Proyecto Especial Olmos Tinajones

Ao de la Inversin para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria

INFORME No.

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-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-

INFORME LEGAL AMPLIATORIO AL INFORME SOBRE CONTRATACIN DE PERSONAL BAJO LA MODALIDAD DE LOCACIN DE SERVICIOS EN EL PEOT
PARA : Ing. FRANCISCO GAYOSO ZEVALLOS Gerente General del PEOT CPC. VCTOR ARROYO URBINA Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT CPC. VILMA RUB VSQUEZ FORERO Jefa de la Oficina de Administracin del PEOT DE ASUNTO : : Abog. VCTOR RICARDO QUIJANO CHVEZ Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica del PEOT Informe legal ampliatorio al informe sobre contratacin de personal bajo la modalidad de Locacin de Servicios en el PEOT Informe No. 002-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 [15.abril.2013] Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60 [11.abril.2013]

REFERENCIA

FECHA : 17 de Abril del 2013 ______________________________________________________________________________________ Por el presente, tengo a bien dirigirme a usted para saludarlo muy cordialmente y, a la vez, a para hacer de su conocimiento la opinin legal de este despacho en relacin al asunto, en los trminos y condiciones siguientes: 1. ANTECEDENTES.1.1. Que, mediante Memorando No. 027-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 01 de abril del 2013, el Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT -CPC. Vctor Arroyo Urbina- solicita la emisin de la certificacin presupuestal para la contratacin bajo la modalidad de Locacin de Servicios, y en aplicacin de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB, de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares, para la continuacin del servicio de asesoramiento al OCI en el Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto
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Olmos, durante el mes de abril del 2013. 1.2. Que, mediante Oficio No. 238-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-30 de fecha 02 de abril del 2013, la Jefa de la Oficina de Administracin -CPC. Vilma Rub Vsquez Forero- solicita a este despacho opinin respecto de la contratacin de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares bajo la modalidad de Locacin de Servicios en aplicacin de la Directiva No. 0082013/GR.LAMB. 1.3. Que, mediante Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60 de fecha 11 de abril del 2013, el Jefe[e] de la Oficina de Asesora Jurdica -Abog. Marlon Javier Peralta Vera- emite opinin legal respecto de la contratacin bajo la modalidad de Locacin de Servicios en aplicacin de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares, recomendando la improcedencia de la misma y la inaplicacin de la mencionada Directiva Regional a los pedidos de contratacin de personal para el PEOT para actividades permanentes y/o surbordinadas. 1.4. Que, mediante Informe No. 002-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 15 de abril del 2013, el Jefe del rgano de Control Institucional -CPC. Vctor Arroyo Urbinaemite opinin en relacin a los considerandos, conclusiones y recomendaciones del Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60 de fecha 11 de abril del 2013, solicitando la reconsideracin de la improcedencia de la contratacin de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares bajo la modalidad de Locacin de Servicios en aplicacin de la Directiva No. 0082011/GR.LAMB. 2. BASE LEGAL.2.1. Constitucin Poltica del Per de 1993. 2.2. Cdigo Civil vigente. 2.3. Decreto Supremo No. 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 2.4. Ley No. 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo. 2.5. Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Principio de Primaca de la Realidad. 2.6. Sentencias de Primera y Segunda Instancias en Procesos Laborales y Constitucionales contra el PEOT. 2.7. Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado. 2.8. Decreto Legislativo No. 1057, que crea el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios. 3. ANLISIS LEGAL.3.1. Que, el presente informe tiene por objeto ampliar la opinin legal emitida mediante Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60 de fecha 11 de abril del

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2013, con la finalidad de ilustrar a las distintas Gerencias, Oficinas y Unidades del PEOT, y de forma especial al rgano de Control Institucional, con mayor detalle, sobre las implicancias jurdicas contra la Entidad de la contratacin de personal para labores permanentes y/o subordinadas bajo la modalidad de Locacin de Servicios en aplicacin de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB. 3.2. Que, el presente informe se emite por la necesidad de ampliar y complementar la opinin vertida por este despacho en el Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOTGG-60 de fecha 11 de abril del 2013, dado que el Jefe del rgano de Control Institucional -CPC. Vctor Arroyo Urbina- acusa la carencia de base legal y la existencia de imprecisiones en el mencionado informe legal 1, pese a que este despacho ya ha sealado la normativa que vulneran, tanto la contratacin de personal para labores permanentes y/o subordinadas en el PEOT bajo la modalidad de Locacin de Servicios y la aplicacin de la Directiva No. 0082013/GR.LAMB. Sobre el contrato de trabajo, el contrato de locacin de servicios y la contratacin de personal bajo dichas modalidades en las entidades del sector pblico.3.3. Que, conforme al artculo 1351 del Cdigo Civil el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. En tal sentido, el contrato de trabajo2 establece derechos y obligaciones para los sujetos laborales individuales, y tal como lo prescribe el artculo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral -Decreto Supremo No. 003-97-TR- en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Bajo la misma premisa del artculo 1351 del Cdigo Civil, el artculo 1764 del mismo cuerpo normativo seala que por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente o locatario, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin. 3.4. Que, como puede apreciarse entre uno y otro acuerdo de voluntades existen semejanzas y diferencias estructurales. En cuanto a las semejanzas, ambas
1 Cfr. Numeral 3.3. del Informe No. 002-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 15.04.2013. De otro lado, el documento de la referencia [Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60] resulta impreciso y carente de base legal toda vez que el funcionario encargado de la Oficina de Asesora Jurdica no indica cules son las disposiciones legales de carcter nacional que se estaran lesionando. Tampoco indica qu disposiciones laborales est contraviniendo la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB. Cfr. Carhuatocto Sandoval, Henry. El fraude y la simulacin en la contratacin laboral: relaciones laborales ocultas y falsos empleadores. Pg. 36. El contrato de trabajo es aquel por el que una persona -llmese servidor, dependiente, asalariado, obrero o empleado- pone a disposicin o bajo direccin de otro sujeto su propia fuerza de trabajo, en forma continua; a cambio de una compensacin de contenido complejo, cuyo contenido principal se denomina salario, paga, merced, estipendio, retribucin, remuneracin, contraprestacin, o similares. El contrato de trabajo es la fuente de una serie de beneficios de los trabajadores, tales como las gratificaciones semestrales, las vacaciones anuales, la compensacin por tiempo de servicios, la participacin en utilidades, la indemnizacin por despido arbitrario, la remuneracin mnima vital, la asignacin familiar, entre otros derechos.

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formas contractuales tienen a la prestacin personal y a la contraprestacin como elementos constitutivos; sin embargo, en el caso del contrato de trabajo un tercer elemento lo constituye la subordinacin, mientras que en la locacin de servicios es la independencia el ltimo elemento esencial. 3.5. Que, existe consenso en la doctrina3 y en la jurisprudencia al sealar que son tres los elementos esenciales del contrato de trabajo: [1] prestacin personal, [2] remuneracin, y [3] subordinacin. En relacin al primero, el artculo 5 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa slo por el trabajador como persona natural , a razn de que la actividad cuya utilizacin es objeto del contrato de trabajo es la especfica de un trabajador determinado y [...] esa persona en concreto debe ejecutar la presentacin comprometida, sin asistirse por dependientes a su cargo, ni menos an transferirla en todo o parte a un tercero 4. En relacin al segundo, el artculo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea su forma o denominacin que tenga, siempre que sean de su libre disposicin [...] , es decir, es el pago que corresponde al trabajador por la puesta a disposicin de su actividad5. Finalmente, en relacin al tercer elemento, el artculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala que el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar rdenes necesarias para la ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador , as la subordinacin tiene, a su vez, dos elementos: [1] poder de direccin y [2] poder sancionador o disciplinario. 3.6. Que, en la administracin pblica los puestos de trabajo se determinan de conformidad con la organizacin y estructura de cada Entidad, y conforme a las actividades, funciones y responsabilidades que la misma tiene como fines. De esta manera, en la administracin pblica -como en cualquier otra institucin que adopte la condicin de empleador- podemos encontrar actividades y funciones principales -que se encuentran ligadas a los puestos de trabajo- y actividades accesorias o complementarias -que se encuentran ligadas a los servicios-. Como es de entenderse, las primeras adquieren un carcter permanente, de ejecucin continuada en el tiempo y/o de tracto sucesivo, que requieren ser materializadas a travs de un contrato de trabajo, por ser la forma contractual con mayor alcance y proteccin de los derechos esencialmente ligados a la condicin de trabajo; las segundas por tener una naturaleza
3 Autores como Carlos Blancas Bustamante, Jorge Toyama Miyagusuku, Javier Neves Mujica, Henry Carhuatocto Sandoval y Oxal Vctor valos Jara sostienen que son tres los elementos esenciales y/o constitutivos de la relacin laboral o contrato de trabajo, que no pueden faltar en un contrato laboral y que nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o comercial. Cfr. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo . Pg. 24. dem. Pg. 28.

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temporal, pueden ser materializadas a travs de otras formas contractuales civiles, mercantiles y comerciales, y cuyas caractersticas se fundan en el hecho de que el compromiso asumido por las partes se ejecutan en un clima de independencia, con ausencia de subordinacin. Ejemplo de estas actividades accesorias y/o complementarias son las consultoras, asesoras, asesoramientos, servicios de reparacin, de carpintera, de gasfitera, de pintado, entre otros. Sobre la aplicacin del principio de primaca de la realidad y el encubrimiento de las relaciones laborales a travs de la suscripcin de contratos de locacin de servicios.3.7. Que, en forma preliminar debe tenerse en cuenta que el Derecho del Trabajo se inspira en principios6 que nos llevan a interpretar los derechos sociales desde una verdadera y ms elemental dimensin, ya que se trata de derechos que son esencialmente derechos del hombre o derechos humanos. Se trata de derechos que deben gozar todos los trabajadores como personas y ciudadanos, de manera efectiva, pues no se alcanza fin alguno solamente por el reconocimiento de los derechos en general si el Estado no se preocupa por la suerte de sus ciudadanos en una relacin laboral. 3.8. Que, uno de esos principios que el Estado a previsto para la proteccin del hombre como trabajador es el PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD , segn el cual, y conforme lo establece el numeral 2 del artculo 2 de la Ley General de Inspeccin del Trabajo, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales, debe siempre privilegiarse los hechos constatados. Es decir, para la doctrina y la jurisprudencia, en una muestra ms de consenso entre ambas, ante cualquier situacin en la que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto que aquello, pues las cosas son lo que determina su naturaleza y no su denominacin7. 3.9. Que, a su vez, el Tribunal Constitucional Peruano, supremo intrprete de la Constitucin Poltica del Per, ha referido, en numerosa y repetida jurisprudencia, en relacin al principio de primaca de la realidad que [...] en virtud del principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva -protectora- de nuestra Constitucin [...] en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede
6 Cfr. Carhuatocto Sandoval, Henry. Op. Cit. Pg. 42. Los principios generales del Derecho se pueden definir como las directrices que construyen, dan contenido y facilitan la aplicacin de las normas, por tanto son la fuente y presupuesto de todo ordenamiento jurdico. [...] pueden estar o no recogidos en la legislacin, pero que no lo estn no es bice para su existencia y funcionamiento. Y es que cada norma del ordenamiento jurdico parte y se rige por principios generales, que -valga la redundancia- le dan origen y permiten la articulacin de esta en el sistema jurdico [...]. Cfr. NEVES MUJICA, Javier. Op. Cit. Pg. 29. Este tpico tambin es sumamente desarrollado por otros juristas como Amrico Pla Rodrguez , Jorge Toyama Miyagusuku, Carlos Blancas Bustamante, Henry Carhuatocto Sandoval, lvaro Garca Manrique, lvaro Gonzales Ramrez y Manuel Gonzalo de Lama Laura.

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y se aprecia en los hechos [...]8. 3.10.Que, de esta manera, la base constitucional de este principio -principio de primaca de la realidad- en el mbito laboral9 lo encontramos en los artculos 22 y 23 de la Constitucin Poltica del Per, que consagran al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona, adems de considerar al trabajo como objeto de atencin prioritaria del Estado. En la medida que el principio de primaca de la realidad posibilita el cumplimiento de las normas protectoras del Derecho Laboral, entendemos que su fundamento mismo se halla en el reconocimiento de los derechos laborales y el mandato constitucional de protegerlos10. 3.11.Que, sin embargo, pese a la existencia y vigencia de los postulados enunciados, la realidad nos indica que existen empleadores inescrupulosos -dentro de los cuales lamentablemente encontramos al Estado Peruano- que no escatimarn esfuerzos -con o sin argumentacin jurdica- para desconocer los derechos de los trabajadores. Un caso recurrente en la administracin pblica es el uso desmedido de los contratos de locacin de servicios para cubrir puestos de trabajo relacionados a actividades permanentes y/o principales de la Entidad.11 3.12.Que, en este contexto, el principio de primaca de la realidad se viene aplicando para descubrir la utilizacin indebida de los contratos de locacin de servicios. Con tal finalidad, la doctrina y la jurisprudencia han sealado diversos criterios para la determinacin del vnculo laboral o existencia de un contrato de trabajo a partir de la aplicacin del mencionado principio, siendo la subordinacin el ms destacado, debido a que [...] adopta una serie de manifestaciones cuyo descubrimiento tendra que llevarnos a colegir la laboralidad de la relacin contractual examinada. De esta manera si se verifica la subordinacin en una locacin de servicios es porque en realidad esconde o encubre una verdadera relacin laboral. En este escenario entra a tallar el principio de la primaca de la realidad a efectos de dejar de lado las formalidades para dar preeminencia a los hechos 12. De esta manera, no son determinantes para que opere la desnaturalizacin, pero en conjunto con otros elementos, y conforme ha sucedido en repetida jurisprudencia en juicios seguidos por trabajadores contra el PEOT, s pueden llevar al juzgador a concluir la existencia de una relacin laboral escondida, los siguientes:
8 9 Sentencias del Tribunal Constitucional No. 0833-2004-AA/TC y No. 3012-2004-AA/TC, entre otras. Precisamos en el mbito laboral porque en sntesis, este principio de realidad busca el hecho real que aparece de las relaciones jurdicas, debajo de la apariencia. As, el espectro de este principio se esparce en varias ramas del Derecho y no slo en el mbito laboral como el Derecho Tributario, el Derecho Civil, el Derecho Societario, el Derecho Concursal, el Derecho del Consumidor, el Derecho de la Competencia, el Derecho Constitucional, entre otros. 10 Cfr. Carhuatocto Sandoval, Henry. Op. Cit. Pg. 43. 11 Sobre esta situacin han opinado diversos juristas. Henry Carhuatocto Sandoval seala que el contrato de locacin de servicios ha sido usado como instrumento de evasin de la legislacin laboral y para abaratar costos laborales [...]. 12 Cfr. GONZALES RAMREZ, lvaro y DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Desnaturalizacin en las relaciones laborales: situaciones de simulacin y fraude en los contratos de trabajo, tercerizacin, intermediacin, modalidades formativas y otros. Pg. 25.

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Cuando el empleador incorpora personal bajo contrato de locacin de servicios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.Aunque no exista ley expresa que as lo establezca, existen puestos de trabajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor prueba para demostrar la existencia de subordinacin que el solo hecho de ocupar un cargo con estas caractersticas 13. Las actividades comprendidas en estos puestos son las consideradas de carcter permanente o habitual en la empresa donde se prestan los servicios. Es el caso por ejemplo del gerente general, el administrador, la secretaria, el mdico o paramdico en una clnica, el cajero o analista de crditos en un banco, el abogado en un estudio jurdico, entre otros; que para el caso del personal de la administracin pblica -como el PEOT- debe de ser un cargo consignado en el Cuadro de Asignacin de Personal y el Presupuesto Analtico de Personal, como lo es el Tesorero en la Unidad de Contabilidad, el Jefe de Adquisiciones y el Almacenero en la Unidad de Abastecimientos, entre otros. Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo.Usualmente, los locadores prestan sus servicios fuera del centro regular de labores de la empresa, pues este est diseado para los trabajos subordinados. [...] Solamente tendra que acudir al centro de labores cuando deba sustentar un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema puntual, [...] pero no tendra que acudir con frecuencia all -centro de trabajo-, tanto menos estar permanentemente en ese lugar 14. Es decir, el centro de labores, el lugar de ejecucin del servicio debe ser externo al centro de trabajo regular de la empresa, al cual nicamente deber acudir para recabar la informacin previa al trabajo, hacer entrega del producto -parcial o total- del servicio y para cuestiones puntuales, conforme a las necesidad del empleador, como puede ser la sustentacin de un informe. Cuando es la empresa la que proporciona las herramientas de trabajo al locador: Quien brinda un servicio de manera independiente a travs de un contrato de locacin de servicios, usualmente lleva [dispone de] sus propios materiales y no proporciona nicamente su energa laboral [mano de obra]15. Por herramienta de trabajo se entienden los instrumentos, medios y procedimientos con los cuales se ejecutar la labor, pudiendo asemejarse a estos supuestos la entrega de fotocheks, correos electrnicos con dominio de la empresa, papel membretado, claves electrnicas y/o usuarios de la empresa, etc.

13 Cfr. GARCA MANRIQUE, lvaro. Cmo se estn aplicando los principios laborales en el Per? Un enfoque terico-jurisprudencial. Pg. 23. 14 dem. Pg. 24. 15 dem. Pg. 25.

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Cuando el locador es sancionado en caso de incumplimiento de funciones: Como ya hemos analizado respecto de la subordinacin como elemento constitutivo de la relacin laboral, una de las manifestaciones de la misma es el poder sancionador o disciplinario, que es la potestad del empleador de sancionar a su personal en casos de incumplimientos y/o faltas a sus obligaciones contractuales. Las amonestaciones y/o sanciones son inaplicables para los locadores de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones, la ley civil fija como consecuencia la resolucin del contrato u otro consecuencia menor como pueden ser las penalidades, pero nunca a la imposicin de una sancin disciplinaria, pues no corresponde a su posicin16. Adems, se trata de personas que no estn registradas por la Unidad de Personal o la que haga sus veces en la empresa, y la misma no custodia file personal alguno de las primeras. Cuando el locador cumple una jornada de trabajo y registra su ingreso y salida de la empresa: Si un locador de servicios es una persona que acta de manera independiente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo con sus propios intereses y necesidades. l decide cmo desprender su accionar; decide en qu momento del da har tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia de un trabajador subordinado, en que su empleador le indica no solo cmo debe laborar sino tambin en qu horas del da y, en muchos casos, el orden de prelacin en la entrega de sus trabajos o encargos.[...] Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su ingreso a la empresa, ni tampoco cuando se retiran de ella17. Cuando el locador emite informes sobre las labores realizadas: La existencia conjunta de diversos informes -oficios, cartas, entre otro tipo de documentos- emitos por el locador sobre las labores realizadas es indicio de subordinacin, toda vez que demuestra cierta sumisin o sujecin a las directrices que se dicten en la empresa y facultad de supervisin del empleador sobre el trabajo encomendado. Cuando el locador es capacitado por la empresa: Otro tipo de indicios o hechos que nos permiten verificar que una locacin de servicios esconde una relacin laboral es la capacitacin del locador por parte de la empresa, pues dicha accin demuestra la vinculacin subjetiva que el empleador pretende esconder, toda vez que el auspicio de una capacitacin responde a la necesidad de la empresa por mejorar su actividad y/o produccin a travs de la potenciacin de su recurso humano, el que responde dicha mejora con mayor servicio a la empresa.

3.13.Que, en relacin a la locacin de servicios, sta no puede incurrir en ninguno de

16 Ibdem. 17 dem. Pg. 27.

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los supuestos mencionados en el numeral anterior, puesto que hacerlo desnaturalizara el carcter independiente del contrato 18 y as es tomado por los jueces en los casos que resuelven, tal como lo acreditan las sentencias de primera y segunda instancia de los juzgados laborales y constitucionales en numerosos casos sometidos a su judicatura por trabajadores y ex trabajadores del PEOT, y a quienes los jueces vienen reconocindoles sus relaciones laborales con la Entidad, ordenando su reposicin a la misma y el pago de cuantiosas sumas de dinero por concepto de devengados de beneficios sociales no pagados. Tales son los casos emblemticos en el PEOT de los seores Csar Unir Medina Meoo, Edwin Eduardo Lpez Lontop, Rodolfo Benjamn Montoya Chambergo, Luis Alfonzo Alvn Mendoza, Abundio Mondragn Prez, Eliana Janet Castillo Panta, Miguel Serrano Segura, entre muchos otros, cuya vinculacin contractual con el PEOT fue de a travs de sendos contratos de locacin de servicios, y algunos casos tambin administrativa de servicios [CAS]. Sobre los antecedentes de la contratacin bajo la modalidad de locacin de servicios de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares.3.14. Ahora bien, es importante que antes de continuar desarrollando la desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios en contratos de trabajo, cuya aplicacin al presente caso se expondr ms adelante, se conozca los antecedentes de la contratacin bajo la modalidad de locacin de servicios de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares, a fin de determinar la naturaleza de su contratacin, la necesidad del PEOT y la idoneidad de la modalidad de locacin de servicios para la prestacin de los servicios contratados. 3.16. Que, conforme al Informe No. 002-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 15 de abril del 2013, elaborado por OCI, y a la documentacin remitida por el Jefe[e] de la Unidad de Personal Ing. Miguel Daz Espino; a pedido del rgano de Control Institucional, durante los meses de septiembre y noviembre del 2012, se convoc a Proceso de Contratacin CAS No. 008-2012/GR.LAMB/PEOT en Primera y Segunda Convocatoria, para la contratacin de un Ingeniero Civil y un Abogado para la prestacin del servicio de Asesoramiento al OCI en el Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos; cuyos resultados fueron desiertos por ausencia de postulantes en ambas oportunidades. 3.17. Que, posteriormente, en el mes de enero del 2013, conforme lo ha sealado OCI en su Informe No. 002-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 15 de abril
18 Al respecto GONZALES RAMREZ y DE LAMA LAURA [ Op. Cit. Pgs. 29-30] manifiestan que en buena cuenta, si se verifica que un locador se ve inmerso en alguno de estas situaciones [mencionadas en el considerando 3.12 del presente Informe] , habra que concluir que la supuesta relacin contractual civil celebrada entre las partes no es ms que un artificio que intenta esconder una verdadera relacin labora. Pero para el examen de laboralidad respectivo, se debe producir de ordinario una suma de estos elementos, [...] y es normalmente [...] se presentan en conjunto .

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del 201319 y a la informacin remitida por el Jefe de la Unidad de Abastecimientos Ing. Hernn Ordinola Cabrera; el Jefe de OCI CPC. Vctor Arroyo Urbina, a travs del Memorando No. 007-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 31 de enero del 2013, solicit la contratacin directa de los profesionales Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares y Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla por un perodo de dos [02] meses, para integrar la Comisin de Auditora encargada del Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras deTrasvase del Proyecto Olmos. 3.18. Que, respecto a lo sealado es preocupante el hecho de que tras dos convocatorias, con resultados no esperados, la OCI, sin previa opinin legal -necesaria en estos casos conforme a todos los argumentos del presente informe-, solicita la adjudicacin directa de los puestos de especialistas, toda vez que dicha accin no responde en ningn extremo la siguiente hiptesis porqu si inicialmente se consider la contratacin de los especialistas bajo la modalidad CAS, se termina adjudicando directamente dicho servicio?. La adjudicacin directa no es una modalidad de seleccin de personal vlida ni regulada en la administracin pblica, por el contrario es un tecnicismo de la normativa de contratacin estatal sobre bienes, servicios y ejecucin de obras, regulada por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Por tanto, advertimos que el primer error de la OCI en la contratacin de los especialistas es considerar a la adjudicacin directa como una modalidad de seleccin de personal en la administracin pblica. Asimismo, en la misma expresin de la OCI, se considera al servicio requerido como puesto, otro tecnicismo laboral empleado, habitualmente, para hacer mencin a los cargos de labores permanentes y/o principales como hemos analizados en los captulos anteriores del presente informe. Por tanto, el segundo error de la OCI en la contratacin de los especialistas es considerar al servicio de asesoramiento como un puesto a ser cubierto mediante adjudicacin directa. 3.19. Que, en el contexto expuesto, se presenta otra interrogante pendiente de absolucin por parte de la OCI: cul es la base legal que faculta al PEOT o a cualquier entidad pblica para convocar y adjudicar directamente un servicio que previamente ha sido convocado bajo la modalidad CAS? Es preocupante en la medida que con esta gestin la OCI se contradice a si
19 Numeral 1.4. del Informe No. 002-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 15 de abril del 2013: Ante las contingencias descritas en los numerales anteriores y la necesidad de contar con el servicio de ambos profesionales especialistas, recin el 01 de febrero del presente ao, se procedi a la adjudicacin directa de los puestos a los seores Ing. Adalberto Vizconde Linares y Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla, propuestos por esta Jefatura, quienes estn prestando servicio sin vnculo laboral con la entidad y bajo las disposiciones legales contenidas en el artculo 1764 del Cdigo Civil y en armona con el objetivo al que se contrae el Numeral 2.0 de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB, aprobada por R.E.R. No. 3482011/GR.LAMB/PR, en virtud de la cual el Gobierno Regional de Lambayeque dict Normas Complementarias que regulan el proceso de Contratacin de Personal por Locacin de Servicios en el Gobierno Regional de Lambayeque y todos sus rganos estructurados que lo conforman .

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misma en el fundamento de su necesidad de contratar, pues el rgimen especial de contratacin administrativa de servicios [CAS] es una modalidad contractual laboral especial del Estado y la supuesta adjudicacin directa [locacin de servicios] sera una modalidad contractual civil del Estado, dentro de la cual no est permitida la contratacin de prestaciones subordinadas. Entonces, o el servicio requerido por OCI es un servicio de naturaleza subordinada y por tanto pasible de contratacin bajo modalidad CAS o es un servicio de naturaleza civil independiente pasible de contratacin bajo modalidad de Locacin de Servicios, pero no puede ser CAS y Locacin de Servicios a la vez, para que se convoque a travs de dos modalidades distintas con la finalidad de cubrir la necesidad subsistente. Por tanto, el tercer error de OCI en la contratacin de los especialistas es considerar al servicio requerido como uno de naturaleza subordinada y de naturaleza civil a la vez, e inducir a la Entidad a error solicitando la cobertura del mismo hasta por dos modalidades contractuales distintas e incompatibles. Sobre la contratacin bajo la modalidad de locacin de servicios de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares en aplicacin de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB y la inaplicacin de la Directiva No. 008-2013/GR.LAMB.3.20. Que, sin embargo, pese a las irregularidades advertidas hasta el momento en el proceso de contratacin de los especialistas para OCI, dicho rgano procedi a solicitar la contratacin bajo la modalidad de Locacin de Servicios en aplicacin de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB, aprobada mediante R.E.R. No. 348-2011/GR.LAMB/PEOT-GR, que dispone Normas Complementarias que regulan el Proceso de Contratacin de Personal por Locacin de Servicios en el Gobierno Regional Lambayeque y todos sus rganos estructurados que lo conforman. 3.21. Que, como hemos sealado en el Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60 de fecha 11 de abril del 2013, la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB/PR no debe ser aplicable al PEOT, por cuanto consideramos que vulnera disposiciones legales de carcter nacional. 3.22. Que, es necesario, a efectos de complementar el Informe observado por la OCI e ilustrar a dicho rgano y a todos los dems del PEOT, sealar que las irregularidades e incongruencias que este despacho ha advertido en el contenido de la Directiva No. 008-2013/GR.LAMB/PR son las siguientes: La Directiva No. 008-2011/GR.LAMB/PR contempla dentro de su base legal al Decreto Legislativo No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado , norma que en su literal f) del numeral 3.3. del artculo 3 seala que no es de aplicacin para [...] los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades

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con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Por tanto, ninguna norma de carcter legal, reglamentario o directriz, que pretenda regular la contratacin de personal en el Estado bajo la modalidad de Locacin de Servicios, por efectos del principio de legalidad, puede sustentarse en la Ley de Contrataciones del Estado; y, en caso el legislador cometa el error de as establecerlo, ser nula toda disposicin por contravenir el ordenamiento jurdico vigente. La Cuarta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo No. 1057, que crea el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios, y cuya promulgacin es anterior a la de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB/PR, establece que las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos, dentro de las cuales est inmerso el contrato de locacin de servicios. Es decir, en virtud de esta norma, las entidades pblicas estn prohibidas de contratar personal bajo la modalidad de servicios no autnomos, locacin de servicios o cualquier otra modalidad contractual civil, comercial o mercantil. La Directiva No. 008-2011/GR.LAMB/PR al establecer la contratacin de personal bajo la modalidad de locacin de servicios vulnera lo prescrito por el Decreto Legislativo No. 1057, que es una norma de alcance nacional, y cuya finalidad es proscribir la prctica del encubrimiento laboral en el Estado a travs de la celebracin de contratos de locacin de servicios. La Directiva No. 008-2011/GR.LAMB/PR a lo largo de su contenido utiliza o hace referencia a terminologa o tecnicismos propios de la normativa de contratacin estatal de bienes, servicios y ejecucin de obras, que hemos sealado es inaplicable a la contratacin de personal bajo locacin de servicios ; tales como menor cuanta, valor referencial, trminos de referencia, entre otros; cuya acepcin no es compatible con el objeto de la Directiva y lo nico que origina es la confusin en funcionarios y/o servidores que por ignorancia o desconocimiento legal consideran que tanto la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento dan sustento a la Directiva y son perfectamente aplicables a la contratacin de personal bajo la modalidad de contratacin de servicios, como es el caso de la OCI del PEOT.

3.23. Que, ahora bien, pese a las irregularidades e incongruencias mencionadas, la OCI solicit la contratacin de los especialistas al amparo de las disposiciones de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB/PR. Sin embargo, en el supuesto negado que procediese la aplicacin de la Directiva por el forzado criterio de que la misma no se encuentra derogada o modificada, la OCI habra incurrido tambin en vulneracin de la misma , toda vez que sus numerales 6.1. y 6.5. establecen que el Gerente o Funcionario de la Oficina
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deber presentar en forma expresa su requerimiento al Jefe de la Oficina Regional de Administracin o quien haga sus veces, para su conformidad por lo menos quince [15] das antes e iniciar el servicio requerido y por ningn motivo, se iniciar las labores antes de haberse firmado los contratos bajo responsabilidad de quien lo disponga . En el presente caso la OCI solicit la contratacin de los profesionales el 31 de enero del 2013 -a travs del Memorando No. 007-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40-, es decir, un da antes del inicio del servicio, entonces la pregunta es cumple la OCI con los lineamientos de la base legal que argumenta para la contratacin de los especialistas? pudo el PEOT, con la burocracia mnima existente en toda entidad pblica, adjudicar y suscribir los contratos por locacin de servicios en un slo da? A modo de respuesta, este despacho considera que no y que la contratacin de los especialistas se realiz en vas de regularizacin, un supuesto prohibido por la legislacin laboral nacional. Sobre la potencial desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares en contratos de trabajo.3.24. Que, es momento ahora de retomar el anlisis de los efectos e implicancias que la contratacin de los especialistas de OCI tendra sobre el PEOT a la luz de la aplicacin del principio de primaca de la realidad, para lo cual evaluaremos y sustentaremos cada uno de los indicios que este despacho tiene sobre la posible y potencial desnaturalizacin de los contratos de locacin de servicios suscritos por accin, promocin e inters del rgano de Control Institucional del PEOT: Cuando el empleador incorpora personal bajo contrato de locacin de servicios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.Hemos sealado que en toda empresa existen puestos de trabajo que son esencialmente subordinados, es decir, cuyas actividades son consideradas principales y/o permanentes. Pues bien, en el presente caso el servicio contratado es el Asesoramiento al rgano de Control Institucional en la realizacin del Examen Especial al Contrato de Concesin de la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos , un servicio que como tal, y por su complejidad y naturaleza, puede ser encargado a terceros a travs de un Contrato de Locacin de Servicios. Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo.Hemos sealado que los locadores no necesariamente deben de concurrir al centro de trabajo de la empresa, sino nicamente para cuestiones puntuales y por requerimiento del locatario. Pues bien, en el presente caso, los especialista de la OCI -Ing. Adalberto Vizconde Linares y Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla-, conforme al Cuaderno de Ocurrencias del PEOT -que se adjunta al presente- asistente permanentemente a las instalaciones de la sede

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central, permaneciendo por un lapso de tiempo equivalente al que tienen asignado como horario de trabajo los servidores bajo el rgimen de la actividad privada y CAS. An ms preocupante, conforme a la Ocurrencia anotada por el vigilante seor Miguel Zue Ventura con fecha lunes 04 de febrero del 2013, los especialistas hacen su ingreso a laborar a OCI por orden del Dr. Arroyo, en clara referencia al Jefe del rgano de Control Institucional CPC. Vctor Arroyo Urbina; ocurrencia que se repite durante los das 05, 06, 07, 08, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27 y 28 de febrero del 2013, as como los das 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16 y 17 de abril del 2013, es decir, prcticamente desde el inicio de su contratacin, los locadores especialistas de OCI han asistido permanentemente a la sede del PEOT, insinuando que el centro de labores del servicio sera el rgano de Control Institucional y que la Jefatura del mismo ejerce un poder de vigilancia sobre las actividades que desarrollan durante su permanencia en la institucin. Finalmente, conforme a los Trminos de Referencia elaborados por el Jefe de OCI para la contratacin de los especialistas -que se adjunta al presente-, el lugar de ejecucin del servicio es la Oficina del rgano de Control Institucional OCI del PEOT; es decir, el propio Jefe de OCI estara configurando un indicio de subordinacin en la relacin contractual de los especialistas con el PEOT. Cuando es la empresa la que proporciona las herramientas de trabajo al locador.Hemos sealado que en la locacin de servicios es el locador quien dispone de sus propios materiales para la ejecucin del servicio; sin embargo, en el presente caso, el Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT CPC. Vctor Arroyo Urbina, a travs de los Oficios No. 014-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 05 de febrero del 2013, No. 023-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 26 de marzo del 2013 y Memorando No. 010-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 13 de febrero del 2013 -que se adjuntan al presente-, solicita la adquisicin de dos [02] computadoras y la asignacin de dos [02] escritorios y dos [02] sillas para el personal encargado de la realizacin del Examen Especial al Contrato de Concesin de la Construccin, Operacin y Mantenimiento de la Obras de Trasvase del PEOT. Es decir, nuevamente, el Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT CPC. Vctor Arroyo Urbina configura un indicio de subordinacin en la relacin contractual de los especialistas con el PEOT. Cuando el locador cumple una jornada de trabajo y registra su ingreso y salida de la empresa.Hemos sealado que el locador tiene la libertad de cumplir sus funciones de acuerdo a sus propios intereses y necesidades, decidiendo qu, cmo, dnde y cundo acccionar; sin embargo, conforme al Libro de Ocurrencias del PEOT, los especialistas de OCI durante el mes de febrero y marzo del 2013 vienen asistiendo regularmente a la sede del PEOT en lapso de tiempo similar al establecido como horario de trabajo para el personal de planillas y CAS de la Entidad, ingresando al promediar las 08:00 am y retirndose al promediar las 17:00 pm. Es decir, que con este hecho se estara configurando otro indicio de

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subordinacin en la relacin contractual de los especialistas con el PEOT. Cuando el locador emite informes sobre las labores realizadas.Hemos sealado que con la emisin de informes de actividades realizadas por parte del locador se sugiere cierta sumisin o sujecin a las directrices de la empresa; sin embargo, en el presente caso, conforme a los Informes No. 0012013/OCI-PEOT-AVL y No. 001-2013/OCI-PEOT-ALMM de fecha ambos 22 de febrero del 2013 -que se adjuntan al presente-, los especialistas de OCI vienen emitiendo informe de sus labores realizadas; indicando, en un acto ms grave, que en cumplimiento de sus funciones han procedido a emitir memorandos para solicitar algunos documentos necesarios para una mejor comprensin de la documentacin en evaluacin. Es decir que, no nicamente se pone de manifiesto un indicio ms de subordinacin en la relacin contractual de los especialistas con el PEOT, sino adems se sugiere que los especialistas tienen la facultad de solicitar documentacin complementaria, siendo que los informes son rotulados con las iniciales de la institucin ....-OCI-PEOT-..., en otra clara muestra de dependencia y subordinacin de los locadores hacia la OCI de la Entidad. Es ms, el propio Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT CPC. Vctor Arroyo Urbina da -con provedo- Conformidad a los informes emitidos, configurando un indicio ms de subordinacin en la relacin contractual de los especialistas con el PEOT. Cuando el locador es capacitado por la empresa.Hemos sealado que otro tipo de hecho que permite verificar el ocultamiento de una relacin laboral es la capacitacin del locador por parte de la empresa; suceso que en el presente caso se configura con la solicitud hecha por el propio Jefe del rgano de Control Institucional CPC. Vctor Arroyo Urbina, a travs de su Provedo en la Circular No. 00006-2013/CG-CRN de fecha 26 de febrero del 2013 -que se adjunta al presente-, a travs de la cual se invita a los miembros de la OCI del PEOT a participar de un Curso de Capacitacin, y en el cual el Jefe de OCI solicita la inscripcin de la Abog. Ana Leticia Alvarado Moreno. Es decir, que con este hecho se estara configurando otro indicio de subordinacin en la relacin contractual de los especialistas con el PEOT 3.25. Que, finalmente, conforme podemos advertir, en la ejecucin del contrato de locacin de servicios de los especialistas de OCI se presentan una suma de indicios de subordinacin de los mismos hacia el rgano de Control Institucional del PEOT, que podra derivar en una desnaturalizacin de sus contratos en relaciones de carcter laboral, conforme a los argumentos que hemos sealado en el presente informe en relacin a la determinacin del vnculo laboral y la aplicacin del principio de primaca de la realidad. De tal forma que un servicio que inicialmente cabra haber sido contratado bajo la modalidad de locacin de servicios, ante el accionar del Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT CPC. Vctor Arroyo Urbina, se estara convirtiendo en uno de naturaleza laboral, cuyos

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efectos seran perjudiciales para la Entidad. 3.26. Que, llama la atencin a este despacho la actitud del Jefe del rgano de Control Institucional, toda vez que se supone que el mismo es el funcionario encargado de velar por el cumplimiento de la normativa aplicable al PEOT y de los intereses de la institucin; sin embargo, aparentemente es el primero en buscar la vulneracin de las normas con fines personales -apoyo a su despacho- y en perjuicio del PEOT. Dicho criterio queda comprobado en el hecho de que el Jefe del rgano de Control Institucional nunca ha realizado una accin de control a los procesos de contratacin de personal de la Entidad, hecho que ha permitido que las distintas gerencias, oficinas y unidades del PEOT incumplan con el ordenamiento jurdico y causen la desnaturalizacin de vnculos contractuales civiles en vnculos laborales, como ha sucedido en repetida experiencia judicial desfavorable para el PEOT; y por el contrario, en lugar de responder positivamente a las recomendaciones que este despacho realiza en aplicacin estricta y correcta de la legislacin nacional, busca criticarlas y desacreditarlas con la finalidad de continuar vulnerando la legislacin nacional. Mientras continen este criterio y esta actitud, emanadas del OCI, la Entidad no podr dar solucin a las contingencias laborales que se le presenten.

Sobre las disposiciones en materia de austeridad, disciplina y calidad en el gasto pblico de la Ley No. 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013.3.27. Que, de acuerdo el numeral 3.5 del Informe No. 002-2013/GR.LAMB/PEOT-GG40 de fecha 15 de abril del 2013, el Jefe del OCI seala que las medidas de austeridad, disciplina y calidad en el gasto pblico en materia de personal al que se refiere el artculo 8 de la Ley No. 29951 -Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013- solamente estn referidas al ingreso de personal en calidad de trabajadores [lo cual no es el caso de los dos profesionales contratados]. Por igual, se ilustra a la Oficina de Asesora Jurdica PEOT que el numeral 10.3 de la precitada Ley No. 29951 autoriza expresamente la celebracin de contratos de locacin de servicios de manera directa o indirecta con personas naturales. Que, el artculo 8 de la Ley No. 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013, establece la prohibicin de ingreso de personal en el sector pblico por servicios personales y el nombramiento, salvo los supuestos siguientes: a) La designacin en cargos de confianza y de directivos superiores de libre designacin y remocin[...] , que no es el caso objeto de anlisis del presente informe. b) El nombramiento en plaza presupuestada cuando se trate de magistrados del Poder Judicial, fiscales del Ministerio Pblico, docentes universitarios y docentes del Magisterio Nacional [...] , que no es el caso objeto de anlisis del presente informe. c) El nombramiento de hasta el 55% del nmero de profesionales no mdicos cirujanos y del personal

3.28.

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tcnico asistencial y administrativo, personal de servicios y auxiliar asistencial [...], que no es el caso objeto de anlisis del presente informe. d) El nombramiento de los profesionales mdicos cirujanos contratados en el VRAEM y hasta el 25% del nmero de los profesionales mdicos cirujanos, comprendidos en la Ley 29682 [...] , que no es el caso objeto de anlisis del presente informe. e) La incorporacin en la Carrera Especial Pblica Penitenciaria de hasta el 40% del personal del INPE [...] , que no es el caso objeto de anlisis del presente informe. f) La contratacin para el reemplazo por cese, ascenso o promocin del personal, o para la suplencia temporal de los servidores del sector pblico [...] , que no es el caso objeto de anlisis del presente informe. g) La asignacin de gerentes pblicos [...], que no es el caso objeto de anlisis del presente informe. 3.29. Que, asimismo, el numeral 10.3 del artculo 10 de la Ley 29951, Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013, establece que el monto mximo por concepto de honorarios mensuales es el tope de ingresos sealado en el artculo 2 del Decreto de Urgencia No. 038-2006 para la contratacin por locacin de servicios que se celebre con personas naturales, de manera directa o indirecta, y el contrato administrativo de servicios [CAS] [...]. Al respecto, debemos sealar que la referencia a contratacin por locacin de servicios con personas naturales de manera directa o indirecta, est relacionada a la contratacin por locacin de servicios de personas naturales para labores no permanentes y/o subordinadas, pues como ya hemos mencionado anteriormente la contratacin de locacin de servicios es vlida siempre que la misma se realice para servicios y/o actividades complementarias como las consultoras, asesoras, asesoramientos, servicios de reparacin, de carpintera, de gasfitera, de pintado, entre otros; dentro de los cuales el servicio de Asesoramiento al rgano de Control Institucional en la realizacin del Examen Especial al Contrato de Concesin de la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos pudo haberse encontrado comprendido, sino es que, por accin y promocin del OCI, actualmente se evidencian indicios de subordinacin que desnaturalizaran el sentido y carcter de la contratacin por locacin de servicios.

Sobre la idoneidad de los seores Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla e Ing. Adalberto Vizconde Linares para el servicio de asesoramiento a la OCI en el Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos.3.30. Que, un aspecto que este despacho considera relevante exponer, y que se infiere de los documentos remitidos por la Unidad de Personal y la Unidad de Abastecimientos, es la idoneidad de los profesionales especialistas contratados por el OCI para desarrollar y/o ejecutar el servicio de asesoramiento en el Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del

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Proyecto Olmos. 3.31. Que, conforme a los Trminos de Referencia elaborados por el OCI -rea usuaria-,remitidos mediante Oficio No. 067-2012/GR.LAMB/PEOT-GG-40 de fecha 21 de agosto del 2012, y a las Bases Administrativas del Proceso de Contratacin CAS No. 008-2012/GR.LAMB/PEOT en Primera y Segunda Convocatoria; el perfil y requisitos de los profesionales para cubrir el servicio de asesoramiento en el Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos fueron: Primera Convocatoria Segunda Convocatoria

tem I - Ingeniero.Edad Mnima 30 aos 30 aos Profesin Ingeniero Civil Ingeniero Civil Colegiatura Si / Habilitada y Actualizada Si / Habilitada y Actualizada Experiencia mnima de 05 aos como Ingenieromnima de 05 aos como Ingenierio mnima de 04 aos en el Servicio mnima de 04 aos en el Servicio Conocimiento Alianza Pblico Privadas Alianza Pblico Privadas Concesiones Concesiones Costo s/. 4,500.00 mensuales s/. 6,000.00 mensuales Plazo 05 meses 05 meses Primera Convocatoria Segunda Convocatoria tem II Abogado Edad Mnima 30 aos 30 aos Profesin Abogado Abogado Colegiatura Si / Habilitada y Actualizada Si / Habilitada y Actualizada Experiencia mnima de 05 aos como Abogado mnima de 05 aos como Abogado mnima de 04 aos en el Servicio mnima de 04 aos en el Servicio Conocimiento Alianza Pblico Privadas Alianza Pblico Privadas Concesiones Concesiones Costo s/. 4,500.00 mensuales s/. 6,000.00 mensuales Plazo 05 meses 05 meses 3.32. Que, como puede advertirse de los requisitos, el servicio de asesoramiento al OCI, como as lo justifica la complejidad del mismo, no poda ser ejecutado por cualquier profesional, y mucho menos por cualquier profesional con la experiencia menor a la mnima establecida en servicios similares al convocado; pues como seala el propio Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT la accin de control recae sobre sobre la inversin ms grande de la

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Regin Lambayeque, de cuyo resultado estn pendientes la ms altas autoridades de nuestro pas como son el Contralor General de la Repblica, el Presidente Regional de Lambayeque, los Congresistas de la Repblica, el Gerente General del PEOT y otras autorizadas interesadas en el buen desarrollo del Contrato de Concesin. 3.33. Que, tras no poderse contratar va Convocatoria CAS a los profesionales requeridos por el OCI, este rgano solicit la contratacin de dos [02] profesionales, los mismos que, por lgica, deberan haber cumplido con el perfil requerido en los Trminos de Referencia y en las Bases de los Procesos de Contratacin CAS, por tratarse de los antecedentes de esta nueva contratacin y por ser el mismo servicio a brindarse. Sin embargo, conforme a los argumentos que a continuacin expondremos, el OCI solicita la contratacin de profesionales que no cumplen siquiera con el mnimo requerido: En el caso del Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares.De acuerdo con los Trminos de Referencia y las Bases del Proceso de Contratacin en Primera y Segunda Convocatoria el contratado debera ser un Ingeniero Civil Colegiado, Habilitado y con Experiencia como Ingeniero mnima de 05 aos; requisitos que el Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares cumple con ligereza. Sin embargo, tambin se estableca que el profesional en ingeniera debera de contar con 04 aos mnimo de experiencia en actividades similares y comprendidas en el servicio; requisito que NO ES CUMPLIDO por el Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares, toda vez que del Currculum Vitae de dicho profesional, se acredita que el mismo tiene vasta experiencia en Formulacin, Proyeccin, y Evaluacin de Proyectos, as como en Residencia, Supervisin e Inspeccin de Obras, que en ningn caso ha sido realizado sobre Concesiones y/o Alianzas Pblico Privadas. Asimismo, del Currculum Vitae del Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares no se advierte que el mismo haya realizado y/o participado en cursos de capacitacin sobre Concesiones y/o Alianza Pblico Privadas, con lo que TAMPOCO CUMPLE con el requisito de Conocimiento sobre dichas materias que establecen los Trminos de Referencia y las Bases del Proceso de Contratacin CAS. Finalmente, y lo que es ms grave, del Currculum Vitae del Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares, no se advierte que el mismo tenga Experiencia Profesional en Acciones de Auditora y/o Control Institucional, que es la labor principal del servicio requerido. En el caso de la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla.De acuerdo con los Trminos de Referencia y las Bases del Proceso de Contratacin en Primera y Segunda Convocatoria el contratado debera ser un Abogado Colegiado, Habilitado y con Experiencia como tal mnima de 05 aos; requisitos que la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla cumple con

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ligereza. Sin embargo, tambin se estableca que el profesional en derecho debera de contar con 04 aos mnimo de experiencia en actividades similares y comprendidas en el servicio; requisito que NO ES CUMPLIDO por la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla , toda vez que del Currculum Vitae de dicho profesional, se acredita que la misma tiene vasta experiencia en Defensa Judicial del Estado y Gestin Municipal, que en ningn caso se relaciona con Concesiones y/o Alianza Pblico Privadas. Asimismo, el Currculum Vitae de la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla no se advierte que la misma haya realizado y/o participado en cursos de capacitacin sobre Concesiones y/o Alianza Pblico Privadas, con lo que TAMPOCO CUMPLE con el requisito de Conocimiento sobre dichas materias que establecen los Trminos de Referencia y las Bases del Proceso de Contratacin CAS. Finalmente, y lo que es ms grave, del Currculum Vitae de la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla, no se advierte que la misma tenga Experiencia Profesional en Acciones de Auditora y/o Control Institucional, que es la labor principal del servicio requerido. Respecto de la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla, este despacho considera oportuno, adems, realizar la siguiente observacin: conforme a su Currculum Vitae, dicha profesional a brindado Asesoramiento al Estudio Jurdico Silverio Alvarado en asuntos relacionados con al Ley del Sistema Nacional de Control para la prestacin de asesora externa al rgano de Control Interno de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo del 02 de febrero del 2006 al 02 de febrero del 2007 y Asesoramiento al Estudio Jurdico Silverio Alvarado en asuntos relacionados con el Procedimiento de Concesiones segn el Decreto Legislativo No. 1012, del 11 de enero de 2013 a la actualidad; es decir que, la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla tiene experiencia de 01 ao en asesoras indirectas a rganos de Control Institucional y 01 mes en asesoras sobre Concesiones -Decreto Legislativo No. 1012-, coincidentemente a travs de un mismo Estudio Jurdico y en el caso de la segunda experiencia desde el mes anterior a su contratacin bajo locacin de servicios por el PEOT. 3.34. Que, como puede verse, en el caso del Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares y de la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla, stos profesionales NO TIENEN EXPERIENCIA NI CONOCIMIENTO EN ASUNTOS RELACIONADOS y/o SIMILARES AL SERVICIO REQUERIDO, NI RESPECTO DEL ASUNTO DE CONCESIONES, NI RESPECTO DEL CONOCIMIENTO DE ALIANZA PBLICO PRIVADAS, y MUCHO MENOS DE LA EXPERIENCIA EN AUDITORAS y/o ASESORAS A RGANOS DE CONTROL INSTITUCIONAL ; es decir, en el marco del proceso de contratacin ambos profesionales no hubiesen pasado siquiera la etapa de evaluacin curricular, por no cumplir con los requisitos solicitados en relacin a su experiencia y conocimiento, aspectos ms que relevantes para la correcta y eficiente ejecucin del servicio.

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Entonces la interrogante es la siguiente Cmo un profesional con el perfil del Ing. Civil Adalberto Vizconde Linares o del perfil de la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla terminan siendo contratados para ejecutar el asesoramiento al OCI del PEOT en el Examen Especial a la inversin ms grande de la Regin Lambayeque y de la que estn pendientes las ms altas autoridades de nuestro pas? 3.35. Que, finalmente llama la atencin que, conforme a las rdenes de Servicio remitidas por la Unidad de Abastecimientos, se advierte que los profesionales contratados para OCI vienen percibiendo la cantidad de s/. 6,000.00 [seis mil y 00/100 nuevos soles] mensuales, es decir, la misma contraprestacin que la prevista en el Proceso de Contratacin CAS; pero sin haber cumplido siquiera con alguno de los requisitos especficos para el servicio. La interrogante es justifica la inversin que el PEOT viene realizando en los profesionales contratados para OCI la labor que vienen desempeando, a sabiendas que su experiencia no augura un producto eficaz de la misma?. 4. CONCLUSIONES.Tras el anlisis realizado a los documentos obrantes como antecedentes del presente informe y a la legislacin aplicable; este despacho ha llegado a las siguientes conclusiones: Conforme a los argumentos expuestos en el presente informe, ratificamos la recomendacin de este despacho dada en el Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOTGG-60 de fecha 11 de abril del 2013, respecto de la inaplicacin de la Directiva No. 008-2011/GR.LAMB/PR, por contravenir normas de alcance nacional -Decreto Legislativo No. 1017 y Decreto Legislativo No. 1057-; y, la recomendacin de este despacho dada en el Informe No. 059-2013/GR.LAMB/PEOT-GG-60 de fecha 11 de abril del 2013, respecto de la no continuidad de la contratacin de los profesionales Ing. Adalberto Vizconde Linares y Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla bajo la modalidad de locacin de servicios. Dicha recomendacin deber aplicarse a partir del 01 de mayo del 2013, pues el mes de abril deber cancelarse a los profesionales mencionados, toda vez que por encima de cualquier argumento vertido han realizado prestacin efectiva del servicio; haciendo las siguientes precisiones: 4.1. El contrato de locacin de servicios, regulado por el artculo 1764 del Cdigo Civil, se diferencia del contrato de trabajo, regulado por el artculo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en relacin al elemento de subordinacin, que es constitutivo de una relacin laboral; y se caracteriza por la independencia entre el locador y el locatario. 4.2. El uso indebido del contrato de locacin de servicios es la principal causa de desnaturalizacin de vnculos civiles en laborales en la administracin pblica; esto por efecto de la aplicacin del principio de primaca de la realidad, que enuncia que en caso de divergencia entre los hechos y lo establecido en los

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documentos primar lo primero. 4.3. La determinacin del elemento de subordinacin en una relacin civil es la clave para la desnaturalizacin de la misma en una relacin laboral. En la doctrina y la jurisprudencia existe consenso en que la suma de indicios de subordinacin en una relacin civil, por efecto de aplicacin del principio de primaca de la realidad, acredita el vnculo laboral; como se ha podido sufrir a travs de diversa experiencia judicial promovida en contra del PEOT por personal bajo locacin de servicios. 4.4. En el caso de la contratacin por locacin de servicios de los profesionales Ing. Adalberto Vizconde Linares y Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla, conforme al anlisis realizado por este despacho, existen indicios de subordinacin que podran originar la desnaturalizacin de su vinculacin con el PEOT en una de naturaleza laboral. Al respecto, muchos de estos indicios vienen siendo promovidos por el Jefe del rgano de Control Institucional del PEOT CPC. Vctor Arroyo Urbina. 4.5. La contratacin por locacin de servicios est permitida en la administracin pblica pero nicamente para servicios y/o labores no permanentes y/o subordinadas, como el caso de auditoras, consultoras, servicios de pintado, gasfitera, carpintera, entre otros. 4.6. Respecto de las medidas de austeridad, disciplina y calidad en el gasto establecidas por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013, las mismas estn referidas para la contratacin por locacin de servicios de personas naturales para labores no permanentes y/o subordinadas. 4.7. La Directiva No. 008-2013/GR.LAMB/PR contraviene las disposiciones de los Decretos Legislativos No. 1017 y 1057, en la medida que promueve la contratacin de personal para labores permanentes y/o subordinadas bajo a travs de la locacin de servicios, gestin proscrita en la administracin pblica por las normas mencionadas. 4.8. El Ing. Adalberto Vizconde Linares y la Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla no cumplen con el perfil requerido inicialmente por el OCI para la ejecucin del servicio de asesoramiento en el Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos. 4.9. La continuidad de la contratacin de los profesionales Ing. Adalberto Vizconde Linares y Abog. Ana Leticia Moreno Mantilla significa la configuracin potenciales contingencias judiciales y econmicas para el PEOT, conforme a los argumentos del presente informe. 4.10. El servicio de asesora al OCI en el Examen Especial al Contrato de

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Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos es un servicio no permanente y/o subordinado, que bien puede ser contratado va contrato de locacin de servicios; sin embargo, en el presente caso, el Jefe del rgano de Control Institucional, a travs de sus distintas directrices y/o gestiones ha promovido una potencial desnaturalizacin de la relacin civil en una laboral. Por lo sealado, rechazamos la afirmacin de la OCI en cuanto a que este despacho obstaculiza la ejecucin de la accin de control al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos, pues consideramos de manera enftica y contundente que la misma debe de realizarse pero de manera seria, responsable y respetuosa de la normatividad nacional; pese a que, desde la suscripcin del mencionado contrato en el ao 2004 hasta la fecha -casi 09 aos- no se haban implementado acciones de la OCI tendientes a realizar dicho examen especial, y pese a que es funcin de dicho rgano, y es de especial atencin la responsabilidad civil que pudiera hallarse, por cuanto a la fecha sta estara por caducar. 5. RECOMENDACIONES.Tras el anlisis realizado a los documentos obrantes como antecedentes del presente informe y a la legislacin aplicable; este despacho ha llegado a las siguientes: . 5.1. Conforme a los argumentos expuestos en el presente informe, y dado que los profesionales hasta ahora contratados para realizar el servicio de Asesoramiento al OCI en el Examen Especial al Contrato de Concesin para la Construccin, Operacin y Mantenimiento de las Obras de Trasvase del Proyecto Olmos, no cuentan con la experiencia ni el conocimiento requerido; y ante la necesidad de llevar a cabo la accin de control a la ms grande inversin de la Regin Lambayeque, recomendamos la contratacin -bajo las disposiciones de la Ley de Contrataciones del Estado o por locacin de servicios, en funcin de la cuantade una Empresa o Sociedad Auditora con experiencia comprobada en Auditoras a Concesiones y/o Asociaciones Pblico Privadas, debidamente reconocida por la Contralora General de la Repblica. 5.2. Este despacho, con oportunidad del presente informe, recomienda que, a futuro, todo requerimiento de contratacin de personal y/o servicios para la Entidad cuente con la opinin y/o evaluacin legal correspondiente, a efectos de que sea la misma quien determine la modalidad contractual ms idnea. Con especial atencin a la contratacin de Abogados o Asesores Jurdicos. Sin otro particular que informarle, quedo de usted. Atentamente.

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cc. archivo PRBP

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