensa ao sonalbulismo pe uma faca da mesa de cabeceira para matar colega de casa). - Embriaguez no um mero processo causal procedente da esfera somtica. S se excluiria a aco se os movimentos do bbado no o permitissem reconhecer uma relao com o mundo exterior fiquei sem perceber em qu que se concretiza, mas parece-me que, na maioria dos casos, aco penalmente relevante.
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- Reaces passionais impulsivas (caso do alfaiate que mordeu as mamas a uma senhora) - nas quais a psicologia constantemente nega uma tomada de deciso concreta e um querer consciente. Contudo, tanto neste caso como em casos de morte causada por fria cega, estamos perante leses de bens jurdicos conscientes e no causalmente determinadas. - Relativamente a estes exemplos Roxin cr que cabe decidir que no se acomodam a eles critrios tais como voluntariedade, finalidade, planificao ou configurao. Trata-se antes de direco final interna, o da finalidade inconsciente, podendo o conceito pessoal de aco acolh-las sem mais, pois h uma manifestao da personalidade enquanto nos encontramos com produtos da adaptao do aparato anmico a circunstncias ou sucessos do mundo externo a personalidade no se reduz esfera da conscincia. - Figueiredo Dias - o conceito de aco no , nem deve ser, algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos tipos de ilcito. A partir daqui inevitvel, assinalar a este conceito o desempenho de um papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente correspondente funo de delimitao ou funo negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurdicopenalmente irrelevantes. Para o autor, a primazia dever ser concedida ao conceito de realizao tpica do ilcito. - Comportamento s se pode constituir como expresso da personalidade na base de uma sua prvia valorao como juridicamente relevante, antecipando-se aqui a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta medida, a sua funo de ligao. Alm disso, a caracaterizao da aco como expresso da personalidade, no remete para qualquer sistema pr-jurdico no tendo, por isso, aptido para construir a base de todo um sistema jurdico. - O autor acha ainda que o conceito pessoal de aco, como qualquer outro conceito geral, no pode cumprir capazmente a sua funo de delimitao. - Acha que todas as anteriores sofrem de uma excessiva abstraco generalizadora e classificatria, e que um preconceito idealista pensar que os fenmenos do mundo devem por fora reconduzir-se a conceitos de maior abstraco e, em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que s importaria conhecer. - Assim, o autor acha que a doutrina da aco deve, na construo do conceito de facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito, passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar, no mbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da escie de actuao, cabendo-lhe apenas uma funo de delimitao.
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- Maria Fernanda Palma acaba por misturar o conceito funcionalista de Jakobs com o conceito pessoal de aco de Roxin, fazendo assentar o critrio decisivo na previsibilidade, ainda configurando a aco como limite da responsabilidade e pressuposto da responsabilizao penal, ligando sempre os critrios de aferio de existncia de aco penalmente relevante aos fins das penas.

A Relevncia Penal da Omisso7 8 9

- Taipa de Carvalho a relevncia normativo-socialmente negativa da omisso radica, em ltima anlise, no na omisso em si mesma, mas na no prtica da aco ticosocialmente exigida, a aco omitida, sendo ela tambm uma forma de comportamento humano. - Maria Fernanda Palma h uma concepo de que o nada fazer no abrangido pela ordem de proibies penais. - Exposio sobre omisso tenta demonstrar a superficialidade desta abordagem, sendo preciso mostrar a equivalncia de ambas ou de que ambas so redutveis mesma estrutura comportamental ou, como propem os funcionalistas, uma perspectiva da competncia desempenhada pelo agente na estrutura social. - H uma constituio comportamental de todo o crime a que se tenham de referir os comportamentos omissivos penalmente relevantes? Sim a vinculao do Direito a estruturas comportamentais identificveis comunicacionalmente. - Taipa de Carvalho a deciso legislativa de qualificar determinada omisso como crime depende de vrios factores, nomeadamente da especial importncia, individual e/ou social do bem jurdico em perigo e/ou da relao entre o omitente e o bem, bem como um juzo de necessidade penal, evitando a excessiva criminalizao da omisso, o que faz todo o sentido, pois um Estado de Direito Democrtico probe, no obriga. - Maria Fernanda Palma qual, ento, o quid exigvel para qualificar a aco como omisso? - Jakobs h uma indiferenciao entre aco e omisso nas situaes em que se ultrapassam os limites gerais da liberdade no que se refere configurao exterior do mundo.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp ?? Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 65 9 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp ??

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- Conduz fundamentao mais precisa das posies de garante em sectores onde exigido um dever especial de organizao do mundo exterior e vice-versa.

Distino Entre Aco e Omisso - Figueiredo Dias essa distino no levantar, partida, dificuldades, no mbito de uma compreenso natural das coisas. - Problemticos so os chamados casos de dupla relevncia, nos quais parece relevar tanto uma aco como uma omisso. Ex: condutor ultrapassa ciclista sem guardar distncia de segurana e atropela-o aco porque embate no gajo ou omisso porque no guarda a distncia de segurana? - Doutrina Naturalista critrio introduo positiva de energia por parte do agente determinante da produo do resultado tpico (Engisch a direco determinada pela norma jurdica). - Crtica radica num plano natural e pr-jurdico, estranho a qualquer valorao poltico-criminal - Jurisprudncia alem ponto de conexo de censurabilidade jurdico-penal um critrio de sentido social do comportamento. - Kaufmann critrio de subsidiariedade omisso s relevante quando todo o comportamento no puder ser perspectivado como uma aco. - Figueiredo Dias no pode ser exigido como um princpio geral de distino tpico-normativa, tendo de ser um critrio de ilicitude tpica e imputao objectiva. - Stratenwerth forma de criao de perigo para bens jurdicos tutelados pela norma ao agente imputa-se uma aco sempre que ele crie ou aumente o perigo que se vem a concretizar no resultado, e uma omisso se ele no diminiuiu o perigo. - Roxin omisso atravs da aco inverso do critrio de subsidariedade, punindose uma aco como omisso, quando tal seja imposto por razes normativas, no caso de conteslaes rigorsamente identificadas. - von Overbeck comparticipao activa em delito omissivo e omissio libera in causa e tentativa interrompida de cumprimento de uma imposio legal ou interrupo tcnica de um tratamento. - Pessoalmente, prefiro a posio de Stratenwerth.

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Distino Entre Omisso Pura e Impura - Figueiredo Dias o crime de omisso reside na violao de uma imposio legal de actuar, s podendo ser cometido por uma pessoa sobre a qual recaia um dever jurdico de levar a cabo a aco imposta. - Crimes de Omisso Puros ou Prprios aqueles em que a Parte Especial referencia expressamente a omisso como forma de integrao tpica, descrevendo os pressupostos fctivos de onde deriva o dever jurdico de actuar. - So crimes formais, sendo que o crime consumado com a mera inactividade prevista no tipo, independentemente de resultado arts. 284, 200/1, 190/1 - Crimes de Omisso Impuros ou Imprprios aqueles no especificamente descritos na lei como tais, mas com uma tipicidade a resultar de uma clusula geral de equiparao da omisso aco, legalmente prevista e punvel nos termos da Parte Geral art. 10 - sendo necessrio recorrer clusula de equiparao desse artigo aqui h o dever de evitar um resultado. - Taipa de Carvalho relativamente aos crimes prprios ou puros de omisso, existem dois pressupostos de criminalizao se puserem em causa bens jurdicos muito importantes, ou omitente se encontrar numa posio-dever especial para com o bem jurdico protegido essa a ratio da imposio da aco.

A Equiparao da Omisso Aco nos Crimes Imprprios ou Impuros - Eduardo Correira fundamento quando um tipo de crime probe a produo de um resultado, tanto lhe interessam as aces que produzem como as omisses que deixem de ter lugar. - Figueiredo Dias desvalor da omisso corresponde ao desvalor da aco. - Essa equiparao consagrada no art. 10. Contudo h a possibilidade e a necessidade do intrprete-aplicador verificar se a inteno do tipo legal est contra essa equiparao v. art. 10/1 in fine. O que dizer sobre a ressalva l presente? - Traduz-se nos casos em que o tipo de aco no basta com a produo de um resultado proibido, mas exige que a execuo, por ser tpica, tenha tido lugar de acordo com certas modalidades de aco so os chamados crimes de execuo vinculada. Ex: no h burla por omisso, por burla exige aco, e no estamos a inteferir na esfera alheia se no dizemos nada, visto no termos o dever de zelar pelo patrimnio alheio v. 217/1

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- Soluo no deve ir buscar mera valorao global do comportamento omissivo que revelasse certa correspondncia, sendo que essa ideia pudesse ser uma violao do princpio nullum crimen sine legem.

O Tipo de Ilcito dos Crimes de Omisso A Situao Tpica Pressupostos Fcticos - Crimes Puros de Omisso o prprio tipo legal descreve - Crimes Impuros de Omisso a situao tpica reduz-se criao de um risco de verificao de um resultado tpico, existindo que aqele risco ocorre ou se potencia por fora da omisso.

Possibilidade Fctica de Aco - Falta uma tal possibilidade quando ao omitente falta a capacidade fsica de aco paraltico que no salva filhos de afogamento, mulher que desmaia antes de poder se salvar algum. - Pode tambm ser includa a incapacidade tcnica, falta de conhecimentos ou meios de auxlio. - Caso contrrio ser o da omisso livre na causa, em que a pessoa se ps voluntariamente num estado de incapacidade, por exemplo, para no ter que salvar os filhos que se afogavam.

Imputao Objectiva - Figueiredo Dias s atravs da chamada conexo do risco: a aco esperada ou devida deve ser uma tal que teria diminudo o risco de verificao do resultado tpico. - Se aco tivesse tido lugar, o resultado no se teria produzido seguramente ou com uma probabilidade que roa toda a certeza. - Figueiredo Dias inaceitvel de um ponto de vista poltico-criminal preventivo, pois Direito deixaria de impor a conduta fora dos casos de certeza, desincentivando toda a actividade destinada possvel salvao dos bens jurdicos ameaados ex: criana com doena terminal afoga-se.

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- Para a escola da causalidade hipottica, omisso ter lugar logo que se comprove que a aco teria diminudo o perigo que atinge os bens jurdicos . Se dvida presistir, ela tem que ser valorada a favor do omitente in dubio pro reo (Maria Fernanda Palma) - Roxin resultado no ser imputvel se a diminuio do risco s aparece como possvel, segundo uma considerao ex ante, mas j ser imputvel segundo uma considerao ex post se se comprovar que aquela diminuio se teria efectivamente verificado, mesmo sem certeza, fundando-se esta ltima concepo numa lgica de preveno geral. - Crtica a preveno geral no se pode sobrepor dessa maneira ao in dubio pro reo e presuno de inocncia, ao que Roxin responde que no uma questo de facto, mas uma questo normativa. Acho que a crtica faz sentido, pois s podemos punir uma pessoa beyond all reasonable doubt.

A Posio de Garante - Como definir dever jurdico pessoal de garante e determinar as situaes concretas em que ele se concretiza? - Figueiredo Dias fundamento do dever jurdico de garante est nas exigncias de solidariedade entre os membros de uma comunidade. - Faria Costa imperativo de justia - Taipa de Carvalho fundamentos so todos vagos e imprecisos

As Teorias Formais - Feuerbach e Stbel os fundamentos so a lei, o contrato ou a ingerncia. - uma teoria fruto do pensamento jurdico liberal, que valorizava a certeza e a segurana jurdicas. - Teoria foi abandonada: - A lei muitas vezes extra-penal - No que toca ao contrato, o que fazer no caso da babysitter depois das horas estipuladas que ainda estiver com as crianas? - Ingerncia no h dever formalmente jurdico de actuar

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A Teoria das Funes - Armin Kaufmann os deveres de garantia fundam-se numa funo de guarda de um bem jurdico concreto com deveres de proteco e assistncia ou numa funo de vigilncia de uma parte de perigo.

A Teoria Material-Formal - Figueiredo Dias conjugao das duas teorias, com fundamento na solidariedade, a melhor: - Deveres de Proteco Familiar e Anlogos - Pais-Filhos no s tomando a lei (1874CC) em considerao, mas simplesmente a unvoca relao de solidariedade natural entre o omitente e o titular do bem jurdico, relao alterada quando filho abandona o mbito de proteco dos pais. Tambm se incluem avs e netos, entre irmos e mais duvidosamente cunhados e unidos de facto. - Taipa de Carvalho (posio isolada) art. 2009 CC todos os enumerados. - Figueiredo Dias no inclui amigos e namorados, a no ser que ltimos estejam unidos de facto h reprovabilidade moral, mas no jurdica. Ver o caso relatado nos fascculos da Professora, o People v. Beardley, que envolve namorados. - Assuno de Funes de Guarda e Assistncia - Figueiredo Dias trata-se, no mbito de uma teoria material, do velho fundamento do contrato da teoria formal. - Assim, o que oferece fundamento ao dever ou posio de garante no a existncia de uma relao contratual vlida, mas sim a assuno fctica de uma proteco materialmente baseada nuam relao de confiana. Ex: babysitter, chefe de excurso dos escuteiros. - Comunidade de Vida e de Perigos - Casos em que, por fora das relaes de confiana e de dependncia mtuas estabelecidas dentro de um certo grupo, se criam riscos acrescidos. - Alguma doutrina desconsidera a autonomizao deste grupo de hipteses, dizendo que elas ou cabem na assuno de fune de guarda e assistncia ou relaes familiares.

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- Figueiredo Dias concorda em relao comunidade de vida, mas discorda da no autonomizao da de riscos, fundamentado a sua posio no carcter arriscado do empreendimento. Assim, durante esse empreendimento, quando o perigo j pese sobre a vtima potencial, existe uma posio de garante. Essa posio de garante, diz o autor, um dever jurdico, fundado na autonomia da vontade. - Deveres de Vigilncia e Segurana Face a Uma Fonte de Perigos: - Dever de obstar verificao do resultado por fora de uma aco anterior perigosa, ou, a ingerncia criao no lcita de uma situao de perigo para bens jurdico penais (Taipa de Carvalho). - Ingerncia em sentido lato criao culposa de uma situao de perigo e objectiva criao civil de uma situao de responsabilidade objectiva. Ambas abrangidas pela ingerncia, criando uma especial posio de garante. Gajo que causa coliso e nao se magoa tem especial dever de assistir os outros - No vale para comportamentos justificados por estados de necessidade, valendo aqui a auto-responsabilidade do colocado em perigo. - Situao de Domnio Sobre Causas de Perigo - Dono do animal, utilizador da mquina, responsabilidade do produtor - Fundamento? Comunidade tem de poder confiar em quem exerce um poder de disposio sobre o perigo. - Limites? Imputao objectiva. - Dever de Garante Face Actuao de Terceiros - Relaes de autoridade sobre as pessoas de que provm o perigo - Terceiro no responsvel ou tem a sua responsabilidade limitada ou diminuda - Pais e filhos, direco e pessoal dos manicmios, professores, instrutores de conduo, etc. - As Posies de Monoplio - Teoria de Figueiredo Dias - Posio de domnio fctico absoluto da fonte de perigo - preciso que perigo que ameaa o bem jurdico seja agudo e iminente - preciso que exista a possibilidade fctica de agir, sem perigo para si
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- A aco imposta atinente assistncia de um bem jurdico em perigo desamparado e no ao controlo de uma fonte de perigo. - Taipa de Carvalho no h fundamento jurdico - Maria Fernanda Palma insusceptvel de ser fonte, visto no haver uma delimitao estvel e previsvel do seu mbito. - Pluralidade de Deveres de Garante Um concurso de deveres de garante s refora a exigncia de que tenha lugar a aco imposta, com possvel negao da atenuao especial do art. 10

Posies de Garante: Concluso - Maria Fernanda Palma h que encontrar os princpios unificadores das vrias teorias de posio de garante: - Ideia da assuno da responsabilidade de evitar um resultado - Responsabilidade pelo exerccio da liberdade

A Graduao da Gravidade do Ilcito e da Culpa nos Crimes Impuros de Omisso - Art. 10/3 consagra a faculdade de o tribunal atenuar especialmente a pena no caso dos crimes impuros de omisso - Relacionada com a maior ou menor intensidade do dever jurdico em causa mais grave entre pais e filhos do que, por exemplo, entre irmos. - Roxin exceptua-se este princpio quando a aco imposta se enquatra numa situao normal da vida, como uma me no alimentar os filhos. - Esta graduao no se aplica aos crimes puros de omisso, pois a, a pena est no tipo.

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A Imputao Objectiva10 11 12
Noo - Maria Fernanda Palma imputao a caracterstica dominante do juzo penal, podendo-se falar numa imputao da aco ou de facto ao agente que corresponde atribuio do facto esfera do controlo ou poder do agente. - lhe inerente o reconhecimento da conduta do agente como susceptvel de responsabilidade em termos de culpa. - Afirmao da tipicidade da conduta envolve, por isso, um acto de imputar, de atribuir o acontecimento lesivo de bens jurdicos ao agente. Ela pode ser objectiva ou subjectiva. - Assim, conclui-se que a imputao a afirmao da tipicidade de uma conduta, de modo que ultrapassa uma pura delimitao de um comportamento abstractamente passvel de responsabilidade penal. - Reduzida questo da causalidade entre a aco e o resultado por influncia de uma identificao entre a objectividade e os critrios cientfico-naturais von Liszt e Beling

A Causalidade e as Suas Teorias - Maria Fernanda Palma estudam-se estas teorias, pois os Direito Penal assenta no facto de a verificao da tipicidade/preenchimento do tipo pressupor que o facto descrito na norma (crime de resultado) estabelea uma relao de causa e consequncia.

Teoria das Condies Equivalentes a Conditio Sine Qua Non - Glarer e von Buri libertao dos resqucios mgicos medievais - Premissa bsica causa de um resultado toda a condio sem a qual o resultado no teria tido lugar. - H que eliminar mentalmente a conduta do agente e saber se resultado se produziria na mesma.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 300-315 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 79-95 12 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 322-348

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- Maria Fernanda Palma h uma srie de situaes onde esta teoria no funciona: - Casos de causalidade hipottica vtima more de tiro de C, mas j estava mortalmente envenenada agente lesou bem jurdico mesma - Casos de interrupo do nexo causal vtima morre porque fica ferida e a caminho do hospital tem um desastre, persiste a causalidade, mas a morte foi imprevisvel para o agente - Casos de caractersticas especiais da vtima se vtima ao ser empurrada cai e morre por ter uma fragilidade ssea grave, a teoria afirmaria a causalidade, apesar de altamente imprevisvel - Casos de causas paralelas copo de leite com duas doses de veneno de agentes diferentes - Casos de causas imprevisveis ou no habituais convite para passeio de mota em que se sofre um acidente - Casos de interveno dolosa de outrem agente fere A, mas A morre porque algum impede o seu salvamento

A Teoria da Adequao a Causalidade Adequada - Vem restringir a conditio sine qua non, dizendo que o resultado juridicamente relevante como causa do mesmo resultado, sempre que, colocada a pessoa mdia no lugar do agente, o resultado seja previsvel a priori. - Maria Fernanda Palma adoptando um critrio de previsibilidade, a teoria consegue resolver bem os casos de interrupo do nexo causal ou das caractersticas especiais da vtima. - Figueiredo Dias usar um critrio segundo as mximas da experincia e da normalidade do que acontece so idneas para produzir resultados. preciso que juiz faa um juzo de prognose pstuma, devendo ter em conta as regras gerais da experincia e normal acontecer dos factos id quod plerumque accidit e tambm os conhecimentos especiais do agente. - Augusto Silva Dias olhando para adequada no art. 10/1, uma violao do princpio da legalidade dizer que no se aplica a teoria da causalidade adequada. - Dificuldades da Teoria da Adequao, segundo Maria Fernanda Palma - No consegue identificar o concreto critrio de previsibilidade, deixando nas mos do julgador a definio do grau de conhecimento do observador mdio.
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- No resolve correctamente os casos de diminuio do risco. - Assim, como prope Figueiredo Dias, h que completar o degrau da adequao:

Teoria do Risco: a Conexo do Risco - O resultado s deve ser imputvel aco quando esta tenha criado/aumentado/incrementado um risco proibido para o bem jurdico protegido pelo tipo de ilcito e esse risco se tenha materializado no resultado tpico : - Duplo Factor agente tenha criado um risco no permitido ou aumentado um j existente e que o risco produza resultado.

Criao de um Risco Proibido - Procedimento algo casustico - Excluem-se sem dvidas as hipteses de diminuio ou atenuao de um perigo que recaia sobre o ofendido A fere B ao empurr-lo para no ser atropelado para as outras teorias haveria um nexo de imputao objectiva, mas para esta no. - Exclui-se tambm uma aco que no ultrapasse o limite do risco juridicamente permitido desporto, medicina, etc. - Dentro do risco permitido est o chamado risco geral da vida algum deixa droga a outra pessoa que morre de overdose, seropositivo tem relaes sexuais com pessoa que sabe, etc. a, a suposta vtima auto-responsabiliza-se, e o risco deixa de ser proibido, visto que houve uma auto-colocao voluntria em risco. - Taipa de Carvalho nestes casos, no h qualquer desvalor da aco.

Potenciao do Risco - Nos casos em que o risco j est criado, mas resultado pode ser imputvel ao agente, porque ele aumentou ou potenciou o risco j exigente. - Mata um moribundo - Interveno num processo causal de salvamento

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Concretizao do Risco - No basta provar que o agente, com a sua aco, produziu ou potenciou um risco proibido para o bem jurdico ameaado preciso determinar se foi esse risco que se materializou ou concretizou no resultado tpico, e faz-se atravs de: - Raciocnio ex ante herana da causalidade adequada, usando a prognose pstuma saber existncia e caractersticas do perigo tem de haver sempre um juzo de previsibilidade. Este raciocnio impe-se por razes de ordem de preveno geral, s fazendo sentido punir aces que sejam arriscadas para os bens jurdicos. - Raciocnio ex post - saber se o perigo se materializou no resultado. Se este pressuposto no se verificar, estaremos perante uma tentativa (art. 23). - Existem ainda dois tipos especficos de casos: - Os comportamentos lcitos alternativos - Taipa de Carvalho situaes em que se vem a verificar, posteriormente, que, mesmo que o agente tivesse actuado licitamente, o resultado se verificaria na mesma. - Maria Fernanda Palma problemtica do comportamento lcito alterantivo expresso da complexidade das fronteiras da imputao penal e do prprio ilcito criminal. Neste caso, corresponder a uma ptica objectivista extrema que nega a responsabilidade penal onde os ditames do direito no poderiam inverter a situao . - Caso do plo de cabra desinfeco do plo no teria evitado o resultado - Caso do ciclista bbado automobilista tomou todas as percaues para o ultrapassar, mas ele desviou-se ltima da hora - Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar no mesmo modo, mesmo que aco no tivesse acontecido, a imputao objectiva dever ser negada, porque no d para provar uma verdadeira potenciao do risco h uma inexistncia da conexo do risco conduta-resultado. - E se for s provvel e no seguro? Nunca se pode fazer a dvida funcionar contra o ru, visto ser inconstitucional art. 32/2 CRP in dubio pro reo (Herzberg e Stratenwerth) - A relevncia do comportamento lcito alternativo apenas se impe plenamente numa lgica garantstica onde possa fundamentar a inexistncia da conexo do risco entre conduta e resultado ou impossibilidade da sua prova.

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- Quando o recurso ao comportamento lcito alternativo revelar que norma de conduta que visa impedir riscos para bens jurdicos intil, a no imputao justificarse- na medida em que for em geral verificvel, ex ante, a inutilidade da norma, sendo possvel a reformulao da prpria regra de conduta em situaes idnticas. - Para Taipa de Carvalho, o fundamento reside na prova para haver imputao necessrio que haja um nexo causal concreto entre a conduta e o resultado. Como nesses casos h dvida, o princpio in dubio pro reo, excluir a punio. - A causa virtual - Como distinguir do comportamento lcito alternativo? Inutilidade da norma determinada ex post e no ex ante? Ela apenas uma hiptese intelectual no latente de conduta do agente e ele um mtodo de compreenso e anlise da efectiva conexo do risco? - Tutela dos bens jurdicos vai at ao fim. A morte de B seria imputvel ao tiro de A, mesmo que o avio em que fosse embarcar tivesse explodido. A se v a irrelevncia da causa virtual.

A Proteco de Resultados No Cobertos Pelo Fim e Pelo mbito de Proteco da Norma - Para que a conexo se possa dizer estabelecida, torna-se necessrio que perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a aco foi proibida um daqueles que corresponda ao fim de proteco da norma de cuidado. Se no, exclui-se a punio por essa norma. - Relao do Porto 25-6-1997 A ultrapassa B e B no repara e bate, morrendo C. A foi acusado de homicdio por negligncia porque ia a 80 km/h quando o limite era 50. Contudo, o limite de 50 devia-se passagem de pees e no tinha nada que ver com o acidente. - Qual o mbito do tipo, ento? Roxin apresenta trs grupos de casos: - Colaborao na auto-colocao em risco dolosa - Heterocolocao em perigo livremente aceite - Imputao a um mbito de responsabilidade alheio. - Figueiredo Dias auto-responsabilidade

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Causalidade Cumulativa - Evento tpico produto de mltiplas causas, sendo cada uma, por si s, insuficiente para produzir o resultado. - Pergunta Maria Fernanda Palma, as causas cmulativas no anularo a possibilidade da prpria imputao objectiva, paralisando o juzo de imputao em situaes tpicas das sociedades complexas? (danos ambientais, p ex) - Sendo cada uma, s por si, incapaz de produzir o resultado, a resposta parece afirmativa. - Como resolver o problema? Lei muitas vezes cria crimes de dever e crimes de perigo, mas quando isso no acontece? Se criana atropelada por A, imputa-se a A, ou me que a ignorou? - Ateno que esta questo da causalidade cumulativa s se pe relativamente a crimes de resultado. Os casos de omisso pura, que so crimes formais, como a recusa de mdico, no entram neste raciocnio! Muito importante para os casos prticos!

Causalidade Alternativa - E situaes em que, duas condutas, ex ante, criam risco para o bem jurdico e esse risco materializa-se num resultado, sendo que qualquer uma sozinha produziria o resultado?

A Imputao Subjectiva 13 14
- Relao subjectiva do agente ao resultado - Figueiredo Dias apesar se ter evoludo para uma concepo marcadamente objectivista do tipo de ilcito, a doutrina aceita, geralmente, a existncia de elementos subjectivos da ilicitude. - Maria Fernanda Palma o problema de delimitao da conduta dolosa atravs do conhecimento e vontade atrada pela necessidade de antecipao da proteco dos bens jurdicos exigida pela lgica preventiva. O dolo, por muito que se queira, no pode ser dissociado da intencionalidade, pois iria peretrir uma responsabilidade penal da culpa a why question de Ascombe, i.e., o comportamento intencional o

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Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 97 - 130 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 348 - 383

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explicvel e justificvel segundo uma lgica lingustica no meramente privada e universalizvel.

O Dolo do Tipo - Cdigo Penal no define o que o dolo, mas art. 14 consagra cada uma das formas em que ele se analisa. - Para a doutrina o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo do ilcito - Art. 13 - leva a entender que o dolo corresponde criminalidade mais grave, pois antes o dolo e a negligncia analisavam-se em sede de culpa. - Agora, configura-se o dolo do tipo como: - Conhecimento o chamado momento intelectual - Vontade o chamado momento volitivo

O Momento Intelectual do Dolo - Figueiredo Dias necessidade, para a afirmao do dolo, que o agente conhea, saiba e represente correctamente ou tenha conscincia das circunstncias do facto que preenche um tipo de ilcito art. 16/1 - Razo tem que ver com a funo desempenhada por este momento, pretendendo-se que o agente conhea tudo quanto seja necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco intentada, para o seu carcter ilcito e para se poder afirmar que o agente detm, na sua conscincia intencional ou psicolgica, o conhecimento necessrio para que a sua conscincia tica resolva o problema. - Conhecimento da realizao do tipo objectivo de ilcito constitui elemento indispensvel para fundamentar a culpa dolosa.

O Conhecimento das Circunstncias do Facto - Exige conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de ilcito objectivo.

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Conhecimento dos Elementos Normativos - Factualidade tpica que o agente tem de representar tem de ser constituda por factos valorados em funo daquele sentido da ilicitude. - No basta o conhecimento dos meros factos, sendo necessria a apreenso do seu significado correspondente ao tipo. - Exigncia no por dificuldade em relao aos elementos descritivos mulher, corpo, outra pessoa. - E elementos normativos aqueles que podem ser representados/pensados com referncia a normas jurdicas? - No se exige a exacta subsuno jurdica dos factos na lei, porque assim s o jurista sabedor o conseguiria erro na subsuno pura e simplesmente irrelevante para o dolo do tipo. - Ao contrrio de uma exacta subsuno jurdica, ser necessria uma apreenso do sentuido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio das representaes do agente, ao resultado daquela subsuno/valorao , trazendo essa correspondncia o essencial do contedo da valorao jurdica correspondente. Ex: funcionrio, Estado, Governo, coisa, etc. - Haver casos em que o respeito pela necessidade de conhecimento conduzir a uma maior exigncia - Elementos s atingem significado atravs de uma deciso tcnica - Agente tem de conhecer critrios determinantes de qualificao, conhecimento infungvel para a afirmao do tipo. - Menor exigncia nos elementos normativos cujo conhecimento pelo agente, necessrio ao dolo do tipo ser limitado aos seus pressupostos materiais. - Situao em que o legislador, por razes de brevidade ou economia, abrange no mesmo elemento uma srie extensa mas determinada de coisas ascendente e descendente. - Casos que exprimem imediatamente uma valorao moral, social e cultural decisiva para a ilicitude do facto bons costumes, p. ex. - Bastar para se afirmar o dolo que o agente conhea os pressupostos materiais da valorao, porque este oriente suficientemente a sua conscincia tica para o desvalor do facto como um todo.

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- Ex: quando um bbado abre a porta de um carro a pensar que o seu erro sobre o carcter alheio da coisa

A Actualidade da Conscincia Intencional da Aco - O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualizao na conscincia psicolgica ou intencional no momento da aco. - No basta a mera possibilidade de representao do facto - Teresa Pizarro Beleza15 - afirmando tambm que o conhecimento tem de ser actual , d o exemplo de mdico que em 1980 d um medicamento a um doente e quase o mata. Em 2000, volta a dar-lhe o mesmo medicamento, no se lembrando daquela situao, e o doente vem efectivamente a morrer. Pode ter havido negligncia da sua parte, eventualmente poder ser punido por homicdio negligente, mas no cometeu homicdio doloso, pois, naquele momento j no tinha conhecimento. - Conhecimento actual no tem de ser propriamente um conhecimento ou uma noo viva e exacta de todos os pormenores, pode ser uma conscincia algo difusa ex: homem que esteja a ter relaes sexuais consentidas com menor de 13 anos, no passa o tempo a pensar se ele tem 13 anos ou no a tal co-conscincia - Conscincia actual do ponto de vista psicolgica Rohracher co-consciencializada, i.e., assumida por uma conscincia que no considerada explicitamente, mas que atendida com outros contedos conscientemente considerados j se coaduna com a exposio de Pizarro Beleza

Erro Sobre a Factualidade Tpica - Faltando ao agente o conhecimento, nos termos acabados de afirmar, o dolo do tipo no se pode afirmar art. 16/1 erro exclui o dolo. - Erro aqui no s uma representao positiva errada, mas tambm uma falta de representao. - Vale tambm para agravantes furta-se algum (203) sem saber que a deixa em difcil situao econmica (204) - Com a negao do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de aco correspondente, podendo o agente ter dolosamente realizado outros tipos de ilcito e at preenchido um tipo negligente art. 16/3
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Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal Vol II, pp 319 ss

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A Previso do Decurso do Acontecimento - Tambm se torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo agente da conexo entre aco e resultado? - Figueiredo Dias sim, resultado aparecer como obra do agente

Erro Sobre o Processo Causal - Duas posies de princpio: - Se resultado for risco no previsto, no h congruncia entre o tipo objectivo e subjectivo - Irrelevante, excepto em crimes de execuo vinculada art. 16/1 - Figueiredo Dias primeiro, h que tentar resolver o problema em sede de imputao objectiva se no, tem de se dar relevncia ao erro no processo causal. - Se for crime de execuo vinculada, erro transforma-se num erro de factualidade tpica. - Se se tratar de um crime de execuo livre, torna-se difcil configurar uma hiptese onde haja imputao objectiva e o dolo seja negado. Taipa de Carvalho prope que, nestes casos, o erro deve considerar-se irrelevante

Dolo Generalis - Agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da aco produzir o acto almejado. - Ex: espancar morte que pessoa que no parece, mas continua vive, enforcando-a depois, sendo a que morre. - Nestas hipteses, a aco suportada pelo dolo do facto no determina imediatamente o resultado - Alguma doutrina minoritria diz que aqui haver uma tentativa em concurso com crime de negligncia - Outra parte da doutrina, entre a qual Jescheck e Rui Pereira, cr tratar-se de um crime consumado. Stratenwerth concorda, mas s se situao tiver sido planeada. - Figueiredo Dias seguir imputao objectiva, sabendo se risco que se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela
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primeira aco. Sim ento crime consumado; No tentativa e negligncia em concurso.

Aberratio Ictus Vel Impet o desvio da trajectria - Desvio da trajectria casos em que, por erro na execuo, vem a ser atingido objecto diferente daquele querido pelo agente. - Resultado ao qual se referia a vontade da realizao do facto no se realiza, mas sim uma outra, da mesma ou diferente espcie. - Casos em que aco falha o alvo, que se configuraro como uma tentativa ao alvo falhado e crime negligente quanto ao alvo acertado, em concurso. - Taipa de Carvalho prope a irrelevncia do erro quando objectos forem tipicamente idnticos.

Error in Persona Vel Objecto - Agente encontra-se s em erro quanto identidade do objecto/pessoa a atingir - No h erro no processo, mas na formao vontade - Sempre que objecto atingido seja tipicamente idntico ao outro, o erro sobre pessoa/objecto irrelevante, porque a lei no probe leso de determinado objecto/pessoa, mas de todos. - Se agente erra, tambm, sobre as qualidades tipicamente relevantes do objecto por ele atingido tentativa ou tentativa mais negligncia, configurando-se como um concurso efectivo de crimes. Ex: caa e mata puto que acha ser coelho.

O Conhecimento da Proibio Legal - Apesar de geralmente o elemento intelectual do dolo do tipo ser configurado atravs da exigncia de conhecimento de todos os pressupostos do facto e por vezes do decurso do acontecimento, torna-se indispensvel que o agente conhea da proibio legal. - Art. 16/1, 2 parte erro sobre a proibio s exclui o dolo quando o seu conhecimento for razoavelmente indispensvel para que o agente possa ter conscincia da ilicitude.

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- Taipa de Carvalho prope que se aplique em tipos legais de crime ditos novos, cuja ilicitude ainda no esteja sedimentada ou interiorizada pela generalidade dos membros da comunidade por exemplo, no direito penal secundrio. - Poder s-lo nos crimes de perigo abstracto e no direito penal econmica (relevncia axiolgica mais tnue por se fundar na justia social)

O Momento Volitivo do Dolo - O conhecimento/previso das circunstncias de facto, s por si, no pode indiciar a contrariedade ou indiferena ao dever-ser jurdico-penal. - Dolo no se pode bastar com conhecimento, e exige ainda que a prtica do facto seja presidida por uma vontade dirigida sua realizao.

Dolo Directo - Forma mais clara e que apresenta menos dificuldades de dolo directo constituda por aqueles casos em que a realizao do tipo objectivo de ilcito surge como o verdadeiro fim da conduta art. 14/1 fala-se ento, de dolo directo intencional ou de primeiro grau. - No precisa de ser fim ltimo, podendo surgir como um pressuposto ou estdio intermdio necessrio do seu conseguimento por exemplo, matar segurana para assaltar banco. - Motivaes no desempenham nenhum papel, pois o importante que o agente dirija a sua vontade ao facto. - Diferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de segundo grau art. 14/2 - Realizao do facto no surge como pressuposto ou degrau intermdio para alcanar a finalidade da conduta, mas como sua consequncia necessria e inevitvel, se bem que lateral ao fim da conduta. - Consequncia lateral no pode ser s possvel, tem de ser altamente provvel ou mesmo certa. - Ex: bomba no avio para inimigo, consciente que mata todos os outros passageiros mata um a ttulo de dolo directo inencional e outros dolo directo necessrio.

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Dolo Eventual - Tambm chamados de dolo condicional, caracteriza-se pela circunstncia da realizao do tipo objectivo de ilcito ser representado como consequncia possvel da sua conduta art. 14/3 e 15 a) - Agente actua na disposio de aceitar a realizao e o elemento volitivo do tipo fica preenchido. - Problema como se distingue da negligncia consciente? Como afirma Figueiredo Dias, uma sobreposio inevitvel aquela que se verifica entre as duas figuras . E a discusso relevante, pois pode-se no punir a ttulo de negligncia art. 13 - e mesmo que seja, moldura menor e no h tentativa e algumas formas de comparticipao na negligncia. - Teorias da Probabilidade - Diferenas radicam no elemento intelectual e plano cognitivo para o dolo exige-se uma representao qualificada, i.e., dolo teria que ter probabilidade e no mera possibilidade aos olhos do agente. - Figueiredo Dias dificuldades como determinar o grau de possibilidade? a intensa probabilidade de dano ao resultado no implica dolo, etc. - Teorias da Aceitao - Tentam partir elemento volitivo do dolo, perguntando-se se o agente, apesar da representao da realizao como possvel, aceitou intimamente a sua verificao ou revelou indiferena dolo eventual ou se repudiou a verificao negligncia. - Na primeira, o agente considera bem-vinda a violao de bens jurdicos e na segunda considera indesejvel. - Caso Lacmann agente resigna-se com possibilidade de acertar na rapariga, apesar de querer acertar nos copos de cerveja - Teoria da Conformao - Teoria dominante e constante no art. 14/3 h dolo se o agente se conforma com possvel resultado negativo - Agente pode confiar que preenchimento do tipo no se realizar, agindo com negligncia consciente - Eduardo Correira dolo eventual se agente actuar no confiando que resultado no se realizar, negligncia consciente se agente confia que resultado no se realizar.
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- Roxin h dolo se agente tomar a srio o risco de possvel leso do bem jurdico, que entre com ele em conta e que, no obstante se decida pela realizao do facto, usando um critrio algo psicolgico. - Caso da correia de couro ladres no queriam matar a pessoa, mas quando ela resistiu conformaram-se com essa possibilidade ao usar uma correia de couro volta do seu pescoo dolo eventual - Figueiredo Dias critrio da conformao tem de se manter estranho questo da probabilidade de realizao tpica? No se deve dizer que agente tomou a srio a possibilidade de realizao se esta manifestamente remota ou insignificante, distncia que pode ser compensada pela deciso criminosa. - A professora alem Puppe usa um critrio do homem mdio, i.e., se o homem mdio estivesse naquela situao, faria o mesmo? A inteno de Puppe encontrar um critrio puramente normativo. - Maria Fernanda Palma usa um critrio intermdio, um critrio de sobrevalorizao interesses individuais do agente sobre a tutela de bens jurdicos, criticando as teorias puramente psicolgicas pelo uso da ideia de confiana como premiando os optimistas. Assim, a professora prope um raciocnio de trs passos primeiro, aferir o grau de probabilidade de um ponto de vista objectivo (naquela situao, era provvel que tal efeito se desencadeasse), depois as medidas de percauo que o agente haja tomado para evitar o resultado e, finalmente, perceber se, mesmo assim, num contexto de controlo motivacional, o agente sobrevalorizou os seus interesses pessoas acima da tutela de bens jurdicos. - Situao de jogo ou alia agente, para ganhar prmio de seguro, incendeia casa sem verificar se estavam pessoas l dentro h probabilidade objectiva de l estarem pessoas, no tomou medidas de percauo e, mesmo assim, queimou a casa, sobrevalorizando o seu interesse tutela de bens jurdicos. - Situao de lucro caso dos mendigos russos, que iam mutilando as crianas para ver se ganhavam mais esmola. No seria proveitoso para eles se a criana morrer, mas se ela acaba por morrer por mutilao excessiva, temos mais uma vez o preenchimento dos trs critrios anteriores. - Situao ldica caso do very light por puro divertimento, adepto atira very light para fora do estdio, matando uma pessoa. - No fundo, seja qual for a teoria perfilhada, a diferena entre o dolo eventual e a negilgncia consciente tnue e frgil agente que revela uma absoluta indiferena pelo bem jurdico, apesar de ter representado como possvel, sobrepe a satisfao do

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seu interesse pessoal ao desvalor do ilcito e decide-se pela conduta arriscada, conformando-se com o preenchimento do tipo objectivo. - Quais as consequncias da distino? - Em muitos preceitos da Parte Especial, o Cdigo Penal no admite a forma do dolo eventual como manifestao punvel do tipo de ilcito doloso . Na maior parte dos casos, no haver uma consequncia diferente, mas o art. 71/2 b) manda atender intensidade do dolo para medida concreta da pena.

A Conexo Entre o Dolo do Tipo e a Sua Realizao - Concreto propsito - Dolus alternativus casal inimigo na rua, indiferente quem mata agente conta com ambas as possibilidades e conforma-se com elas.

Os Elementos Especiais Subjectivos do Tipo - Em muitos tipos subjectivos de ilcito acrescem especiais elementos subjectivos. - Ex: art. 203 - ilegtima inteno de apropriao para si ou outra pessoa, os chamados crimes de inteno

A Causas de Justificao16 17 18
Doutrina Geral e Questes Fundamentais

A Complementaridade Funcional e Diversidade Estrutural - Figueiredo Dias os tipos incriminadores e os tipos justificadores relacionam-se mutuamente face ao problema da ilicitude criminal, e complementam-se na determinao da ilicitude de uma concreta aco, no havendo qualquer relao de regra/excepo. - Tipos incriminadores acabam por ser uma via provisria de fundamentao da ilicitude
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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 331-456 Maria Fernanda Palma, in Casos e Materiais de Direito Penal, pp 18 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 385-509

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- Os tipos justificadores so uma via definitiva de excluso da ilicitude - Figueiredo Dias h sempre uma diversidade estrutural - Os tipos incriminadores revelam os bens jurdicos a proteger, de uma forma concreta e individualizadora - Os tipos justificadores so gerais e abstractos, e no esto sujeitos ao nulllum crimen sine legem, no precisando de ser certos e determinados e sendo at passveis de analogia, que em princpio ser s em bona partem (1/3 a contrario), pois alargaro por norma a rea de justificao. - Taipa de Carvalho autonomia formal dos tipos justificadores designao tipo pode ser questionada - Princpio da unidade da ordem jurdica, que exige unidade e coerncia, posto em causa? Nada se por, em princpio, contra a autonomia e as especificidades das ilicitudes em diversos ramos de Direito. - Ateno que, devido ao princpio da necessidade, constante do art. 18/2 CRP, um facto no pode ser ilcito no Direito Penal e no noutros ramos de Direito

Tentativas de Sistematizao - Teoria do fim justo justificada qualquer conduta que se apresente como meio adequado e concreto para alcanar um fim reconhecido pelo legislador como justificado. - Teoria do maior benefcio que dano conduta representa maiores benefcios que danos para a sociedade. - Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho vazias de contedo - Teoria Dualista de Mezger dois critrios interesse preponderante e falta de interesse. - Concluso de Taipa de Carvalho impossvel uma redaco sistemtica das diferentes causas de justificao. - Estado de necessidade solidariedade - Legtima defesa proteco contra agresses ilcitas e culposas, preveno geral e dissuaso de possveis agressores, e preveno especial como dissuasora do agressor actual.

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Relevncia Prtica da Distino Entre Causas de Justificao e de Desculpa - Como veremos mais frente, a legtima defesa s se preenche se agresso que contraria for ilcita. No poder haver legtima defesa contra aco justificada, mas pode haver contra aco meramente desculpada.

Elementos Subjectivos dos Tipos Justificadores - Efeito justificativo de dada situao deve ou no ficar na dependncia de o agente ter actuado com uma certa direco de vontade, num certo estado de nimo ou conhecimento? Se sim quais? - Figueiredo Dias conhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador constitui a exigncia subjectiva mnima indispensvel excluso da ilicitude , o mnimo denominador comum de qualquer causa de justificao. - Agente realizou integralmente o tipo de ilcito sob a forma consumada se no estiverem reunidos os elementos subjectivos? Resposta dogmaticamente correcta, mas pragmaticamente inadequada. - Este regime no se deve aplicar quelas situaes onde a justificao seja constituda apenas pela prossecuo de um fim determinado nesses casos, a ilicitude constitui-se logo que a conduta seja levada a cabo sem que esteja motivada pela prossecuo do fim em causa polcia que detm mero suspeito com outra inteno que no a da sua identificao art. 250/6 CPP

O Erro Sobre os Pressupostos Objectivos de Uma Causa de Justificao - Existe quando o agente pensa, erroneamente, que se verificam os elementos ou pressupostos objectivos de uma causa de justificao, quando na verdade no se verificam. - No se aplica aos casos em que o agente no incorre em qualquer erro relativo ao substrato material, mas supe falsamente a existncia de uma causa de justificao inexistente no ser erro intelectual, mas sim erro de valorao. - Soluo do art. 16/2 erro sobre estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude, exclui o dolo. - Teoria do Dolo conscincia do ilcito elemento do dolo, a par do conhecimento e vontade de realziao do tipo objectivo erro exclui dolo e s punvel a ttulo de negligncia.
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- Teoria da Culpa Estrita dolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo do ilcito, pelo que erro no pode excluir o dolo, s pdendo relevar em sede de culpa. - Teoria da Culpa Limitada dolo no integra a conscincia do ilcito, mas o erro nas causas de justificao conforma um verdadeiro erro sobre os elementos do tipo objectivo de ilcito, e, constituindo um erro semelhante ao erro sobre a factualidade tpica, deve ser lhe equiparado quanto consquncia, como no art. 16/2 - Taipa de Carvalho acha esta construo hbrida incoerente agente ser punido por crime negligente, apesar de ter cometido um ilcito doloso. Para o autor, fala-se aqui em culpa dolosa, e opera tudo ao nvel da culpa. - Figueiredo Dias justifica e confirma a ideia de que a excluso do dolo em caso de erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao opera a nvel da culpa e no da ilicitude esta circunstncia justifica que, em caso destes uma mais cabal realizao do princpio da culpa conduz a que o tipo de censura do erro se volva em tipo de censura do facto assim, no excluindo a ilicitude, h defesa possvel contra uma legtima defesa errnea, por exemplo.

Causas de Justificao e Imputao Objectiva - Alguma doutrina alem, como Puppe, comea a tentar a aplicao da doutrina da imputao objectiva, nomeadamente no que respeita ao comportamento lcito alternativo.

O Efeito das Causas de Justificao - Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao constitui um facto lcito, contra o qual no possvel legtima defesa (por no se verificar o pressuposto da agresso ilcita), nem qualquer outro direito de interveno, seja qual for a sua natureza. - Torna no punvel o cmplice - a teoria do Rechtsfreiraum

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Concepo de Maria Fernanda Palma19 - Justificar uma aco humana um juzo complexo que consiste num acto lingustico, o porqu?. A teoria moral da justificao tende a fazer proceder um momento lgico e esttico sobre o valor das aces humanas a um momento prtico e dinmico sobre os efeitos de tal valor. - Historicamente, a distino entre justificao e desculpa radica numa decorrncia negativa da distino ilicitude e culpa. S que essa construo simplista j foi ultrapassada, tomando em considerao o facto de poder haver casos onde possvel que o valor de um acto se autonomize independentemente do seu autor o caso da justificao. - Kant no caso da Tbua de Carneades, o filsofo diz que nenhum dos nufragos tem capacidade de orientao pelas normas - Fichte este diz, por sua vez, que no existe nenhum direito de exigir o sacrifcio de s um deles nessas circunstncias

A Legtima Defesa20 - Cdigo Penal facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita de quaisquer interesses juridicamente protegidos do agente ou terceiros - Maria Fernanda Palma - O conceito de legtima defesa (self-defense e Notwehr), varia entre sistemas que a concebem como um verdadeiro exerccio de um direito e outros que a consideram um mero valor de excluso da responsabilidade penal, numa ndole mais processual as primeiras correspondem ao sistema romano-germnico e as segundas aos sistemas de Common Law. - Seja qual for a ideia, a legtima defesa sempre um meio jurdico, indcio da autonomia da autoridade do Direito em face do poder da autoridade.

Fundamento - Roma era vista como uma naturalis ratio, e era chamada de justa ou necessaria defensio - Na Idade Mdia, v-se uma grande restrio. S. Toms de Aquino funda a legtima defesa na preservao de si mesmo.
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Maria Fernanda Palma, Justificao em Direito Penal, in Casos e Materiais..., pp 109 ss Maria Fernanda Palma, A Legtima Defesa, in Casos e Materiais...., pp 159 ss

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- Kant no muito claro, mas l liga a legtima defesa proteco de fins do Estado - Numa primeira fase, a legtima defesa era marcada por uma concepo absoluta da mesma, corporizada na afirmao de Hegel o Direito nunca deve ceder perante o ilcito uma concepo supra-individual, que parece supor uma transferncia da imposio do Direito do Estado para o indivduo, e tambm idealista e absoluta, marcada pelo pensamento dialtico do prprio Hegel agresso ilcita nega o Direito e legtima defesa reafirma o direito, independentemente do custo. - Os neo-hegelianos j do uma funo de preveno legtima defesa. - Figueiredo Dias hoje em dia, o fundamento da legtima defesa deve ser a defesa necessria e consequente preservao do bem jurdico ilicitamente agredido de forma a defender a ordem jurdica. - O autor, juntamente com Stratenwerth, v na legtima defesa a preservao do Direito na pessoa do agredido - Kragl no se deve consagrar uma posio supra-individual nem individualista, mas sim intersubjectiva - Taipa de Carvalho deve-se rejeitar a proporcionalidade devido injustia que seria impor ao agredido uma limitao da sua liberdade essa injustia que fundamenta a legtima defesa. - Maria Fernanda Palma este modelo conduz a uma inaceitvel legtima defesa ilimitada, perspectivando-a antes como um problema de delimitao de direitos caracterizado por uma exigncia de proporcionalidade, a qual no deve permitir a leso de bens qualitativamente superiores aos preservados, verificando-se a insuportabilidade (art. 21 CRP) bens esses como os relativos vida, integridade fsica e sexual fundamental e liberdade - ao tal ncleo de bens jurdicos em que se manifesta a dignidade da pessoa humana, j para no falar da igualdade na proteco dos sujeitos de direitos, pois o agressor continua a ter direitos h que hierarquizar bens jurdicos a partir do valor da prpria pessoa o poder privado de defesa radica na necessidade de preservar a dignidade e autonomia da pessoa. - Figueiredo Dias no procede, pois desvaloriza excessivamente o facto da agresso ser sempre ilcita, minimizando a funo preventiva da figura. - Taipa de Carvalho insuportabilidade no um princpio, e invocar a igualdade dos sujeitos esquecer as particularidades da situao. - Taipa de Carvalho legtima defesa fundamenta-se no princpio da auto-proteco individual, que se reconduz ao direito natural, tendo uma funo preventiva geral advertir potenciais agressores, e uma funo preventiva especial advertir o actual.
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Para o autor, no , como para Figueiredo Dias, a proteco do Direito na pessoa do arguido, mas a proteco de um bem jurdico concreto.

A Situao de Legtima Defesa Requisitos - Art. 32 - legtima defesa supe a existncia de uma agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos, devendo a aco de legtima defesa constituir o meio menos gravoso para repelir tal agresso.

Agresso de Interesses Juridicamente Protegidos - Comportamento Agressivo ameaa derivada de um comportamento humano a um bem juridicamente protegido. - S humanos podem violar o Direito mas aplicar-se a animais se estiverem a ser usados como instrumentos de agresso, pois ser uma agresso humana. - Conduta voluntria no h legtima defesa quando a resposta seja exercida contra uma agresso cometida em estado de inconscincia ou em que a vontade esteja totalmente ausente. - Podem ser tanto aces como omisses justificam-se ameaas ou agresses a me que no alimenta o filho (GOSTO) ou obrigar automobilista a levar pessoa ao hospital. - Interesses Juridicamente Protegidos de Agente ou Terceiro - Juridicamente no quer dizer juridico-penalmente, como diz Figueiredo Dias Podem ser bens jurdico-civis - Bens supra-individuais, contam? Se se perfilhar uma teoria mais hegeliana sim. Mas mesmo que no, o Estado ou a Comunidade so terceiros, afinal de contas.

A Actualidade da Agresso - Agresso ser actual quando iminente, j se iniciou ou ainda persiste. - Incio da Actualidade da Agresso - Quando bem jurdico se encontre imediatamente ameaado quando agressor mete mo no gatilho para disparar ou tira a arma do bolso para o mesmo efeito.
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- Situaes que agresso no iminente, mas j se sabe com certeza ou elevado grau de segurana que dela vai ter lugar? Caso do estalajadeiro, por exemplo. - Existe a chamada teoria da defesa mais eficaz agresso seria actual no momento em que se soubesse que ia ter lugar e o adiamento da respota a tornaria mais difcil ou impossvel Taipa de Carvalho e Maria Fernanda Palma perfilham essa teoria. - Figueiredo Dias no procede pois alarga demasiado o conceito de actualidade e potenciar formas privadas de defesa. Mas admite-se direito de necessidade se for impossvel interveno das autoridades. - Trmino da Actualidade da Agresso - Defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a agresso ainda permita. - No o momento da consumao, mas o momento at ao qual a defesa susceptvel de pr fim agresso, pois s ento fica afastado o perigo de que ela possa vir a revelar-se desnecessria para repelir aquela.

A Ilicitude da Agresso - Ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo se ser especificamente penal, nomeadamente at podendo ser direito civil, de mera ordenao social, etc., desde que bem jurdico em perigo seja susceptvel de defesa pessoa. - Furto de uso no punvel, por exemplo 208 - Pr fim, com violncia, a passagem ilegal de msica. - Questo das condutas perigosas levadas a cabo com a diligncia e cuidado devidos , mas de onde resulta todavia uma leso ou risco iminente de leso de bens jurdicos se negada em sede de imputao objectiva, nem faz sentido discutir isto aqui. - Situao de legtima defesa pressupe ilicitude da agresso.

Requisitos da Aco de Defesa - Facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso

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A Necessidade do Meio - Meios necessrios meio ser necessrio se for idneo para deter a agresso, e, se houver vrios, o menos gravoso. - Juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tendo natureza ex ante, nele devendo ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento (caractersticas e instrumentos do agressor e da vtima), e a possibilidade ou no de recurso s foras da autoridade art. 21/1 CRP e 32 CP - Fuga no entra na ponderao dos meios de defesa, pois ela no um meio de defesa, perdendo ele toda a funo preventiva. - Assim, por exemplo, se o defendente tiver arma e atacante no, ele deve primeiro apontar a arma e amea-lo, dar tiros no ar, no p e s depois no tronco, no se exigindo uma luta corporal de resultado incerto. - Meio no suficientemente seguro, sendo um risco para o defendente no est o defendente obrigado a tentar afastar a agresso atravs de um meio mais leve, antes do mais grave, se for incerta e ineficaz. - E as medidas de auto-proteco (ces ferozes, por exemplo) - Dificilmente contestvel serem meios de defesa - Figueiredo Dias tem de se ter em conta que o meio h de ser desnecessrio sempre que fosse razoavelmente de supor que outro mais no agressivo pudesse ser utilizado, mas isso uma questo de necessidade da defesa. - O uso de um meio no necessrio defesa representa um excesso que determina a no justificao do facto por legtima defesa, sendo que nos termos do art. 33,, tem-se uma consquncia a afirmao da ilicitude. - Situaes destas so emocionalmente muito intensas, e um sentimento de insegurana no defendente pode levar ao uso de meios sociais mais graves v. art. 33/2 e 33/1 - Excesso pode ser extensivo fora do momento e pode ser intensivo excedncia dos limites de necessidade. E pode ser astnico causado por medo, susto ou perturbao, no punvel nas condies do art. 33 ou estnico, causado por clera, irritao ou dio. - A cumulao do excesso e do erro pode dividir-se em duas situaes:

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- Erro dos pressupostos + excesso agente punido nos termos do art. 33 atenua-se a sua responsabilidade, pois, mesmo sem erro, agresso seria ilcita. Ressalva-se a aplicao do art. 16/3 - Se erro resultar no excesso, exclui-se o dolo se eu continuar a disparar mesmo j estando o agressor neutralizado o excesso intensivo absorvido pelo erro e exclui-se o dolo. A Necessidade de Defesa - A prpria defesa tem de se revelar normativamente imposta: (ateno que os casos seguintes so maioritariamente uma construio dogmtica de Figueiredo Dias) - Agresso No Culposa agresso ilcita e actual, mas agressor age sem culpa. Podem-se verificar em algumas das seguintes situaes: - Inimputveis, falta de conscincia do ilcito no censurvel ou com culpa diminuda menor - Entende-se que quanto menos responsvel for o agressor , etc. , mais restritos so os limites de necessidade de defesa. - Assim, defesa agressiva no necessria se agredido a puder evitar mais uma vez, evitao de danos a inimputveis fugir de um doente mental. - Ideia de proporcionalidade entre o agressor e o dano.

- Agresses Provocadas quando agredido d azo situao de confronto atravs da injria, actos ilicitos actuais que afectam esfera jurdica dos agressores, ilcito ou lcito? - Figueiredo Dias necessidade de defesa deve ser negada quando esteja em causa uma agresso pr-ordenacional provocada e planeada - Insultar algum para poder dar um tiro em legtima defesa. - Defesa no necessria, s ficando em aberto a porta do estado de necessidade defensivo. - Fora desses casos premeditados, para ser negada a legtima defesa, no ser preciso uma mera ofensa, mas um facto ilcito ofensivo de um bem jurdico do provocado, com uma estreita conexo temporal e adequada participao. - Estes dois critrios agrupam-se em agresso que no importam na desateno unvoca pelos direitos do arguido.
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- Crassa Desproporo do Significado da Agresso e da Defesa - Caso do paraltico e do mido que roubava laranjas um caso enigmtico. - Qual o fundamento? No a irrelevncia social da agresso, mas sim a proporcionalidade dos bens jurdicos em causa. Ela a condio da legitimidade de uma defesa que faa o mesmo v. art. 2/2 a) CEDH que indica isso. - Soluo de Figueiredo Dias abuso de direito de legtima defesa comparao objectiva do significado jurdico social da defesa com o peso do governo. - Qual ser a soluo de Maria Fernanda Palma? - Posies Especiais pode-se questionar a necessidade da defesa numa posio social especial de proximidade e existencial cnjuge ou filhos, todos servem. - Ameaado deve sempre escolher evitar a agresso, o meio menos gravoso de defesa e renunciar um meio grave que ponha em causa e perigo a vida ou integridade fsica. - Potencia violncia domstica, segundo alguns autores

- Actos de Autoridade actuaes da autoridade, nomeadamente das foras policiais - Jakobs exclui doutrina geral da legtima defesa quando existam disposies legais e especiais sobre o uso de armas. - DL 457/99 recurso a arma de fogo so permitido em caso de absoluta necessidade, quando outros meios se mostrarem identificados

A Aco de Defesa Que Recaia Sobre Terceiros - Defesa s legtima na medida em que os seus efeitos se faam sentir sobre o agressor e j no sobre terceiros alheios agresso. - Objecto de terceiro direito de necessidade art. 34

Auxlio Necessrio - Art. 32 - estende a justificao por legtima defesa, aos casos em que ela exagerada para proteger interesse de terceiro - Requisitos iguais
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- E caso em que o agredido no quer ser defendido ou ser ele prprio a faz-lo? Na Alemanha, se agredido no quer ser defendido.

Os Estados de Necessidade Justificantes - Art. 34 - regulamentao do direito de necessidade ou estado de necessidade justificante (em contraposio ao desculpante do art. 35) - de acordo com a teoria diferenciada que o Cdigo Penal regula hoje o estado de necessidade. - Como vimos, ele diferente do estado de necessidade desculpante mas sujeito a um deniminador comum afastamento, atravs da prtica de um facto tpico, de um perigo actual que ameaa bens jurdicos, havendo justificao se interesse salvaguardado for de valor sensivelmente superior ao sacrificado. - Figueiredo Dias qual o seu fundamento? Utilidade social e imposio jurdico-legal de um mnimo de solidariedade entre membros de uma comunidade humana. Taipa de Carvalho concorda. - Taipa de Carvalho a situao-base do estado de necessidade verifica-se quando, numa situao de perigo actual para determinado bem ou interesse jurdico de determinada pessoa, a situao de perigo s pode ser neutralizada mediante a leso de um interesse ou bem jurdico de uma terceira pessoa alheia criao da situao de perigo.

O Estado de Necessidade do art. 34 Situao de Necessidade - Interesses Juridicamente Protegidos em Conflito - Perigo ameaa interesses juridicamente protegidos (no bem jurdico) qualquer bem jurdico penal ou no penal serve segurana que empurra jornalsita insistente. - E bens jurdicos supra-individuais? Difcil, mas no impossvel algum comete um facto tpico patrimonial para evitar desastre ambiental. - No tm de ser bens jurdico-penais - Quanto aos bens a sacrificar, o art. 34 pressupe que sejam bens jurdicopenais. Caso contrrio, vale o art. 339 do Cdigo Civil
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- Perigo Que Ameaa o Bem Jurdico - Bem jurdico a salvaguardar tem de estar objectivamente em perigo - Perigo actual exigncia expressa do art. 34 - Pode ser alargado a perigo actual mas no iminente, ou a perigo duradouro Taipa de Carvalho discorda actualidade do perigo aqui equivalente legtima defesa.

- Adequao da Aco - Analogamente com o que se passa na legtima defesa, com a necessidade do meio de defesa para impedir a agresso, tambm s h justificao, em sede de direito de necessidade, se o agente utilizar um meio idneo (segundo um juzo ex ante) a afastar o perigo, e, havendo vrios, usar o menos lesivo para o terceiro assim, a adequao do meio desdobra-se em idoneidade e menor danosidade. - No tem de ser necessariamente idneo a neutralizar o perigo, pode ser s idneo a reduzir o perigo.

- O Auxlio Necessrio ou Direito de Necessidade Alheia - Estabelece o art. 34 que o direito de necessidade tanto justifica a aco praticada pelo prprio titular do bem em perigo, como a aco salvadora praticada por um terceiro consequncia da solidariedade, fundamento do direito de necessidade. - Existe, assim, uma dupla solidariedade agente e terceiro. - A interveno salvadora pode converter-se de um direito para um dever, quando sobre o terceiro recaia um dever jurdico garante 10/2 ou auxlio 200 - falandose a de dever-direito de necessidade. Sem prejuzo, claro, do art. 200/3 no h obrigao de praticar aco salvador se resultar em grave risco a a solidariedade cessa.

Pressupostos do Direito de Necessidade - A Sensvel Superioridade do Interesse a Salvaguardar - Quando se diz sensvel quer dizer que tem apenas de ser clara ou inequvoca ou tem de ser qualificada, isto bastante superior.
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- Taipa de Carvalho s legtimo impor ao terceiro, em nome da solidariedade social, o sacrifcio do seu bem jurdico, quando o bem em perigo for qualificadamente superior. - Quanto ponderao dos bens jurdicos, no ser possvel fixar critrios rgidos. Mas de forem, por exemplo, bens jurdicos penais e no penais em confronto? Prevalecem os penais? No ser sempre assim, mas pode-se dizer que, salvo algumas excepes, que os penais sero considerados mais valiosos . Mas isso no impede, que por exemplo, um grande valor patrimonial seja superior privacidade domstica, justificando-se a entrada numa casa para apagar um incndio outra. - A No Provocao da Situao de Perigo - Estabelece o art. 34 a), como pressuposto do direito de necessidade, que no tenha sido voluntariamente criada pelo agente a situao de perigo , salvo tratandose de proteger o interesse de terceiro. - So duas as situaes previstas nessa alnea a) a situao em que uma pessoa cria voluntariamente um perigo para os seus prprios bens jurdicos e a situao em que o faz para outra pessoa. Tendo sido posto em causa o bem jurdico de terceiro, o direito de necessidade permanece, independentemente de carcter doloso - Quanto primeira situao, um exemplo: A incendeia a sua casa para fazer fraude de seguros, mas arrepende-se, e entra pelo caf adentro para arranjar gua. Essa entrada ilcita. - Do voluntariamente esto excludas a criao objectiva ou negligente da situao de perigo. Caso do bbado que corta a orelha e conduz at ao hospital Relao de Coimbra considerou ilcita a conduo. Taipa de Carvalho, porm, apela a uma interpretao teleolgica-funcional, e atribui-lhe apenas o significado de prordenadamente ou intencionalmente, exclundo as situaes em que se lesam bens prprios com vista a lesar bens de terceiro. - A Razoabilidade tico-Jurdica do Sacrifcio do Bem Jurdico de Terceiro - A al. c) estabelece, como pressuposto da justificao por direito de necessidade, que necessrio que seja razovel impor ao lesado o sacrifcio do seu interesse em ateno natureza ou ao valor do interesse ameaado - Taipa de Carvalho e Jescheck a justificao de uma aco, com base no direito de necessidade, depende de duas valoraes a superioridade do interesse em perigo e a razoabilidade tico-jurdica do sacrifcio do bem jurdico de terceiro. Assim, no basta que o interesse em perigo seja superior ao interesse a sacrificar, mas ainda necessrio que seja tico-juridicamente exigvel que terceiro tolere
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sacrifcio. Nenhuma exigncia de solidariedade se poder sobrepor ao ncleo irredutvel da dignidade e autonomia pessoal individual. - Assim, absolutamente injustificada a extraco forada de um rim (de quem tenha dois rins saudveis) para por num doente que v morrer. J a extraco forada de sangue, como meio de evitar morte alheia, discutvel, devido substituabilidade do sangue e menor gravidade da aco . Mas, mesmo assim, Taipa de Carvalho no justificaria esta soluo. Quanto ao sangue, prope a via alternativa do art. 200, dizendo que no se verificam pressupostos do n 3 desse artigo, tudo, quando houver uma relao de garante.

O Elemento Subjectivo - O nico elemento subjectivo para qualquer causa de justificao o conhecimento da situao objectiva justificante significa o conhecimento ou representao dos elementos e pressupostos objectivos do direito de necessidade efectivamente existentes. - irrelevante a motivao do agente quer ser famoso, reconhecido pela comunidade, ainda bem! Desde que conhea a situao material. No precisa uma motivao altrusta. - De resto, aplica-se o regime geral do 16/2, acho eu.

Conflito de Deveres Caracterizao - O art. 36/1, 1 parte estabelece que no ilcito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurdicos, satisfizer dever de valor igual ou superior ao dever que sacrificar. - Sendo assim, so dois os pressupostos: - Impossibilidade de cumprir os dois ou mais deveres jurdicos. - Cumprimento do dever jurdico superior, se forem hierarquicamente dspares, ou cumprimento de qualquer um, se forem iguais. - Deveres em confronto tm de ser jurdicos, exclundo os deveres morais, por exemplo. Salvo algumas excepes claro se estado racista aprovar uma lei penal que proba os servios hospitalares pblicos de prestar assistncia a estrangeiros ilegais, o

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conflito entre essa norma jurdica, i.e., dever jurdico e o dever tico de prestar assistncia mdica, deve ceder perante o moral. - Dever jurdico no tem de ser jurdico-penal, sendo necessrio que um delaes seja. Assim, o art. 36/1 inclui um conflito entre um dever jurdico-penal e jurdico no penal. - Esta exigncia resulta do facto de se tratar de uma causa de excluso da ilicitude penal. - maioritariamente aceite que o conflito de deveres pressupe dois o mais deveres jurdicos de aco, pois as hipteses entre um dever jurdico de aco e um de omisso reconduzir-se-iam a um direito de necessidade. Por exemplo: mdico sabe que mulher de certo gajo tem SIDA, pode quebrar o sigilo profissional (195) para o informar, ao abrigo do direito de necessidade - Pode haver situaes intermdias as chamadas de dever-direito de necessidade, que se verificam quando sobre determinada pessoa recai o dever jurdico e praticar uma aco para salvar um bem jurdico em perigo, mas a prtica desta aco implica a violao do dever jurdico-penal de no lesar bens jurdicos de terceiros. - Ex: no h um verdadeiro conflito de deveres nem um verdadeiro direito de necessidade quando a nica mquina cardio-pulmonar est ligada a um doente que, mesmo que lhe seja desligada por algum tempo, no corre risco de morte ou leso grave, e mdico desliga para ligar a um sinistrado que corre risco de morte sem a mquina.

As Especificidades e Autonomia do Conflito de Deveres Face ao Direito de Necessidade - Essas especificidades manifestam-se quer no fundamento da respectiva justificao, quer na estrutura e sobretudo na diferena do regime jurdico de cada uma destas causas de justificao. - Relativamente ao fundamento, enquanto a justificao da aco lesiva do interesse de terceiro por direito de necessidade se baseia no princpio da solidariedade, o conflito de deveres baseia-se na impossibilidade de cumprir os dois deveres de aco Taipa de Carvalho. - Figueiredo Dias fundamento a solidariedade mesma. - Havendo uma impossibilidade de cumprir os dois deveres, questionvel que se possa, com rigor terico-normativo e dogmtico-jurdico, falar na justificao ou excluso da ilicitude penal do dever inferior no cumprido em vez de afirmar a
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excluso da prpria tipicidade, coisa que acontecer, por exemplo, na impossibilidade absoluta. - Estrutura tambm diferente enquanto que no direito de necessidade h uma aco que lesa interesses jurdicos de terceiro, aqui h uma omisso de uma aco que, se praticada, salvaria um interesse ou bem jurdico.

Critrios da Ponderao ou Hierarquizao dos Deveres - O primeiro critrio o valor dos bens jurdicos em confronto. Pode-se dizer j que os bens jurdicos pessoais so mais importantes que os patrimoniais . Em regra claro, visto que, no caso em que se tem de escolher entre salvar um elevadssimo valor patrimonial ou uma leve leso da integridade fsica, a ltima cede. - Bens jurdico-penais sero, em regra, mais valiosos que os no penais, como j vimos em sede de direito de necessidade. - Entre bens jurdicos pessoais, o critrio das molduras penais tambm importante. - Outro critrio poder ser a gravidade dos danos, especialmente no que toca a danos patrimoniais. - Ainda temos o grau de perigo situao em que risco de morte de um sinistrado maior do que noutro. - Se houver igualdade de circunstncias, salva-se, por exemplo, primeiro a vtima do que o causador - Finalmente, temos um critrio de espcie do dever jurdico dever jurdico pessoal de garante art. 10/2 e dever geral de auxlio art. 200, prevalecendo o primeiro. No desastre de autocarro, pai salva filho primeiro.

O Consentimento Introduo o Consentimento como Causa de Atipicidade, como Causa de Excluso da Ilicitude e Causa de Diminuio do Ilcito - Para Taipa de Carvalho, o consentimento tanto pode ter por objecto a prtica de actos que so socialmente adequados e at positivos, como ter por objecto a prtica de actos socialmente inadequados ou negativos - Actos socialmente adequados consentimento a um amigo para entrar em casa, o dado pelo pai para a extraco de um rim para dar ao filho.
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- Actos socialmente reprovados e negativos consentimento para danificar o meu carro, por exemplo. - A diferena est, por exemplo, no dano. - Em termos de regime jurdico, os chamados actos socialmente adequados no so uma causa de excluso da ilicitude, mas sim uma caus ade excluso da tipicidade ou causa de atipicidade, porque, entrada na casa pressupe violncia e falta de autorizao assim, este consentimento que exclui a tipicidade tem por objecto aces que no so, por si, desvaliosas, nem individual nem socialmente so desvaliosas porque so praticadas sem consentimento. - Caso diferente o do transplante do fgado, a, estaremos perante uma causa de justificao especial derivada da indisponibilidade, em princpio, do bem jurdico e de uma norma que atribui relevncia especial ao transplante de rgos. - Os socialmente negativos tm em comum o facto de serem individual e socialmente negativos, no sendo causas de excluso da tipicidade, mas da ilicitude. - Finalmente, no caso de morte a pedido da vtima (art. 134), o consentimento uma mera causa de diminuio do ilcito, como se pode ver no prprio tipo. - So estes os previstos no art. 38 - Figueiredo Dias, Costa Andrade e Taipa de Carvalho defendem a tese dualista, que defende a viso acabada de apresentar.

Fundamento - Do que acabou de se ver resulta que o fundamento do consentimento o princpio da autonomia ou autodeterminao individual para a maioria da doutrina, sendo que Figueiredo Dias acrescenta a auto-realizao pessoal, da qual Taipa de Carvalho discorda.

Pressupostos Disponibilidade do Bem Jurdico - necessrio, em primeiro lugar, que o bem jurdico seja disponvel, e que, sendo-o, que o facto lesivo no ofenda os bons costumes. - Taipa de Carvalho quais os critrios objectivos?

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- H que referir, primeiro, que o bem jurdico vida absolutamente indisponvel, como se pode ver atravs do art. 134 e 135 - Tambm o o bem jurdico integridade fsica essencial, protegido pelo art. 144 - Finalmente tambm o bem jurdico dignidade ou personaldiade humana, o que fundamenta a ineficcia do consentimento de uma pessoa a ser escrava (art. 139) - Bens jurdicos honra (art. 180 a 184), patrimoniais so disponveis. - No que toca aos patrimoniais, objecto de propriedade privada, as obras de arte catalogadas oficialmente como de interesse cultural pblico so bens jurdicos indisponveis relativamente ao seu proprietrio, certas espcies de rvores, etc. - A questo mais complexa a do bem jurdico integridade fsica no essencial , i.e., a no tutelada pelo art. 144, mas pelo art. 143, que prev as ofensas corporais simples, sendo elas uma bofetada, um empurro, um pequeno corte, e at algumas um pouco mais graves. - Da que Taipa de Carvalho proponha que deve ser considerado ineficaz ou irrelevante o consentimento em leses que se integram no art. 143, mas que sejam graves ou irreversveis. Ex: cortar um dedo.. - A clusula bons costumes parece muito vaga, devendo ser entendida, para Taipa de Carvalho, como um ponto de referncia para a delimitao das ofensas integridade fsica previstas no art. 143.

Liberdade do Consentimento - preciso uma capacidade de compreenso do sentido e efeitos da leso. - O art. 38/3 estabelece a idade de 14 anos mais o discernimento necessrio, i.e., excuem-se incapazes por anomalia psquica, cabendo ao representante legal a legitimidade para decidir tal, sendo que o caso onde isso se manifesta o das intervenes mdico-cirurgcas, se bem que esse problema esteja resolvido em legislao avulsa. - Presuposta a capacidade, exige-se que o consentimento seja livre art. 38/2

Forma do Consentimento - A forma de manifestao do consentimento irrelevante art. 38/2

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Revogabilidade - Uma vez que no se trata de nenhuma proposta negocial, e acto lesivo deve corresponder vontade livre do titular do bem em causa, compreende-se que ela possa ser livremente revogado at execuo do facto.

O Elemento Subjectivo o Conhecimento do Consentimento - Tal como em relao s causas de justificao em geral, tambm no consentimento exige-se que o agente conhea a situao objectiva justificante que, no caso, o prprio consentimento art. 38/4 . - Se consentimento tiver sido dado, mas agente no sabe, ele responder a ttulo de tentativa, desde que facto seja punido a ttulo de tenativa art. 38/4 mais 23/1 e 2

O Consentimento Presumido - O art. 39 equipara o consentimento presumido ao consentimento efectivo n 1 e estabelece, explcita ou implicitamente, os pressupostos da relevncia ou validade do consentimento presumido n 2 - Quais os pressupostos? - Necessidade urgente de praticar o facto - Impossibilidade do titular do bem jurdico ou interesse declarar o seu consentimento. - Presuno de que este, se pudesse, o consentiria. - Campo de excelncia intervenes mdico-cirurgcas, incluindo as transfuses de sangue e situaes anlogas gesto de negcios do direito civil - Referem-se no fundo a situaes em que, pressuposta a salvaguarda e prevalncia da vontade, o acto lesivo e tpico praticado visa a preservao de um interesse jurdico mais valioso que o lesado. - Por fim, quando so realizados tratamentos ou cirurgias com base no consentimento presumido, ele funciona, tal como no consentimento explcito, uma causa de excluso da tipicidade.

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A Obedincia Hierrquica21 - Num Estado de Direito Democrtico, tem de se considerar ultrapassada a tese da obedincia cega s ordens e decises das autoridades pblicas. - Assim, no sentido da vinculao da actuao das autoridades pblicas legalidade democrtica e ao respeito pelos direitos dos cidados, estabelece o art. 271/1 CRP que os funcionrios e agentes do Estado e das demais entidades pblicas so responsveis... e por a fora. - Mas a recusa da obedincia cega no significa a desvalorizao da necessidade e importncia do dever de obedincia hierrquica esclarecida, exigida pela boa administrao e organizao e o eficiente funcionamento dos servios pblicos . - Se for uma ordem formal e materialmente legtima devida a obedincia por parte do respectivo inferior hierrquico art. 348 - e os actos praticados so justificados. legtima a ordem do chefe da polcia para que se usem jactos de gua numa manifestao ilegal e perturbadora. - Se no for praticada com a diligncia devida, responde o inferior. - Se for uma ordem formalmente ilegtima, nunca devida obedincia hierrquica. Normalmente por incompetncia ou incumprimento de formalidades. Prender um gajo por ordem oral do juiz, no pode ser. - Ordem formalmente legtima mas materialmente ilcita: - Facto ilcito no criminal inferior hierrquico s actua ilicitamente se a ilicitude for manifesta. Assim, se no o for, o facto estar justificado. Art. 271/2 CRP o particular tem um dever de tolerncia. - Criminal cessa o dever de obedincia hierrquica, dependendo se ordem for sindicvel pelo inferior ou no for.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 432 ss

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A Culpa22 23
Noo e Fundamentao - J por vrias vezes foi dito que o princpio da culpa constitui hoje uma mxima fundamental de todo o direito penal art. 40/2 a aplicao da pena supe sempre que o facto tenha sido praticado com culpa. - Qual o conceito material de culpa? Assim numa pr-compreenso, Figueiredo Dias fala numa censura jurdica dirigida ao agente pela prtica do facto. - O mesmo autor fala de uma funcionalizao da culpa ao sistema, na medida em que quer cumprir uma funo poltico-criminal primria de limitao do intervencionismo estatal em nome de uma defesa consistente da eminente dignidade da pessoa. - A liberdade da pessoa, por duvidosa que possa ser, o ntimo pressupostos comum a toda a considerao da culpa em sentido moderno este o pressuposto, pois, que importa perseguir e esclarecer para que se determine o que materialmente a culpa em direito penal Os dogmas da culpa da vontade (culpa s pode ser censurabilidade por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter agido de acordo com ele) poder de agir doutra maneira na situao teoria ultrapassada como aferir? Quem em total capacidade de deciso em dada situao? - Culpa social culpa generalizao do poder de agir que o agente deve esperar ou exigir, do ponto de vista do homem mdio Jeschenck - Culpa pelo carcter - responsabilidade pela personalidade critrio de fundamento o mesmo que as outras o poder de agir doutra maneira. - Concepes na doutrina portuguesa: - Maria Fernanda Palma a vinculatividade da norma depende de uma predisposio criada anteriormente, no relacionamento do sujeito que comanda e do que obedece, para a subordinao ao diferente, subordinao ao outro responsabilidade individual por reconhecimento do outro. No entanto, recentemente, a Professora tem se aproximado mais das teorias da culpa da vontade. A ideia bsica verificao da oportunidade de actuao alternativa. Para a Professora, a ideia de culpa que procura normativa, no resultando directamente do direito positivo de forma automtica. A ideia de desculpa acaba por ser reclamada pelas condies individuais que no so susceptveis de normativizao em sentido prprio .
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Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 511-678 Maria Fernanda Palma, O Princpio da Desculpa em Direito Penal, todo

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- Augusto Silva Dias baseado em Habermas e Kindhuser, diz que a culpa jurdico-penal radica na deslealdade comunicativa, traduzida na prtica de um acto que exprime o desprezo ou falta de respeito pela autonomia dos outros Figueiredo Dias a ideia hambermasiana da interaco comunicativa pode merecer considerao quando se suscita o problema da legitimao da interveno penal, mas no possui capacidade para esclarecer o contedo material da culpa jurdico-penal. - Curado Neves a concepo da culpa jurdico penal no pode deixar de ser funcional. - Figueiredo Dias culpa ter que responder pelas qualidades pessoais juridicamente censurveis que se exprimem no concreto ilcito tpico e o fundamentam.

O Tipo de Culpa Doloso - Tambm a cula se divide entre culpa dolosa e culpa negligente. Relembra-se que o primeiro deve imputar-se a uma atitude tima do agente contrria ou indiferente ao Direito e s suas normas. - Para ser culpa dolosa, um pouco na linha duma distino que j haviamos visto anteriormente, o agente age com dolo quando sobrepe os seus interesses ao desvalor do ilcito. Mas no uma concepo exacta, pois requer um elemento adicional, emocional, que traduz a vera essncia do tipo de culpa doloso .

Dolo e Falta de Conscincia do Ilcito/Erro Sobre a Ilicitude art. 17 - O Cdigo Penal de 1886 estipulavam que no se eximiam de responsabilidade criminal nem a ignorncia da lei penal nem iluso sobre criminalidade do facto , nem o erro sobre a pessoa ou coisa a que se dirige o facto punvel aceitava-se a irrelevncia para a culpa da falta da conscincia do ilcito . - A dogmtica jurdico-penal cedo se ops a esta posio, concedendo-lhe autonomia relevante no seria apenas o erro sobre a factualidade tpica Tatbestandsirrtum mas tambm o erro sobre a ilicitude ou a falta de conscincia do ilcito Verbotsirrtum o aspecto fundamental desta tese da relevncia da conscincia da ilicitude residia sem dvida no facto de que ela constitui um elemento essencial do juzo de culpa, devendo a culpa ser negada sempre que a falta daquela conscincia no seja censurvel. - Figueiredo Dias no direito portugus existem duas espcies de erro jurdicopenalmente relevante, uma delas exclui o dolo, ficando ressalvada a punibilidade da
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negligncia nos termos gerais. Outra exclui a culpa se no for censurvel, sendo isso uma clusula de excluso da culpa, enquanto que se for censurvel, deixa persistir a punio a ttulo de dolo, se bem que a pena possa ser atenuada. - Qual, ento, a diferena de culpa que permite distinguir um erro que exclui o dolo e o que no exclui? Engisch d-nos a resposta: quem, com o dolo do facto, preenche um tipo de ilcito conhece o essencial e recebe a partir do conhecimento um impulso para sentir o desvalor jurdico da sua conduta. - Assim, diz Figueiredo Dias o erro excluir o dolo sempre que determine uma falta do conhecimento necessrio a uma correcta orientao da conscincia tica do agente para o desvalor do ilcito; e o erro fundamentar o dolo da culpa sempre que, detendo o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensvel quela orientao, actua em estado de erro sobre o carcter ilcito do facto, radicando-se no na conscincia psicolgica, mas na conscincia tica Gewissen relevando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurdicos que o direito penal cumpre proteger no primeiro caso uma deficincia na conscincia psicolgica e o segundo na tica. o que est na base dos arts. 16 e 17

Delimitao da Falta de Conscincia do Ilcito e das Suas Espcies - A maioria da doutrina, como vimos, faz equivaler a conscincia do ilcito conscincia da ilicitude como juzo de desvalor jurdico da aco, mas Figueiredo Dias prefere a apreenso do sentido ou significado desvalioso correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio das representaes do agente, ao resultado da valorao jurdica. - A requerida conscincia do ilcito no equivale conscincia da imoralidade da aco. A censura dirige-se falta de conscincia da norma jurdica de comportamento no de normas pertencentes a outros ordenamentos. - Uma falta de conscincia do ilcito no deve ainda ser afirmada quando o agente tomou conscincia de que a sua conduta era contrria ao direito, mas no concretamente ao direito penal? O que exigiria do agente ter a conscincia da ilicitude penal. - Figueiredo Dias no basta afirmao do dolo o conhecimento de uma proibio que coloque a conduta no mbito de um ilcito distinto do ilcito penal , pois este porta uma diferena qualitativa que o singulariza face s demais manifestaes de ilicitude. Assim, a convico de que uma conduta configura um ilcito civil, disciplinar ou contra-ordenacional no dever valer como a conscincia do ilcito releva para a culpa jurdico-penal como releva ento?
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- Conscincia do ilcito concreto e no da ilicitude abstracta o que separa a falta de conscincia do ilcito-tipo da ignorncia da lei ou da proibio. - Agente pode no ter conhecimento do princpio, da norma geral ou da proibio abstractamente aplicveis e possuir todavia a conscincia do ilcito relevante para a culpa ? - Pode o agente representar a lei, a norma geral ou a proibio abstractamente aplicvel ao caso e no possuir todavia a conscincia do ilcito relevante para a culpa. - o que se passa, desde logo, no erro sobre a existncia ou limites de uma causa de justificao ou excluso da culpa art. 16/2 e 17 - pode excluir o dolo ou no, depende do artigo. - O mesmo se diga se o erro cair sobre os elementos normativos do tipo a afirmao do dolo do tipo se torna necessria nuns casos o conhecimento do sentido correspondente valorao jurdica respectiva, noutros mesmo o conhecimento dos critrios determinantes da qualificao jurdica e noutros apenas o conhecimento dos pressupostos materiais da qualificao. - Pode ainda o agente conhecer a norma legal que probe o comportamento, conhecer a totalidade dos seus elementos e considerar erroneamente que lei no se aplica ao caso concreto. Este erro, o chamado erro de validade, conformar uma falta de conscincia do ilcito se agente cr erroneamente que o motivo de ordem geral e reconhecido pela ordem jurdica. Se agente recusa a aplicabilidade por motivos de conscincia, o problema excede os quadros da temtica estrita da falta de conscincia e merece considerao especial infra - Ainda existe a chamada conscincia condicionada do ilcito agente acha provvel que comportamento seja permitido mas representa a possibilidade de que ele seja proibido se agente no tiver tido oportunidade de perguntar a um advogado ou ver um CP comentado, ele pode louvar-se de uma diminuio de culpa e atenuao da pena. - H que atentar tambm aos elementos especiais dos tipos de culpa dolosos, onde a lei pode fazer exigncias adicionais para que o agente deva ser punido a ttulo de dolo, que servem ainda para co-determinar a atitude interna do agente plasmada no facto que o fundamenta. - Arts. 203, 205, 209, 210, 217, etc. e at o conhecido 132 - avidez, meio insidioso, etc.

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A Negao da Culpa
A Inimputabilidade A Inimputabilidade em Razo de Anomalia Psquica - Noo e sentido da inimputabilidade em razo de anomalia psquica como fundamento da impossibilidade de afirmao da culpa jurdico-penal Figueiredo Dias considera esta uma rea doutrinalmente estabilizada, mas um tema movedio. - J houve um paradigma biopsicolgico modelo positivista, mecanicista e estritamente causal, sendo a culpa construda dentro dos pressupostos metodolgicos e epistemolgicos compatveis com o modelo das cincias da natureza. - Assim, surge um conceito de culpa concebida como uma relao psicolgica entre o agente e o seu comportamento. certo que este conceito afastava a imputabilidade em funo da idade ou de anomalia psquica, mas a determinao da inimputabilidade era vista como um estado da pessoa reportado a uma doena mental permanente, transitria ou excepcionalmente acidental. - Temos o paradigma normativo, em que o direito uma ordem normativa autnoma, na base de uma axiologia pressuposta que d fundamento ao seu especfico modo de validade. Assim, o sentido da imputabilidade modifica-se para ser um mero pressuposto da atribuio subjectiva e psicolgica do agente para se tornar elemento integrante da afirmao da capacidade do agente para se deixar motivar pela norma no momento de facto, sendo assim a capacidade da avaliao da ilicitude do agente ou para se deixar determinar por essa afirmao. - Perito pode dizer muitas coisas, mas no pode aferir da liberdade da vontade, havendo aqui uma desvalorizao do elemento biopsicolgico a favor do elemento normativo. O perito agora um auxiliar dispensvel do juiz. - Finalmente temos o paradigma compreensivo apesar do paradigma normativo ser o dominante, Figueiredo Dias vem propor um outro h uma questionao do dogma determinista e, inversamente, pela aceitao de elementos de contigncia e indeterminao, assente numa liberdade concebida como modo de ser caracterstico de todo o ser humano. verdade que a anomalia psquica no destri o princpio pessoal e o ser livre, mas, nas suas formas mais graves, a anomalia psquica destri as conexes reais e objectivas de sentido da actuao do agente, de tal modo que os actos deste podem porventura ser explicados mas no podem ser compreendidos como factos de uma pessoa ou de uma personalidade.

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- E como distinguir entre algum com propenso criminosa e um doente mental? H que distinguir, diz Figueiredo Dias entre o eticamente censurvel e o psicologicamente anmalo. - A inimputabilidade no uma mera causa de excluso da culpa, mas um pressuposto da sua compreenso - Quando fala em compreenso Figueiredo Dias fala na obrigao do juiz de reconstruir objectivamente as conexes de sentido do facto, os nexos que conduziram transposio de um fenmeno psquico num contexto de sentido real . - Concluso do paradigma compreensivo: - O substrato biopsicolgico da inimputabilidade ganha de novo sentido s a anomalia psquica, a enfermidade mental e no a mera tendncia para o crime ou o meio, susceptvel de destruir a conexo objectiva do sentido da actuao do agente e portante a possibilidade de compreenso da sua personalidade manifestada no facto. - H tambm um substrato normativo da imputabilidade a capacidade de avaliar a ilicitude do facto e determinar-se de acordo com essa avaliao, capaz de se determinar em critrio interpretativo disposto no art. 20/1, 2 parte no basta a comprovao do fundamento biopsicolgico, da existncia de uma anomalia psquica no agente, etc. necessrio determinar se aquela anomalia tal que se torne impossvel o juizo judicial de compreenso, e nessa compreensabilidade se traduz o elemento normativo que acresce base biopsicolgica. - Seguem-se os elementos:

A Conexo Biopsicolgica - Nos termos do art. 20/1 requisito da inimputabilidade que o agente sofra de uma anomalia psquica. - Alargado daqueles distrbios orgnico-corporais para aqueles que se manifestam no mbito intelectual. - Psicoses categoria mais indiscutvel causadas tanto por processos orgnicocorporais como por factores humano-vitais no seu lato sentido. - Exgenas delrios esclerticos, psicoses de privao, intoxicaes por substncias psicotrpicas, na medida em que determinem perturbaes graves na concsicncia, e estados psicticos causados por tumores, leses cerebrais e outras causas fisiolgicas
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- Endgenas esquizofrenia, perturbaes afectivas graves, como a loucura manaco-depressiva, doena bipolar, alguns estados graves de epilepsia. - A oligofrenia casos de fraqueza intelectual cognita e sem causa orgnica demonstrvel, ou consequncia de leses cerebrais intra-uterinas ou traumticas durante o parte. - Idiotia indivduos que no atingem o desenvolvimento mental de uma criana de 6 anos, aos quais falta a capacidade de expresso, etc. - Imbecilidade prpria de quem no atinge o desenvolvimento mental prprio do incio da puberdade e que necessita de apertada vigilncia - Debilidade mental grau mais leve, prpria dos indivduos com dificuldades de aprendizagem muito profundas. - As psicopatias, as neuroses e as anomalias sexuais todos os desvios de natureza psicolgica relativamente ao normal que no se baseiem numa doena ou enfermidade - Psicopatias peculiaridades de carcter devidas prpria disposio natural e que afectam sensivelmente a forma de levar uma vida social ou de comunicao normal - Neuroses anomalias de comportamento adquiridas, com reaces episdicas, etc. - Anomalias do instinto sexual hiperssexualidade ou hipossexualidade. - Figueiredo Dias diz que hoje, felizmente, h uma fortssima restrio aplicao disto, havendo a ideia de que s se deve tratar como desvio apenas um distrbio grave ou muito grave. - Pertrubaes profundas da conscincia estados anmalos, longa ou curta durao, durante os quais se encontram profundamente pertrubadas as relaes entre a conscincia de si mesma e a do mundo exterior. -Se forem de natureza patolgica cabem nas psicoses - Resto os casos de pertrubaes no patolgicas, que so de natureza fisiolgica ou psicolgica fadiga extrema, sono, hipnose e estados intensos de afecto (paixo, cime, etc.)

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A Conexo Normativo-Compreensiva - O segundo requisito do art. 20/1 faz depender o juzo de inimputabilidade de que, por fora da tal anomalia psquica, o agente, no momento da prtica do facto, seja incapaz de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliao. - Como que esta formulao legal pode ser reconduzida destruio pela anomalia psquica das conexes reais e objectivas de sentido entre o agente e o facto, de tal modo e em tal grau que torne impossvel a compreenso do facto do agente ? - Se o agente se tornar objecto passivo de processos funcionais - Figueiredo Dias apela a um critrio de uma unitria e global incapacidade de controlo, capacidade de compreenso das conexes objectivas de sentido que ligam o processo anmico do agente ao facto praticado. ?????

A Conexo Fctica/Tpica - O art. 20/1 impe que a anomalia psquica como substrato biopsicolgico se verifique no momento da prtica do facto uma conexo importantssima na fundamentao do juzo de inimputabilidade. - A conexo temporal traduz-se em que o fundamento biopsicolgico da inimputabilidade tem de se verificar no momento da prtica do facto assim, ela deixa de ser um estado e passa a ser uma caracterstica do concreto facto de um agente. O idiota, o doido, o doente mental, o tolo deixaram de ser inimputveis, passaram a estar inimputveis num dado momento. - Juzo de inimputabilidade tem de se exprimir num concreto facto tpico e tem de o fundamentar. - O facto no sentido do art. 20/1, corresponde ao ilcito tpico que no facto do inimputvel se trata.

O Problema da Imputabilidade Diminuda - E se, at houver capacidade, mas esta estiver sensivelmente diminuda, mas ainda subsistente. - Isso levaria necessariamente a uma diminuio da culpa e a uma obrigatria atenuao da pena. Mas tem um problema essa incapacidade pode fazer com que o agente seja muito mais perigoso e agora?
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- O problema, diz Figueiredo Dias, no esse. O problema so os casos de imputabilidade duvidosa, em que, por exemplo, se compra a existncia de uma anomalia psquica, mas sem que se tornem claras as consequncias. - As consequncias divergem, assim, radicalmente das tradicionais se essas qualidades forem especialmente desvaliosas elas fundamentaro uma agravao da pena; se elas fizerem com que o facto se revele digno de tolerncia, cabe haver uma atenuao da culpa e uma diminuio da pena. - O art. 20/2 dispe que, pode ser declarado inimputvel algum com imputabilidade diminuda + 20/3. Para Figueiredo Dias uma norma flexvel, que lhe permite, em casos graves e no acidentais considerar o agente imputvel ou inimputvel consoante a compreenso das conexes objectivas de sentido de facto . - Carlota Pizarro de Almeida24 - STJ considerou que no se pode excluir, em situaes extremas de sndrome de abstinncia de drogas duras, de se verificar a inimputabilidade do toxicodependente ou a imputabilidade diminuda, tal como previsto no art. 20. A Actio Libera in Causa - J vimos bocado que a inimputabilidade tem de ser aferida no momento da realizao tpica. - Contudo, j h muito tempo que a doutrina e a jurisprudncia vm reconhecendo a necessidade se dever considerar que o facto foi cometido em estado de imputabilidade apesar de esta j no subsistir mais no momento da realizao. - Isso sucede nos casos em que o estado de inimputabilidade foi culposamente provocado pelo agente, falando-se de uma aco livre na causa. - H quem diga que isto uma aferio prvia da culpa e que viola o princpio da culpa. - Figueiredo Dias acha que outra a concepo que subjaz ao direito portugus vigente, nomeadamente ao art. 20/4 este preceito no comina uma responsabilizao pelo facto ilcito-tpico praticado quando o seu autor provocou a sua inimputabilidade. O que ela afirma diverso, dizendo que a inimputabilidade excluda quando a anomalia psqucia tenha sido provocada pelo agente com inteno de praticar o facto. - Estamos perante uma fico de imputabilidade, e uma clara violao do princpio da culpa com uma inconstitucionalidade material a principal objeco, mais uma vez.
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Ac. STJ Inimputabilidade, in Casos e Materiais..., pp 325 ss

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- Mas, diz Figueiredo Dias o que est aqui em causa a destruio intencional, por fora de uma anomalia psquica das conexes reais e objectivas do sentido da actuao do agente se o agente provoca a si mesmo uma anomalia psquica, para realizar certo facto, plenamente compreensvel segundo o sentido e no apenas deterministicamente determinvel. - Taipa de Carvalho esta inteno no deve ser parificada com o dolo intencional, mas pode abranger o dolo necessrio. - E quando no pr-ordenadamente mas culposamente provocada? Olhando at para o art. 295, e fazer funcioanr as regras gerais sobre a inimputabilidade.

Inimputabilidade em Razo da Idade - Qual o seu fundamento? A imputabilidade deve ser excluda a qualquer agente que no atingiu ainda a sua maturidade psquica e espiritual . - At uma certa idade no existe a conexo objectiva de sentido entre o facto e o agente. - Alm disso, um certo princpio da humanidade tambm fundamente esta opo, devendo-se a todo o custo a submisso de uma criana ou adolescente s sanes mais graves previstas no ordenamento jurdico. - Tambm os efeitos crimgenos da pena de privao de liberdade - Art. 19 - os menores de 16 anos so inimputveis - Os ilcitos cometidos por menores de 16 anos no deixam de estar sob tutela estadual, porque o Estado deve proteger os bens jurdicos. - A L 166/99, atenta s questes de delinquncia juvenil, define o regime aplicado a pessoas entre os 12 e os 16 anos.

A Inexigibilidade Fundamento - Foi a concepo normativa da culpa, ao considerar a culpa como censurabilidade do facto atentendo capacidade do agente para se deixar motivar pela norma, veio acentuar que aquela censura s se deve efectivar quando ao agente, na concreta situao, fosse exigvel um comportamento adequado ao direito. Algumas teorias:

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- Inexigibilidade como causa de diminuio substancial da culpa e de renncia da ordem jurdica sua punio (causa de desculpa) inexigibilidade no uma clusula de excluso de culpa, mas unicamente um motivo de renncia da ordem jurdica a punir uma culpa que subsiste mas diminuda. - A inexigibilidade como causa de excluso da responsabilizao pelo facto ou Tatverantwortung Marauch chama a ateno para que as situaes ditas de inexigibilidade o comportamento perdovel relativamente a toda e qualquer pessoa, e exclui-se a responsabilizao. - A inexigilidade com ocausa de excluso da ilicitude auto-explicativo. So lcitos porque o direito no quer lutar contra esses comportamentos - A inexgibilidade como causa de excluso da responsabilidade ou Verantwortlichkeit teoria de Roxin a culpa exclui a responsabilidade do agente, havendo uma desnecessidade de punio. - Figueiredo Dias a crtica bsica a todas estas teorias a mesma o problema da inexigibilidade s pode ser um problema que contenda com a censura jurdico-penal e, por conseguinte, com a categoria sistemtica da culpa. - luz do conceito material de culpa introduzido pelo autor de Coimbra, conseguimos um fundamento slido para a introduo dos casos de inexigibilidade como causas de excluso da culpa. - Pode haver situaes, todavia, em que haja uma sensvel desconformidade entre a censurabilidade externo-subjectiva e a essncia de valor da personalidade e da atitude global do agente critrio decisivo, para Figueiredo Dias, o seguinte a situao exterior tem de ser uma tal que permite afirmar que tambm a generalidade dos homens honestos ou normalmente fiis ao direito teria provavalmente actuado da mesma maneira. - Maria Fernanda Palma tem uma considerao mais favorvel inexigibilidade como fundamento geral da excluso da culpa, revelando-se num princpio de desculpa a alternativa parece consistir na compreenso da inexigibilidade como um conceito sem substncia e meramente regulador de uma actividade interpretativa, ou como uma clusula geral de desculpa.

O Estado de Necessidade Desculpante do art. 35 - Age sem culpa quem praticar um facto ilcito adequado a afastar um perigo actual e no removvel de outro modo que ameace a vida, integridade fsica, a honra ou a liberdade de terceiro quando no lhe for razovel exigir outro comportamento.
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- H aqui uma situao de coliso de bens jurdicos, e os requisitos do estado de necessidade justificante acabam por ser mais ou menos os mesmos o perigo para os bens jurdicos, a adequao do meio, a sua necessidade, etc. assim, s far sentido quando se salvaguardarem bens inferiores, iguais ou no sensivelmente superiores ao bem lesado. - Perigo tem de ser actual, mas esta actualidade mais ampla do que aquela para efeitos de legtima defesa a questo dos perigos duradouros no se mete aqui, porque abusos nunca podero em definitivo verificar-se perante a clusula de inexigibilidade se no pudesse agir doutra forma. - J quanto expresso no seja removvel doutro modo, deve ser to estrita quanto o estado de necessidade justificante. - Bens susceptveis de serem lesados excluso da culpa tambm s pode ocorrer quando se trate de preservar bens jurdicos individuais elementares vida, integridade fsica, liberdade sexual - Perigo pode ser de agente ou terceiro - A clusula de inexigibilidade - o art. 35/1 no desculpa o facto quando nele convirjam os elementos acima referidos mas quando no seja razovel exigir do agente, segundo as circunstncias do caso, comportamento diferente. - Desculpa deve ser sempre negada quando a lei exija do agente que suporte o perigo quando, por exemplo, recai sobre ele um particular dever de suportar, derivado de ele se encontrar numa situao jurdica ou estatuto especial . Algumas profisses, por exemplo. - Hipteses em que o perigo foi voluntariamente criado pelo prprio agente - H alguma exigncia relativa proporo ou desproporo dos bens jurdicos conflituantes? A possibilidade de desculpa tem trs hipteses bens possuem a mesma hierarquia, o bem salvaguardado ser superior mas no sensivelmente superior e o bem ser inferior. - Exemplos de desproporo quando A produz uma ofensa grave integridade fsica de B para afastar uma leve para si h uma crassa desproporo. - H elemento subjectivo? O facto s pode excluir a culpa quando o agente tenha, com ele, prosseguido a finalidade de salvao do bem jurdico ameaado . No importar que o agente actue com fins nobres ou que a sua finalidade ltima seja a salvao do bem jurdico, mas torna-se indispensvel que ele pratique a aco para determinar com ela a perservao do bem jurdico ameaado, seja qual for o seu objectivo.
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- Art. 35/2 possibilidade de atenuao ou dispensa de pena. um alargamento da figura podendo servir de fundamento o perigo para quaisquer interesses jurdicos diferentes da vida, integridade fsica, honra ou liberdade. - E os casos de aceitao errnea de uma situao de estado de necessidade desculpante? Art. 16/2 o erro sobre um estado de coisas que a existir, excluiria a culpa do agente, exclui o dolo, s permanecendo em aberto a punibilidade por negligncia art. 16/3 - De um ponto de vista prtico-normativo, porm, o problema aqui implicado s se suscita verdadeiramente nas situaes de necessidade ou anlogas, sendo difcil excogitar a hiptese de um erro sobre a inimputabilidade ou sobre o excesso no culposo de legtima defesa o nufrago que empurra o companheiro porque acha erroneamente que a tbua no chega para os dois actua com dolo do tipo, e com conscincia do ilcito, o erro no pode deixar de ser irrelevante. - O que preciso determinar se, no quadro das circunstncias pelo agente representadas, lhe era ou no exigvel outro comportamento: se no, a culpa deve-se considerar excluda, normalmente quando o erro era inevitvel, se sim, o agente deve ser punido a ttulo de dolo. - A esta tese da inexigiblidade ope-se a tese da analogia soluo, em caso de erro censurvel, no deve decorrer do pensamento de inexigibilidade, mas sobretudo da espcie de erro em causa, lanando mo da analogia ao erro sobre a ilicitude se a nossa lei prescreve excluir o dolo, ento a mesma soluo deve ser preconizada para o erro sobre os pressupostos de um obstculo culpa, posio perfilhada por Roxin e tudo. - Figueiredo Dias art. 16/2 pronuncia-se pela teoria da analogia o erro em si mesm oconsiderado torna-se fundamento do facto e a censurabilidade do erro que fundamenta a censurabilidade do facto h de ser por isso a forma de censura do erro que vai fundamentar a forma de censura do facto .

O Excesso de Legtima Defesa Desculpante - Sempre que o agente, numa situao de legtima defesa, se sirva de meio mais lesivo apra o agressor 33/1 sempre que ele ultrapassa a necessidade do meio, no sendo punido se o excesso tiver resultado de perturbao, medo ou susto no censurveis. - O fundamento vtima de um estado de afecto/estado passional que o conduza a uma reaco excessiva

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- Pode conduzir a uma atenuao especial da pena 33/1, 2 parte. Taipa de Carvalho sustenta que a atenuao deveria ser obrigatria, de acordo com o princpio vitimolgico. - Mais complexo o fundamento do 33/2 a desculpa s ocorrer quando o excesso tiver sido provocado por afecto astnico,i.e., perturbao, medo ou susto. - A lei exige que o afecto astnico no seja censurvel, e isso significa, que ele no deve ultrapassar aquela medida do homem fiel ao direito se uma mulher d violentamente com um basto a um trolha que lhe manda piropos, e se o medo explicvel porque pensa que todos os gajos que mandam piropos so tarados sexuais, no pode conduzir desculpa. - Excesso tem de ser consciente ou inconsciente? A doutrina maioritria alem diz que pode ser os dois.

A Falta de Conscincia do Ilcito No Censurvel - No estamos perante hipteses chocantes, de um erro na conscincia tica e a conseguinte falta de conscincia do ilcito, mas falamos do uma f alta de conhecimento de preceitos jurdicos ou de proibies legais cujo conhecimento seria razoavelmente indispensvel para que o agente tomasse conscincia do ilcito. - H que determinar o critrio da no censurabilidade do erro.

O Critrio da Inevitabilidade ou Invencibilidade do Erro - Temos de distinguir entre o erro vencvel e invencvel, evitvel e inevitvel, feita sobre a linha da capacidade de conhecer o ilcito ou o poder de pr em tenso a conscincia tica. - Tenso da conscincia tica s vale para ilcitos moralmente fundados, fazendo sentido dirigir a censura possibilidade do agente ter alcanado uma reflexo axiolgica que omitiu. Critrio no compatvel com o sentido que o problema da conscincia do ilcito assume quando se v na evitabilidade ou vencibilidade do erro o critrio de censura. A conscincia do ilcito no deixa de propor um problema estritamente psicolgico e congnitivo, e para Figueiredo Dias, os dois critrios no so harmonizveis. - Quanto ao critrio da falta de informao e de esclarecimento, a tese em apreo reivindica-se de que, bastando excluso da culpa a falta de cognoscibilidade do ilcito, s ela conseguiria justificar a punio nas hipteses mais crticas, aquelas em
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que um forte estado de excitao ou afecto teria furtado ao agente a falta de conscincia actual do ilcito. A Rectitude da Conscincia Errnea como Critrio da No Censurabilidade da Falta de Conscincia do Ilcito - O critrio que nos poder dizer quando e onde se pode falar de uma falta de conscincia do ilcito no censurvel h de decorrer do conceito material de culpa . - Tal no ser censurvel sempre que, mas s quando, o engano ou erro da conscincia tica, que se exprime no facto no se fundamente numa atitude interna desvaliosa face a valores jurdico-penais. - Como se determina essa atitude pessoal juridicamente desvaliosa que impede a conscincia tica de decidir correctamente a questo do desvalor judico do facto , casos onde se conclui pela censurabilidade da falta de conscincia do ilcito. - Casos em que a prpria qualidade juridicamente desvaliosa e censurvel da personalidade vale imediatamente como censurabilidade da falta de conscincia do ilcito seria totalmente contrrio essncia que tem por base o princpio da culpa desculpar um agente cuja crueldade lhe no permite aperceber-se da ilicitude de uma omisso de auxlio ou cuja tendncia pedfila lhe obnubila a conscincia da ilicitude do abuso sexual de um menos de 14 anos. - Mas difcil aferir isso na vida prtica. Temos que ver factores indiciantes ou valores indicirios, que podem ser invalidados quando se provar que, apesar da conexo, a atitude que fundamenta o facto determinada por pontos de vista de valor que a ordem jurdica reconhece e protege.

Requisitos - Ento vejamos quais as condies de que depende a verificao no agente de uma conscincia jurdica recta a rechtsschaffene Gewissen que constitui causa de excluso de culpa. - S se pode verificar nas situaes em que a questo da ilicitude concreta se revele discutvel e controvertida, por conflituarem nela vrios pontos de vista juridicamente relevantes. - Assim, a soluo, criminosa, dada pelo agente, pode ainda corresponder a um ponto de vista juridicamente reconhecido, errando a conscincia tica por no considerar outros pontos de vista. No entanto, ainda se v uma atitude geral de fidelidade a exigncias do direito.

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- Necessrio por fim se torna no censurabilidade da falta de conscincia do ilcito que tenha sido o propsito do agente corresponder a um ponto de vista juridicamente relevante. - Se uma falta de conscincia do ilcito no censurvel s se d em situaes onde conflituam valores ou interesses juridicamente relevantes ou protegidos, parece ficar prxima a concluso de que isso suceder apenas no mbito do erro sobre a existncia ou os limites de uma causa de justificao. - Excluso da culpa tambm s se pode dar quando agente tenha actuado com a conscincia positiva da licitude da conduta. - Assim se chega a um critrio de no-censurabilidade pessoal-objectivo.

A Atenuao da Culpa - hoje reconhecido na doutrina e pelo legislador que a falta censurvel de conscincia do ilcito constitui uma circunstncia susceptvel de atenuar a culpa em termos que tornam as molduras penais aplicveis demasiado severas para, dentro delas, se ter em justa conta uma tal diminuio da culpa da a concluso que o juiz poder, nessas alturas, atenuar especialmente a pena a tese da atenuao extraordinria facultativa art. 17/2 mas torna-se necessrio determinar o fundamento de uma tal actuao extraordinria.

A Obedincia Indevida Desculpante - Como j vimos anteriormente, o direito constitucional 271/3 CRP - e o direito penal art. 36/2 estatuem que, uma ordem ilegtima que conduza realizao de um facto criminalmente ilcito no constitui uma causa justificativa daquele, s por si mesma. O que pode ficar em aberto a exclso da culpa do subordinado. - No conflito entre a necessidade de assegurar um exerccio dos servios do Estado eficaz e to livre quanto possvel, tomou-se a soluo maximalista. - Art. 37 no quer afectar a aplicao de outras clusulas gerais de excluso da culpa, como a inexgibilidade funcionrio pode agir em estado de necessidade desculpante. - O art. 37 tem realmente que ver com o erro sobre a ilicitude que, por fora da ordem oficial ou de servio, o agente possa ter incorrido. , no fundo, um regime especial ao art. 17 - um problema de falta de conscincia do ilcito do subordinado.
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- O grande problema deste artigo suscita-se quando o subordinado tenha agido com dolo do facto, mas sem conscincia da ilicitude ento que a culpa excluda por fora da prpria falta de conscincia da ilicitude, salvo se ela fosse evidente nas circunstncias. - O erro do subordinado sobre a ilicitude do facto s ser censurvel se e quando uma tal ilicitude fosse evidente no quadro das circunstncias por ele representadas se a ilicitude do facto, mais uma vez, for discutvel, controvertida, obscura ou pouco clara, est verificada uma clusula de excluso da culpa. - Aqui estamos perante uma daquelas situaes referidas por Roxin h bocado no estamos perante uma autntica causa de excluso da culpa, mas perante uma situao em que, face a uma culpa ainda subsistente, o legislador entende que deve negar a responsabilidade do agente, porque tal suportvel do ponto de vista preventivo.

O Facto de Conscincia - Sempre foi muito controvertido na doutrina o tramento do chamado agente por convico, tentando-se saber se tal convico era relevante e de que modo ela influenciava a responsabilizao do agente. - Eduardo Correia agente por convico aquele que tem conscincia do carcter proibido do facto, mas em nome de uma certa convico poltica, religiosa ou social, nega a natureza criminosa do comportamento, substitundo a valorao legal. - Fica, claro, assegurada, a afirmao da tipicidade e da ilicitude do facto e da convico e tambm, com menos unanimidade, que a convico pessoal do agente no pode afastar ou excluir a culpa por si mesma. - Desde uma tomada de posio do Bundesverfassungsgericht nos anos 60, que a questo da convico foi mudada para a problemtica dos factos de conscincia , dos factos cuja deciso provm da instncia de controlo para preservao da identidade e da personalidade, o que se ligava com a liberdade de conscincia garantida em todas as Constituies democrticas art. 41/1 CRP - De que modo ento que esta liberdade constitucional assegurada de forma aparentemente absoluta se reflecte sobre os factos de conscincia que constituam crimes, no sentido de conformar, limitar ou mesmo afastar a sua relevncia jurdicopenal, o que se desdobra em duas perguntas qual o verdadeiro sentido e exacta amplitude do privilgio jurdico-constitucional da liberdade de conscincia e de determinar a que nvel da doutrina geral do facto punvel aquele privilgio releva.

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Deciso de Conscincia e a Liberdade de Conscincia - O que avulta no facto por deciso de conscincia para efeitos jurdico-penais a experincia ou vivncia incondicionadas do imperativo de conduta de que a deciso deriva o agente, cumprida a deciso de conscincia, responde a um dever que compromete a sua inteira personalidade o no cumprimento tem como preo inevitvel a destruio ou violao irremedivel da personalidade. - Isto sempre justificado pelo recurso liberdade de conscincia constitucionalmente consagrada art. 41/1 CRP - Deste modo se logra a demarcao de um largussimo mbito de factos de conscincia que j no caem na rea de proteco de liberdade de conscincia que tem j que ver com a sua manifestao externa e mesmo, porventura, autnticos direitos de aco. - Se o facto de conscincia estiver coberto pela credencial constitucional de um direito, tem de se considerar uma conduta justificada. Mas Roxin alerta isso est errado, porque o direito penal deve proteger o indivduo da coaco da conscincia que seria exercida atravs da ameaa penal, no podendo dizer a outro indivduo que o Estado faz sua a deciso de conscincia do indivduo, se esta diverge da lei. Pareceme que Roxin exclui a responsabilidade... - Questo ento a seguinte proteco do art. 41/1 CRP subsiste se conduta consubstancia um crime?

O Facto Punvel como Limite Imanente da Conscincia - Roxin existe uma possibilidade de harmonizao e concordncia prtica dos bens e interesses conflituantes, faltando a tipicidade do facto de conscincia por no se encontrar presente nem o dever de aco nem o dolo. - Figueiredo Dias h que atentar que a tutela subsidiria dos bens jurdicos da qual o Direito Penal encarregue visa assegurar condies mnimas de funcionamento da sociedade para permitir o mais livre desenvolvimento possvel da personalidade de cada um. - Conclui o autor que sempre que o facto de conscincia se traduz na realizao de um ilcito-tpico, a se depara com um limite imanente da liberdade de conscincia jurdico-penal constitucionalmente assegurada.
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O Facto de Conscincia e a Excluso da Culpa Jurdico-Penal - Agora, importa saber se a circunstncia de aquele facto possuir uma especfica qualidade e uma particular consequncia deve ou no relevar na inteira considerao jurdico penal.

Falta de Conscincia, Responsabilidade e Culpa - Aquilo que pode afectar a legitimidade da punio do facto de conscincia no a desnecessidade preventiva da pena, mas algo ainda mais primordial para o Estado de Direito a eminente dignidade da pessoa do agente que pode ser violada se, em certos casos, lhe for aplicada uma penal. - Iso significa que uma uma eventual relevncia do facto de conscincia apenas pode operar pela via da culpa jurdico-penal.

O Facto de Conscincia e as Causas Legais de Excluso da Culpa - Assim, diz Figueiredo Dias, o facto de conscincia pode constituir uma causa de excluso da culpa. - No lhe falta a conscincia do ilcito de certeza pois a deciso de conscincia provm do conhecimento simultneo do agente das duas opes, e da consequente tenso espiritual. - No que toca parte da inexigibilidade, todos parecem acordar de que a nica que poderia estar aqui em questo seria o estado de necessidade desculpante, mas a maioria acaba por recusar a soluo certo que o facto de conscincia movido por consideraes religiosas, morais, polticas e sociasi profundas que ultrapassam a mera convico e determinam o comprometimento total e sem alternativa da personalidade tica. Mas valores como a vida eterna ou vergonha social do tipo oriental, no cabem nos valores protegidos pelo art. 35

Concluso de Figueiredo Dias Reconduo, Por Analogia, do Facto de Conscincia ao Regime da Falta de Conscincia do Ilcito No Censurvel - preciso estabelecer um nexo de analogia material entre o facto de conscincia e as situaes de excluso da culpa legalmente admitidas. - Como vimos, analogia com estado de necessidade desculpante deve ser recusada

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- Assim, se calhar, s se pode fazer analogia com a falta de conscincia do ilcito no censurvel acaba por ser um erro de validade, que existe s onde o agente, detendo todo o conhecimento indispensvel a uma correcta orientao ticap ara o desvalor da ilicitude, age todavia sem conscincia do ilcito por fora de uma valorao que pe em causa a validade da norma no caso concreto. Se assim acontece fica ento justificada a assero de que algo de anlogo sucede com o agente da conscincia. - Erro este que apresenta-se como no censurvel, podendo excluir a culpa.

Posio de Augusto Silva Dias25 - Para Augusto Silva Dias o critrio decisivo para sabermos se um facto de convico/conscincia desculpvel ou no a instrumentalizao dos terceiros, critrio tanto ancorado em concepes Kantianas de imperativo categrico como no harm principle de John Stuart Mill. Assim, para o autor, nos casos em que a liberdade de conscincia conduz atipicidade/justificao, no pode haver instrumentalizao da outra pessoa para se satisfazer as prprias convices culturais. - As aces culturalmente motivadas que caem na alada do Direito Penal e so sujeitas apreciao da responsabilidade criminal no relevam todas no plano da culpa. - O factor cultural pode relevar tambm em sede de justificao em sentido amplo (abrangendo a atipicidade da conduta). Assim sucede quando est em causa um problema de delimitao de direitos, mais concretamente, quando se trata de apurar se a aco praticada est coberta pelo direito prpria cultura, um direito acolhido em vrios diplomas de Direito Internacional, e se isso pode constituir uma razo para agir luz do Direito - serve de exemplo o caso do muulmano que abate clandestinamente um animal, segundo o ritual religioso, como forma de adquirir carne halal. Nestas situaes, o quadro afectivo-emocional relacionado com a filiao religiosa e cultural do sujeito no desaparece de cena, mas padronizado e de certo modo diludo no problema da extenso e dos limites do direito prpria cultura. - S fiquei sem perceber qual a consequncia que ele comina.

Concepo de Maria Fernanda Palma - Uma das questes que a natureza especfica da desculpa suscita a de saber at que ponto a desculpa se pode basear em valores culturalmente enraizados, mas controversos e at constitucionalmente rejeitados.
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Augusto Silva Dias, A Relevncia Jurdico-Penal das Decises de Conscincia, Almedina, Coimbra, pp

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- A referncia honra, no art. 35, abranger as ofensas corporais ao cnjuge surpreendido em pleno adultrio, para no citar o manifestamente desproporcional homicdio? Poder aquilo que rejeitvel no plano de um quadro mais vasto de valores com insero constitucional, ser factor relevante de desculpa, ou, pelo menos, de atenuao da culpa em nome das dificuldades de contramotivao do agente pertrubado emocionalmente? - Maria Fernanda Palma, rejeitando solues muito conservadoras e muito progressistas, eleva a argumentao para outro patamar (pouco convencida a gaija) a honra s pode ter relevncia desculpante quanto a agentes que a relacionem com aspectos muito profundos de si mesmos, como no famoso caso de Michael Kohlhaas em que a ideia de que o Estado no o protege e oespolia dos seus bens, atinge de tal modo a sua dignidade e o seu sentido de Justia que a vida do homem cumpridor e membro da sociedade perde sentido. - No adultrio no costuma relevar. Uma coisa so umas palmadinhas, outra coisa matar os dois na cama, isso violncia gratuita e injustificada.

Concepo de Maria Fernanda Palma Em Relao Culpa em Geral o Princpio da Desculpa26 - Hoje em dia h um esvaziamento da ideia de culpa, sendo uma renovao da ideia necessria. - Assim, pergunta-se Maria Fernanda Palma h lugar para um juzo tico de culpa? No, porque supostamente cabe aos juzes apenas aplicar um esquema formal, em que a culpa s pode ser afastada em casos tipificados. Mas, diz a autora, o crime a tragdia humana que atinge todos e no s os intervenientes no prprio crime, e estamos assim condenados, por exigncia da nossa prpria subjectividade, a aceitar uma lgica de desculpa e de compreenso da subjectividade alheia. - A normativizao da culpa implica que o juzo de culpa se torne num espao normativo residual sui generis, traduzindo-se num limite de aceitibilidade social de certas solues de conflitos. - Qual a relevncia dos motivos e emoes? H, de facto, uma certa reluctncia dos sistemas penais em admitirem que certos motivos ou estados psicolgicos as emoes sejam em si mesma, critrios de deculpa, estados onde o determinismo to enfraquecedor que a liberdade do agente fica diminuda.

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Maria Fernanda Palma, O Princpio da Desculpa em Direito Penal, todo

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- H assim um divrcio entre as explicaes sociolgicas do crime e o prprio crime h um dilema entre um modelo que radica na auto-avaliao do agente e o modelo que apela perspectiva cultural dominante acerca do seu acto. - Assim, para a autora, o art. 35/1 contm um critrio de desculpa que exige a combinao de uma impossibilidade mdia de motivao pelo Direito e algo mais . Culpa jurdica no totalmente autnoma relativamente tica. Assim, para a Professora, assim se formula o princpio da desculpa: - Exigncia de verificao emprica da capacidade do agente se motivar em concreto pela norma, utilizando critrios tambm extra-jurdicos que informem sobre o poder da pessoa relativamente ao seu acto e abandonando uma lgica de tipicidade. - Confronto entre capacidade abstracta e concreta de o agente se motivar por uma conduta, atendendo situao do agente. - Relevncia desculpante de factores que afectem a identidade do agente , pois a inexigibilidade e o critrio do homem mdio no tm em conta a falibilidade humana. - A figura central para fundamentar uma ideia geral de desculpa ser o art. 35, no estando constitucionalmente vedado nem ao legislador nem ao intrprete o alargamento segundo outros pontos de vista das causas de desculpa ou do contedo das existentes, sendo o caso bem diferente na justificao. Assim, o art. 35 representa o afastamento da mera lgica de ponderao de valores e tambm a aceitao de um natureza existencial do estado de necessidade subjectivo . - E qual a relevncia das emoes em sede de culpa no nosso Cdigo Penal? Esse problema que resulta da prpria fragilidade humana? - O art. 133 e 147 fazem uma espcie de tipificao de emoes desespero, compaixo, etc., sempre ligados culpa. - Nesses casos os projectos existenciais e o sentido de vida de uma pessoa podem entrar em coliso com os valores do direito mas no se contm nesse pressuposto a aceitao de qualquer desespero ou estado emotivo profundo desculpante. - Far sentido ento distinguir a atenuao prevista no art. 133, por exemplo, e a desculpa? Uma mera influncia perturbadora da emoo clama por uma aplicao do art. 133 e nunca pela desculpa. Mas, no caso de nufragos que para sobreviverem comem outro j moribundo, a desculpa clara. - Assim, citando Martha Nussbaum, a essncia da desculpa passa pela aceitao do Direito do que caracterizador do ser humano, e os tribunais portugueses no

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aceitam muito bem isso no desculpando o pai bbado que pega no carro para ir ver a filha ao hospital.

Os Pressupostos Adicionais de Punibilidade27

Punibilidade e Carncia de Pena - Antes de passarmos frente na doutrina do facto punvel, cabe fazer uma atenozita categoria dos pressupostos adicionais de punibilidade que, na construo sistemtica tradicional, fecha a abbada do sistema. - Temos as chamadas condies objectivas de punibilidade

Punibilidade e Dignidade Penal do Facto - Qual a ideia poltico-criminal e dogmtica bsica que dentro da categoria da punibilidade actua e lhe oferece unidade e consistncia? A dignidade penal deste modo se fecha a construo da doutrina geral do crime, considerando que este traduz sempre um comportamento ilcito-tpico, culposo e digno de pena. - A dignidade penal o princpio regulativo de todas as categorias. - A importncia que uma concepo deste tipo pode ter para a compreenso da impunibilidade a chamada criminalidade bagatelar e o princpio da insignificncia, princpio que o nosso legislador consagrou em vrios stios arts. 163-169, 279, 288 e 291 - Muitas vezes, a insignificncia da leso ou do perigo par o bem jurdico ou o nfimo desvalor social da aco estaro ligados a uma ausncia de negao do sentido social contido no tipo de ilcito, sendo este um caso de negao da tipicidade por ausncia de ilcito material, e por conseguinte, a negao da punibilidade.

Punibilidade e Carncia de Pena - Punibilidade, a categoria que, depois deve designar a ltima pedra do edifcio do conceito de crime e da respectiva doutrina geral, um conceito equvoco. - No um requisito de cuja verificao dependeria em definitivo a efectiva aplicao de uma pena ele pretende transmitir apenas a ideia de que, uam vez presente, esto verificados no crime todos os pressupostos indispensveis para que a punio se possa
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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 668-680

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desencadear uma vez verificados os pressupostos de punibilidade, a Tatbestand acciona-se e perfecciona-se e pode entrar em jogo a Rechtsfolge (consequncia jurdica) e a sua doutrina autnoma.

A Preparao e a Tentativa28
Os Estdios de Realizao do Crime o Iter Criminis - Pode ser temporalmente longo e sempre estruturalmente diversificado o processo que conduz o crime doloso da aco sua consumao ou terminao. - Pressuposto de execuo de um crime doloso, como sabemos, a verificao de uma vontade de realizao do tipo de ilcito objectivo e isso tem de significar a preparao da realizao tpica. - H que ver ento, quais os estados de realizao do crime doloso:

1 - A Resoluo Criminosa - A mera deciso de realizao de um tipo de ilcito objectivo, sem nenhum comeo, no punvel. - Princpio cogitationes poenam nemo patitur, princpio que deriva da prpria funo do direito penal de proteco subsidiria de bens jurdicos, no de puros valores morais s a conduta externa do agente constitui um ilcito.

2 - Os Actos Preparatrios - Tambm a preparao da execuo de um tipo de ilcito e os actos em que se traduza no so, salvo disposio legal, punveis art. 21 - Se definirmos actos preparatrios como aqueles que antecedem temporalmente e segundo a natureza das coisas a execuo de um ilcito-tipico, impe-se logo na medida em que os actos preparatrios no se encontrem descritos ou referidos na generalidade dos tipos legais e no constituam pontos de apoio possveis para uma responsabilizao penal. - Em perspectiva material, os actos preparatrios dfinem-se em funo da violao do bem jurdico, do ataque ao ordenamento social.

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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 680-756

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- Ateno que existem tipos de ilcito, consequncia do que foi dito antes, que abrangem a preparao de tais violaes criando tipos de perigo abstracto ou concreto de actos materialmente preparatrios, mas formalmente transformados em crimes autnomos art. 262 - claro que isto deve-se manter excepcional. - A lei em certos casos excepcionais prev a punio de alguns actos preparatrios como tais, soluo s poltico-criminalmente aceitvel sob dois pressupostos que tais actos apontem com alto grau de probabilidade para a realizao do tipo de ilcito e que se verifique a necessidade de uma interveno penal especfica num estdio particularmente precoce do iter criminis. - Ateno que no se deve punir a tentativa de acto preparatrio, tratandose de uma violao ao ne bis in idem 29/5 CRP - Ex: art. 262 - contrafaco de moeda e art. 271 actos preparatrios da contrafaco uma preparao da preparao!

3 - A Tentativa - Na forma normal do aparecimento da aco dolosa, verifica-se um preenchimento completo do tipo de ilcito respectivo, objectivo e subjectivo. - Pode haver uma imperfeio do tipo de ilcito subjectivo se houver erro. - Mas pode haver imperfeio do tipo de ilcito objectivo corresponde a uma imperfeita ou inacabada realizao do tipo de ilcito objectivo que se previu e intentou a contra-face das hipteses do erro sobre a factualidade tpica. - Ao contrrio dos actos preparatrios, a tentativa punvel, em princpio. - Prtica de actos de execuo basta, pois a realizao dolosa parcial de um tipo de ilcito objectivo representa uma violao do ordenamento social. - A definio objectiva da tentativa apresentada, como prtica de actos de execuo de um tipo de crime tem carcter formal quais as aces que executam um crime coisa que depende da conformao do tipo de ilcito.

4 - A Consumao e a Terminao - Os arts. 22 a 25 valem apenas para comportamentos que no atingiram o estgio de consumao

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- Como consumados s vezes at temos delitos substancialmente tentados , mas que so considerados consumados pela lei. - Por isso se torna indispensvel a distino entre consumao tpica e substancial . A ltima d-se apenas com a realizao completa do contedo do ilcito em vista do qual foi erigida a incriminao com a verificao do resultado que interessa ainda valorizao do ilcito por directamente atinente aos bens jurdicos tutelados e funo de proteco da norma da o art. 24/1 falar em resultado no compreendido no tipo de crime. - A distino entre consumao formal e material assume significado prticonormativo de relevo em mltiplos contextos, especialmente na desistncia da tentativa, como comprova o 24/1, mas tambm em matria de comparticipao.

A Tentativa Introduo - Quais os fundamentos para a punibilidade da tentativa? - Teorias objectivas Feuerbach o fundamento da punibilidade da tentativa eminentemente objectivo, sendo que o autor definiu a tentativa como uma aco externa dirigida itnencionalmente realizao de um crime que deve ser objectivamente perigosa, sendo o perigo prximo de consumao da realizao tpica que constitui o verdadeiro fundamento da punibilidade da tentativa . - Figueiredo Dias deve ser recusada porque de lege lata, o art. 22/1 considera como elemento essencial da figura a deciso de cometer o crime. - Teorias subjectivas colocam como fundamento da punibilidade da tentativa a vontade delituosa, no relevando o aparecimento ou no do perigo. - A favor podem defrontar o problema da tentativa impossvel ou inidnea - Mas no se pode aceitar uma concepo extremada ou exclusivamente subjectiva da conduta que renuncie totalmente perigosidade. - As teorias da impresso ela parte da fundamentao da punibilidade na tentativa da vontade exteriormente manifestada em contrrio da norma do comportamento, mas a punibilidade do acto dirigido realizao do tipo s ser afirmada se ela se revelar como uma interveno significativa no ordenamento jurdico, mas concretamente um juzo necessariamente ex ante de prognose pstuma, adequada a pr em causa a confiana da comunidade na vigncia daquele ordenamento .

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- Teoria da unio Roxin o fundamento da punibilidade da tentativa reside na exigncia geral ou especial-preventiva da pena, que em regra deriva do perigo doloso chegado ao tipo, mas excepcionalmente tambm de uma violao juridicamente pertrubadora da norma, manifestada numa aco chegada ao tipo, havendo tentativas que so punveis em nome do princpio prioritrio da perigosidade da aco e outras que no sendo perigosas so punveis sob o ponto de vista da violao juridicamente perturbadora da norma.

Os Elementos da Tentativa - Art. 22/1 e 2

Deciso de Cometer o Facto - O tipo subjectivo o mesmo que o do crime consumado. - deciso de cometer um crime pertence assim a totalidade das exigncias tpicas subjectivas: dolo dirigido realizao objectiva e eventualmente tambm a especiais elementos subjectivos que a lei requeira. - Nos casos de tentativa inacabada pode-se tornar duvioso se o agente se decidiu ou no pela execuo do facto, uma vez que no tenham chegado a ser executados aqueles actos da realizao tpica que manifestariam indubitavelmente a existncia de uma vontade dirigida consumao. - Pode haver tentativa negligente? Se perfilharmos uma concepo puramente objectiva, sim. Mas esta concepo no aceite por Figueiredo Dias porque ela contrariada pelo processo histrico de produo da lei vigente . - E incompatvel com o dolo eventual? A maioria da doutrina no restritiva ao ponto de dizer que s d para se usar dolo directo da forma mais estrita. - Deciso no art. 23/1 no deve ser entendida como dolo directo, podendo assumir qualquer uma das suas formas intencional, necessria ou eventual

Os Actos de Execuo - Aos elementos da tentativa pertence a prtica de actos de execuo de um crime que no chegou a consumar-se. Necessrio se torna que a deciso se exprima externamente em actos que constituam no meros actos preparatrios, mas se apresentem j como actos de execuo. Algumas teorias:
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- Teorias formais-objectivas actos de execuo pressupe a prtica de uma parte daqueles actos que caem j na alada de um tipo de ilcito e so portanto abrangidos pelo teor literal da descrio tpica, sendo o teor literal do tipo respectivo absolutamente decisivo. - Teorias materiais objectivas tentarem determinar com maior preciso os elementos de que depende o alargamento da tipicidade. - Teorias subjectivas a fronteira entre actos preparatrios e actos de execuo deveria procurar-se e encontra-se com apelo qualidade ou intensidade da vontade documentada no acto dirigido realizao do crime. - As consideraes agora traadas permitem retirar algumas concluses e alcanar certas concretizaes em matria de critrios de distino entre preparao e tentativa Figueiredo Dias procura uma concretizao eminentemente objectiva, que sea proxima mais do nosso direito legislado ao art. 22/2 - A alnea a) ela considera como actos de execuo aqueles que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime, embora nas alneas seguintes estenda essa qualificao a outros actos que no assumem aquela caracterstica. Isto significa que as teorias formais objectivas foram legalmente acolhidas quando formuladas no sentido de que constitui acto de execuo todo aquele que preenche um elemento tpico. A partir daqui e quanto a este ponto tudo depender pois de uma interpretao devida do elemento em causa no contexto da realizao tpica integral, com eventual recurso ao plano do agente para iluminar a verdadeira natureza do acto praticado. Que esclarecidor Jorge! - A alnea b) a al. a) no condio indispensvel da caracterizao de um acto como de execuo a al b) vem alargar o crculo dos actos de execuo. Como ponto de partida, cabe dizer que ela no se afasta muito da al. a) sempre que se trata de crime de execuo vinculada e especialmente quando a descrio se limite ao uso de uma palavra. Assim, se nos termos do art. 131 A dispara um revlver carregado sobre H com dolo de matar, trata-se seguramente de um acto de execuo, apesar de no preencher um elemento constitutivo do tipo de homicdio. - O seu significado til de quiparar os actos tpicos parciais previstos na al. a) a todos aqueles que so adequados. - Tratando-se de no de crimes de resultado, mas sim de mera actividade, idoneidade para produzir o resultado tpico dever equivaler a idoneidade para a integral realizao do tipo. Se algum comea a cortar com uma serra metlica as grades da cela em que se encontra preso, trata-se seguramente de acto idneo da realizao do tipo de evaso art. 352 e, por isso, um acto de execuo.

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- O preceito em exame, s considerado em si, vai inadmissivelmente longe de mais, reputando como execuo, actos que seguramente ainda no ultrapassaram a fase preparatria melhor no aplicar sem as doutrinas que esto na sua base fundadas na imediao, iminncia ou estreita proximidade do perigo tpico representada pelo acto praticado, i.e., actos que ainda no penetraram no mbito de proteco tpica da norma incriminatria. O facto de eu forjar um documento para burla algum no implica uma tentativa de burla. - A alnea c) para colmatar lacunas da al. b). Segundo a c) so ainda actos de execuo os que segundo experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores. a chamada doutrina da adequao. - Figueiredo Dias conferir relevo como de execuo apenas ao acto que antecede imediatamente, sem soluo de continuidade substancial e temporal. - Assim: - Conexo de perigo existe sempre que entre o ltimo acto parcial e a realizao tpica, se verifica uma relao de iminente implicao. Mesmo assim, comprar uma arma, apanhar um taxi e abrir uma porta no so actos de execuo. - Conexo tpica existe quando o acto penetra no mbito de proteco do crime s neste momento e nestas condies est inclusivamente legitimada a interveno do direito penal luz da sua funo nica de instrumento de tutela subsidiria de bens jurdicos. Esta interveno verificar-se- sempre que o acto se intrometa na esfera da vtima. A entra em casa de B para a violar e roubar, mas s a rouba e no pe nunca em perigo a integridade sexual de B. - No esquecer que, nos termos do art. 22/1 que elemento constitutivo da tentativa que o crime no se chegue a consumar. - Ateno que sempre se reconheceu a possibilidade de distinguir as hipteses em que o agente no chega a praticar todos os actos de execuo que seriam indispensveis consumao, daquelas em que o agente pratica a totalidade daqueles actos e a consumao no vem a ter lugar tentativa inacabada e tentativa acabada ou delito tentado e delito frustrado. - O CP no fala disso, aplicando-se a mesma moldura penal.

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A Delimitao da Tentativa Punvel - Nem todo o ilcito da tentativa revela dignidade punitiva. Da a existncia do art. 23 que delimita o mbito da tentativa punvel em funo de dois critrios pena aplicvel e seriedade do ataque ordem jurdica. - O primeiro um critrio em funo da pena aplicvel ao crime consumado s punvel a tentativa nos casos em que ao crime consumado corresponda pena superior a 3 anos. Quando tal no acontea, s punvel quando a lei o declarar. Reflecte a preocupao do legislador com a grande e a mdia criminalidade. - Sendo punvel, diz o art. 22/2 que a pena ser especialmente atenuada. Atenuao facultativa ou obrigatria? No projecto de Eduardo Correia estava previsto expressamente a obrigatoriedade. Como o legislador removeu a indicao, deve-se entender como facultativa.

A Tentativa Impossvel - De acordo com o art. 23/3 a tentativa no punvel quando for manifesta a inaptido do meio empregado pelo agente ou a inexistncia do objecto essencial consumao do crime. - A nossa lei equipara a tentativa inidnea tentativa idnea, salvo quando a inaptido do meio ou carncia do objecto sejam manifestos, e a tentativa continua a ser punvel apesar da realizao estar irremediavelmente destinada a no se consumar. Ex: - Meios inidneos tentativa de abortar com ingesto de um compromido de paracetamol - Inexistncia do objecto tentativa de C matar D que est morto - Meios inidneos e objecto inexistente G tenta abortar por ingesto de comprimidos de paracetamol quando nem sequer est grvida - Fundamento? Ter que ser teoria subjectivo-objectiva da impresso ou de aparncia do perigo. Ponto de partida o seguinte no caso concreto, a tentatia, apesar de na realidade das coisas estar impossibiltiada de produzir o resultado tpico, suficiente para abalar a confiana comunitria na vigncia/validade da norma. - Sobre a perigosidade haver um juzo ex ante, de prognose pstuma.

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- Assim, a tentativa impossvel ser punvel se, razoavelmente, segundo as circunstncias do caso e de acordo com um juzo ex ante, ela era ainda aparentemente possvel ou no era j manifestamente impossvel.

Consequncias - Primeiramente, h que frisar a impunibilidade da tentativa dita irreal ou supersticiosa. Aquela em que o agente tenta alcanar a sua finaldiade delituosa atravs de meios sobrenaturais rezas, feitiarias, invocao dos deuses ou mortos, vodoos, etc.). Nesses casos a inaptido do meio absolutamente manifesta, e, para o art. 22/3, a tentativa no punvel. - Nos casos de manifesta inaptido do meio ou carncia do objecto pode acontecer que, com efeito, que segundo o mundo das representaes do agente, o meio fosse idneo ou o objecto existe, mas essas representaes sejam claramente errneas para a generalidade das pessoas ou para as pessoas de so entendimento. Quem tenta matar algum com uma pistola de imitao que julga verdadeira pode cometer uma tentativa impossvel se arma surge como maioria das pessoas como uma imitao. A no ser que agente julge que d para matar com uma arma de imitao, mas isso o caso anterior. - Questo saber se a impossibilidade deve ainda considerar-se manifesta quando as representaes do agente, embora contrrias s representaes da generalidade das pessoas ou das pessoas de so entendimento, so ainda partilhadas pela maioria ou por uma grande parte das pessoas pertencentes ao crculo local e cultural do agente. Sim!

Tentativa Impossvel e Crime Putativo - Fora do conceito de tentativa impossvel e do mbito do art. 23 est o chamado crime putativo. A distino entre as duas figuras fcil quem parte erroneamente, no seu comportamento, de circunstncias que, se fossem verdadeiras, preencheriam um tipo de crime, comete uma tentativa impossvel. - Quem, diferentemente, representa correctamente todos os elementos constitutivos do facto mas aceita erroneamente que eles integram um tipo de crime, comete um crime putativo. A pratica actos sexuais consentidos de relevo com uma criana que pensa ter 13 anos, mas tem 15 tentativa impossvel de abuso sexual de crianas. Se sabe que a criana tem 15 anos, mas pensa que isso crime, crime putativo. Ou aquelas pessoas que pensam que adultrio e homossexualidade so crime...
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- Naturalmente que o crime putativo no punvel, at porque no h violao de qualquer bem jurdico.

A Impossibilidade da Tentativa em Funo do Autor - E se a impossibilidade provier de uma especial qualificao do autor ? - Algum, que no funcionrio por fora de nulidade do processo de nomeao, mas supondo-se como tal, preenche um crime qualquer da categoria dos funcionrios? - Figueiredo Dias a nossa lei no declara a impunidade da tentativa impossvel para depois limitar essa impunidade em certos casos. Pelo contrrio, o art. 23/3 parte da punibilidade de toda a tentativa impossvel, salvo se tiver uma inidoneidade manifesta. - Correcto ser levar distino entre o erro inverso sobre a factualidade tpica e o erro inverso sobre o ilcito no ser punvel, se o autor desconhece circunstncias das quais aquela qualificao depende; e ser crime putativo se conhece todas as circunstncias mas valora erradamente o seu significado para a qualificao.

A Tentativa em Hipteses Especiais - Crimes de mera actividade perfeitamente pensvel a tentativa seja sempre que a consumao no se verifica logo atravs da prpria actividade, mas exige um certo lapso de tempo. - Actiones liberae in causa dolosas no h especialidades - Crimes qualificados pelo resultado: - Hipteses em que o agente, por fora da tentativa do delito fundamental produz j por negligncia o evento agravante. Uma tentativa do delito agravado ser admissvel se o resultado se liga aco, inadmissvel se ele se liga ao resultado do delito fundamental. Assim, deve-se punir por tentativa de violao agravada se j da violncia usada para lograr o sexo resultar a morte da vtima, embora a violao no tenha ocorrido. Mas no se deve punir por tentativa de incndio agravado arts. 272/1 a) e 285 se a morte resultar no do incndio que no se logrou atear, mas da hiper-sensibilizao ao produto usado para o efeito. - Hipteses em que o agente tenta ou consuma o delito fundamental mas no logra a verificao do evento agravante, no constitutivo de um tipo de crime doloso autnomo, que todavia previu e com a qual pelo menos se conformou art. 18 nesses caso uma punio por tentativa do crime qualificado deve ser admitida na
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medida em que no possa ou no deva sobrevir a punio por um tipo doloso mais grave.

A Desistncia Introduo e Fundamento - Nos termos do art. 24/1 a tentativa deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execuo do crime ou imepdir a consumao ou, no obstante a consumao, impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime, etc. - Este regime de privilgio para o caso da desistncia voluntria tudo menos evidente. Vejamos. - Qual o fundamento? - Teoria da ponte dourada ausncia de pena fundamenta-se por consideraes pragmticas e poltico-criminalmente estrita na suposio e esperana que o agente se decidir mais facilmente por desistir do seu intento criminoso se o direito penal lhe estender uma ponte dourada em direco impunidade. Opositores dizem que estranha realidade da vida e assim, o privilgio do art. 24 ser desconhecido de muitos. - Teoria premial ou do perdo ou da graa a ordem jurdica concede um louvor ou um prmio a todo aquele a quem coubesse o mrito de desistir da tentativa e operasse o seu regresso ao direito. Excluso da pena representa para o agente um perdo ou uma graa. - Teoria dos fins da pena j no parece ser necessria uma pena para afastar o agente da prtica, no futuro, de actos criminosos e para reafirmar a ordem jurdica violada. - Ateno que s se fala em desistncia voluntria.

Relacionamento dos Requisitos da Desistncia com o Estdio Alcanado Pela Tentativa - Tentativa inacabada e acabada pressuposto do art. 24 que a consumao no chegue a ter lugar e que isso se fique a dever ao prprio agente. - Basta que o agente interrompa ou abandone a realizao tpica ou que omita os actos que ainda faltam no permir o gatilho. Se proporcionou todas as circunstncias
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para o resultado se verificar, convm uma sua interveno activa destinada a impedir a consumao da realizao em curso chamar uma ambulncia para o gajo que feriu. - S o estado objectivo da situao decide da distino entre tentativa acabada e inacabada mas para lograr a distino, no pode dissociar-se do problema da relevncia da desistncia voluntria. Mas preciso introduzir elementos de representao do agente, i.e., elementos subjectivos nem outra coisa pode ser juridicamente exigida ao agente seno que se comporte segundo aquilo que, de acordo com as suas representaes, indispensvel para evitar a consumao. - Casos duvidosos h mais complicaes nos casos em que tornam necessrios vrios actos crimes pluriexecutivos ou utilizao de meios diversos para lograr a realizao tpica completa e todavia o agente no anda todos os passos do iter. - Teoria do acto individualizado considera a tentativa acabada com cada acto de execuo isolado que, segundo a representao do agente considerado idneo a produzir a consumao decisivo aquilo que o agente considerou necessrio no incio da execuo para lograr a consumao. - Teoria da considerao conjunta devendo a execuo ser englobada num todo ou numa unidade, decisiva a representao do agente no momento do ltimo acto de execuo sem atender ao que o agente possa ter representado no incio do cometimento do facto, nem to-pouco maior ou menor autonomia de cada acto de execuo. - Stratenwerth conduz a uma soluo amiga da desistncia, mais favorvel vtima. - A tentativa fracassada segundo alguma doutrina alem, uma desistncia que isenta de pena est excluda nos casos de tentativa fracassada, i.e., nas hipteses em que o agente renuncia execuo do facto porque cr que a consumao j no pode ser alcanada.

A Desistncia da Tentativa Inacabada - Nos casos de tentativa inacabada, o art. 24/1 impe ao agente, para relevncia da desistncia, desistir de prosseguir na execuo do crime, que ele a abandone. - O abandono existir sempre que o agente tenha renunciado prtica de actos que no momento da renncia ele ainda considerava necessrios para a consumao . Decisivo ento o ponto de vista do agente.

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A Desistncia da Tentativa Acabada: o Impedimento da Consumao - A desistncia da tentativa acabada mais exigente do que a da inacabada pois nela, a execuoo do delito foi levada at ao seu limite no basta o abandono do plano, mas o agente tem de voluntariamente impedir a consumao art. 24/1, 2 alternatva atravs de uma actividade prpria, eventualmente com auxlio de terceiros tem de levar a cabo um comportamento activo e com xito, exigindo-se que a no consumao lhe seja imputvel. - E se a consumao vier a ser impedida no for fora da sua actividade, mas por facto independente da sua conduta. Segundo o direito portugus, o agente no punvel se ele se tiver esforado seriamente por evitar a consumao art. 24/2 so esforos quando no so mritos propsitos de salvao e srios quando o agente intenta levar a cabo tudo aquilo que subjectivamente pensa que teria de fazer para evitar consumao.

H Desistncia em Caso de Consumao? - Toda a exposio anterior tem como pressuposto o crime no se ter consumado. - Lei s alarga para os casos em que haja consumao formal, mas no material .

A Desistncia em Caso Especiais - Desistncia parcial leva uma faca para praticar um furto qualificado, mas atira a faca fora e rouba mesma. A doutrina considera relevante a desistncia da qualificao. ???? - Nos crimes agravados pelo resultado ou no relevante a desistncia voluntria ao crime agravado pelo resultado quando a produo do evento j tenha tido lugar, enquanto que a realizao do crime fundamental no tenha ultrapassado o estdio da tentativa B decide praticar um roubo usando uma arma de fogo que se prope a disparar unicamente em caso de resistncia para assustar a vtima, disparando para o ar. A vtima resiste e, por negligncia, a arma de B dispara e mata. - Se o perigo tpico, ligado conduta tentada, j se actualizou no evento agravante, no parece adequado e justo privilegiar o comportamento unitrio com a relevncia da desistncia, com uma voluntariedade questionvel, mas pode haver uma atenuao especial da pena.

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A Voluntariedade da Desistncia - Nos termos do art. 24/1, s a desistncia voluntria conduz iseno da pena do facto tentado, valendo ela para todas as formas. - Desistncia voluntria existir quando, nos casos da sua reconduo a uma motivao autnoma, quando B no viola C porque se apegou vtima, e at em casos em que ia bater na mulher mas aparecem as crianas qualquer que tenha sido o grau de presso psicolgica das circunstncias externas no sentido da desistncia , o agente que mantm o domnio da deciso. - Desistncia involuntria existir quando o agente abandona a execuo ou impede o resultado em virtude de receio, fundado numa modificao das circunstncias fundado por questes exteriores e no interiores com o acima, que possa ser apanhado ou consumao possa ser impedida. - E quando agente se apercebe que caiu em erro sobre a identidade ou as caractersticas do objecto da aco? Figueiredo Dias voluntria. - Se planeia matar a mulher e o amante e s mata a mulher, h desistncia em relao ao amante porque considerou a morte da mulher prioritria. meritrio poupar a vida do amante.

Efeitos - Nos termos do art. 24/1, a desistncia voluntria implica a impunidade da tentativa.

A Comparticipao nos Crimes Dolosos de Aco29

A Concepo Geral de Autoria - At agora, s se consieraram crimes cometidos por uma pessoa. Mas, muitas vezes, participam no ilcito uma pluralidade de agentes, designados por comparticipantes. - O encobridor no comparticipante, pois no pode haver uma comparticipao ex post, depois do facto ter sido cometido, sendo crimes autnomos. - H ento pelo menos duas espcies autores a figura central do acontecimento criminoso e os cmplices que constituem figuras laterais, secundrias ou de segunda linha.
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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 757-865

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- Entre uma e outra encontra-se a figura do instigador.

Modelos - Teoria Formal-Objectiva autor todo aquele que executa, total ou parcialmente a conduta que realiza o tipo de ilcito - Teoria Material-Objectiva assenta na causalidade. Ela visa tratar unitariamente todos os comparticipantes no mesmo facto ilcito tpico e trat-los como autores autor assim aquele que de uma qualquer forma executa o facto na acepo de que oferece uma concluso causal para a realizao tpica, seja qual for a sua importncia ou significado. de repudiar, pois s vezes reside a causalidade no mero acaso, e o art. 26 parece rejeit-la, pois para ele, autor no quem causa mas quem o executa, directa ou indirectamente. - Teorias Subjectivas autor quem realiza o facto com vontade de autor e participante quem colabora com vontade de partcipe, i.e., o autor quer o facto como prprio e o partcipe como alheio. de repudiar porque o sentimento no pode constituir, por si mesmo, critrio da autoria no por algum se sentir autor que tal qualidade lhe deve passar a caber. - Teoria do Domnio do Facto autor quem domina o facto, quem dele senhor, quem a figura central do acontecimento. - Roxin s delitos dolosos gerais , que ele apelida de Herrschaftsdelikten. - Muitas dvidas ainda susbiste na teoria do domnio do facto como doutrina geral da essncia da autoria e do seu critrio de delimitao perante a participao . - H limites: - O critrio do domnio do facto como princpio normativo da categoria da autoria, s foi pensado para os crimes dolosos de aco. - Isso porque o domnio do facto se liga intimamente de um ponto de vista psicolgico a um controlo do acontecimento por vontade do agente, no cabendo nos crimes negligentes. - Tambm no se aplica, em princpio aos crimes de omissso, nos quais o agente no executa ou dirige a execuo da aco esperada. - Nos crimes cujo tipo exige elementos subjectivos especiais, nomeadamente uma certa inteno, o autor ser s quem realize a aco com os elementos subjectivos especiais.
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- Crimes especficos sobre o autor recai uma qualidade ou uma relao e deveres especiais ao critrio do domnio do facto acresce a violao do dever tpico especial por quem dele titular. - Crimes de mo prpria eles s existiro onde tenha sido inteno da lei construir o tipo de ilcito por forma tal que o autor s possa ser aquele que realiza, ele prprio, a aco e que o facto s possa ser cometido por autoria imediata.

As Formas Concretas e Autoria A Autoria Imediata - De acordo com o art. 26, 1 alternativa, punvel como autor quem executar o facto por si mesmo, tratando-se do autor imediato. - Esta definio aparentemente simples levanta problemas em hipteses complexas de pluralidade de agentes, quando o facto possa dizer-se executado por si mesmo e no por intermdio ou auxlio doutros. - Critrio essencial autor imediato aquele que executa o facto pelas suas prprias mos, em termos de preencher na sua pessoa a totalidade dos elementos objectivos e subjectivos do ilcito tpico e deter, por isso, o domnio da aco.

A Autoria Mediata - A 2 alternativa do art. 26 considera punvel quem executar o facto por intermdio de outrem. Aqui, diz Figueiredo Dias h sempre um homem-de-trs, aquele por cuja autoria se pergunta, e um homem-da-frente, o executor, intermedirio ou instrumento. - O princpio do domnio do facto, quando aplicado autoria mediata, exige que todo o acontecimento seja obra do homem de trs e da sua votnade responsvel todos os pressupstos de punibilidade tm de ocorrer no homem de trs. - Quando o homem de trs tenha o domnio da vontade sobre o homem da frente, tanto quando o coaja domnio da vontade por coaco ou quando o enagana e o torna um executor involutnrio domnio da vontade por erro concepo de Roxin - Concepo de Figueiredo Dias: - O instrumento/homem da frente actua atipicamente

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- Porque no pratica uma aco, considerando o professor que o instrumento no chega a levar a cabo uma aco em sentido jurdico-penal, mas apenas usado por outrem como projctil. A empurra B para cima de C - Por intervir quanto a ele numa causa de excluso da tipicidade casos em que o instrumento pratica uma aco que, se cometida pelo homem de trs, constituira um ilcito, mas cometida pelo instrumento, surge como atpica. Funcionrios, suponho. - Por ser a prpria vtima aqui, a atipicidade decorre de o homem da frente ser a vtima e de a aco no ser tpica quando cometida por ela. Outra pessoa, coisa alheia, etc. Se a vtima actuar no detendo o domnio do facto, mas antes por fora de coaco ou de erro a autoria imediata afirmada. A convece B que desilgou a corrente e que pode mexer no quadro. Se a vtima detiver o domnio do facto relativamente sua autoleso ou destruio de coisa prpria. Suicdio incitado. - Por actuar sem dolo de tipo o homem da frente pratica uma aco que preenche o tipo objectivo de ilcito, mas no o tipo subjectivo correspondente, por lhe faltar o dolo, por fora de erro sobre a factualidade tpica. A d um pacote a B que diz ter leite para C, mas tem veneno. Aplica-se quando o homem de trs explore uma situao em que o instrumento leva a cabo uma aco com negligncia inconsciente. E se for consciente? No caso Lacmann, h um gajo que aposta e o outro dispara para a menina. Figueiredo Dias aplica aqui a autoria mediata. - O instrumento actua licitamente intermedirio instrumentalizado preenche, com a sua aco, o tipo incriminador, mas actua licitamente, ao abrigo de uma causa de justificao. Apesar da licitude da actuao do instrumento, o autor mediato punido? Reposta afirmativa aceitvel, com base no conhecimento real da situao pelo homem de trs. - Se homem de trs criar a situao de legtima defesa ou de estado de necessidade justificante e o homem da frente, ameaado ou enganado, pratica um facto justificado, a autoria mediata do homem de trs dever ser sempre aceite quando ele detenha o domnio do facto perante o instrumento e perante o atingido. - O instrumento actua sem culpa homem de trs explora situaes em que o instrumento pratica um ilcito tipicamente doloso, mas no pode ser afirmada a culpa dolosa. - Por falta de imputabilidade autoria mediata existir certamente quando o instrumento actua em estado de inimputabilidade, em virtude de idade ou anomalia mental. O mesmo no se pode dizer dos casos de imputabilidade diminuda depender da dependncia psicolgica do homem da frente pelo de trs

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- Por actuar sem conscincia do ilcito autoria mediata admitida a falta do domnio da vontade do homem da frente parece clara em virtude do err ode valorao. - Por actuar ao abrigo de estado de necessidade desculpante art. 35 - quem dolosamente lana outrem por coaco engano ou algo parecido numa situao prevista no art. 35/1 , em sintonia com o princpio da auto-responsabilidade, autor mediato do facto. - O instrumento actua de forma plenamente responsvel a figura do autor por detrs do autor no reconduzvel autoria mediata. - Casos ditos de erro sobre o sentido concreto da aco em que o homem da frente conhece todas as circunstncias necessrias efectivao da sua responsabilidade dolosa, mas no entanto erra sobre outras circunstncias, engano provocado pelo homem de trs. Figueiredo Dias cr que no faz muito sentido alargar a autoria mediata para estes casos ou o erro do instrumento foi provocado pelo homem de trs exclui o dolo do tipo e autor mediato, ou no o exclui e o homem de trs dever ser considerado instigador ou cmplice, podendo a influncia do seu conhecimento especial ser ponderada em termos de medida da pena. - Casos de aparalhos organizados de poder e domnio da organizao Roxin defende que deve ser atribuda a qualificao de autor mediato ao homem de trs, apesar do homem da frente actuar se forma responsvel, quando os crimes so cometidos no mbito de um aparelho organizado de poder ele detm o domnio da organizao. Essa organizao tem as seguintes caractersticas hierarquizao rgida, fungibilidade do agente e actuao da organizao fora da ordem jurdica. - Conceio Valdgua acha que se trata de instigao

A Co-Autoria - No mbito da 3 alternativa do art. 26/1, tambm punido como autor quem tomar parte directa na execuo do facto por acordo ou conjuntamento com outro ou outros. - o condomnio do facto - O que caracteriza esta modalidade a existncia de uma deciso conjunta, de determinada medida de significado funcional da contribuio do co-autor para a realizao tpica. - Deste modo, a actuao de cada co-autor, no papel que lhe destinado, apresenta-se como momento essencial da execuo do plano comum , constituindo a realizao
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da tarefa que lhe cabe na diviso de trabalhos, falando Roxin de um domnio do facto funcional. - Problema saber quem tomou parte directa na execuo conjunta e exerceu o condomnio do facto.

A Deciso Conjunta - A componente subjectiva da co-autoria reside na deciso conjunta. Este elemento exige-se porque permite que um agente que tenha levad a cabo apenas uma parte da execuo tpica responda pela sua totalidade. A e B roubam banco, um sequestra e outro subtrai o dinheiro qualquer um responde pela totalidade da realizao tpica, exigindo-se uma conexo mtua entre as partes da execuo do facto. - Essa deciso pode basear-se num mero acordo entre os comparticipantes, tendo ele de existir. Mas o acordo no chega, pois tambm serve para a cumplicidade. Tem que se atender s caractersticas do papel ou da funo que a cada co-autor distribudo na execuo total do facto, papel esse que tem de ser uma parte essencial da actividade total, complementando-se as vrias aces. - Responsabilidade do co-autor s se verifica na precisa medida em que a execuo se encontre coberta pela deciso conjunta. Se as aces de um co-autor vo para alm do planeado, s podem ser imputadas a esse mesmo que excedeu o plano. - O acordo, verifica-se, em regra, antes do facto. Mas algum pode-se tambm tornar co-autor durante o facto e at consumao a co-autoria suscessiva. Pode-se tornar o novo co-autor co-responsvel pela parte j executada na medida em que seja compreendida pelo acordo e dele conhecida.

A Execuo Conjunta do Facto - O art. 26, 3 alterantiva, exige que o co-autor tome parte directa na execuo, prestando, neste estdio, uma contribuio objectiva para a realizao do facto. - A ideia do domnio do facto combina-se com a exigncia de uma repartio de tarefas, que assinala a cada comparticipante contributos para o facto que, podendo situar-se fora do tipo legal de crime, tornam a execuo do facto dependente daquela mesma repartio. E nem todos precisam de preencher a totalidade dos elementos tpicos A fica com o carro espera porta do banco, B desliga o alarme, C sequestra, D tira o dinheiro, etc.

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- A repartio tem de persistir no estdio da execuo, tendo de se reflectir ainda em momento situado entre o do incio da tentativa e o da consumao do facto . - O ponto mais delicado o de saber que peso, relevo, importncia e significado deve ter o contributo do agente, realize ou no um elemento tpico, para que deva ter tido como acto de co-autoria. - De acordo com o critrio do domnio do facto, indispensvel que do contributo objectivo depende o se eo como da realizao tpica e no apenas que o agente oferea ou ponha disposio os meios de realizao. um juzo ex post.

A Punio da Co-Autoria - O art. 26 suficientemente explcito no sentido de que cada co-autor punido na moldura penal prevista para o facto decidido e executado conjuntamente, tal como se o tivesse cometido sozinho. - Claro que podem entrar outros juzos, como o do excesso ao plano.

A Instigao como Autoria - O art. 26/1, 4 alterantiva, considera punvel como autor quem dolosamente determinar outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo dela a instigao. - A instigao que autoria e a induo que cumplicidade? Quando o art. 26 fala em determinao dolosa de outra pessoa prtica de um facto ilcito tpico , deve-se interpretar a afirmao nos termos mais estritos instigador no aquele que incentiva, aconselha, meramente sugere ou refora o propsito de outrem de cometer um ilcito tpico, to pouco aquele que induz quele cometimento, ajudandoo a vencer as resistncias psicolgicas ou fsicas. - Instigador, no sentido do art. 26, aquele que produz ou cria de forma cabal no executor a deciso de atentar contra um certo bem jurdico-penal atravs da comisso de um concreto ilcito tpico revela-lhe a ideia, a sua possibilidade, as vantagens ou o interesse, acompanhando de perto a tomada de deciso. Ele tem, no fundo, o domnio da deciso. - O instigador surge como pleno senhor, dono ou dominador se no do ilcito em si, mas da deciso do instigado o cometer a instigao-determinao, e, por conseguinte, a instigao que autoria.

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- No se excluem homicidas profissionais, bastando que a deciso pelo facto concreto seja criada ou produzida pelo instigador. S quem j est determinado insusceptvel de ser instigado. - E quando meramente influencia e no determina? No cabe no art. 26, mas constituem auxlio e por conseguinte, cumplicidade para efeitos do art. 27. So os casos de instigao-auxlio moral, em contraponto com a instigao-determinao. - E os casos de alterao ou de alargamento da determinao? Casos em que algum j decidido prtica de certo facto instigado a uma forma mais grave e mais ampla de comportamento j decidiu cometer um furto simples e instiga-se a que seja qualificado. Figueiredo Dias pe esses casos na categoria de instigao-auxlio moral, e, por conseguinte, cumplicidade. A no ser que se trate de uma verdadeira determinao- tudo depender de se dever afirmar que esta conduziu prtica de um facto diferente e autnomo de um ilcito tpico que seja uma nova unidade de sentido social, face quele que o autor tinha decidido.

Casos de Pretensa Autoria Mediata Que So de Instigao - Pequenas deficincias de autodeterminao do homem da frente, exploradas pelo homem de trs na autodeterminao do executor, na dependncia psquica deste face quele, que todavia no serve para afastar a responsabilidade dolosa. Por exemplo, casos em que, por consequncia disso, o homem da frente age com culpa diminuda por ser imputvel diminudo, por actuar com falta censurvel de conscincia do ilcito ou em estado de necessidade que s atenua a culpa. Em qualquer dessas hipteses no se deve afirmar a autoria mediata face ao princpio da auto-responsabilidade, ficando prxima a existncia de uma determinao que, nos termos do art. 26/4 conduz afirmao de uma autoria sobre a forma de instigao. - Erro sobre o sentido concreto da aco Figueiredo Dias no em qualquer destes casos, fundamento para alargar, custa da auto-responsabilidade, o mbito da autoria mediata. Ou o erro exclui o dolo, e o homem de trs autor mediato ou no exclui e ele s instigador. - Factos cometidos no quadro de um aparelho organizado de poder ser autor mediato se organizao meter aquela hierarquizao que permite um consequente automatismo.

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A Exigncia Legal de Execuo ou Comeo da Execuo - No pensamento da prpria lei, a instigao est sujeita a uma clusula de acessoriedade relativamente ao facto ilcito-tpico no art. 26, 4 alternativa - O artigo exige uma acessoriedade quantitativa ou externa relativa ao estdio de realizao que o facto deve atingir. A lei impe que tanto numa como noutra se verifique a prtica de pelo menos um acto de execuo. - Figueiredo Dias a razo da exigncia legal de que, nos casos de instigao, se tenha verificado o incio da execuo por parte do instigado, tem que ver com uma exigncia poltico-criminal ligada ideia de que, sendo o processo de determinao essencialmente interno ou psicolgico, entendeu a lei sublinhar de forma expressa que a determinao s pode considerar-se verificada quando conduza prtica pelo instifado de actos que a revelm e executem, i.e., a exteriorizem.

O Dolo na Instigao - Diversamente do que acontece com as restantes formas de autoria, o art. 26, 4 alternativa exige expressamente que a determinao, essncia da instigao, seja dolosa. - H quem afirme que se deve estar presente um duplo dolo do instigador relativamente determinao e ao facto praticado ao abrigo dela. - Se o instigado vai, na sua actuao, alm do dolo do instigador excesso excessus mandati ele s responde na medida do seu dolo. Assim, se o instigado comete um roubo ou um furto qualificado quando a instigao se diriga a furto simples , s ser o instigador punido pelo furto simples. Ao contrrio, se instiga furto qualificado e simples, pune-se pelo simples, porque foi o nico que ele efectivamente determinou. - H que determinar se o dolo do instigador se deve dirigir consumao do facto pelo instigado ou pode-se referir mera tentativa. So os chamados agent provocateur actua no sentido de alcanar a tentativa, mas no a consumao, detendo-o ou denunciando-o. Nesta situao no h razes para que dolo do instigador tenha de ter por objecto a consumao.

A Instigao em Cadeia - So jurdico-penalmente punidos aqueles agentes que, no tendo contacto directo como o executor do facto, constituem todavia elos de uma cadeia conducente

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determinao daquele prtica de um facto ilcito-tpico? Os elos da cadeia devem ser punidos. - Relativamente conduta de cada um dos elos da cadeia pode-se afirmar que ele determinou ainda que de forma mediata o executor prtica do facto ilcito-tpico. Ele tem de ter o domnio da deciso. Quem possui esse domnio autor.

A Autoria Paralela - Quando os vrios participantes no facto, independentemente uns dos outros actuam em vista da mesma realizao tpica ou produzem o mesmo resultado. Rigorosamente, no se trata de uma forma de comparticipao nem sequer de uma forma autnoma de autoria.

O Caso Especial do Incio da Tentativa - O facto cometido em autoria media, co-autoria ou instigao pode no atingir a consumao e ficar-se pelo estdio da tentativa. - O art. 25 vale para toda a comparticipao. - Quanto ao incio da tentativa, no h dados legais especficos acerca do assunto, sendo que a questo fundamental a seguinte: o problema deve pr-se somente em relao aco do autor mediato, de cada co-autor ou do instigador a soluo individual ou pr-se em relao unidade constituda pelo autor mediato e o seu instrumento, todos os co-autores e instigado e instigador a soluo global? - Na autoria mediata se ela , nos termos do art. 26, uma execuo de facto por intermdio de outrem, vai para a soluo global. E vlido para a generalidade dos casos, sem no entanto dever excluir-se que, em casos excepcionais devidamente comprovados, em que o instrumento seja a prpria vtima, a actuao do autor mediato j compreenda a prtica de actos de execuo, nos termos do art. 22 c) se j existir uma conexo de perigo tpica. - Na co-autoria soluo global dominante. Mas, se, em caso de co-autoria, um ou dois co-autores deram incio execuo do crime, enquanto outros nada chegaram a executar, no ser injusto aplicar a soluo individual a estes, no violando o princpio da culpa o funcionamento do acaso em favor do agente. Considerando o contributo significativo exigido pela co-autoria, soluo individual parece mais adequada.

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- Na instigao a lei resolve expressamente o problema haja execuo... sob pena dessa afirmao do art. 26, 4 alternativa ser intil, isso simplica a soluo conjunta ou global pois, mais uma fez, seria intil que o incio da tentativa da prtica do facto implica, na instigao, a prtica de um acto de execuo pelo instigado .

A Cumplicidade - Como vimos, a lei portuguesa vigente considera a instigao verdadeira autoria. Se se quiser, ao lado da autoria, erguer a categoria da participao ento uma tal categoria inteiramente preenchida pela cumplicidade, regulada no art. 27 participao e cumplicidade so assim sinnimas, a primeira de extraco doutrinal e a segunda de extraco legal. - Ideia central que preside participao ela constitui colaborao no facto do autor e, por conseguinte, a sua punibilidade supe a existncia de um facto principal doloso cometido pelo autor a acessoriedade da participao. - O cmplice/participante no , pois, autor, no comete o delito, no pratica a aco tpica e o seu comportamento no est abrangido pela PE. - Assim, o art. 27, ao punir a cumplicidade alarga a punibilidade a formas de comportamento que, sem ele, no seriam punveis. Assim, no existe um numerus apertus de formas de participao a nica forma de participao a cumplicidade. - Qual o fundamento? Segundo o princpio de participao no ilcito, o ilcito-tpico do facto principal a conditio sine qua non do ilcito da cumplicidade, devendo ele ainda fornece a medida deste ilcito.

A Acessoriedade da Cumplicidade - A acessoriedade quantitativa ou interna na acessoriedade trata-se de determinada medida mnima de elementos constitutivos do facto do autor , devendo entrar em considerao a culpa do autor assim, a impossibilidade legal de efectivao da responsabilidade do autor deixa sem sentido a punio do cmplice. - A acessoriedade quantitativa ou externa a exigncia de que o facto principal atinja um certo estdio de realizao se cumplicidade participao no facto de outrem, ento aquela no pode existir e ser punvel se o ilcito-tpico no existir. Exige-se, tal como no art. 26, 4 alternativa, a execuo ou o comeo da execuo do autor. No entanto, no est excludo que a cumplicidade se possa verificar no s relativamente tentativa, mas tambm aos actos preparatrios quando punveis art. 271 p ex.
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Momento Temporal - Quando deve ter lugar o facto da cumplicidade para se considerar punvel o seu campo de eleio a fase de preparao do facto principal , onde o cmplice prestar auxlio material ou moral ao facto do autor. A cumplicidade s pode contribuir para a realizao do facto pelo autor enquanto aquele no tiver sido ainda completamente realizado uma cumplicidade ex post facto no existe. At consumao formal ou material? Roxin cumplicidade como tal no existe apra alm da consumao tpica.

O Dolo na Cumplicidade - S existe cumplicidade, nos termos do art. 27/1, in fine, quando cmplice preste auxlio a um facto doloso. Assim, nos termos do mesmo artigo, o dolo do cmplice ter que possuir uma dupla referncia tem de referir-se prestao de auxlio e prpria aco dolosa do autor.

Espcies de Cumplicidade - Art. 27/1 fala em prestao de auxlio material ou moral podendo traduriz-se em duas espcies sujeitas ao mesmo regime jurdico (boa, isso significa menos trabalho!) - geralmente reconhecido que a prtica do facto do autor no tem de ficar na dependncia do contributo do cmplice basta que este favorea aquele, sendo esta uma diferena estritural importante entre cumplicidade e co-autoria. - Auxlio moral significa, auxlio psquico, i.e., favorecimento ou fortalecimento do autor na sua deciso, cabendo aqui os casos de induo, i.e., casos de instigao que no determinam o agente no sentido do art. 26. - Auxlio material h de ser bvio ento. - Prestao de auxlio pode tambm traduzir-se na criao ou potenciao de um risco no permitido que ultrapasse a medida admissvel.

A Punio do Cmplice - Nos termos do art. 27/2, a pena do cmplice determinada em funo da pena aplicada ao autor do facto, especialmente atenuada atravs da recorrncia aos arts. 72 e 73. At pode ser superior, mas raro.

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Cumplicidade e Tentativa - No suscita nenhuma dificuldade particular se, no caso, existiu cumplicidade, mas o facto do autor se fica pelo estdio da tentativa punvel, e constituindo este j em si um ilcito-tpico, a participao nele tambm punvel. H que chamar a ateno para dois pontos: relativamente ao facto comparticipado se pode verificar uma desistncia relevante e o segundo, que a pena do cmplice merecer uma dupla atenuao, em funo da cumplicidade 27/2 e da tentativa 23/2 - O segundo enquadramento de saber como que numa tentativa de cumplicidade, tem que ver com os casos em que algum tenta prestar auxlio prtica por outrem de facto ilcito-tpico, mas no consegue, por que favorecido recusa auxlio ou acaba por no se decidir pelo facto. O termo cumplicidade falhada melhor, e no punvel porque a lei no prev expressamente a punibilidade destes casos o auxlio acaba por no se verificar e no se pode falar de cumplicidade.

Questes Comuns Autoria e Cumplicidade A Desistncia da Tentativa na Comparticipao - Art. 25 - se vrios agentes comparticiparem num facto, no punvel a tentativa daquele que voluntariamente impedir a consumao ou verificao do resutlado, nem a daquele que se esforar seriamente por impedir uma ou outra, ainda que os outros prossigam no crime ou o consumam. - O art. 25 parece ter pretendido no deixar dvida quanto aos seus destinatrios a totalidade dos comparticipantes no mesmo facto, sejam s autores ou autores e cmplices aplica-se assim a todas as espcies de comparticipao, i.e., dos autores mediatos, co-autores, instigadores e cmplices - O legislador excluiu do art. 25 os actos preparatrios e decidiu estender o privilgio queles casos em que se verificou j a consumao formal ou tpica, e no a material. - Este modelo traduz uma grande liberalidade na atribuio do privilgio da desistncia. As razes passam pela possibilidade de um dos co-autores se sentir tentado a frustrar o plano havendo uma alternativa ou ele impede o resultado ou se esfora seriamente de impedir. - Esforo srio medida idnea ou adequada, e se fracassar, se procure tomar medidas alternativas.

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O Problema Chamado da Comunicabilidade e Incomunicabilidade das Circunstncias - Arts. 28 e 29 - Casos em que alguns comparticipantes em cuja pessoa se verificavam a totalidade dos elementos exigidos pelo tipo de ilcito insiders e comparticipantes em cuja pessoa faltavam alungs desses elementos outsiders. Assim, so comunicveis todas as qualidades ou relaes especiais do agente que sirvam para fundaemntar ou para graduar a ilicitude ou so incomunicveis? - O mbito de aplicao do art. 28 surge limitado aos casos de comparticipao em que a ilicitude ou o grau de ilicitude dependerem de qualidades ou relaes especiais do agente. Ao restringir a aplicao do art. 28 a tais situaes, o legislador fez funcionar um sistema de dupla limitao por um lado, nem todas as qualidades especiais do agente caem na sua alada, mas somente os elementos pessoais que se apresentam como fundamentadores da ilicitude ou modificativos do seu grau. - Assim, ficam de fora do art. 28 todas as qualidades/relaes especiais que no influenciam a ilicitude mas sim antes fundamentam o juzo de culpa qualidade de ascendente, descentente no homicdio qualificado art. 132/2 a), dado que a agravao desse homicdio se fundamenta numa culpa agravada. Ficam excludas tambm qualidades ou relaes que a lei faa relevar como condies de punibilidade qualidade de desistente no art. 24 e 25 - Teresa Pizarro Beleza as qualidades ou relaes especiasi fundamentadoras ou modificativas do grau de ilicitude so essencialmente, os elementos pessoais que ao serem exigidos pelo tipo incriminador significam que o crculo dos potenciais autores deixa de ser indeterminado qualidade de funcionrio ou mdico nesses crimes ditos especficos, prprios ou imprprios estabelece o art. 28 que, nas situaes de comparticipao nestes delitos, basta que a qualidade se verifique num deles para se tornar aplicvel a todos a pena respectiva. - O legislador quis ainda acautelar a ocorrncia de agravaes injustas da punio do outsider decorrentes da aplicao do regime da comunicabilidade previsto no art. 28/1 se virmos o n 2, necessrio que seja aplicada ao outsider uma pena mais leve

A Comparticipao Necessria - Existem tipos legais de crime para os quais constitui pressupostos necessrio do seu preenchimento a comparticipao os crimes de convergncia participao em rixa

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 art. 151 - associao criminosa art. 299 - participao em motim 302 - motim de presos art. 354 - Diferentemente acontece nos chamados crimes de encontro, i.e., aqueles em que os diversos comparticipantes actuam por forma e em direco diferentes e unicamente se encontram an realizao do fim da conduta. - Casos em que a comparticipao no requisito mas normal comparticipante necessrio no deve ser punido, neste caso.

A Tentativa e a Comparticipao na Omisso30 A Tentativa - Admissibilidade da tentativa face ao texto do art. 22/1, dir-se-ia que a tentativa de um crime de omisso, puro ou impuro, no pode ser punvel, porque ela constitui um comportamento que no cabe no seu teor literal quando o agente pratica - A impunidade da tentativa de crime de omisso, constituiria uma directa implicao do nullum crimen sine lege. - Incio da tentativa como se distingue a preparao da tentativa nos crimes impuros de omisso? Se a inactividade do garante for pois acompanhada do conhecimento do aumento do perigo e da resoluo de lhe no pr cobro, a estaremos perante uma tentativa. - Preparao existir quando a situao do bem jurdico ainda no piora. - A desistncia na omisso deve-se distinguir entre tentativa acabada e inacabada? O garante, tem, na tentativa inacabada de diminuir o perigo de verificao do resultado, e este, efectivamente, acabar por no sobrevir, para o que bastar em princpio a prtica da aco imposta; na tentativa acabada tentativa s se pode tornar relevante se o garante, em vez da aco originariamente imposta, tomar ou se esforar seriamente por tomar outras medidas de salvao. Me no alimenta, e em vez de dar de mamar ao beb, leva-o ao o hospital.

Autoria e Cumplicidade - Autoria imediata o domnio do facto inaplicvel omisso. Autor aqui aquele que detinha a possibilidade fctica de interveno no acontecimento, apesar de recair um dever jurdico de aco, no o cumpriu.
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Figeuredo Dias, Direito Penal, pp 966-975

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- Autoria mediata no em princpio sequer, em rigor pensvel. Aquele sobre quem recai o dever de actuar no pode omitir atravs da actuao de outrem. Assim, aquele que no faz uso da possibilidade da aco no se ope ao cometimento por aco de um facto e permite a consumao do facto autor imediato por omisso. - No possvel uma verdadeira instigao por omisso o comportamento omissivo contra o dever no constitui forma adequada de criar ou produzir noutra pessoa responsvel a deciso de cometer um ilcito-tpico. Se, excepcionalmente acontecer, ele uma vez mais autor imediato por omisso se o homem de tras omitente for garante da no verificao do resultado. - Co-autoria j possvel pais de uma criana decidem conjuntamente no a levar ao mdico. - Diferente ser o caso do agir conjunto Stratenwerth aponta o exemplo elucidativo de algum ficar fechado numa sala-cofre que s pode ser abertamente conjuntamente por dois portadores de duas chaves aqui ficar admitido o recurso co-autoria. Diferente ser o caso quando exista um acordo entre um agente e um omitente na realizao conjunta de um ilcito - ? - Cumplicidade no parece haver dvida ser possvel uma cumplicidade por aco num crime de omisso. Mas cumplicidade por omisso num crime por aco ou omisso parece mais difcil se, como j se disse, a possibilidade de interveno do agente para afastar o resultado tpico , em princpio, bastante para caracterizar a sua autoria, no parece ficar espao para aceitao da cumplicidade.
Ac. Tribunal da Relao de Coimbra A, pretendendo matar o filho menor, deu-lhe a beber vinho com veneno. B, mulher, assistiu preparao e execuo do crime e sua execuo, nada fazendo por ser ameaada pelo marido com um machado. O filho morreu. O Tribunal condenou o ru como autor material de um crime de homicdio qualificado, e em relao r, considerando a sua posio de garante, o seu dolo necessrio (representou o resultado morte como consequncia necessria, quer da conduta do marido, como da omisso, aceitando a sua produo), o facto de no ter havido unio de esforos (exclui comparticipao), no se verificam als. b) e c) do CP, no sendo razovel admitir que uma me, ante um mal incerto, porque podia fugir, consinta na morte do filho, e por no se verificar art. 35 - foi condenada como autora, pela prtica de um crime de homicdio simples por omisso, nos termos dos arts. 131 e 10.

- O caso acima levanta certas questes: - O domnio do omitente consiste na possibilidade de actuar eficazmente no sentido de evitar o resultado proibido, e o domnio s importar se se repercutir na hipottica eficcia da aco omitida se a aco omitida, porm, for adequada a evitar o resultado, no obstante o processo lesivo ser dominado pelo agente que actua, ainda poder configurar-se uma situao de autoria.
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- Tribunal diz no haver co-autoria pois a r nem sequer queria o resultado, no tomando parte nele. - A ameaa do marido poder ser avaliada em sede de culpa, numa ponderao cuidadosa do estado de necessidade desculpante.

O Concurso31
Unidade e Pluralidade de Crimes - Frequentemente sucede que no mesmo processo penal se decide sobre uma pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente, suscitando-se a questo do concurso de crimes art. 30/1 sendo preciso determinar, quando e sob que pressupostos e circunstncias se est perante um crime ou uma pluralidade de crimes. - Art. 29/5 CRP non bis in idem ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime, i.e., a proibio da dupla valorao do mesmo substrato material nele contida. - No direito penal substantivo discutem-se muito as consequncias jurdicas da distino entre unidade e pluralidade de crimes, se se deve optar por um sistema de pena unitria ou pena conjunta. Na primeira, juiz valora unitariamente o conjunto dos crimes conhecidos e na segunda, juiz ter de fixar concretamente as penas aplicadas a cada um dos crimes conhecidos. E depois, como com a moldura penal? Temos o sistema da absoro moldura do facto mais grave absorve da exasperao agravao da moldura do crime mais grave ou da acumulao material ou seja, a soma de todas as penas concretamente aplicadas. - No art. 77, o nosso legislador optou pelo sistema da pena conjunta, fundada numa combinao dos princpios da acumulao material e do cmulo jurdico. - No art. 79, quando ao crime continuado, o legislador optou pela pena aplicvel conduta mais grave que integra a continuao.

Critrios Distintivos da Unidade e da Pluralidade de Crimes - Art. 30/1 o nmero de crimes determina-se pelo nmero de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo nmero de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. - Concurso heterogneo e homogneo
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Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 992-1004

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- Nesta questo tm sido seguidas duas vias fundamentais atender prioritariamente unidade ou pluralidade de tipos legais de crime ou de conferir relevo decisivo unidade ou pluralidade de aces praticadas pelo agente. - Para Figueiredo Dias, a primeira via seguida no nosso ordenamento jurdico, e a segunda imps-se na jurisprudncia e doutrina germnica, sendo que, atravs dela se consegue a distino entre concurso ideal (a mesma aco viola vrias disposies penais ou vrias vezes a mesma) e concurso real (diversas aces autnomas violam vrias disposies penais ou vrias vezes a mesma). Seja como for, diz o autor, que no h espao para esta distino no direito portugus e no art. 30/1, que parece distinguir entre concurso efectivo ou unidade do facto punvel, e, por conseguinte, de crime.

O Critrio da Unidade ou Pluralidade de Aces Praticadas - Uma unidade tpica de aco existir em todos aqueles casos em que um tipo legal de crime reduz a uma unidade tpica uma pluralidade de actos como tal externamente reconhecvel. - Quando um tipo integra, por necessidade uma pluralidade de actos coaco sexual art. 163 (coaco + sexo) e roubo no art. 210 (coaco+substraco) - Tambm pode suceder quando um tipo legal formulado de tal maneira que, no exigindo necessariamente para a sua integrao uma pluralidade de actos singulares, reconduz todavia uma tal pluralidade unidade sempre que aquela pluralidade tenha lugar dentro de uma certa unidade contextual ou espcio-temporal quando agente mata a vtima com vrios golpes mortais 131 ou 132 - inflige vtima vrios maus-tratos fsicos e psquicos ou actos cruis art. 152 - repete a cpula com a mesma vtima no contexto de uma violao art. 164 - furta vrios objectos numa ida ao supermercado art. 203 e 204 - e nos crimes duradouros. - Tambm existe uma unidade natural de aco perfilhada por uma pequena parte da doutrina alem, sublinhando que, em muitas situaes da vida, certos comportamentos punveis, se bem que cada um deles seja susceptvel de preencher o mesmo tipo legal de crime, s se deixam compreender com justeza quando tomados no seu conjunto. - Quando vrios actos singulares da mesma espcie e derivados de uma vontade criminosa unitria se encontram, de um ponto de vista especial e temporal, numa conexo to estreita que eles se representam, luz de uma considerao natural, como uma unidade. A tentar matar B com uma pedra, mas falhando, estrangula-o; C no assalta a casa porque v a polcia, voltando para o fazer 2 horas depois.
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- Figueiredo Dias e Stratenwerth tem carcter insuportavelmente indeterminado ou reconduz-se a uma situao de unidade tpica da aco. - Temos tambm a unidade continuada de aco consagrada no crime continuado art. 30/2

Critrio da Unidade ou Pluralidade de Tipos Legais Violados - Figueiredo Dias decisivo da unidade ou pluraldiade de crimes no a unidade ou pluralidade de aces, mas a unidade ou pluralidade de tipos legais de crime violados. Como diz Eduardo Correia decisivo da unidade ou pluralidade s pode ser o nmero de valoraes que, no mundo jurdico-criminal, correspondem a uma certa actividade. Pluralidade de crimes , assim, pluralidade de infraces. - Figueiredo Dias acaba por propor o critrio da unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global - O crime por cuja unidade ou pluralidade se pergunta o facto punvel e, assim, uma violao de bens jurdico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicvel. - A essncia de tal violao no reside nem na mera aco nem na norma ou tipo legal que a integra resulta do substrato de vida dotado de um sentido negativo jurdico-penal reside no ilcito-tpico, a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude tpica. - Assim, importa aceitar a existncia de um concurso de crimes em todos os casos em que o comportamento global do agente preenche mais que um tipo legal, ou o mesmo tipo legal vrias vezes, concretamente aplicveis. Mas desta circunstncia no resulta por necessidade que o tratamento de toda a categoria deva ser unitrio e submetido pena conjunta do art. 77. - Assim, diz Figueiredo Dias, ter de se reconhecer a existncia de dois grupos de casos o caso normal em que os crimes em concurso so na verdade recondutveis a uma pluralidade de sentidos sociais autnomos dos ilcitos-tpicos, e, assim, a uma pluralidade de factos punveis, e a, estaremos perante um concurso efectivo art. 30/1. - E o caso em que, apesar do concurso dos tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento dominado por um nico sentido autnomo de ilicitude, que a ele corresponda uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilcitos-tpicos praticados, sendo esse o concurso aparente.
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- S ao primeiro grupo de hipteses se aplica o art. 77, enquanto que parao segundo dever intervir uma punio encontrada na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilcito e na qual se considerar o ilcito excedente em termos de medida concreta da pena. - Conclundo, se uma pluralidade de normas convocadas em abstracto por um certo contedo de ilcito so concretamente aplicveis, ou se se excluem porque h uma norma que prevalece isso que preciso ser determinado. No primeiro caso, haver concurso, mas ele poder no ser efectivo se pluralidade de normas corresponder um sentido jurdico-social de ilicitude material dominante, sendo a concurso aparente.

Unidade de Norma ou de Lei - Da circunstncia de a um determinado comportamento ser em abstracto aplicvel uma pluralidade de normas incriminadoras no se pode concluir estarmos perante um concurso de factos punveis. - Primeiro h que determinar se as normas no esto numa relao lgico-jurdica da qual resulte a aplicao de apenas uma delas, pela razo de que luz da norma que prevalece j se pode avaliar de forma esgotante o contedo de ilcito e de culpa do comportamento global. - Assim, falaremos de um concurso legal ou concurso aparente, ou, como tambm lhe chama Figueiredo Dias, unidade de norma ou de lei, tratando-se ela de uma operao de natureza lgica-conceitual, de um trabalho sobre normas que constitui pressuposto da indagao material da unidade ou pluralidade de crimes ; o autor de Coimbra prefere chamar concurso aparente a outra problemtica, que se traduz na unidade do sentido social de ilicitude do facto punvel.

Formas de Concurso - A doutrina costuma distinguir trs (ou quatro) categorias: a especialidade, a subsidiariedade, consumpo e (talvez) a do facto posterior no punido. Especialidade - Uma relao de especialidade entre normas tpicas abstractamente aplicveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais lex specialis integra todos os elementos de um outro tipo legal lex generalis e s dele se distingue porque contm um qualquer elemento adicional, seja relativo ilicitude ou relativo culpa.

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- A lei especial caracteriza o facto atravs de elementos suplementares e especializadores, no fundo, dando fora velha mxima da lei especial derroga lei geral. - Haver sempre uma relao de especialidade entre o tipo fundamental e o respectivo tipo agravado ou privilegiado, constituindo o primeiro a lei geral e o segundo a especial, como acontece no homicdio, qualificado, privilegiado ou a pedido da vtima; ofensa integridade fsica simples e os de ofensa grave, agravada e privilegiada; ofensa honra e honra do Presidente da Repblica, e por a fora. - Ser o homicdio uma lei especial em relao ofensa integridade fsica? Sim, pois no possvel cometer um homicdio sem ofender a integridade fsica a algum, havendo a tal relao de implicao conceitual. Dvidas podem-se levantar se se tratar de uma ofensa integridade fsica grave e um homicdio, podendo o agravamento da integridade fsica nada ter a ver com o homicdio, havendo dois sentidos de ilicitude. - No que toca a diversas causas de agravao, tambm se suscitam dvidas. Qual a relao entre vrios tipos qualificados? Por exemplo um furto com introduo ilegtima em habitao e de membro de um bando. Em princpio dever-se- aplicar, salvo uma relao de subsidiariedade, pela pluralidade de leis aplicveis, e o mesmo deve afirmar-se para os casos de concorrncia de qualificao e privilegiamento no mesmo substrato de facto, no qual Figueiredo Dias afirma que as leis concorrentes devam aplicar-se umas ao lado das outras. - H que frisar que uma relao de especialidade s pode ser afirmada quando o tipo legal prevalecente tenha alcanado a consumao, j no quando esteja em causa uma tentativa do tipo especial e a consumao do tipo geral, afirmando-se aqui, para Figueiredo Dias, uma pluralidade de normas concretamente aplicveis, pois de outra forma, ficaria partida por considerar que o agente produziu o resultado tpico da lei excluda.

Subsidiariedade - Existe quando um tipo legal de crime deva ser aplicado somente de forma auxiliar ou subsidiria, se no existir outro tipo legal, em abstracto tambm aplicvel, que comine pena mais grave. Est aqui em questo a relao lgica dita de interferncia ou sobreposio lei primria derroga lei subsidiria. - H a subsidiariedade expressa, que existe onde o teor literal de um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicao inexistncia de outro tipo legal que

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comine pena mais grave, i.e., quer nomeie esse tipo (subsidiariedade especial) ou determine em geral a subordinao (s. geral). - Pode-se restringir a subisdiariedade, embora expressa, aos casos em que fundamentalmente o mesmo bem jurdico protegido pelas normas concorrentes? Figueiredo Dias acha que no, pois atravs da subsidiariedade expressa, a lei quis dar relevo uma relao lgica de interferncia entre os tipos legais convocados e no h razo para pr em causa estas decises do legislador. - H uma subsidiaredade implcita naqueles casos em que, apesar do silncio da lei, o legislador entendeu criar, para alargamento ou reforo da tutela, tipos legais abrangentes de factos que se representam ou como estdios evolutivos, antecipados ou intermdios, de um crime consumado, ou como formas menos intensivas de agresso ao mesmo bem jurdico. - No h objeco, para Figueiredo Dias, para que alguns destes casos se aceitem como tendo uma relao de subsidiariedade, e noutros s uma hiptese de concorrncia de normas. - No grupo dos estdios evolutivos, antecipados ou intermdios, de um crime consumado, integram-se tipos legais que punem actos preparatrios (art. 271, 274 e 344) relativamente aos que punem a tentativa ou a consumao dos crimes respectivos. Assim, os tipos legais de crime contemplados no art. 271 (actos preparatrios) so preteridos na sua aplicabilidade se ao facto for aplicvel a norma que prev o crime, tentado ou consumado, de contrafaco de moeda. O mesmo se diz em relao entre a tentativa e a consumao de um crime. - No grupo de formas menos intensivas de proteco de bem jurdico podemos integrar os das relaes entre os tipos legais que prevm crimes de perigo e os que prevm os crimes de dano correspondentes, ou entre os que prevm outras formas menos intensivas relativamente a formas mais intensivas (e mais punveis) de leso, desde que seja o memso bem jurdico protegido. Assim, tal como existe uma relao de subsidiareidade expressa entre os crimes dolosos de perigo abstracto e os de crime concreto em relao conduo embriagada (291 e 292), uma relao da mesma natureza poder existir para a generalidade do relacionamento entre tipos legais de perigo abstracto e de perigo concreto, relao que existir entre os tipos legais de perigo, seja ele qual for, e os tipos de dano correspondentes. Haver mais casos, como os da relao entre normas relativas autoria e cumplicidade, delito doloso e negligente, etc. Em qualquer um destes casos, a relao lgcia intercedente entre os tipos legais no a de incluso, mas a de interferncia.

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Consumpo - Ela existe quando o contedo de um ilcito-tpico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurdico-normativa, a condenao pelo ilcito-tpico mais grave expreme j de forma bastante o desvalor de todo o comportamento . - A diferena fundamental desta categoria reside em que, aqui se tomam em considerao os factos nas suas coenxes tpicas e se assume que o legislador teria j levado implicitamente em conta esta circunstncia, ao editar as molduras penas respectivas. - Assim, de um ponto de vista stricto sensu, seriam fundamentalmente dois os grupos de situaes que integrariam a categoria da consumpo factos tipicamente acompanhantes (furto por escalamento e furto de casa) e dos factos posteriores no punidos (apropriao e destruio da coisa). - Autores como Eduardo Correia conferem consumpo um mbito muito mais lato do que aquele que ficou traado, abrangindo nele todas as relaes de mais e menos que se estabelecem entre os valores jurdico-criminalmente protegidos pelas normas concorrentes isso acabaria por abranger todas as hipteses em que os ilcitos-tpicos singulares se intersectam ou coincidem parcialmente no seu mbito de proteco, sendo embora diferentes os bens jurdicos lesados por uns e por outros. E assim, a punio do concurso no devia seguir a norma de sano do art. 77, mas ocorrer em termos idnticos queles em que ocorre a punio dos casos de especialidade e subsidiariedade. - Apesar disto tudo, Figueiredo Dias acha que a consumpo insusceptvel de constituir uma hiptese de unidade de normas ou de leis , pois no acarreta um problema lgico de relacionamento de normas, mas sim um problema axiolgico e teleolgico de relacionamento de sentidos e de contedos do ilcito . Assim, os casos de consumpo constituem hipteses de pluralidade de normas concretamente aplicveis e susctiam, por isso, um problema de concurso de crimes. - A ideia que preside consumpo , na sua essncia, aquela que preside ao concurso aparente, imprprio ou impuro de factos punveis e nesse contexto deve ser tratada. - Nesse concurso de crime, haver um comportamento dominado por um nico sentido de desvalor jurdico-social, por um sentido de tal modo predominante, que seria inadequado ou injusto, luz dos significados socialmente relevantes que seria inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punio prevista pelo legislador quando editou o art. 77, porque tal procedimento significaria na generalidade das hipteses uma violao da proibio da dupla valorao ne bis in idem -, podendo ento dizer-se que, nestes casos se verifica uma pluralidade de normas tpicas
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concretamente aplicveis, mas no uma pluralidade de crimes efectivamente cometidos. (v. art. 30)

O Regime Jurdico do Concurso de Normas - O problema destas questes serem, por essncia e natureza, insusceptveis de regulamentao legal. Para a doutrina e jurisprudncia dominantes, ainda hoje importariam normas como as do art. 30/1 quando exige que para haver concurso tenha de haver pluralidade de tipos de crime efectivamente cometidos, e sobre tudo do art. 77/4. - Estas normas so, no entanto, estranhas ao problema da unidade de normas ou de leis e unicamente vlidas para o concurso de crimes. - Sendo assim, para Figueiredo Dias, o regime legal do concurso de normas deve se ir buscar somente norma prevalecente e nica concretamente aplicvel , no tambm norma excluda. No entanto, alguns esclarecimentos: - S se deve falar de concorrncia lgica de normas quando no caso a subsumir se verifiquem todos os pressupostos materiais de punibilidade em relao aos tipos legais de crime abstractamente aplicveis. Se falta algum desses pressupostos, no se poder falar, em bom rigor, concorrncia de normas nem de norma prevalecente. No se poder falar de uma eventual ressurreio da norma afastada. - H quem fale na possibilidade de a norma excluda ser considerada na determinao da medida da pena. Figueiredo Dias dizque um ilcito preterido no pode influenciar a medida da pena no sentido de ser considerado e tratado com uma relevncia jurdico-penal autnoma que j, de acordo com a essncia do concurso de normas, precisamente lhe falta. O que no impedir que o comportamento atravs do qual o tipo submetido foi preenchido possa relevar no contexto do ilcito prevalecente como factor de medida da pena, para que no seja violado o princpio da dupla valorao.

Concurso de Crimes - Do anteriormente exposto resulta que concurso de crimes existe sempre que no mesmo processo penal o comportamento global imputado ao agente traduza-se numa unidade ou pluralidade de aces preenche mais do que um tipo legal de crime ou preenche vrias vezes o mesmo tipo legal de crime previsto pelo art. 30/1. Tambm resulta que o concurso se divide em concurso efectivo pluralidade de sentidos do ilcito do comportamento global concurso aparente em que, no
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comportamento global, se verifica uma absoluta dominncia ou prevalncia de um sentido de ilcito sobre outros, subordinados, dominados, dependentes ou acessrios.

Concurso de Crimes Efectivo, Puro ou Prprio - preciso concluir que o comportamento global revela uma pluralidade de sentidos sociais de ilicitude que devem ser integralmente valorados para efeito de punio art. 77/2 s assim se justifica o sistema da soma das penas concretamente aplicveis. - Ser heterogneo sempre que sejam diferentes os crimes e homogneo se forem iguais. - A matou B, violou C e burlou D concurso heterogneo de crimes efectivo, aplicando-se o art. 77 - Pluralidade de resolues ainda compatvel com a unidade de sentido do ilcito do comportamento total H decide violar I, mas no decurso tambm decide praticar outros actos ocorridos no mesmo contexto situacional. - Pluralidade de vtimas, e assim, de resultados tpicos deve-se considerar sinal seguro da pluralidade de sentidos do ilcito e conduzir existncia de um concurso efectivo. Isto nos crimes que atingem bens eminentemente pessoais vida, vida intrauterina, liberdade sexual, integridade fsica, honra, etc. No entram os bens de carcter patrimonial. - Omisso pai de dois bebs gmeos no impede a sua morte concurso efectivo, diz Figueiredo Dias.

Concurso de Crimes Aparente, Impuro ou Imprprio - A pluralidade de normas tpicas concretamente aplicveis ao comportamento global constitui sintoma legitmo de uma pluralidade de sentidos de ilcito autnomos daquele comportamento global, e um concurso efectivo. - Existem casos em que os sentidos singulares de ilicitude tpica presentes no comportamento global se conexionam, intercessionam ou parcialmente se sobrem que se deva concluir que o comportamento dominado por um nico sentido de desvalor jurdico-social, de tal modo predominante, que seria inadequado e injusto incluir a forma de punio prevista pelo art. 77, porque significaria um ne bis in idem, uma dupla valorao.

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- Figueiredo Dias defende, com o art. 30/1, a existncia de uma pluralidade de normas tpicas concretamente aplicveis, mas no uma prtica de crimes efectivamente cometidos. - Ex: A em mltiplos dias e noites mata, fere ou viola diversas vtimas; C, face sua relao conflituosa com a sua mulher, rasga-lhe um precioso vestido numa noite e mata-a noutra efectivo; D que mata a mulher e, por causa do tiro, estraga-lhe o vestido h aqui um sentido de ilicitude absolutamente dominante. - Puppe critrio decisivo o do parentesco ou afinidade do ilcito.

Critrios de Determinao - A ideia central que preside ao concurso aparente a de que se verifica uma conexo objectiva ou subjectiva que deixa aparecer um sentido de ilicitude como absolutamente dominante e preponderante. Os outros surguem como dominados, subsidirios e dependentes, a um ponto que a soluo do art. 77 seria desajustada. - Temos o critrio da unidade de sentido do acontecimento ilcito global-final conclui-se pela unidade do facto apesar da pluralidade de tipos violados, a unidade do sucesso ou acontecimento ilcito global-final. Relevo exclusivo a factos dolosos. O que se passa se agente se props uma realizao tpica de certa espcie morte por vingana, p ex, pode-se ter cometido factos tipicamente acompanhantes ou factos posteriores co-punidos algum furta uma coisa mvel alheia por escalamento art. 204/2 e) cometendo danos 212 ou violando o seu domiclio art. 190. No haver concurso aparente se for pessoa diferente. O mesmo se passa com uso da arma proibida num homicdio art. 275 - ou da posterior ocultao de cadver art. 254/1, e ainda, o dano na roupa por tiro que a matou. - Critrio do crime instrumental ou crime-meio casos em que o ilcito singular surge, perante o principal, unicamente como meio de o realizar e nesta realizao esgota o seu sentido e efeitos falsificao de documento com o nico meio de burlar algum. Ou sequestro implicado pela realizao de um roubo. - Critrio da unidade de desgnio criminoso - A Conexo Espcio-Temporal das Realizaes Tpicas critrio adicional atendvel na determinao de concurso aparente naturalmente, uma certa unidade ou proximidade de espao e/ou tempo das realizaes tpicas pode constituir forte estmulo para concluir pela interseco dos sentidos dos ilcitos singulares e, por uma leitura unitria do sentido de ilcito do comportamento total .

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- Os Diferentes Estdios de Evoluo ou Intensidade da Realizao Global diversas hipteses de concorrncia de normas encontram soluo logo na afirmao de unidade de norma concretamente aplicvel por fora de uma relao de subsidiariedade implcita. Se, no entanto, essa subsidiariedade for negada, e for afirmada, pelo contrrio, a pluralidade de normas concretamente aplicveis, isso significa que o problema no de relacionamento de normas mas de determinao do sentido do ilcito absolutamente dominante. - Problema coloca-se quando a tentativa de um crime qualificado coverge com a realizao consumada do crime fundamental. B, agindo com especial perversidade art. 146 - tenta produzir uma ofensa grave integridade fsica de C, mas produz apenas uma simples 143

Distonia das Molduras Penais Aplicveis ao Ilcito Dominante e ao Ilcito Dominado - E se o ilcito dominando ameaado pela lei com uma moldura penal mais grave do que a do dominante? - Figueiredo Dias defenda a concepo clssica da consumpo impura fidelidade integral aos critrios normais: ao facto global seria aplicvel a moldura penal cabida ao ilcito que devesse reputar-se dominante ou principal - em contraste com a concepo da troca de posies. Mas usa diferente terminologia, restando para o autor, trazer uma ciso teortica entre norma de comportamento e norma de sano. - Assim, no plano da construo da unidade ou pluralidade do facto, o ilcito socialmente dominante continua a oferecer o sentido do facto global, normalmente tento penas mais graves do que ilcitos de encobrimento, por exemplo. - Com que esta concepo pode esbarrar com uma violao do princpio da legalidade, no sentido que este importaria a necessria conexo formal entre um e outro a propsito do mesmo facto, mas Figueiredo Dias no aceita tal objeco.

Breve Referncia ao Crime Continuado - Art. 30/2 crime continuado a realizao plrima do mesmo tipo de crime ou vrios que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurdico, executados de forma homognea e no quadro da solicitao externa que diminuia consideravelmente a culpa do agente. - Os seus requisitos so:

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- Conexo objectiva realizao continuada deve violar de forma plrima o mesmo ou fundamentalmente o mesmo bem jurdico e de forma homognea - Conexo subjectiva exige-se ou no um dolo especial? Figueiredo Dias compatvel com a figura do crime continuado parece ser a hiptese de srie de comportamentos corresponder um dolo conjunto ou continuado . O outro elemento subjectivo ser a situao exterior que diminua a culpa do agente.

Regime Jurdico da Punio do Concurso de Crimes - Concurso efectivo art. 30/1 a expresso tipos de crime deve ser suficiente para concluir isso. As suas consequncias esto reguladas nos arts. 77 e 78, que conduzem a uma pena nica sob forma de pena conjunta juiz determina pena concreta de cada um e contri a moldura penal que ter como limite mximo a soma das penas parcelares, at 25 anos de priso ou 900 dias de multa. - Concurso Aparente falta uma norma expressa, mas uma coisa cera 77 muito severo e pesado, e no actua favore reum. Qualquer sistema de soma deve ser afastado. S pode conduzir a que se torne como moldura penal do concurso aquela que corresponde ao sentido dominante de desvalor do ilcito. Dentro dessa moldura, juiz determinar a medida concreta da pena segundo critrios gerais, diferentemente da considerao conjunta do art. 77/1, mas usar o art. 77/2. - Crime Continuado art. 79 - punvel com a pena aplicvel conduta mais grave que integra a continuao. Mas Figueiredo Dias, de jure condendo, acha que se devia aplicar o art. 77, dizendo que no seria injusto.

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