SlLVINA BACIGALUPO

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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

BOSCH, Casa Editorial, S.A. - Comte d'Urgell, 51 bis - 08011

BARCELONA

Es propiedad, 1998, Silvina Bacigalupo Para la presente edicin 1998, Bosch, Casa Editorial, S.A. Comte d'Urgell, 51 bis 08011 Barcelona Primera edicin: septiembre, 1998 ISBN: 84-7676-473-1 Depsito legal: B. 24.739-1998 Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra, por cualquier medio o en cualquier soporte sin consentimiento expreso del propietario del copyright.

A mis padres.

IMPRESO KN ESPAA

PRINTED IN S P A I \

Tesys, S.A. - Manso, 15-17 - 08015 Barcelona

Sumario

Abreviaturas Prlogo Prefacio Introduccin Captulo I. Los f u n d a m e n t o s clsicos d e la m x i m a : s o c i e t a s delinquere non potest Captulo II. La i d e a d e s o c i e d a d y el c o n c e p t o d e sujeto e n la sociologa y la tica m a t e r i a l c o m o f u n d a m e n t o d e la d o g m t i c a del finalismo Captulo III. La n o r m a t i v i z a c i n d e los c o n c e p t o s d o g m t i c o s en el m a r c o d e la t e o r a funcionalista d e los s i s t e m a s y el c o n c e p t o d e sujeto del d e r e c h o p e n a l C a p t u l o IV. Las s a n c i o n e s a p l i c a b l e s a las p e r s o n a s j u r d i c a s

9 13 19 23 39

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141 225

C a p t u l o V. Las c o n s e c u e n c i a s a c c e s o r i a s a p l i c a b l e s a las p e r s o n a s j u r d i c a s e n el n u e v o Cdigo P e n a l d e 1995 267 Captulo VI. La r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e las p e r s o n a s j u r d i c a s en el d e r e c h o c o m p a r a d o . E s p e c i a l m e n t e e n los E s t a d o s M i e m b r o s d e la UE , 311 Captulo VIL P r e s u p u e s t o s d e la r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e las p e r s o n a s j u r d i c a s d e s d e u n a p e r s p e c t i v a prelegislativa 351 Bibliografa 403

Abreviaturas

AK ADPCP AP BB BGH BGHSt CPC DV DRiZ Ed. GA GS JA JR Jura JuS JZ MDR MschKrim NJW NM NNMM NStZ JZ OWiG pg. pgs. RAP RDP RDPC

Alternativ-Kommentar zum Strafgesetzbuch. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Actualidad Penal. Betriebsberater. Bundesgerichtshof. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Cuadernos de Poltica Criminal. Die ffentliche Verwaltung. Deutsche Richterzeitung. Editor. Goltdammer's Archiv fr Strafrecht. Der Gerichtssaal. Juristische Arbeitsbltter. Juristische Rundschau. Juristische Ausbildung. Juristische Schulung. Juristenzeitung. Monatsschrift fr deutsches Recht. Monatsschrift fr Kriminologie. Neue Juristische Wochenschrift. Nmero marginal. Nmeros marginales. Neue Zeitschrift fr Strafrecht. sterreichische Juristenzeitung. Ordnungswidrigkeitengesetz. Pgina. Pginas. Revista de Administracin Pblica. Revieu de Droit Penal. Revieu de Droit Penal Compar.

12 REDA REDC RFDUC s. ss. SK StV SchwZStr TC TS wistra ZfZ ZRP ZStW

Abreviaturas Revista Espaola de Derecho Administrativo. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Siguiente. Siguientes. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. Strafverteidiger. Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht. Tribunal Constitucional. Tribunal Supremo. Zeitschrift fr Wirtschaft, Steuer und Strafrecht. Zeitschrift fr Zlle und Verbrauchssteuern. Zeitschrift fr Rechtspolitik. Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

Prlogo

El primero de los muchos mritos que hay que apuntar en el haber de Silvina Bacigalupo Saggese, Profesora de la Universidad Autnoma de Madrid, es el de la eleccin del tema de esta monografa. No exista en nuestra literatura penal una obra que se plantease de forma rigurosa y profunda la revisin del tradicional aforismo societas delique non potest. Y, sin embargo, la cuestin no puede ser de mayor actualidad. En efecto, la conveniencia de fundamentar cientficamente la posible responsabilidad penal de las personas jurdicas se hace ms patente cada vez que se disea la lucha contra la moderna criminalidad econmica. Una delicuencia que en sus manifestaciones ms genuinas se produce a travs de empresas o de entidades colectivas, como la autora recuerda oportunamente en la introduccin. Se explica, as, que ya el XIII Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, celebrado en El Cairo en 1984 y que se ocup del Concepto y de los principios fundamentales del Derecho Penal Econmico y de la Empresa, formulara la siguiente recomendacin: La responsabilidad de las personas jurdicas est reconocida en un nmero creciente de pases como una va apropiada para controlar la delincuencia econmica y de la empresa. Los pases que no reconocen tal clase de resposabilidad podran considerar la posibilidad de imponer otras medidas contra tales entidades (Recomendacin 13). Precisamente, la actualidad del tema se acenta por el hecho de que nuestro Cdigo Penal de 1995 ha establecido en el artculo 129, bajo la ambigua denominacin de consecuencias accesorias, un repertorio de sanciones que se caracterizan por incidir directamente sobre la misma empresa, sociedad o asociacin. Despus de definir al delito como accin dolosa o imprudente (art. 10), categoras entendidas desde siempre como

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Prlogo

LM responsabilidad penal de las personas jurdicas

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remitentes a una voluntad en sentido psicolgico, exclusiva de la persona individual, requerir el dolo y la imprudencia como presupuestos de la pena y haber cifrado el fundamento de las medidas de seguridad en la peligrosidad criminal del sujeto que c o m e t e hechos previstos como delitos (art. 6.1), el nuevo Cdigo rehuy la atribucin del apelativo de penas o medidas de seguridad para referirse a las sanciones sealadas en el citado art. 129. Por cierto que tanta precaucin terminolgica contrasta con el incoherente desliz del artculo 262 que, al regular la alteracin de precios en concursos y subastas pblicas, precepta que se impondr adems al agente y a la persona o empresa por l representada la pena de inhabilitacin especial, que comprender, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Pblicas por un perodo de tres a cinco aos. La aludida ambigedad terminolgica no ha servido ms que para acrecentar las discrepancias de los comentaristas a la hora de determinar la verdadera naturaleza jurdica de estas sanciones, que el Proyecto de 1989 (art. 132) calific expresamente de medidas de seguridad. Silvina Bacigalupo Saggese trata de romper, en esta excelente monografa, el crculo vicioso en que, a su juicio, se mueve la doctrina dominante de corte continental: las categoras de accin y de culpabilidad se elaboran a partir del sujeto individual; luego se excluye, por incompatibles con ellas, cualquier otro posible sujeto. Para salvar semejante crculo, la autora propone comenzar por la determinacin previa de lo que ha de entenderse por sujeto de Derecho penal, dejando de lado el pre-juicio que lo identifica con la persona individual. La investigacin se convierte, de este modo, en un estudio sobre el sujeto de Derecho penal, porque la autora piensa, coherentemente con su idea inicial, que la respuesta que entraa el axioma societas delinquere non potest podra ser distinta si se modifican los puntos de partida que dan por supuesto la identidad entre sujeto del Derecho penal e individuo. Centrada as la cuestin, el anlisis de la misma va a permitir a la autora llegar a la conclusin de que todo cambio en las categoras del delito tiene que ver con un cambio en la idea del sujeto la que determina los conceptos jurdicos. De acuerdo con este planteamiento, Silvina Bacigalupo Saggese procede a un sugestivo anlisis de la evolucin histrico-dogmtica de la teora del delito desde la especfica perspectiva del sujeto. En este marco, subraya que la crisis que en torno al concepto de accin supuso la teora final no es sino una crisis en relacin al sujeto que haba servido de modelo a la teora clsica y, en la misma lnea, pone de relieve que la nueva

teora de la accin de Jakobs, que puede ser desvinculada de las capacidades de una persona fsica, es fruto de una nueva concepcin del sujeto, entendido como un sistema de imputacin, que comporta, a su vez, un concepto de culpabilidad desligado de cualquier tipo de reproche. Despus del anlisis, desde la referida perspectiva, de la dogmtica finalista y de la teora funcionalista de los sistemas, la autora afronta el estudio del Derecho positivo y sus antecedentes, que inicia con la advertencia previa de que el actual artculo 31 (al igual que el derogado 15 bis) nada tiene en comn con el tema de la responsabilidad de las personas jurdicas y no resuelve, por tanto, los problemas que se generan en relacin con la misma, sin que, por otra parte, la remisin de tal responsabiliedad al mbito del Derecho administrativo evite la necesidad de revisar el aforismo societas delinquere non potests. Especial inters encierra la exgesis del artculo 129 del Cdigo penal, a cuyas sanciones atribuye la autora, siguiendo a Zugaldia, la naturaleza jurdica de autnticas penas, aunque seala que no es la regulacin del art. 129 una regla de carcter general que permita hablar de un modelo de responsabilidad directa de las personas jurdicas. En todo caso, a su juicio, es correcta la decisin poltico-criminal de introducir, de alguna forma, la responsabilidad de las personas jurdicas, si bien considera que la tcnica legislativa seguida por el legislador de 1995 es deficiente. La exposicin prosigue ofreciendo una muy ilustrativa panormica de Derecho comparado, con especial atencin a los Estados miembros de la Unin Europea y se cierra con un captulo de sugerentes propuestas de lege ferenda, a travs de las cuales se pretende aportar una serie de criterios que permitan la imputacin de un delito a las personas jurdicas mismas y cumplir as con las necesidades de poltica-criminal para la lucha contra la criminalidad de empresa, reconocidas ampliamente por la doctrina. Puedo anticipar al lector que tiene en sus manos una esplndida monografa sobre un tema de gran actualidad, que sin duda va a convertirse en referencia obligada para cualquier estudioso que a partir de ahora quiera adentrarse en la problemtica de la posible responsabilidad penal de las personas jurdicas. Por lo dems, el conocimiento de la dogmtica, la madurez cientfica y la claridad de ideas que la autora evidencia a lo largo de toda la obra, permiten augurar a Silvina Bacigalupo Saggese los mayores xitos en su carrera docente e investigadora. Gonzalo Rodrguez Mourullo

Prefacio

La presente monografa es el resultado de un trabajo de investigacin que defend como tesis doctoral, realizada bajo la direccin del Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, en diciembre de 1997 en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. El tribunal que enjuici la misma estuvo presidido por el profesor doctor Miguel Bajo Fernndez e integrado por los profesores doctores Luis Rodrguez Ramos, Agustn Jorge Barreiro, Jos Miguel Zugalda Espinar y Jess MO Silva Snchez. La tesis mereci la calificacin de apto cum laude por unanimidad. A todos los miembros del tribunal quisiera agradecer aqu su disponibilidad para integrar dicho tribunal y, fundamentalmente, las observaciones, crticas y sugerencias que me hicieran. Este trabajo, que realic durante los aos 1992 a 1997, fue posible gracias a la concesin de diversas becas del Ministerio de Educacin (FPI) -permitindome adems una estancia en la Universidad de Berkeley (University of California)-, del Servicio Alemn de Intercambio Acadmico (DAAD) y de la Max-Planck-Gesellschaft. A estas instituciones debo expresar un especial agradecimiento. Tambin debo expresar mi gratitud a algunos profesores - q u e de uno modo u o t r o - tambin me han brindado un importante apoyo acadmico durante este periodo de formacin: los profesores doctores Albin Eser (Director del Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht), Hans-Heinrich Jescheck (Director emrito del Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht), Bernd Schnemann (Catedrtico de Derecho penal de l Universidad de Mnchen) y Gnther Heine (Catedrtico de Derecho penal), quienes durante mis estancias en Friburgo me permitieron incordiarlos con largos dilogos sobre este tema. En este contexto, quiero resaltar el

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Prefacio

lugar especial que en este trabajo a tenido mi maestro y director, Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, por su constante apoyo y estmulo, as como por sus muestras de extraordinaria tolerancia. Debo agradecer tambin muy especialmente la ayuda tcnica que me ha brindado Victoria Checa en la elaboracin del manuscrito, sin cuya ayuda la presentacin del trabajo se hubiese dificultado considerablemente. Este trabajo ve hoy la luz gracias a la disponibilidad e inters que han mostrado la Casa Editorial Bosch y, en particular, D. Jos Manuel Iez y sus colaboradores en esta esmerada publicacin y por la paciencia respecto de todas mis sugerencias. Finalmente, mis ltimas palabras son para Carlos y Federico, a quienes les debo mucho ms de lo que aqu podra expresar. Silvina Bacigalupo El Escorial, septiembre de 1998.

Introduccin

I.

EL PROBLEMA PRACTICO

Desde siempre se entiende que segn el Cdigo penal slo las personas fsicas pueden ser punibles.' Otras personas o entes jurdicos no son
1. Segn la doctrina mayoritaria rige en este mbito la mxima societas delinquere non potest, lo que considerado desde un punto de vista positivo se puede traducir como el principio de imputacin penal individual. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978, pgs. 109 ss.; el mismo, De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, ADPCP, 1981, pgs. 371 ss; el mismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el Derecho administrativo, ponencia presentada en el Seminario Hispano-Alemn sobre la responsabilidad penal de rganos de empresa y persona jurdica, Universidad de Alcal de Henares, m a r / o 1993, en M I R PUIG, S./LlZN PEA, D.M., Responsabilidad penal de las enipresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1997; el mismo, Personas jurdicas y Derecho sancionador, Alimentalex 1994, n." 12, pgs. 51 ss. BARBERO SANTOS, M., Las medidas de seguridad en el Proyecto de ley Orgnica de CP, en La Refontia penal y penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980, pg. 108 (contradictorio con su anterior postura sobre este tema, en que s admita una responsabilidad penal sui generis de las personas jurdicas por razones de poltica criminal, vase Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, Revista Espaola de Derecho Mercantil, 1957, pgs. 304 ss. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho Penal, tomo I, tomo II, Zaragoza, 1986; el mismo, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP 16, 1993, pgs. 213 ss.; el mismo, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, AP 39, 1993, pgs. 583 ss;. MlR PL'IG, S., Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1996, pgs. 166 ss. MUOZ CONDE, F., La responsabilidad penal de los rganos de las personas jurdicas en el mbito de las insolvencias punibles, CPC, 1977, n." 3, pgs. 109 ss. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal - Parte General, Madrid, 1977, pgs. 230 s. RODRGUEZ RAMOS, L., Medidas de Seguridad aplicables a las personas jurdicas en el proyecto de Cdigo Penal, La Ley, 1980, pg. 1007. PREZ MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, AP 2, 1995, pgs. 15 ss. SILVA SNCHEZ, J.M., Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espaol, en SILVA SNCHEZ, J.M., (Ed.ySCHNElVlANN, B./DE FlGUElREDO DlAS, J. (Coords.), Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal - Libro Homenaje a CLAUS ROXIN, Barcelona, 1995, p'ags. 375 ss.

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jurdicas

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susceptibles de ser sometidas al control penal y, por lo tanto, no pueden tener responsabilidad penal. En este sentido, se entiende que en nuestro Derecho penal rige de forma general la mxima: societas delinquere non potest. Considerado desde este punto de vista, de lege lata las personas jurdicas no se encuentran sometidas al Derecho penal. Esta afirmacin parece ser tan evidente que casi ningn Manual de Derecho p e n a l 2 ni tampoco ningn comentario del Cdigo penal hacen referencia a la posibilidad de considerar a la persona jurdica como sujeto del Derecho penal. En la actualidad el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentra relacionada, fundamentalmente, al mbito de los delitos econmicos, es decir, a todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participacin de una persona jurdica en la vida econmica y en el trfico jurdico. En este contexto, resulta de especial importancia la criminalidad de empresa, como suma de todos los delitos que se cometen a partir de una empre-

La opinin contraria es sostenida por una minora, cfr. ZUGALDA, J. M., Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, CPC, n. 11, 1980, pgs. 67 ss.; el mismo, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas (doce aos despus), en Hacia un Derecho penal econmico europeo, Jornadas en honor del Profesor K. TlEDEMANN, Madrid, 1995, pgs. 723 ss. RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, La Ley, 3 de octubre 1996, pgs. 1 ss. En Alemania tambin es el principio aplicado desde finales del siglo xvill: ENGISCH, K., Empfiehlt es sich die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen zum 40. Deutschen Juristentages, tomo II, Tbingen, 1954, p. E 7., HARTUNG, F., Empfiehlt es sich die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen zum 40. Deutschen Juristentages, tomo I, Tbingen, 1954, pgs. 67 ss. 2. CEREZO MlR, J., Curso de Derecho penal espaol. Parte general I, Introduccin. Teora jurdica del delito/1, 4. ed., Madrid, 1994, pg. 291. COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S., Derecho penal - Parte general, Valencia, 1996, pgs. 324 s. JIMNEZ DE AsA, L., Tratado de Derecho penal, tomo III: El delito, Buenos Aires, 4. ed., 1963, pgs. 329, 335. MlR PL'IG, S., Derecho Penal - Parte General, pgs. 166 ss. MUOZ CONDE, F., Derecho Penal - Parte general, Valencia, 1996, pgs. 225, 228. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal Parte general, pgs. 230 s. ESER, A./BURKHARDT, B., Strafrecht I, Schwerpunkt Allgemeine Verbrechenselemente, 4. ed., Mnchen, 1992, 3/16. JESCHECK, H.-H., Lehrbuch des Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5 ed., Berln, 1996, pgs. 203 ss. MAURACH/ZIPF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, tomo I, Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 7. ed., Berln, 1977, pgs. 180 ss. SCHONKE/SCHRODER-CRAMER, Strafgesetzbuchkommentar, 25. ed.,
Mnchen, 1997, Vor 25, NNMM 113, 8 1 .

sa o a travs de entidades colectivas.7" La criminalidad de la empresa establece as u n a frontera, por un lado, respecto de los delitos econmicos cometidos al margen de una organizacin empresarial y, por otro lado, respecto de los delitos cometidos dentro de la empresa contra la empresa misma o contra miembros de la empresa. Los problemas de imputacin y de prueba que surgen dentro de la criminalidad de la empresa tienen su origen, fundamentalmente, en el hecho de que son personas fsicas las que actan para la empresa. 4 Los comportamientos delictivos de colaboradores de la empresa contra la empresa misma o contra otros de sus colaboradores no plantean grandes problemas; en general, se pueden someter sin dificultad a las reglas de imputacin de los delitos comunes desde el punto de vista de la dogmtica jurdico-penal y, a su vez, plantean problemas de poltica criminal muy diversos a los que plantea la criminalidad de la empresa." La empresa en sentido estricto, es decir, como unidad organizada y determinada por el fin econmico, plantea otra clase de problemas: la influencia crimingena de la actitud criminal de grupo, las dificultades de determinacin normativa de las competencias, la imputacin jurdico-penal y la averiguacin del verdadero responsable, entre otros problemas. 6 Con el concepto de criminalidad de la empresa se designa, pues, todo el mbito de los delitos econmicos en los que por medio de la actuacin para la empresa se lesionan bienes jurdicos e intereses externos, incluidos los bienes jurdicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa. 7 Los supuestos concretos que se presentan en la prctica se enc u e n t r a n relacionados, fundamentalmente, con cuatro grupos principales de casos, en los cuales puede ser relevante la sancin de la responsabilidad de la empresa: a) peligros contra el medio ambiente; b) peligros d e n t r o de la empresa; c) peligros del p r o d u c t o y d) peli3. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen

der Unternehmenskriminalitt, en wistra, no. 2, 1982, pg. 4 1 . BAJO FERNNDEZ, M.,

Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pgs. 109 ss. 4. RlGHl, E., Derecho Penal Econmico Comparado, Madrid, 1992, pg. 252. 5. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitt, pg. 4 1 . i 6. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitt, pg. 4 1 . 7. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitt, pg. 4 1 .

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jurdicas

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gros en el m b i t o del transporte. 8 Los casos de peligros contra el medio a m b i e n t e se refieren a los delitos contra el medio a m b i e n t e (arts. 325 ss.) e infracciones de otras leyes sectoriales protectoras del medio ambiente, as como a delitos contra la seguridad colectiva (art. 341-385 CP); los peligros d e n t r o del m b i t o de la empresa se relacionan con infracciones contra la seguridad d e n t r o de la empresa, delitos de estafa y administracin desleal, delitos contra la seguridad colectiva, delitos contra la propiedad intelectual, delito fiscal; los peligros del p r o d u c t o p u e d e n dar lugar a delitos contra la vida e integridad fsica (arts. 138 ss. y 147 ss.), adulteracin de alimentos (arts. 363 y 364), delitos relativos a la manipulacin gentica (arts. 159 ss.); por ltimo, los peligros en el m b i t o del transporte p u e d e n dar lugar a infracciones contra las regulaciones del transporte terrestre, m a r t i m o o areo. 9 De todos modos se debe tener en cuenta que la mayora de los casos abarcan varios grupos al mismo tiempo. 10 La delimitacin de los mbitos de peligro permite, sin embargo, evaluar los riesgos de responsabilidad de una empresa y determinar consecuentemente, entre otras cosas, el mbito de la necesidad de un seguro para la empresa." Por lo tanto, un hecho punible cometido en el mbito de una empresa - c o m o un grupo de personas organizado por medio de la divisin del trabajo- plantea problemas especficos de imputacin jurdico-penal debido a la escisin de responsabilidad y accin. 12 Esta realidad plantea dos cuestiones: a) hasta qu punto y bajo qu condiciones el que acta realmente como representante puede ser perseguido como tal n y b)

hasta qu punto y bajo qu condiciones puede ser responsable penalmente la empresa misma. 14 La presente investigacin slo se refiere a la ltima cuestin, es decir, hasta qu punto y bajo qu condiciones pueden resultar penalmente responsables las personas jurdicas y, en su caso, qu sanciones se les debe de aplicar. Dicho con otras palabras, se trata de establecer bajo qu presupuestos las personas jurdicas pueden ser sujetos del Derecho penal.

II.

SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST?

La antigua discusin sobre la posibilidad de imponer sanciones de carcter penal a las personas jurdicas se debate entre dos extremos doctrinales totalmente opuestos: en los pases cuyos sistemas penales se basan en los principios del derecho continental europeo suele regir el principio societas delinquere non potest, segn el cual no es admisible la punibilidad de las personas jurdicas quedando, en todo caso, slo la posibilidad de aplicar sanciones administrativas o civiles. Esta es, por otra parte, la postura de la doctrina espaola dominante." Tambin se

8. Ver al respecto de estos supuestos y su reflejo en la prctica de los tribunales espaoles, especialmente, RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pg. 2. EIDAM, G., Unternehmen und Strafe, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1993, pg. 180. 9. EIDAM, G., Unternehmen und Strafe, pg. 181, donde se encuentra ilustrado de forma muy didctica un grfico que contiene una variedad de ejemplos muy interesantes al respecto. 10. EIDAM, G., Unternehmen und Strafe, pgs. 328 ss. 11. EIDAM, G., Industrie-Straf-Rechtsschutzversicherung, Ein Kurzkommentar, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1993; el mismo, Unternehmen und Strafe, pg. 180. 12. RlGHI, E., Derecho Penal Econmico Comparado, pg. 252. 13. Sobre este tema el extenso trabajo de GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en Derecho Penal. ltimamente, el mismo, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, en AP, 16/1993, pg. 213.

14. SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundlagen der Unternehmenskriminalitt, pg. 42. Sin embargo, SCHNEMANN considera esta cuestin para los casos en los que la responsabilidad por omisin y la del representante -ya sea por razones dogmticas, ya sea por la dificultad de prueba en la criminalidad de empresaresulten insuficientes y poco satisfactorias desde el punto de vista poltico-criminal. 15. Cfr. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pgs. 109 ss.; el mismo, De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, ADPCP, 1981, pgs. 371 ss; el mismo, La responsabilidad de las personas jurdicas en el Derecho administrativo, ponencia presentada en el Seminario Hispano-Alemn sobre la responsabilidad penal de rganos de empresa y persona jurdica, Universidad de Alcal de Henares, marzo 1993, en MlR PLIG, S./LLZN, D.M., (Coord.), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1997; el mismo, Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, en IGLESIAS PRADA, J. L., (Coord.), Estudios Jurdicos en Homenaje al profesor Aurelio Meundez, Madrid, 1996, pg. 5089. BARBERO SANTOS, M., Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, en Responsabilit pnale delle persone giuridiche in diritto conutuitrio, Milano, 1981, pgs. 445 ss.; el mismo, Las medidas de seguridad en el Proyecto de ley Orgnica de CP, en La Reforma penal y penitenciaria, Universidad de Santiago de

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inclinan por esta solucin las interpretaciones dogmticas de la mayora de los sistemas penales de Europa y Amrica Latina. Los sistemas jurdicos que admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas son fundamentalmente los anglosajones y aquellos que han recibido su influencia. Sin embargo, tambin entre nosotros hay pases que admiten el principio societas delinquere potest como Holanda '6 as como, recientemente, Francia tras la reforma del Code Pnale de 1992 '7 y Dinamarca tras la reforma del Cdigo penal de 1996.18 Las dificultades jurdicas de afirmar la responsabilidad penal de las personas jurdicas se encuentran vinculadas a cuestiones que conciernen al problema del sujeto y de la norma jurdica. En este sentido, los argumentos tradicionales utilizados para negar la responsabilidad penal de las personas jurdicas encuentran su fundamento en la incompatibi-

lidad de la persona jurdica con las categoras dogmticas de la accin y la culpabilidad, as como con la funcin y la esencia misma de la pena. La discusin sobre este tema ha girado siempre en relacin a la incompatibilidad de dichos conceptos con la persona jurdica o en el intento de adaptacin de ciertas categoras para permitir su aplicacin a las personas jurdicas. Todos estos argumentos, tanto a favor como en contra de la responsabilidad penal de la persona jurdica, han estado y estn marcados por la eterna comparacin entre la persona fsica y la jurdica (bien para encontrar sus incompatibilidades, bien para encontrar sus semejanzas). Sin embargo, todo intento que tome como punto de partida dichos presupuestos est destinado al fracaso. Es evidente, y la discusin de casi cien aos en torno a este tema lo ha demostrado, que las diferencias entre uno y otro sujeto resultan insuperables. Por lo tanto, se intenta aqu presentar una nueva perspectiva desde la que enfocar este tema.

Compostela, 1980, pg. 108 (contradictorio con su anterior postura sobre este tema, en que s admita u n a responsabilidad penal sui generis de las personas jurdicas por razones de poltica criminal, vase Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, Revista Espaola de Derecho Mercantil, 1957, pgs. 304 ss. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho Penal, tomo I. MlR PuiG, S., Derecho Penal, Parte General, pg. 166; MUOZ CONDE, F., La responsabilidad penal de los rganos de las personas jurdicas en el mbito de las insolvencias punibles, CPC, 1977, n. 3, pgs. 109 ss. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal - Parte General, pgs. 230. RODRGUEZ RAMOS, L., Medidas de Seguridad aplicables a las personas jurdicas en el proyecto de Cdigo Penal, La Ley, 1980, pg. 1007. SILVA SNCHEZ, J.M., Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espaol; PREZ MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, pg. 15. La opinin contraria es sostenida por una minora, cfr. ZUGALDA, J. M., Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 67 ss.; el mismo, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pgs. 613 ss; el mismo, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas (doce aos despus), pgs. 723 ss.; el mismo, Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), (en prensa). ltimamente, tambin en este sentido, RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pg. 4. 16. DE DOELDER, H., Die Strafbarkeit juristischer Personen in den Niederlanden, SCHUNEMANN, B . / D E FlGUEIREDO DAS, J., (Ed.) Bausteine des europaischen Strafrechts, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1994; el mismo, La punibilidad de las personas jurdicas en Holanda, en Hacia un Derecho penal econmico, Madrid, 1995, pg. 499. 17. Nouveau Code Pnale, arts. 131-37 ss. y 132-12 ss., reforma introducida por Loi n. 92-683, de 22 de julio de 1992. 18. STRAFFLOV, n. 126, of 15.4.1930, modificado en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas por Ley n. 474 de 12.6.1996.

III.

HIPTESIS Y PLAN DE TRABAJO

El objeto de la presente investigacin es el anlisis de la persona jurdica como sujeto del Derecho penal. La hiptesis que esta investigacin pretende someter a la crtica se refiere, precisamente, a la posibilidad de que la persona jurdica pueda ser considerada como sujeto del Derecho penal. Como hemos dicho, la argumentacin tradicional para negar la responsabilidad de la persona jurdica se fundamenta en su supuesta falta de capacidad de accin y de culpabilidad. Pero, en realidad, en la determinacin del concepto de accin no slo se trata de imputar la accin a un sujeto, sino que al establecer el concepto de accin tambin se define lo que es un sujeto y, asimismo, lo que se entiende por accin.' 9 Aunque se entiende que la ley penal, hoy en da, slo considera sujeto del Derecho penal al individuo, en ningn lugar se encuentra previsto expresamente que la constitucin fsico-psicolgica del indivi-

19. JAK.OBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die 2. ed., Berlin/New York,, 1992, 6/20.

Zurechnungslehre,

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Introduccin

IM responsabilidad penal de las personas jurdicas

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do sea la nica posible. 2 " Segn las teoras de la accin, el concepto de accin depende o se determina en funcin de actos de voluntad. Paralelamente, se afirma en forma categrica que toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad. 21 Estos puntos de partida - c o m o es claro- estn condicionados tambin por u n a decisin acerca del sujeto que puede ser imputable. 22 El crculo vicioso de la argumentacin tradicional es claro: las categoras de la accin y la culpabilidad se elaboran adecuadas a u n sujeto individual; luego, se excluye todo otro sujeto posible porque esas categoras no le son aplicables. En esta hiptesis de trabajo, por el contrario, se trata de analizar, ante todo, cmo est concebido el sujeto y lo que el m u n d o exterior significa para ese sujeto, as como cundo la configuracin del m u n d o exterior puede ser relacionada (imputada) con el mismo. 2 ' Por lo tanto, es legtimo preguntarse cmo se debe configurar el sujeto del Derecho penal. Para poder llevar a cabo esta tarea es necesario partir de un estudio de los orgenes dogmticos del concepto del sujeto de Derecho penal que actualmente se utiliza. Por ello, el objeto de investigacin se extiende, en realidad, ms all de los lmites de la persona jurdica alcanzando asimismo al problema del sujeto del Derecho. Desde esta perspectiva he tomado como punto de partida las obras de Otto v. Gierke y de Julius Binder,24 en las que el problema del sujeto del Derecho adquiere una notable trascendencia y en las que se comienza a manifestar por primera vez la importancia de la idea del sujeto como determinante de la concepcin de las categoras dogmticas. La cuestin de la persona jurdica como sujeto del Derecho no es otro, segn BINDER, que el de ordenar una serie de diversos fenmenos de la realidad jurdica. Por esta razn, en primer lugar, es necesario determinar cul es el concepto superior (Oberbegriff) bajo el cual se deben subsumir los diversos fenmenos que se consideran como sujeto
20. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/20. 21. BlNDlNG, K., Die Normen und ihre bertretung, tomo II, 1, 2. ed., 1914, pg. 214; del mismo, Grundrifi des deutschen Strafrechts, AT, 8. ed., 1913, pg. 115. 22. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/21. 23. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/21. LHMANN, N., Soziologische Aufklrung, tomo III, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1981, pgs. 50 ss., 57 s., 67 ss. 24. GIKRKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, Weidmannsche Buchhandlung, Berln, 1881. BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit (1907), en Der Adressat der Rechtsnonn und seine Verpflichtung, Abhandlungen der Rechts- u. Staatswissenschaftlichen Fakultt der Universitt Gttingen, 5. Heft, Leipzig, 1927.

de Derecho.2^ Dicho con otras palabras: el concepto superior es el del sujeto del Derecho (penal) y la cuestin de si las personas jurdicas son sujetos del Derecho (penal) depender de qu se debe entender por sujeto. Muy probablemente la falta de esta determinacin previa del sujeto o el pre-juicio que lo indentifica con una persona individual sea la razn por la cual hasta el presente el problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas no haya encontrado respuestas totalmente satisfactorias en el mbito del Derecho penal. 20 Aquellos autores que se intentaron acercar al problema que nos ocupa partan siempre de la cuestin tal y como fue planteada originariamente por SAVIGNY. Esta aproximacin al tema contiene implcitamente la idea de que el sujeto es un objeto ya dado al que se le busca un predicado. En ello reside, segn BINDER, el error cometido por la doctrina hasta entonces. 2 ' Siempre que el sujeto del Derecho se presente como un objeto, nos veremos obligados a pensar en la persona fsica cuando se est hablando de las personas jurdicas, como lo hicieron tanto SAVIGNY como JHERING, aunque por distintos caminos. El punto de partida mismo, es decir, considerar que slo el individuo es titular de derechos, conduce necesariamente a la exclusin de la titularidad de las personas jurdicas. Por lo tanto, no estamos slo ante un problema jurdico, sino tambin metajurdico, 28 es decir, una cuestin referente al significado que ocupa una persona jurdica en la vida social contempornea. Dado que la idea que se tiene de persona jurdica no resulta suficiente, se intenta encontrar detrs de la misma a la persona fsica que es el nico sujeto de Derecho considerado vlido para el Derecho penal. Partiendo de estos presupuestos el verdadero sujeto de la persona jurdica es algo trascendental, porque resulta inaccesible para nuestra percepcin sensorial. 29 Este es necesariamente el resultado de toda investigacin que toma como punto de partida el concepto usual del sujeto del Derecho como titular de derechos personificado en el individuo.
25. RMEL1N, G., Methodisches ber justische Personen, Lehmann, Freiburg, 1891, pgs. 24 ss. 26. Como ya lo afirmaba BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 32. 27. BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 32. 28. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 33. Tambin en el mismo sentido RADBRL'CH, G., Rechtsphilosophie, 8. ed., K. F. Koehler Verlag Stuttgart, Stuttgart, 1973, 17, pg. 227. 29. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 33.

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Introduccin

LM responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

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Por lo tanto, la cuestin parece vincularse con su planteamiento inicial. Las distintas opiniones doctrnales que vamos a analizar ponen de relieve que la respuesta podra ser distinta si se modifican los puntos de partida que d a n por supuesto la identidad entre sujeto del Derecho penal e individuo. Para BlNDER el problema estribaba en analizar qu relacin exista entre la personalidad jurdica y la personalidad tica. E n este sentido, sostena que si era posible afirmar que los presupuestos de ambas, as como su esencia, son distintos, entonces desaparecer la necesidad de buscar en la persona jurdica el sujeto (la persona) en s. Si es posible afirmar que detrs de la persona jurdica se encuentra u n ente prejurdico, al igual que detrs de la persona fsica se encuentra la persona humana, que las dos son previas al Derecho y que ste las inviste de personalidad jurdica, 30 entonces el problema se transformar en u n problema tcnico-jurdico diferente. La discusin que exista en relacin a la idea del sujeto desde mediados del siglo XIX, se pone t a m b i n de manifiesto en la dogmtica jurdico-penal m s m o d e r n a , en la q u e la discusin afecta al problema del sujeto del Derecho penal en general." E n este sentido, las elaboraciones de las categoras dogmticas de la accin y la culpabilidad, en particular, dependen f u n d a m e n t a l m e n t e de la idea de sujeto que se tenga. La cuestin no es hoy muy distinta. Este punto de vista ha sido expuesto con gran claridad por JAKOBS.'2 Los conceptos de culpabilidad y accin, a los que la dogmtica jurdico-penal les ha reconocido expresamente una esencia o estructura prejurdica, se transforman en conceptos cuyo contenido no se puede determinar sin una consideracin de la funcin del Derecho penal; incluso, el concepto mismo del sujeto, al que se

le imputa u n resultado, es u n concepto funcional." Ello n o significa que a partir de la funcin del Derecho penal se puedan fijar para siempre los puntos de partida dogmticos. Por el contrario, si se toma como punto de partida la funcin del Derecho penal y no la estructura de los objetos de la dogmtica penal (punto del que parta WELZEL), entonces se llega a una renormativizacin de los conceptos que irn modificndose, a su vez, con la evolucin de la sociedad. Desde este punto de vista, sujeto no es quien haya ocasionado un resultado, sino aqul que sea competente, es decir, quien tenga el deber de.. En este sentido, los conceptos de causalidad, capacidad de accin, culpabilidad, entre otros, pierden su contenido prejurdico y se convierten en conceptos de las diferentes etapas de competencias. Estos conceptos no le ofrecen al Derecho penal modelos de regulaciones, sino que stos surgen a partir de la relacin de las regulaciones penales. A partir de la idea de sujeto se elaboran los conceptos jurdico-dogmticos y, por lo tanto, la teora de la accin, por ejemplo, es tambin una teora del sujeto/ 4 El cuestionamiento de los conceptos de accin y culpabilidad en relacin a la responsabilidad de las personas jurdicas, p o r lo tanto, se encuentra vinculado al cuestionamiento del sujeto mismo ms que al de las categoras dogmticas de la accin o de la culpabilidad en s. A partir de la idea del sujeto ser posible elaborar una teora de la accin y de la culpabilidad que permita abarcar tambin a la persona jurdica como sujeto del Derecho penal. No se trata de modificar los elementos que componen las categoras de la accin o los de la culpabilidad, sino de transformar la idea del sujeto y de la interpretacin de la sociedad de los que se parte. Por lo tanto, la reinterpretacin de la idea del sujeto conlleva la necesidad de revisar los conceptos tradicionales de accin (como comportamiento humano), de culpabilidad (como juicio biopsicolgico) y de pena (como castigo retributivo de la culpabilidad)."
33. LDERSSEN, K., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischem Prinzipiendenken - Oder: Verabschiedung des alteuropischen Strafrecht?, ZStW 107 (1995), pgs. 877 ss., quien analiza los diversos significados que se dan del concepto funcional. 34. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/21. 35. Como viene insistiendo, especialmente en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de forma constante ZUGALDA, J. M., Conveniencia polticq criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 67 s.; el mismo, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pg. 614; el mismo, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (doce aos despus), pg. 713.

30.

RADBRLCH, G., Rechtsphilosophie,

1. ed. 1914, 8. ed., WOL.F, E . / S C H N E I D E R , H.-P.,

(Ed.), Stuttgart, 1973, 17, pg. 227. 31. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/20. En sentido contrario, BAJO FKRNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 112, quien entiende que la discusin en t o m o a este tema de finales del siglo xix y principios del xx, se encuentra hoy resuelta fundamentalmente por la necesidad de conservar la vigencia de los principios de culpabilidad y de personalidad de las penas repudiando todo vestigio de responsabilidad objetiva o colectiva. 32. Fundamentalmente, en el Prlogo, Strafrecht Allgemeiner Teil - Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1. ed., Berlin/New York, 1983.

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Introduccifi

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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En este sentido, la investigacin se ha centrado en el anlisis de la idea del sujeto que ha ido formando en las distintas etapas tanto el concepto de accin como el de culpabilidad. El primer captulo, luego de una breve introduccin histrica, se dedica al estudio de los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest. En l se analiza la discusin existente en torno al sujeto del Derecho en el siglo XIX y las consecuencias que sta tiene sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La idea del sujeto que est presente en la elaboracin de los conceptos dogmticos de aquella poca, se mantendr inalterado hasta una segunda etapa marcada por profundas transformaciones en la idea del sujeto y las consecuentes modificaciones de las categoras dogmticas del delito. Esta segunda etapa se analiza en el segundo captulo que se encuentra dedicado a la nueva idea de sociedad y de sujeto que tiene como fundamento la dogmtica penal del finalismo. En el tercer captulo, se aborda una tercera fase de la evolucin del sujeto del que dependern nuevamente las transformaciones de las categoras dogmticas de la accin y de la culpabilidad. La elaboracin de estas tres etapas mostrarn como resultado que todo cambio en las categoras del delito tienen que ver con un cambio en la idea del sujeto. Es la idea del sujeto la que determina los conceptos jurdicos. A su vez, la configuracin del sujeto tambin es un concepto jurdico y ello conlleva la normativizacin del mismo. Dicha normativizacin es la que debe permitir una visin diferente de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la discusin actual. Ello permite sostener la siguiente tesis: la eleccin de una determinada idea de sujeto condiciona los conceptos y las soluciones dogmticas de la teora del delito y, en especial, los de accin y culpabilidad. En los sucesivos captulos, se analizan otras cuestiones relativas a la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, los captulos cuarto y quinto, se dedican a las sanciones aplicables a las personas jurdicas teniendo en cuenta las distintas propuestas elaboradas por la doctrina, as como al derecho positivo y sus antecedentes. En el captulo sexto, se analiza una visin panormica del tratamiento legislativo de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho comparado, detenindose especialmente en las legislaciones de los pases miembros de la Unin Europea as como a las disposiciones del Derecho comunitario a fin de reflejar, por un lado, el estado de la discusin en los distintos ordenamientos jurdicos de nuestro entorno y, por otro, aportar la experiencia de los mismos. Por

ltimo, en el captulo sptimo se presenta una posible propuesta de lege lerenda sobre el tema de la investigacin orientada especialmente a facilitar el estudio de una reforma en nuestro ordenamiento penal sobre esta cuestin y proporcionar un marco para la aplicacin con las debidas garantas del art. 129 del Cdigo penal.

Captulo I Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest

I. II. III.

Introduccin Antecedentes histricos Sujeto del derecho y norma en la dogmtica clsica del siglo XIX

I.

INTRODUCCIN

En esta primera parte se expondrn los distintos modelos de fundamentacin jurdico-dogmtica del tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurdica y de su cualidad como titular de derechos. Se podr ver cmo la teora de la persona ficta tiene sus orgenes en las concepciones jurdicas de la Edad Media y cmo se mantendr la misma, si bien con otros fundamentos, durante todo el siglo XIX.' La elaboracin jurdica del siglo XIX, especialmente en la forma expuesta por SAVIGNY, ha seguido vigente prcticamente hasta la actualidad, al menos en lo que se refiere al tratamiento que hoy le dispensa el Derecho penal a esta cuestin. Quizs pueda parecer que no es necesario afrontar un estudio del desarrollo histrico-dogmtico del tratamiento de este tema, considerando que se puede partir directamente de los problemas prcticos y dogmticos que presenta hoy en da la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Sin embargo, para poder formarse un juicio de valor sobre la posibilidad de aceptar esta responsabilidad de la persona jurdica, resulta necesario valorar las circunstancias de la estructura de la sociedad y de la vida social, as como los deberes y la funcin del ordenamiento jurdico como ordenamiento de coaccin social, es decir, las funciones de la pena. O, dicho con palabras de ROXIN: si se quiere comprender el estado de la discusin actual, es

1. SCHAFFSTEIN, F., Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen (in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts - Beitrage zur Strafrechtsntwicklung van der Carolina bis Carpov), N e u d r u c k der Ausgaben 1930-1932, Aalen, 1973, pgs. 46-48.

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Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potcst

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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necesario conocer el desarrollo del pensamiento penal sistemtico desde comienzos de este siglo." Los deberes del ordenamiento jurdico y la consideracin jurdica de la sociedad dependen, en gran medida, de la estructura de dicha sociedad de la concepcin del Estado y stas evolucionan paralelamente a la consideracin de las mismas. La evolucin social y filosfica se refleja en el desarrollo de los conceptos dogmticos del Derecho. En el Derecho penal esta evolucin ha llevado al exclusivo reconocimiento de la responsabilidad individual. Por otro lado, se plantea la cuestin de si en la actual interpretacin de la sociedad y de la filosofa del Estado y de la sociedad, se dan los presupuestos para introducir el fenmeno jurdico de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Para poder evaluar los fundamentos que dieron lugar a la exclusiva responsabilidad penal individual y la concepcin del sujeto, es necesario conocer los orgenes de dicha evolucin y el tratamiento que recibi. En este sentido, se deben tener presente tambin las circunstancias sociales que durante dcadas fundamentaron la responsabilidad de las corporaciones y por esta razn consideramos necesario detenernos en la evolucin histrica. *

dica. 4 Sin embargo, ya en la poca clsica existan conjuntos de personas que tenan, en un determinado marco, ciertos derechos subjetivos. En esos casos la suma de sus miembros eran considerados como los titulares de los derechos, sin que la desaparicin de uno de esos miembros afectara la continuidad de esa corporacin. En cualquier caso, los clsicos ya comenzaron a distinguir entre los derechos y las obligaciones de la corporacin (universitas) y los de cada uno de sus miembros (singuli): Si quid universitati debetur, singulis non debetur: nec quod debet universitas singuli debentf En la prctica la corporacin ms importante era el municipio, es decir, la ciudad de la provincia. 6 En el Digesto 4, 3, 15, 1 trata Ulpiano la cuestin de si se puede ejercer la actio de dolo malo (la acusacin) contra el municipio, cuando el perceptor de impuestos ha engaado a una persona enriqueciendo al mismo tiempo a la ciudad. En tal caso Ulpiano sostuvo la posibilidad del ejercicio de una accin contra el municipio y, como resultado, los habitantes de la ciudad deban devolver lo obtenido por medio de la accin de los perceptores de impuestos en favor de la ciudad. A partir de esta fuente la mayora de los romanistas sostuvieron la existencia de la capacidad delictiva de las corporaciones en el Derecho romano. A este punto de vista se adhirieron los penalistas que postularon la responsabilidad penal de las personas jurdicas/ Es importante resaltar que el Derecho romano no conoca la figura de la persona jurdica, aunque se le reconocan derechos subjetivos a los conjuntos de personas. Se distingua perfectamente entre los derechos y

II.

ANTECEDENTES HISTRICOS

1.

El Derecho clsico

Al igual que la mayora de los ordenamientos jurdicos antiguos el Derecho romano no conoca, en principio, la figura de la persona jur4. SCHNORR von CAROSFKI.D, L., Geschichte der juristischen Person, Mnchen, 1933, tomo I, pgs. 479-481. SCHM1TT, R., Strafrechtliche Mafnahmen gegen Verbande, Gleichzeitig ein Beitrag zur Lehre von den strafrechtlichen Unrechtsfolgen, Stuttgart, 1958, pg. 16. 5. SCHMITT, R., Strafrechtliche Majlnahmen gegen Verhande, pg. 16, citando las palabras de Ul.PIANO, D. 3, 4, 7, 1. 6. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 170. 7. V. SAVlGNY, F.C., System des heutigen Rmischen Rechts, Veil & Comp., Berlin, 1840, tomo II, pg. 319. 8. HAFTKR, R., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, Berln, 1903, pg. 8. BlSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 33. v. BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Berlin, 1905, tomo II, pg. 133. Contr. Ji:stllKCk, H.-H., Zur Frage der Strafbarkeit von Personenverbnden, DV, 1953, pg. 539.

2. ROXIN, C , Strafrecht - Allgemeiner Teil, tomo I, Grundlagen - Der Aufbau der Verhrecheslehre, 3. ed., Mnchen, 1997, 7 IV, NM 29: (...) und jede Systemepoche hat dic ihr voraufgehenden Bemhungen in Weiterfhrung, Modifikation oder Abkehr y.um Gegenstand eigener Reflexin gemacht. Darin liegt der tiefere Grund dafr, daft man die Enlwicklungen des strafrechtlichen Systemdenkens seit der Jahrhundertswende kennen muR, wenn man den augenblicklichen Diskussionsstand verstehen will. 3. En este sentido, BLSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, Leipziger rechtswissenschaftliche Studien, Leipziger Juristen-Fakultt, Heit 78, Leipzig, 1933, pgs. 5 s.

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La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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obligaciones de la universitas (corporacin) y los de los singuli (sus miembros). Si bien no es posible afirmar que se reconociera ya en esta poca la responsabilidad penal de la persona jurdica, pues dicho concepto era an desconocido, hay que destacar que contra los municipios, la corporacin ms importante en aquellos tiempos, poda -segn ULPIANO- ser ejercida la actio de dolo malo y, si resultaba culpable, stos deban responder. El estado de las fuentes no permite sostener que el Derecho romano admitiera la responsabilidad penal de la corporacin, pero se debe tener en cuenta que se admita la responsabilidad del municipio. Ello lleva tambin a la diferenciacin entre los derechos y las obligaciones de la corporacin y los de sus miembros como una de sus mayores aportaciones. La constatacin de estos hechos permite, de todos modos, afirmar, por un lado, la existencia de casos en el Derecho romano de responsabilidad de una corporacin y, por otro lado, intuir que la diferenciacin entre la universitas y los singuli puede ser considerada como las races ms profundas de la importante evolucin que va a tener este tema en la Edad Media. Las fuentes muestran en cualquier caso que el Derecho romano admita la responsabilidad de la corporacin, si en la situacin del caso concreto pareca justo. Por otro lado, - c o m o seala R. SCHMITT- las fuentes del Derecho romano no slo muestran la existencia de la responsabilidad delictiva de u n a corporacin, sino tambin las races de la diferenciacin entre la responsabilidad colectiva y la individual/'

2.

Los glosadores

Aunque la discusin doctrinal actual sobre la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas se plantea, en realidad, como un problema de finales del siglo XIX y comienzos del XX,1" ya en las fuentes del Derecho romano se reconoca derechos subjetivos a la universitas y, por ello, los glosadores tambin se tuvieron que ocupar de este tema.
9. SCHMITT, R., Strafrechtliche Majinahmen gegen Verbande, pg. 19, quien adems llama la atencin sobre la oscuridad del origen de la frase societas delinquere non potest. 10. BlNDKR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 1.

Es precisamente al comienzo de la Edad Media cuando se plantea la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En esta poca la pena comienza a ser aplicada por quienes ostentaban el poder como una reaccin coactiva." Por primera vez, la pena es utilizada de forma consciente como un medio coercitivo para combatir ciertas acciones socialmente lesivas en inters de la comunidad jurdica organizada. 12 Por otra parte, las corporaciones comienzan a tener una mayor importancia al ser titulares tanto de poder poltico como de funciones econmicas. A partir de esta evolucin se comienza a responder desde el Estado frente a los atentados contra el orden social que tienen su origen en el mbito de poder de esas corporaciones. M De esta forma la responsabilidad colectiva aparece con especial importancia con respecto a la relacin entre el Emperador y las ciudades que se independizaban. 14 Los glosadores comenzaron a reflexionar sobre las ideas del Derecho romano y, de la misma manera en que el Derecho romano no cre una teora de la persona jurdica, sino que slo se limit a establecer derechos de la universitas, tampoco los glosadores elaboraron tal teora, porque adems el problema de la persona jurdica desde la perspectiva que hoy se considera, como ya hemos podido observar, no exista en las fuentes del Derecho romano: cuando en el Derecho romano se preguntaba en qu medida la universitas era idntica a la suma de sus miembros o en qu medida el actor era un actor singulorum de la universitas no se respondi con una fundamentacin esencial sobre la subjetividad jurdica de la corporacin." Los juristas romanos, como afirma GlERKE, no establecieron una teora en un sentido moderno, sino que se limitaron ms bien a formular algunos principios que pretendan expresar las funciones mecnicas de las corporaciones. 10 Por lo tanto, si bien los glosadores no llegaron a conocer un concepto de persona jurdica, determinada como la suma de sus miembros y, a

11. SCHMITT, R., Grundrif des deutschen Strafrechts - Zugleich eine Einfhrang in das Studium der beiden Entwi'wfe cines ncnen Strafgesetzbitchs von 1919 und 1925, Leipzig. 1925, pg. 9; 2 ed., Leipzig, 1931, pgs. 7, 9. 12. Bl'SCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 35. 13. BlJSCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 36. 14. Bl'SCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 37. 15. GlKRKK, O., Das deutsche Genossenschaftrecht, tomo III, pg. 203. 16. GlKRKK, O., Das deutsche Genossenschaftrecht, tomo III, pg. 203.

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Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest

La responsabilidad penal de las personas jurdicas 3. Los canonistas

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su vez, diferenciada como sujeto de Derecho de los derechos y obligaciones de sus miembros como individuos, no ignoraron la figura de la corporacin entendida como la unidad de miembros titulares de derechos. 1 ' Tales corporaciones eran consideradas capaces de delinquir. La cuestin de cundo se estaba en presencia de un delito de la corporacin o cundo slo ante un delito de uno de sus miembros, era respondida por los glosadores segn los principios del Derecho romano.'* Exista un delito de la corporacin, cuando la totalidad de sus miembros daba comienzo a una accin penalmente relevante por medio de una toma de decisin conjunta. Se requera como indicio de un delito conjunto de la corporacin al menos la existencia de una accin corporativa; tal accin se daba especialmente si la decisin de proceder se tomaba en una reunin de los miembros de la corporacin o sobre la base de una decisin del conjunto de los mismos. La accin realizada en base a la decisin de la mayora era equiparada tambin con la accin del conjunto. Al margen de estas situaciones, las acciones se imputaban a los perceptores de impuestos, a los administradores o a cualquier miembro individualmente responsable de acuerdo con los principios de imputacin individual; asimismo, aquellos delitos que slo se podan imputar a un miembro en forma individual tambin repercutan sobre la totalidad de los mismos, siempre y cuando hubieran sido aprobados con posterioridad por stos. 14 Por lo tanto, los glosadores sostenan que la universitas era responsable de sus acciones no slo desde u n punto de vista civil, sino tambin penal. 20 Para ellos los derechos de la corporacin eran a su vez derechos de sus miembros. En la Edad Media los glosadores no elaboran mucho ms el tema de la responsabilidad de una corporacin. Se limitan a reconocerle a la corporacin ciertos derechos y a admitir su capacidad delictiva, estableciendo que si los miembros de una corporacin daban comienzo conjuntamente a u n a accin punible (accin de la mayora), ello daba lugar a un delito propio de la corporacin.

A partir de los c a n o n i s t a s se va desarrollando lentamente u n a teora, a u n q u e a n no se a b o r d a todava el verdadero problema de la persona jurdica. 21 El p u n t o de partida de los canonistas era la Iglesia, cuyos derechos no pertenecan a la totalidad de sus fieles, sino a Dios. 22 A partir de estas consideraciones es posible afirmar que desde los canonistas comienza la elaboracin de u n concepto tcnicojurdico de persona jurdica. Los canonistas aceptan la concepcin r o m a n a de la capacidad jurdica de la universitas, separada conceptualmente de la capacidad jurdica del singuli,^ pues de esta forma de capacidad era posible f u n d a m e n t a r la capacidad jurdica de la misma en un m o m e n t o histrico en el que la figura de la Iglesia cobra relevancia y es considerada como el p u n t o central de la corporacin. La elaboracin de esta teora estaba condicionada por el m a r c o jurdico de las instituciones de la Iglesia y de las corporaciones. Las necesidades prcticas a las que se enfrentaban dichas instituciones sealan, por lo tanto, el comienzo de u n a teora de la persona jurdica.24 La dificultad de explicar el fenmeno real de la organizacin eclesistica a partir de la teora elaborada por los glosadores forz a elaborar u n a teora propia al respecto que diera respuesta a los nuevos problemas. Los titulares de los derechos eclesisticos no eran los m i e m b r o s de la c o m u n i d a d de creyentes, sino Dios en la figura de su representante terrenal. 2 " As se concreta, por u n lado, el concepto de institucin eclesistica, a p a r t a d o cada vez ms del concepto de corporacin (Genossenschaft) de los glosadores y concebida como representante de Dios en la tierra y, por lo tanto, como titular real de

17. 18. 19. 20.

SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht,

Verbande, pg. 19. Verbande, pg. 19. Verbande, pg. 20. tomo III, pgs. 234, 236.

21. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschafsrecht, tomo III, p. 245. 22. DAHM, G., Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, Untersuchungen ber die Beziehung zwischen Theorie und Praxis im Strafrecht des Sptmittelalters, namentlich im XVI Jahrhundert, Beitrge zur Geschichte der deutschen Strafrechtslehre, Berlin/Leipzig, 1931, pg. 152. 23. BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg.39. 24. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 3. ' 25. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 280. DAHM, G., Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, pg. 152. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 20.

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los derechos eclesisticos. 20 Por otro lado, se fundamenta u n a teora especfica de la corporacin eclesistica entendindola como persona y convertida de esta m a n e r a en el sujeto de Derecho, distinguiendo el concepto jurdico de persona del concepto real de la persona como ser humano. 2 ' De esta forma, se establece en realidad u n a teora de la corporacin especficamente eclesistica que r o m p e bsicamente con la identificacin de la persona como ser h u m a n o , d a n d o as lugar al concepto de la persona jurdica. La universitas, en consecuencia, es jurdicamente algo distinto de los singuli que la componen: es u n ser incorporal que slo posee capacidad jurdica por medio de la ficcin jurdica. 2 8 Esta formulacin doctrinal es especialmente aceptada y desarrollada por el canonista medieval SlNIBALDO DE FlESCHI, que fue Papa bajo el nombre de INOCENCIO IV, con la finalidad de sostener la imposibilidad de poder excomulgar a corporaciones enteras, dado que la universitas, como ser sin alma, no poda ser excomulgada. El desarrollo de INOCENCIO IV deba servir para afirmar que se trataba de una persona ficticia. La universitas era tratada como un individuum fictio: INOCENCIO IV la denominaba una persona ficticia (cum collegium in causa universitas fingatur una persona). Por lo tanto, afirmaba que la universitas no tena ni capacidad de accin ni tampoco capacidad delictiva: impossibile est, quod universitas delinquat.29 Sin embargo, si la accin delictiva del perceptor o del administrador era realizada por indicacin de los miembros o a peticin expresa de los mismos, s admita la responsabilidad de la universitas.M) La finalidad de esta elaboracin doctrinal era evitar que el castigo a las ciudades o corporaciones que se reve-

26. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 250, pg. 280. BlJSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 40. 27. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 277. 28. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 280 29. Innoc. c. 57 X 2, 20 (i. e. c. 2 de tert. en VI) n. 5. 6h. Andr. h. c. n. 4., citado segn GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftrecht, tomo III, pg. 343. 30. Segn el Derecho eclesistico no se poda afectar por medio de una pena impuesta a toda una corporacin a aquellos que eran inocentes como, por ejemplo, los nios. Slo aquellas personas provistas de cuerpo, de voluntad y de conciencia podan recibir los sacramentos. BINDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 4., GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 281, pg. 343. DAHM, G., Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, pg. 154.

laban contra el Papa o el Emperador recayera sobre cada uno de sus miembros, fuesen culpables o no. Si bien la doctrina de INOCENCIO IV no fue aceptada en su totalidad, su punto de partida, es decir, su concepcin de la universitas como una persona ficta, mereci aprobacin. Esta teora se comienza a plasmar en los decretales de los Papas y se impone en el Concilio de Lyon (1245). Especialmente se encuentra plasmada en la coleccin de decretos de JORGE IX.'' Tanto en la opinin de GlERKE ,2 como en la de BlNDER " parece posible afirmar que se puede considerar que estos canonistas fueron los verdaderos padres espirituales de la concepcin moderna de la corporacin. A ello es posible agregar que esta teora de los canonistas tambin lleva en su seno el origen del dogma societas delinquere non potest que permita excluir la posibilidad de una excomunin de las corporaciones. A partir de aqu la persona jurdica comienza a tener una teora, es decir, la de ser considerada como una persona ficta. Y esta es la teora que la acompaar, en realidad, hasta la actualidad. De todo ello resulta evidente que existe una estrecha relacin entre la teora de la ficcin del siglo XIX y la de la elaboracin de los canonistas. Sin embargo, el punto de partida de los canonistas para fundamentar esta teora tiene orgenes diversos de los que tendr posteriormente la teora de SAVIGNY. Los problemas a los que se enfrentaban los canonistas se relacionaban con preocupaciones muy distintas. Para ellos era importante poder resolver cuestiones como la capacidad delictiva en general de u n a corporacin, la posibilidad de imponer censuras espirituales y la excomunin frente a la universitas, la posibilidad de que una universitas preste un juramento de lealtad, o cuestiones como si una universitas poda o no apadrinar a otra. La cuestin fundamental, por lo tanto, consista en saber si ciertos preceptos del Derecho cannico, que por su contenido estaban pensados para ser aplicados a personas fsicas, podan ser aplicables a la universitas y si tal aplicacin se poda fundamentar en razones meramente formales, es decir, en la idea de la teora moderna que las conceba como personae. Ciertamente, INOCENCIO IV elabor esta teora, porque consideraba a la corporacin
31. 32. 33. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 245. GIERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 279, 290. BINDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg.3.

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como un ser sin cuerpo (nonten iuris et non personarum o un nonien intellectuale et res incorporalis) y, por lo tanto, como incapaz de accin (nihil facer potest, nisi per membra sua).u El hecho de que JOHANNES ANDREAE definiera la verdadera personalidad de la corporacin como rei rationabilis individua substantia no es el punto de partida de la teora de Xa persona ficta o representata, sino u n a consecuencia paralela de esta teora desde el planteamiento que se hace a priori sin ningn cuestionamiento ulterior/' Slo aquella persona provista de cuerpo, voluntad y conciencia sera -segn INOCENCIO IV- la nica capaz de recibir sacramento y de ser objeto de sanciones terrenales y celestiales, mientras que la universitas es una abstraccin carente tanto de cuerpo como de alma. Dicho de otra manera: sera el sujeto de los sacramentos y de las normas cuya infraccin merezca sanciones terrenales y eclesisticas. De todo este razonamiento resulta una consecuencia lgica que la capacidad jurdica de la universitas se encuentre, por un lado, separada de la capacidad jurdica de sus miembros y que, por otro lado, sea declarada incapaz de accin, dado que siempre estar necesitada de actuar por medio de un representante: no slo los actos externos de la corporacin, sino tambin los actos internos tienen lugar por medio de representacin. Es decir, que en la medida en que se trata de actos de voluntad consistentes en el ejercicio de pura iuria universitatis, en realidad propios de la universitas, tienen que ser realizados por los miembros de la corporacin. Sin embargo, un gran n m e r o de canonistas se pronunciaban a favor de la capacidad delictiva de la universitas: universitas et ecclesia delinquere possunt?1 En este sentido, JOHANNES ANDREAE afirmaba incluso que la universitas era realmente una persona (collegium aut universitas, etsi sit persona) v>
34. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 281. 35. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 282. 36. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 281, 309 s. 37. GlKRKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 343; BUSCH, O., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 41; SCHMITT, R., Strafrechtliche Majlnahmen gegen Verbande, pg. 20; ACKERMAN, B., Die Strafbarkeil jitristischer Personen im deutschen Recht und in auslandischen Rechtsordnungen, Europische Hochschulschriften / 02, Rechtswissenschaft; vol. 362, Frankfurt a.M., 1984, pg. 24. 38. Job. Andr. Nov. s. c. 16 en IV." 3, 4 n. 4, citado segn GlERKE, ver nota siguiente.

La cuestin de si exista o no un delito de la corporacin era respondida de la misma manera que por los glosadores. Era necesaria la existencia de una accin conjunta de los miembros de la corporacin llevada a cabo por medio de una toma de decisin de todos ellos. Tambin la decisin de la mayora afectaba a la corporacin y a sus miembros. 40 Dado que los canonistas Rieron los primeros en distinguir claramente entre la universitas y sus miembros, tambin fueron los primeros que pudieron diferenciar entre la responsabilidad de sta y la de aqullos. Tanto la responsabilidad de la universitas como la de sus miembros tena lugar de forma paralela. Ambas eran sometidas a un proceso penal con la nica particularidad que la corporacin era representada, mientras que el individuo en cuestin no poda serlo. Por lo dems, en el proceso penal ambas estaban sometidas a las mismas reglas. Las penas aceptadas por los canonistas para la corporacin era la pena pecuniaria o la limitacin de algunos derechos de la corporacin o de algunos privilegios. 41 Se puede concluir que a partir de los canonistas se puede apreciar pues un importante giro en la discusin y se empieza a elaborar el concepto de persona jurdica. El punto de partida de la construccin terica de los canonistas era la Iglesia como titular de derechos y obligaciones. La diferenciacin entre los derechos de la universitas y los de los singuli se distinguen en ese momento muy claramente. Desde este razonamiento se plante una cuestin prctica de gran relevancia: la posibilidad de excomunin de la Iglesia. Ello llev a INOCENCIO IV a sostener la idea de que la universitas como ser inanimado era incapaz de accin. La idea de la corporacin como ficcin se comienza a forjar aqu y, consecuentemente, se poda sostener tambin que toda corporacin careca de capacidad para cometer delitos. A pesar de esta absoluta negacin de la responsabilidad de la corporacin, INOCENCIO IV slo admita dicha responsabilidad en aquellos casos, en los que la accin delictiva era realizada por orden de los miembros. Surge as, por primera vez, la idea de ficcin. Sin embargo, no hay que olvidar - c o m o afirma GlERKE- que la idea de la responsabilidad penal de la universitas se encontraba anclada
39. Problem 40. 41. GlERKE, O. Das deutsche Genossenschaftsrecht, der juristischen Persnlichkeit, pg. 3. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, pgs. 204, 279. BlNDER, / , Das tomo III, pg. 344. tomo III, pg. 344.

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profundamente en la conciencia de la poca y que, por ello, la mayora de los canonistas la seguan sosteniendo.

4.

Los postglosadores

Los postglosadores, por su parte, aceptaron la idea de los canonistas segn la cual la universitas era una persona ficta, aunque admitieron tambin la posibilidad de que la corporacin pudiese cometer delitos. La doctrina ms importante, en este sentido, fue la desarrollada por BARTOLUS DE SASSOFERRATO {Bartolo de Saxoferrato) (1314-1357), quien fundamentaba la capacidad delictiva de la universitas con una fictio inris.42 BARTOLUS diferenciaba dentro de los delitos de las corporaciones entre aquellos delitos que la universitas poda llevar a cabo de forma proprie (tanto acciones que se encuentran estrechamente relacionadas con la esencia y el mbito especial de deberes de una corporacin, como delitos omisivos de los miembros de la corporacin) y los improprie (delitos impropios de la corporacin) que slo poda realizar una persona como su representante, es decir, que la universitas slo los poda realizar de forma improprie por medio del perceptor de impuestos o de sus miembros. 4 La limitacin que supone esta teora frente a la de los canonistas es que las acciones punibles realizadas por aquellos rganos que actan en representacin de la corporacin no se le pueden imputar a sta. Slo es posible interponer la accusatio frente a la universitas. Segn la opinin de BARTOLUS en el caso de los delicia propria de la universitas sta es autor y sus miembros seran coautores o instigadores y en el caso de los delicia impropria de la universitas sta sera coautora o instigadora, mientras que el autor sera su representante/ 4 La equiparacin de la persona jurdica a la persona fsica implic el traslado, en el marco mismo de la ficcin, de todas las cualidades naturales del individuo a la universitas, lo que explica que se deduzcan las

mismas consecuencias jurdicas para ambas. 4 ' Ello demuestra que las condiciones para determinar el sujeto de Derecho estaban siempre implcitamente determinadas por la persona individual. Sobre estas bases se trat la cuestin de la capacidad delictiva de las corporaciones prcticamente en toda Europa. Por ejemplo, en Alemania stas han sido concepciones bsicas hasta el comienzo del Iluminismo tanto en la doctrina, como en la legislacin y en la jurisprudencia. 4 " Los postglosadores toman de los canonistas la idea de la persona ficta, pero sosteniendo, a su vez, la capacidad delictiva de la misma. BARTOLUS elabora esencialmente la misma idea, pero modifica la concepcin sostenida por los canonistas {delicia propria-delicta impropia). Las corporaciones deban responder de aquellas acciones punibles - p o r ejemplo, la no persecucin de delitos- como delicia propria, la omisin de acusacin (delitos de omisin) y de los delitos relacionados con las funciones jurdico-pblicas o polticas del municipio. De los delicia impropia respondan las personas fsicas respectivamente. En suma, en la Edad Media la responsabilidad penal de las corporaciones (personas jurdicas) surge como una necesidad exclusivamente prctica de la vida estatal y eclesistica.

III.

SUJETO DEL DERECHO Y NORMA EN LA DOGMTICA CLSICA DEL SIGLO XIX

1.

Introduccin

42. GlHRKK, O., Das dentsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pg. 364; BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 6. 43. GlKRKH, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 403, 404. Brscil, R., Grnndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 42. DAHM, G., Das Strafrecht Italiens un ausgehenden Mittelalter, pgs. 156, 157. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 21. 44. GlHRKK, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 402, 410.

Hasta el imperio del Derecho natural no se comienza a percibir cierto cambio en relacin a este tema. Si bien la teora de la persona ficta permanece externamente inalterada, pierde su contenido espiritual originario. El Derecho natural le da un nuevo contenido relacionando la persona ficta con la personalidad colectiva de la corporacin que a partir de ese momento no slo va a determinar la teora, sino tambin las leyes.4
45. 46. dnrch die 47. BUSCH, R., Grnndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 41. ScuAFFSTlilN, F., Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, pg. 46. GlHRKK, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 250 ss.

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Consecuentemente, la situacin jurdica relatada hasta ahora se mantuvo prcticamente inalterada hasta finales del siglo XVIII. Luego se produjo en muy poco tiempo un cambio radical de la situacin, mantenindose prcticamente hasta la actualidad la exclusin de la persona jurdica del mbito del Derecho penal. En esta poca la modificacin de las relaciones de poder dentro del Estado conllevan a su vez un desplazamiento de la relacin del hombre con la sociedad. Las ideas del Iluminismo y del Derecho natural implicaron u n a reduccin del autoritarismo que haba marcado al Estado de las corporaciones de la Edad Media. A partir de ahora, el individuo adquiere un lugar determinante del orden social. La finalidad ltima de esta organizacin social consiste en garantizarle al individuo la autodeterminacin y la libertad respecto de condicionamientos supraindividuales. La liberacin del individuo frente a todas las relaciones autoritarias tiene que llevar necesariamente a rechazar todo tipo de responsabilidad colectiva; la responsabilidad que no se basa en u n hecho propio, sino en la pertenencia a una comunidad no resulta compatible con la idea de libertad y la autodeterminacin del individuo que era soberano. Este cambio en las ideas filosficas de la concepcin del individuo y del Estado y de la sociedad conduce necesariamente a esta responsabilidad propia del individuo impidiendo que se pueda renunciar a los principios de la punibilidad individual. Por lo tanto, la idea central que regir este nuevo perodo es la de un individuo que ocupa un lugar central en la concepcin del m u n d o y ello marcar tambin el desarrollo de este tema. 48 Uno de los primeros autores del mbito penal que sostuvo la imposibilidad de seguir manteniendo las ideas en las que se apoyaba la responsabilidad de la persona jurdica fue MALBLANC. 49 MALBLANC negaba en su escrito Opuscula ad ius criminle expectantia tanto la capacidad delictiva de la persona jurdica como tambin su capacidad de comprender la aplicacin de la pena. La responsabilidad de la corporacin -segn MALBLANC-"' es en realidad una responsabilidad de sus miembros. Pero, ello slo sera plenamente posible si tanto la imputacin

como la pena -desde el punto de vista de un Derecho penal individualtambin alcanzara a todos los miembros de la persona jurdica; incluso los miembros futuros (posteri) deberan sufrir la pena. A los miembros futuros, sin embargo, no cabe imputarles ni el dolo ni la culpa por un hecho ya cometido y de ah deduce MALBLANC que la responsabilidad penal de la persona jurdica es insostenible." 2 El trabajo de MALBLANC fue la primera exposicin en el mbito penal en este sentido. Sin embargo, en la opinin de SCHMITT ' -contrariamente a lo que sostienen GlERKE y, posteriormente, JESCHECK-"4 el nuevo punto de vista no fue consecuencia de la influencia de la obra de SAVIGNY, que partiendo de la teora de la ficcin negaba la capacidad de voluntad y, por lo tanto, la capacidad delictiva de la persona jurdica." En realidad, la teora de la ficcin no haba sido un obstculo ni para los canonistas ni para los postglosadores para reconocer la responsabilidad de las personas jurdicas. Tampoco parece posible considerar que la nica causa de este cambio de opinin en la doctrina -como, por el contrario, sostiene JESCHECK-" haya sido la depuracin del principio de culpabilidad bajo la influencia de KANT. Por el contrario, para SCHMITT el verdadero motivo de este nuevo planteamiento no reside ni en razones jurdicas ni tampoco en motivos especficamente jurdico-penales. Las necesidades polticas fueron el origen de la desaparicin de la punibilidad de las corporaciones, dado que stas haban perdido por completo tanto el poder que tenan durante la Edad Media como toda su importancia." En contra de las corporaciones se haban aliado dos poderes que eran fuertes enemigos de las mismas: el absolutismo de los Prncipes y el liberalismo de la Ilustracin. La monarqua absoluta elimin todo poder de todos aque-

48. Sobre esta breve exposicin, en general, BUSCH, R., Grundfragen der strafrechluchen Verantwortlichkeit der Verbdnde, pgs. 45 ss. 49. V. MALBLANC, J. F., Opuscula ad ius crimnale spectantia, Erlangen, 1793. 50. SCHMITT, R., Strafrechtliche Ma\lnahmen gegen Verbdnde, pg. 27. 51. SCHAFFSTEIN, F., Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen, pg. 47.

52. BL'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbdnde, pg. 46. 53. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbdnde, pg. 26. 54. GlERKE, O., Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berln, 1887, pgs. 745-747. JESCHECK, H.-H., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbnde, ZStW 65 (1953), pg. 212. 55. V. SAVIGNY, F.C., System des heutigen Romischen Rechs, tomo II, pg. 312. 56. JKSCHECK, H.-H., Zur Frage der Strafbarkeit von Personenverbnde, pg. 540. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbdnde, pg. 26. 57. Tambin en este sentido, HEINITZ, E., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages, tomo I, Tbingen, 1953, pgs. 70, 71. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbdnde, pg. 27.

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los que, dentro del Estado, le podan resultar u n a competencia y, por lo tanto, procur suprimir las corporaciones o, al menos, quitarles el poder poltico y los derechos que tenan. La Ilustracin, por su parte, pretenda que slo el Estado fuera el nico responsable de las pocas limitaciones de la libertad del individuo que estaba dispuesto a aceptar, y, consecuentemente, las corporaciones eran un importante enemigo, ya que, segn la tradicin de la Edad Media, limitaban dicha libertad. * Estas dos tendencias dieron lugar a medidas tanto polticas como administrativas en contra las corporaciones de tal entidad que su importancia y su mbito de actuacin result tan reducido que en la prctica fue innecesaria u n a responsabilidad penal de stas." 9 Paralelamente, se podra decir que la reaparicin de la importancia de esta cuestin en la actualidad tambin est condicionada por la creciente importancia que han adquirido las personas jurdicas en la nueva realidad social y jurdica."" La negacin de la responsabilidad de las corporaciones mereci pronto gran aceptacin y fue defendida tambin en el mbito del Derecho penal, especialmente por FEUERBACH,6' para quien la persona jurdica jams poda ser sujeto (activo) de un delito. FEUERBACH ni siquiera aceptaba la posibilidad en el caso en que todos los miembros de una asociacin hubiesen querido y realizado el delito, ya que tampoco en estos casos estaran actuando como asociacin, pues en la comisin del delito no estaran actuando de acuerdo con la finalidad de la asociacin, sino con una finalidad distinta. 62 Sin embargo, haba todava quienes pretendan seguir manteniendo las viejas ideas de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. 6 De todos modos aquellas opiniones aisladas no se lograron ya imponer

a la nueva concepcin liberal-individualista de la poca de la soberana del ser h u m a n o . Como bien afirma HAFTER y, como se puede ver de los modelos de explicacin dogmticos que se han presentado con anterioridad, el material para elaborar este tema se encuentra fundamentalmente, al menos inicialmente, en el desarrollo de la dogmtica del Derecho civil.*14 Por lo tanto, parece conveniente hacer una exposicin de las diferentes teoras que durante esta poca se desarrollaron sobre la persona jurdica.

2.

Persona jurdica y ficcin en la obra de v.

SAVIGNY

58. GIERKK, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo IV, pgs. 493-500. 59. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, nota 65, pg. 28. 60. SCHMITT, R., Strafrechiche Maftnahmen gegen Verbande, pg. 27. 61. FEUERBACH, P. J. A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rcchts, 1. ed., GieRen, 1801, 36, pg. 29; el mismo, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts, (mit vielen Anmerkungen und Zusatzparagraphen und mit ciner Darstellung der Fortbildung des Strafrechts durch die neuen Gesetzgebungen), K.J.A. Mlr n RMAIER (Ed.), reimpresin de la 14. ed., 1847, Scientia Verlag, Aalen, 1973, 28, pg. 52. 62. FEUERBACH, P. J. A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rcchts, 14. ed. (Neudruck), pg. 52. 63. En este sentido, TITTMANN, K. A., Handbuch der Strafrechtswissenschaft und der deutschen Strafgesetzkunde, Halle, 1822, pg. 64, pgs. 225 y 226.

El tratamiento de la persona jurdica tal como ha sido esbozada ut supra comienza a cambiar profundamente a partir de las elaboraciones dogmticas de SAVIGNY 6" y tendr un carcter decisivo en el desarrollo futuro del mismo. La teora dominante de la persona jurdica en la primera mitad del siglo XIX, me refiero a la teora de la ficcin de SAVIGNY, tiene sus orgenes desde principios de la Edad Media en la dogmtica del Derecho romano y cannico. 0 ' 1 Sin embargo, a pesar de tan remotos orgenes, su cuestionamiento no surge hasta el siglo XIX. Como demuestra la evolucin dogmtica relatada, el problema de la persona jurdica se trataba con anterioridad de forma muy diversa a como se empez a plantear a partir de la teora de la ficcin. La obra de SAVIGNY no es una mera reaccin romanista frente al Derecho natural de la personalidad colectiva de las personas morales, es decir, la restauracin del viejo dogma romano y cannico, sino ms bien el intento de reconducir la teora de las personas jurdicas a un punto de vista general que permita tomar nuevas decisiones particulares en torno a la persona jurdica. SAVIGNY aport la profundizacin terica y filosfica necesaria para una teora de la persona ficta que los canonistas y los postglosadores haban elaborado de forma puramente prctica. 0 ' Con anterioridad a SAVIGNY la contraposicin de las personas fsicas a las jurdicas tena lugar sin una profunda reflexin que fuera

64. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffhigkeit der Personenverbnde, pg. 29., 65. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Romischen Rechts, tomo II, Berlin, 1840. 66. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 186 ss. Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, tomo I, Allgemeiner Teil und Personenrecht, pgs. 459 ss. 67. BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 47.

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ms all de una necesidad prctica. Por el contrario, SAVIGNY reconoce que el problema al que se enfrenta es en realidad una cuestin de la relacin entre el Derecho y la persona:** Toda relacin jurdica importa la relacin de una persona con otra. El primer componente de la misma, que necesitara un tratamiento ms preciso, es la naturaleza de las personas, cuya relacin mutua es capaz de establecer tal relacin. Se trata entonces de quin puede ser titular o sujeto de una relacin jurdica? La pregunta se refiere a la posibilidad de ser titular de derechos, o sea, a la capacidad jurdica. 09 Es decir, que el problema se comienza a ver desde la perspectiva de quines son los sujetos de una relacin jurdica o de quines tienen capacidad jurdica para generar una relacin jurdica. Con ello plante SAVIGNY el problema, en cuya solucin habra de trabajar la dogmtica durante casi un siglo entero: es decir, quines pueden ser sujetos del Derecho. La importancia de la obra de SAVIGNY no slo tiene que ver con relevancia del nuevo planteamiento de la cuestin -es decir, situar la discusin en la esfera del sujeto-, sino tambin por su propio intento de hallar una solucin al mismo. SAVIGNY sent como punto de partida que: Todo Derecho existe por la libertad moral inherente a la persona individual.' 0 De este principio puramente individualista dedujo SAVIGNY que: el concepto originario de la persona o del sujeto de Derecho tiene que coincidir con el concepto del ser h u m a n o ; y esa identidad originaria de ambos conceptos se puede expresar en la siguiente frmula: toda persona individual y slo ella tiene capacidad jurdica.' 1
68. BINDF.R, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 8; BL'SCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwordichkeit der Verbdnde, pg. 47. 69. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Rmischen Rechts, tomo II, 60, pg. 1.: Jedes Rechtsverhltnis besteht in der Beziehung einer Person zu einer anderen Person. Der erste Bestandteil derselben, der einer genauren Betrachtung bedarf, ist die Natur der Personen, deren gegenseitige Beziehung jenes Verhltnis zu bilden fhig ist. Hier ist also die Frage zu beantworten: Wer kann Trger oder Subjekt eines Rechtsverhltnisses sein? Die Frage betrifft das mgliche Haben der Rechte, oder die Rechtsfhigkeit, nicht das mgliche Erwerben der selben, oder die Handlungsfhigkeit, welche erst in einem folgenden Abschnitt betrachtet werden wird. 70. V. SAVIGNY, F.C., System des heutigen Rmischen Rechts, 60, pg. 2: Alies Recht ist vorhanden um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen inwohnenden Freiheit willen. 71. V. SAVIGNY, F.C., System des heutigen Rmischen Rechts, 60, pg. 2. Darum mufi der ursprngliche Begriff der Person oder des Rechtssubjekts zusammenfallen mit dem Begriff des Menschen; und diese ursprngliche Identitt der beiden Begriffe lfit sich

Esta concepcin de SAVIGNY se apoya sobre los conceptos fundamentales de la filosofa kantiana y neokantiana, es decir, de la personalidad en un sentido tico-filosfico, sobre la que se fundamenta toda la filosofa del Derecho de aquella poca. 72 En este sentido, BlNDER explica que para KANT la personalidad era libertad e independencia del mecanismo de la naturaleza (Freiheit und Unabhngigkeit von dem Mechanismus der Natur), para FlCHTE era slo la cualidad que tiene el espritu de poder traspasar todo lo aprehendido con la conciencia. (die nur dem Geiste zukommende Eigenschaft, alies ihm Angeeignete und Eingelebte mit Bewufttsein durchzudringen, es ais das Seinige zusammenzufassen, damit aber auch ais von ihm freies Selbst dazustehen) y para HEGEL la generalidad de la libre voluntad (die Allgemeinheit des fr sich freien WiHens). 7 ' La tica que predomina es, en su mayora, puramente individualista, si bien de HEGEL no se puede afirmar lo mismo de forma tan estricta, y, consecuentemente, la filosofa del Derecho que se apoya en esta tica es tambin esencialmente de carcter individualista. Por esta razn, dice BlNDER que el Derecho para KANT era la esencia de las condiciones bajo las cuales el arbitrio de unos puede ser medido con el arbitrio de otro segn una ley general de la libertad (der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkr des einen mit der Willkr des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit vereinigt werden kann). Desde esta perspectiva, agrega BlNDER, el hecho es una accin en la medida en que sta se encuentra bajo las leyes de la obligacin, en tanto el sujeto es contemplado en l mismo desde el punto de vista de la libertad de su arbitrio (...) (Tat heifi eine Handlung, sofern sie unter Gesetzen der Verbindlichkeit steht, sofern das Subjekt in derselben nach Freiheit seiner Willkr betrachtet wird) y persona es el sujeto cuyas acciones tienen capacidad para ser imputadas. La personalidad moral, por lo tanto, no es otra cosa que la libertad de un ser racional sometido a leyes morales (...) de lo que se deduce que una persona no est vinculada por otras leyes que las que ella misma (sola, o al menos, con otros)

in tolgender Formel ausdrcken: Jeder einzelne Mensch und nur der einzelne Mensch ist rechtsfhig. , 72. En otro sentido JHERING, R., Geist des rmichen Rechts auf den Stufen seiner Entwicklung, Leipzig, 1865, vol. III. 2, pg. 328., quien cree que los orgenes de esta teora se basan solamente en la obra de HEGEL. 73. Citados segn BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 11.

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se da (Person ist dasjenige Subjekt, dessen Handlungen einer Zurechnung fhig sind. Die moralische Persnlichkeit ist also nicht anderes, ais die Freiheit eines vernnftigen Wesens unter moralischen Gesetzen (die psychologische aber bloE das Vermgen, sich seiner selbst in den verschiedenen Zustnden, der Identitt seines Daseins bewuk zu werden), woraus dann folgt, da eine Person keine anderen Gesetzen, ais denen, die sie (entweder allein, oder wenigstens mit anderen) sich selbst gibt, unterworfen ist);' 4 prosigue BlNDER que para FlCHTE el concepto del Derecho se basa en la conciencia y la relacin jurdica sobre el concepto del individuo como presupuesto de la propia conciencia (der Begriff des Individuums ais Bedingung des Selbsbewukseins) y segn HEGEL el Derecho es la realizacin de la libertad en la sociedad (die Verwirklichung der Freiheit in der Gesellschaft).7" Fundamentalmente, estos puntos de vista se basan en una relacin jurdica en la que cada derecho en particular slo representa una parte de esa relacin. Aqu se pone de manifiesto la idea de que el Derecho surge de las relaciones de las personas con sus iguales.7*1 De esta manera define SAVIGNY la esencia de la relacin jurdica como un mbito independiente de dominio de la voluntad individual.'' En todos los casos, cabe a p u n t a r al margen, es evidente el trasfondo contractualista, en el sentido de ROUSSEAU, de las concepciones que estamos considerando. La esencia del ordenamiento jurdico consiste, por lo tanto, en la conservacin de la personalidad desde un punto de vista ticoindividualista. La libertad de la voluntad es su esencia y el Derecho es la proteccin de esta libertad mediante el poder jurdico. Por lo tanto, desde este punto de vista slo puede ser sujeto de derechos el ser humano individual, dado que el Derecho slo es un medio para proteger la personalidad tica del ser humano, de manera tal que la personalidad jurdica debe ser necesariamente el reflejo de la tica. El ejercicio de derechos no puede ser, de acuerdo con ello, otra cosa que la puesta en

marcha de dicha personalidad, es decir, de la voluntad individual en un sentido tico. Esta idea es el fundamento de la teora elaborada por SAVIGNY sobre el negocio jurdico y sobre la declaracin de voluntad: la teora de la voluntad (Willenstheorie).'" Se trata de una teora que ha mantenido su influencia hasta la actualidad. Sustancialmente significa que la verdadera voluntad es capaz de tener efecto en el negocio jurdico y que su declaracin es un medio para lograrlo. 7 ' La teora de la voluntad parte de un presupuesto psicolgico: la voluntad es, en realidad, la sustancia esencial de la personalidad jurdica. De ello se deduce que el Derecho privado existe para poder poner en marcha, para conservar y para desarrollar esa personalidad jurdica." 0 A partir de aqu es claro que la persona jurdica, por lo tanto, no pudo ser sino un sujeto de Derecho ficticio que, aunque exprese por medio de sus representantes una voluntad que le es imputable como voluntad propia, no tiene una voluntad real en sentido tico, sino slo ficticio: slo en el Derecho civil, por el contrario, sera posible la representacin sin voluntad propia; pero no en el Derecho penal. El Derecho penal slo trata con personas como seres pensantes y con voluntad. La persona jurdica no tiene esas cualidades y, por ello, debe quedar excluida del mbito del Derecho penal."' Desde el punto de vista de la concepcin de la persona jurdica como un sujeto {ficto) de Derecho, todo ello, no es ms que una pura consecuencia lgica.82 Si el ser h u m a n o es sujeto de Derecho por ser portador de esa personalidad tica, entonces slo l podr ser un verdadero sujeto del Derecho y la existencia de personas jurdicas slo puede ser explicada, segn SAVIGNY, en la medida en que la frmula originaria del sujeto del Derecho pueda sufrir en el Derecho positivo dos modificaciones: por un lado, ste pueda negar, total o parcialmente, la capacidad jurdica a

74. KANT, I., Methaphvsik der Sitien (Mathaphvsische Anfangsgrndeder Rechtslehre), 1. ed., 1797, Kant Werke in 12 Bnden, Ed. de W. Weischedel, Frankfurt, 1956, pgs. 329, 330. 75. BINDKR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 11. 76. Cfr. v. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Rmischen Rechts, tomo I, pg. 331. 77. V. SAVIGNY, F.C., System des heutigen Rmischen Rechts, tomo I, pg. 334: ...das Wesen des Rechtsverhltnisses ais ein Gebiet unabhngiger Herrschafi des individuellen Willens.

78. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Rmischen Rechts, vol. IV, pg. 103. 79. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Rmischen Rechts, vol IV, pg. 258. 80. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Rmischen Rechts, vol. IV, pg. 103. 81. V. SAVIGNY, F. C, System des heutigen Rmischen Rechts, tomo II, pg: 312: Eine Vertretung ohne eigenes Wollen kann n u r im Zivilrecht, nie im Kriminlrecht beachtet werden. (...) Das Kriminlrecht hat zu tun mit dem natrlichen Menschen ais ein denkenden, wollenden Wesen. Die juristische Person ist aber kein solches, sondern nur ein Vermgen habendes Wesen, liegt also ganz aus dem Bereich des Kriminalrechts. 82. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 13.

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algunas personas y, por otro, puede trasladar la capacidad jurdica a entes diversos de la persona individual, es decir, a la persona jurdica/' Todo lo hasta aqu expuesto pone de manifiesto que los tericos de aquella poca no intentaron establecer un fundamento jurdico segn el cual se pudiese afirmar si u n a persona jurdica tena o no capacidad para actuar o para delinquir, fundamentando dicha afirmacin desde un punto de vista terico, sino que procedieron a la inversa: invirtieron todos sus esfuerzos en explicar el Derecho como la expresin de la personalidad tica como nico fundamento terico. 84 Desde este punto de vista tambin resulta comprensible - c o m o lo subraya BlNDER- que la teora de la ficcin fundamentada por SAVIGNY haya sido aceptada por la communis opinio y que fuese sostenida por los dogmticos ms relevantes como, por ejemplo, PUCHTA y v. WlNDSCHElD. Tanto PUCHTA como v. WINDSCHEID partieron de la personalidad tica del ser h u m a n o como fundamento de los sistemas que elaboraron. Para ambos, como para la mayora de sus antecesores, era evidente que la personalidad jurdica deba reflejar precisamente esa personalidad tica.8" BlNDER 8b ha sealado que el error de esta teora consiste en confundir el sujeto psicolgico con el sujeto tico, tomando como fundamento de la personalidad jurdica la individualidad psicolgica. Por ello, la teora de la ficcin desconoci que las comunidades organizadas son fenmenos de la existencia social del hombre y, precisamente, por su realidad, tambin titulares de u n valor propio, razn por la cual, el ordenamiento jurdico las ha investido de personalidad jurdica y las trata como un sujeto de Derecho. 87

La concepcin, segn la cual la individualidad psicolgica es el fundamento nico del concepto de sujeto de Derecho slo permite - c o m o es lgico- una consideracin puramente psicolgica del problema del sujeto. Por ello, el concepto de accin apoyado en ella no es sino una categora psicolgica. En otras palabras: slo podr ser sujeto con capacidad de accin quien posea individualidad psicolgica. Pero, como la persona jurdica carece de voluntad en este sentido no es capaz de accin y slo puede ser concebida como una ficcin. Slo las personas fsicas pueden actuar y, por lo tanto, pueden tener capacidad para delinquir: 88 societas delinquere non potest.

3.

La paulatina flexibilizacin de los fundamentos de la mxima societas delinquere non potest

83. V. SAVIGNY, F. C , Svstem des heutigen Rmischen Rechts, vol. II., pg. 2.: Indessen kann dieser ursprngliche Begriff der Person durch das positive Recht zweierlei, in der aufgestellten Formel bereits enthaltene Modifikation empfangen, eingeschrnkte und ausgeschrnkte. Es kann nmlich erstens manchen einzelnen Menschen die Rechtsfhigkeit ganz oder teilweise versagt werden. Es kann zweitens die Rechtsfhigkeit auf irgend etwas aufer den einzelnen Menschen bertragen werden, also eine juristische Person knstlich gebildet werden. Cfr. tambin BlJSCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwordichkeit der Verbnde, pg. 47. 84. BlNDER, J., Das Problem der jurstischen Persnlichkeit, pg. 14. 85. BlNDER, J., Das Problem der jurstischen Persnlichkeit, pg. 15, donde cita a
WINDSCHEID, Pandekten, 37, 49, y a PUCHTA, Institutionen I, pg. 1.

A pesar de lo difundido de la aceptacin de este punto de partida para fundamentar la personalidad jurdica, no se puede ignorar que tambin fue objeto de numerosas crticas que dieron lugar a nuevas teoras o, al menos, a variantes de la teora de la ficcin de la persona jurdica. stas, sin embargo, no cuestionaron tanto el punto de partida de la personalidad tica ni la consecuencia extrada de ella respecto de la persona jurdica (es decir, su carcter de ficcin), sino ms bien sus fundamentos. Las crticas o las nuevas teoras habra que clasificarlas entre aquellas que, partiendo de las premisas de la teora de la ficcin, sugieren modificaciones de la misma y las que suponen una reaccin que da lugar a u n a nueva teora totalmente opuesta, como es la teora de la reale Verbandsperson (GlERKE). Las crticas ms significativas que habra que resaltar son las realizadas por autores como BEKKER (1873),89 BRINZ ( 1 8 6 0 ) , 9 JHERING (1865)/' y por ltimo, siendo sta la ms importante, GIERKE (1881/1902).

86. 87.

BlNDER, J., Philosophie des Rechts, Berlin, 1925, pg. 447. BINDER, J., Philosophie des Rechts, pg. 449.

88. As lo sostenan numerosos autores de la poca, por ejemplo: SCHTZE, Lehrbuch des deutschen Strafrechts auf Grund des Reischsstrafgesetzbuch, 1874, 31, pgs. 88 y 89; TEMME, J. D. H. Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Stuttgart, 1/876, 33, pgs. 62 y 63; BERNER, A. F., Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1. ed., Leipzig, 1857, 76, pg. 109; 17. ed., 1895, 40, pg. 74. 89. BEKKER, E, Zur Lehre vom Rechtssubjekt: Genuf und Verfgung; Zwecksatzungen, Zweckvermgen und juristische Personen, Jahrbuch fr die Dogmatik des heutigen

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rmischen und deutschen Privatrechts (Jherings Jahrbuch), vol. XII, Jena, 1873, pgs. 1135. BEKKER procura salvar el momento de la voluntad en el concepto de Derecho, aunque disolviendo la ficcin en la que se fundament la personalidad jurdica de quienes carecen de capacidad de voluntad. La clave, a su juicio, parece encontrarse en la relacin de representacin. Por lo tanto, sujeto de Derecho es quien resulte determinante en el ejercicio del derecho tanto por su propia voluntad como, en caso de impedimento, por la voluntad de su representante(Zur Lehre vom Rechtssubjekt: GenuB und Verfgung; Zwecksatzungen, Zweckvermgen und juristische Personen, pg. 1). De esta manera, BEKKER reconoce que, por regla general, la persona capaz de accin puede ocupar dos posiciones diferentes: puede ser considerada como sujeto de Derecho quien tiene la capacidad de voluntad, es decir, quien dispone (Vefger) del derecho, pero tambin a quien disfruta del mismo (Geniefter). En el primer caso slo puede ser sujeto una persona capaz de voluntad, es decir, slo el hombre, aunque no cualquier hombre, puede ser sujeto de Derecho (Zur Lehre vom Rechtssubjekt: Genufi und Verfgung; Zwecksatzungen, Zweckvermgen und juristische Personen, pg. 11). En el segundo supuesto desaparece la necesidad de que el sujeto sea en este sentido capaz de voluntad, como de hecho no lo son ni los nios ni los inimputables(Zur Lehre vom Rechtssubjekt: Genuf und Verfgung; Zwecksatzungen, Zweckvermgen und juristische Personen, pg. 12). 90. BRINZ, A., Lehrbuch der Pandekten, 1. ed., Verlag von Andreas Deichert, Erlangen, 1860, pg. 30, pgs. 979 ss.; 2. ed., tomo I, pgs. 172, 194. Los mismos puntos de partida de la teora de la ficcin tambin se encuentran en la Teora de la personalidad jurdica (Persnlichkeitstheorie) de BRINZ, sin embargo, su punto de vista presenta consideraciones que ponen de manifiesto una cierta flexibilizacin de la idea de persona. Segn BRINZ slo el ser h u m a n o tiene capacidad jurdica; junto a ste no existe en realidad ningn otro gnero de personas (pg. 990. En el mismo sentido, ZlTEI.MANN, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen, Leipzig, 1873, pg. 39). Por lo tanto, lo que se denomina como persona jurdica no es en realidad una persona, sino una forma especial de patrimonio. Slo se trata de un patrimonio que no le pertenece a una persona, sino a una determinada finalidad. Por lo tanto, ese patrimonio que no pertenece a ninguna persona es, consecuentemente, un res nidlins, aunque sea titular de derechos (Interpretacin segn BlNDHR, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 16). 91. JHERING, R., Das Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, tomo III, Abschnitt 2, 61, pgs. 311 ss., pg. 330. La obra de JHERING supone un importante avance en relacin con la distincin entre ilcito y culpabilidad. La lesin de un bien jurdico por medio de la voluntad h u m a n a constituye un ilcito objetivo. Con lo cual, no existe diferencia entre el ilcito penal y el civil. El ilcito es, por lo tanto, objetivo. La diferencia se plasma, por el contrario, en el aspecto subjetivo. En este sentido, sostiene: el ilcito subjetivo es una lesin del Derecho culpable, el ilcito objetivo no (Das Schuldmoment im rmischen Privatrecht, Giefien, 1867, pg. 6: das subjective Unrecht ist verschuldete, las objective unverschuldete Rechtsverletzung). Este desarrollo del ilcito objetivo y de su diferencia con el ilcito subjetivo tuvo gran influencia en el Derecho penal, sentando las bases para la posterior evolucin del aspecto subjetivo del delito(ACHENBACH, H., Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischeu Schuldlehre, pg. 25). La discusin en t o m o al ilcito objetivo no contribuy a los problemas de la estructura sistemtica penal, pero lo hizo en relacin con los fundamentos

La evolucin de la teora de la personalidad jurdica y la discusin sobre el sujeto: La Teora de la personalidad real de la asociacin (Theorie der realen Verbandspersnlichkeit) o teora orgnica de v. GlERKE

La teora de la personalidad real de la asociacin o teora orgnica, como se la denomina mayoritariamente, surgi como oposicin a la teora de la ficcin de SAVIGNY y las dems teoras desarrolladas a partir de aqulla. Por lo tanto, esta teora contradeca fundamentalmente el punto de partida de aquellas que vean el nico sujeto de Derecho posible en la persona ticamente responsable. Los primeros que sostuvieron crticas en este sentido fueron BESELER, 9 2 BLUNTSCHLI, 9 ' BARN, 94 SALKOWSKI,4' LASSON 9h y ZlTELMANN culminando stas en la teora en la obra de GlERKE como su mximo exponente. Si bien no cabe duda, la importancia que el estudio de todas estas obras mencionadas tienen en relacin a la teora general sobre la persona jurdica es preciso detenerse especialmente en la obra de GlERKE, dado que es a partir de ella cuando surgen las nuevas concepciones en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En su Discurso de investidura como Rector de la Universidad de Berln en 1902 97 GlERKE present nuevas reflexiones sobre la teora de la ficcin y expuso su propia teora sobre el tema. 98 La Teora de la perso-

jurdico-tericos generales del concepto de ilcito, ya que es JHERING quien aporta el criterio de diferenciacin entre ambos ilcitos, el civil y el penal, en el momento de establecer la culpabilidad (ACHENBACH, H., Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre, pg. 26). 92. BESELHR, G., Die Lehre der Erbvertragen, tomo I, Gttingen, 1835; del mismo, System des gemeinen deutschen Privatrechts, Berln, 1866. 93. BLL'NTSCHLI, Deutsches Privatrecht, tomo I, Mnchen, 1853. 94. BARN, Die Gesammtrechtsverhaltnisse im rmischen Recht, Marburg v Leipzig, 1864. 95. SALKOWSKI, Bemerkungen zur Lehre von den juristischen Personen, Leipzig, 1863. 96. LASSON, Princip und Zukunft des Vlkerrechts, Berln, 1871. 97. GlERKE, O., Das Wesen der menschlichen Verbnde, Sonderausgabe MCMI.IV, Wissenschaftliche Buchgemeinschaft, Darmstadt, Reihe Libelli, Band xvil, 1902. 98. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, t o m o III: Die S t a a t s - und Korporationslehre des Altertums und des Mittelalters u n d ihre Aufnahme in Deutschland; el m i s m o , Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung; aqu en el Captulo IV, Parte V. sobre Acciones prohibidas de las personas jurdicas (pg. 743-804), GlERKE analiza especialmente la capacidad delictiva tanto p a r a el

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nalidad jurdica real de la asociacin (reale Verbandspersnlichkeit) constituye una nueva fundamentacin dogmtica que permitira afirmar la responsabilidad penal de la persona jurdica, en contra de la doctrina dominante." Su punto de partida sobre la personalidad del ser humano no difiere prcticamente de la concepcin sostenida por los romanistas, pero toma en consideracin tambin la realidad de la vida social. En la realidad social se encuentran expresiones vitales pertenecientes tanto a los individuos como a las personas jurdicas que tienen idntico significado social. La misma finalidad -seala GlERKE- puede tener en la vida social los mismos efectos, tiles o lesivos. Sobre la base de esa igualdad de las finalidades y de los efectos de las mismas, -sea que pertenezcan al individuo o a una persona jurdica como fenmenos de la vida social-, parece posible justificar que las personas jurdicas tambin son personas sociales con la misma capacidad jurdica que los individuos. 100 De esta manera la teora de la personalidad jurdica real de la asociacin (reale Verbandspersnlichkeit) niega el presupuesto conceptual sobre el que se fundamenta la Teora de la ficcin trasladando la significacin de la cuestin al mbito social en lugar de la tica. No slo el ser h u m a n o puede ser considerado como persona y como sujeto de derechos. Con ello, GlERKE pretende evitar la consecuencia lgica de que la persona jurdica no pueda ser una verdadera persona afirmando que el Derecho, al considerar a las comunidades organizadas como personas, no contradice la realidad, sino que proporciona precisamente una expresin adecuada de la misma."" Para fundamentar esta afirmacin GlERKE considera a las asociaciones de personas igual que al individuo como una unidad vital de cuerpo y alma, que puede transformar en un hecho lo que quiere y lo que ha querido. 102 En este sentido, la diferencia entre la teora de SAVIGNY y la de GlERKE estribara en que el primero parte de un concepto prejurdico de
Derecho civil c o m o para el Derecho penal (pg. 771-784); el mismo, Deutschcs Privatrecht, Leipzig, 1895. 99. Bl'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichket der Verbande, pg. 54. 100. Bl'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 54. 101. GlERKE, O., Das Wesen der menschlichen Verbande, pg. 9.:dafi das Recht, indem es der organisierten Gemeinschaften ais Person behandelt, durchaus nicht im Widerspruch zur Wirklichkeit tritt, sondern der Wirklichkeit adquaten Ausdruck verleiht. 102. GlERKE, O., Das Wesen der menschlichen Verbande, pg. 12:... dem Personenverbande gleich dem Individuum eine leiblich-geistige Lebenseinheit zuschreibt, die Wollen und das Gewollte in Tat umsetzen kann.

sujeto, mientras que GlERKE parte de los efectos sociales reconocidos por el Derecho y considera como sujeto aqul al que dichos efectos le son atribuidos. Sin embargo, GlERKE no se aparta, en realidad, de la idea de sujeto de SAVIGNY y por eso pretende demostrar que las personas jurdicas tienen cuerpo y alma, es decir, que tambin son personas en el sentido de SAVIGNY. GlERKE intenta clarificar estas ideas recurriendo a la elaboracin de u n concepto superior, situando as tanto al individuo como a la persona jurdica bajo el concepto superior de organismo y le adscribe, p r o c u r a n d o a p o r t a r u n a c o m p r o b a c i n de la unidad espiritual ontolgica de la asociacin, u n a vida de cuerpo y alma que se puede expresar en su voluntad. 1( " Como bien reconoce BINDER, 1 0 4 mientras que la teora de la ficcin procede m e r a m e n t e desde u n p u n t o de vista denominativo, limitndose a d e n o m i n a r a la persona jurdica como u n a ficcin, GlERKE pretende establecer u n a diferencia descriptiva personificando la persona jurdica. El Estado y las dems asociaciones de personas son consideradas como organismos sociales, c o m o organismos de conjunto (Gesamtorganismen), cuyos miembros son seres h u m a n o s que se elevan sobre el organismo individual."" Con esta fundamentacin GlERKE pretende s u b s u m i r bajo un m i s m o concepto general slo aquellos fenmenos en los que l encuentra caractersticas anlogas. 100 Estos fenmenos son el ser h u m a n o y la asociacin de personas que se s u b s u m e n bajo el m i s m o concepto general de organismo. En toda su argumentacin GlERKE no rechaza la personalidad tica. Por el contrario: slo un ente con voluntad puede ser sujeto de Derecho. Por ello, las personas jurdicas slo podrn ser sujeto de Derecho si tienen capacidad de voluntad. Por lo tanto, continua G I E R K E , el sujeto de derechos y obligaciones, tiene que ser reconocido por el Derecho objetivo como capaz para ello. La capacidad de ser sujeto de Derecho -concluye- significa personalidad jurdica.' 07 GlERKE sostiene que la

103. BL'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 55. 104. BINDER. J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 18. 105. BINDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 18. i 106. GlERKE, O., Das Wesen der menschlichen Verbande, pg. 12. 107. GlERKE, O., Deutsches Privatrecht, tomo I, pg. 265: Was Subjekt von Rechten und Pflichten sein sol, mufi vom objektiven Recht ais hierzu befhigt anerkannt sein. Die Fhigkeit, Rechtssubjekt zu sein, heik Persnlichkeit..

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persona jurdica tiene, al igual que las personas fsicas, voluntad y que sta, tambin al igual que en la persona fsica se expresa por medio de sus rganos,"" lo cual, segn GlERKE, permite considerarlas como organismos superiores dotados de capacidad de voluntad. Lo que GlERKE no tiene en cuenta es que esta voluntad es muy distinta de la voluntad como fenmeno psicolgico, propio de los sujetos individuales. Aunque GlERKE haya partido del ser h u m a n o como nica substancia capaz de tener voluntad -recayendo en la comparacin individuo/persona jurdica-, su teora permiti reconocer, por primera vez, que la persona jurdica no es algo que existe junto o frente a sus miembros, sino que precisamente existe a travs de ellos y que, por lo tanto, no es un ente sin alma ni cuerpo. Segn la concepcin de la poca, idea hasta hoy afianzada, slo los seres humanos eran adecuados para ser sujeto de Derecho. Por lo tanto, GlERKE sostena que las personas podan tener derecho a la personalidad jurdica como individuos o como asociacin (...).'<w Pero en ambos casos la personalidad es un concepto jurdico que tiene lugar por medio de una abstraccin de la conciencia jurdica basada en la idea de organismo. Dentro de esta corriente crtica a la teora de la ficcin tambin merece ser resaltada la opinin de ZlTELMANN,110 para quien resulta tan insostenible la idea de la persona ficta (SAVIGNY), como la idea de los derechos sin sujeto (BRINZ), ya que todo derecho tiene un sujeto verdadero. Por lo tanto, ningn ser carente de personalidad puede tener personalidad jurdica slo por el hecho de que el Derecho le otorgue una personalidad ficta. Ese sujeto no ser nunca jurdicamente capaz ni tampoco eficaz." 1 El presupuesto de la personalidad que genera la capacidad jurdica es para ZlTELMANN la capacidad de voluntad. En este sentido, siguiendo a GlERKE, afirma: El cuerpo de las personas es una caracterstica irrelevante para su personalidad: sta depende de la voluntad eficaz, que

aqullas tienen." 2 Dado que la personalidad jurdica slo depende de la voluntad eficaz ZlTELMANN procura encontrarla all donde se habl de persona ficta o de derechos sin sujeto o de unidades colectivas."' As llega ZlTELMANN a postular que la corporacin tiene una voluntad unitaria (einheitlicher Wille), consistente en la voluntad individual de cada uno de sus miembros." 4 Para l resulta suficiente poder afirmar la voluntad real de la asociacin como titular de esa personalidad. La teora de GlERKE tuvo gran influencia sobre la discusin jurdico penal en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Dicha teora fue desarrollada en el marco del Derecho penal - e n especial- por HAFTER, con ciertas modificaciones, que vamos a tratar ms adelante. b) La influencia de la teora de v. GlERKE en la discusin jurdico-penal

En el mbito del Derecho penal la Teora de la personalidad real de la asociacin (teora orgnica) desarrollada por GlERKE tuvo gran influencia fundamentalmente sobre aquellos autores que pretendieron a finales del siglo XIX y principios del XX, en contra de la doctrina dominante de aquella poca, afirmar la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La teora de la personalidad real de la asociacin permite considerar a las personas jurdicas tanto capaces de accin como de culpabilidad; stas actan y delinquen a travs de sus rganos, en la medida en que los rganos acten dentro del mbito de sus competencias delimitadas estatutariamente."" GlERKE sostiene esta idea tanto respecto de los delitos de Derecho privado como de los delitos penales.'" 1 A continuacin se realizar una exposicin de los argumentos de aquellos autores que principalmente sostuvieron la responsabilidad penal de la persona jurdica a partir de la teora de GlERKE: v. LlSZT,
HAFTER, BUSCH y SALDAA.

108. GlERKE, O., Das Wesen der menschlichen Verbnde, pg. 9. 109. GlKRKK, O., Deutsches Privatrecht, pgs. 267, 268: D/'e Menschen knnen entweder ais Einzelne oder ais Verbnde das Recht auf der Persnlichkeit haben (...). 110. ZlTKI.MANN, E., Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen, Leipzig, 1873. 111. ZlTELMANN, E., Begriff und Wesen der sog. juristischen Person, pg. 66.

112. ZlTELMANN, E., Begriff und Wesen der sog. juristischen Person, pg. 68: Die Leiblichkeit des Menschen ist fr seine Persnlichkeit eine ganz irrelevante Eigenschaft: es kommt auf den wirkenden Willen an, den er hat. 113. ZlTELMANN, E., Begriff und Wesen der sog. juristischen Person, pg. 69. 114. ZlTELMANN, E., Begriff und Wesen der sog, juristischen Person, pg. 93. 115. GlERKE, O., Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, pgs. 758, 763, 764, 768. 116. GlERKE, O., Das deutsche Genossenschaftsrecht, tomo III, pgs. 771-775.

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Franz v. LlSZT se pronunci ya desde la primera edicin de su manual " a favor de la conveniencia de sostener la responsabilidad penal de la persona jurdica. Si bien reconoce que en virtud del Derecho penal vigente slo el individuo era considerado capaz de delinquir, considera aconsejable y jurdicamente posible el reconocimiento de la responsabilidad penal tambin de las personas jurdicas.' 8 La responsabilidad penal de stas es jurdicamente posible, ya que los presupuestos de la capacidad de accin de una persona jurdica en el mbito del Derecho penal no son fundamentalmente diferentes de los del Derecho civil o de los del Derecho pblico. Esta afirmacin la fundamenta v. LlSZT sosteniendo que quien puede concluir contratos, tambin puede concluir contratos ilcitos o usurarios o incumplir los contratos de abastecimiento -StGB 329!- concluidos." 9 Por otro lado, la asociacin tambin es titular de bienes jurdicos (derechos patrimoniales, p. ej.), que se pueden ver disminuidos o eliminados por medio de la imposicin de una pena. En las siguientes ediciones de su manual contina sosteniendo fundamentalmente la misma idea, aunque matizando que la capacidad de accin del Derecho civil de una persona jurdica no es trasladable con las mismas caractersticas al Derecho penal. En cualquier caso, afirma que la concepcin acertada es la sostenida por BARTOLUS y recuperada gracias a la obra de GlERKE.120 Sin embargo, a pesar de estas afirmaciones, la sistemtica de la teora del delito de v. LlSZT tampoco hubiese podido admitir la capacidad de accin directa ni la culpabilidad de las personas jurdicas, v. LlSZT
117. V. LlSZT, F., Lehrbcher des deutschen Reichsrechtes, Das deutsche Reichsstrafrecht, Berlin und Leipzig, 1881, pgs. 100, 101; el mismo, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23. ed., Berlin und Leipzig, 1921, 28, pg.124; V.LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26 ed., (vllig neubearbeitete Auflage von Eberhard Schmidt), Berlin und Leipzig, 1932, 28, pgs. 155, 156. 118. V. LlSZT, F., Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1. ed., pg. 100; el mismo, 23
ed., pg. 124; v. LISTZ-SCHMIDT, 26 ed., pg. 155.

defina la accin como cualquier movimiento corporal, (...), es decir, el movimiento muscular puesto en marcha por un acto psquico activado por la representacin de su contenido.' 2I La representacin del contenido de la accin expresa as la idea de conciencia.*22 No se comprende, por lo tanto, de qu manera v.LlSZT hubiese podido compatibilizar esta idea de accin con la accin de la persona jurdica. Por otro lado, tampoco parece compatible con la idea de persona jurdica el desarrollo de la culpabilidad que presenta v. LlSZT en su teora de la culpabilidad psicolgica, ya que si bien reduce la concepcin de la culpabilidad a elementos psicolgicos evitables, es decir, a elementos descriptivos que permiten un juicio de valores general-objetivos e independientes de una valoracin subjetiva del juez, se concibe la culpabilidad como una expresin del dolo y la culpa como formas de la culpabilidad. 12 ' Sin embargo, lo importante de la concepcin de la culpabilidad de este autor reside en poner de manifiesto que la culpabilidad jurdica nada tiene en comn con la culpabilidad tica ni, mucho menos, con la religiosa. 124 El concepto de culpabilidad como presupuesto de punibilidad se constituye de forma autnoma, lo que comienza a mostrar un cierto cambio en la concepcin del sujeto, al que se le reconocen ahora mayores capacidades que anteriormente. Por lo tanto, si bien v. LlSZT admite expresamente la posibilidad de delinquir de una persona jurdica, ello no supone la aplicacin de una pena. La idea fundamental sobre la que v. LlSZT basa la aplicabilidad de una sancin a las personas jurdicas son las razones de utilidad y de seguridad. En este sentido, promueve la instauracin del un sistema de doble va introduciendo las medidas de seguridad, permitiendo de esta forma la aplicacin de dichas medidas a sujetos no capaces de culpabilidad. En este sentido, su afirmacin respecto de la aplicabilidad de

119. V. LlSZT, F., Das deutsche Reichstrafrecht, pg. 101: ...wer Vertrge schliefen kann, der kann auch betrgerische oder wucherische Vertrge schlieBen, oder die geschlossenen Lieferungsvertrge -StGB 329!- nicht halten. 120. V. LlSTZ, F., Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 23. ed., pg. 124, nota 3: ...Doch iindet seit Gierkes Genossenschaftsrecht die Auffassung wieder wachsenden Anklang.. Igual en v. LlSTZ-SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, pg. 156, nota 4.

121. V. LlSZT, F., Lehrbcher des deutschen Reichsrechtes, tomo VII, Das deutsche Reichsstrafrecht, pg. 70: willkrliche krperliche Bewegung, (...), die durch einen psvchischen Akt hervorgerufene, von der Vorstellung ihres Inhaltes begleitete Muskelerregung. 122. V. LlSZT, F., Lehrbcher des deutschen Reichsrechtes, tomo VII, Das deutsche Reichsstrafrecht, pg. 71. 123. V. LlSZT, F., Lehrbcher des deutschen Reichsrechtes, tomo VII, Das deutsche Reichsstrafrecht, pgs. 105 ss. 124. V. LlSZT, F., Lehrbcher des deutschen Reichsrechtes, tomo VII, Das deutsche Reichsstrafrecht, pg. 105: Die rechtliche Schuld hat... mit der ethischen oder mit der religiosen nichts ais -leider!- den amen gemeinsam.

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sanciones a las personas jurdicas puede ser compatible con los conceptos ms o menos clsicos de accin y de culpabilidad elaborados con miras al sujeto individual. 12 " Por lo tanto, v. LISZT entiende que a la persona jurdica se le puede reconocer capacidad de accin y, en consecuencia, la capacidad de cometer un delito, pero al no poder afirmarse su capacidad de culpabilidad (en el sentido psicolgico, desarrollado por v. LISZT), slo se le pueden aplicar medidas de seguridad.
b2) HAFTER

La analoga con el carcter cientfico natural de los organismos o con el carcter cientfico espiritual de la organizacin como punto de partida de la teora de HAFTER: organismo y organizacin.

Si bien con anterioridad a HAFTER ya v. LISZT se haba inclinado por la responsabilidad penal de la persona jurdica, 126 ste fue el primero l27 que intent desarrollar (por lo dems, brillantemente) 128 las ideas de GlERKE trasladndolas al Derecho penal. En su monografa, despus de una primera parte histrica, donde estudia el problema en el Derecho romano, en el Derecho de la Edad Media y el Derecho que precisamente destruy esta ltima, HAFTER establece una novedosa impostacin del problema en el momento en que realiza su investigacin. Cuando HAFTER se enfrenta al estudio de este tema se encuentra con dos posibilidades para abordar la responsabilidad penal de la persona jurdica: o bien adoptar las ideas del Derecho romano, o bien apoyarse en el dogma germnico de la Edad Media, o mejor dicho, intentar desarrollar a partir de ste ltimo u n a teora moderna. Ambas posibilidades ya haban sido defendidas, en mayor o menor medida, por la doctrina.

125. En este sentido, tambin v. BAR, L., Gesetz und Schuld im Strafrecht - Fragen des gelenden deutschen Strafrechts und seiner Refonn, tomo II: Die Schuld nach dem Strafgesctze, Berln, 1907, pg. 150. ZRCHKR, Die Delikts- und Straffhigkeit der Personenverbande, SchZStr 16 Jahrg., pg. 321. 126. V. LlSZT, F., Das deutsche Reichstrafrecht, pg. 100. El mismo, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1884, pg. 103. FEUERBACH, P.J.A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gelenden Rechts, 1801, 1 ed., 28, en otro sentido: 12 ed. 1836, pg. 36. 127. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffhigkeit der Peronenverbande, J. Springer Verlag, Berln, 1903. (Este trabajo es su escrito de habilitacin; distinto en Lehrbuch, Allgemeiner Teil, 2 ed., Berln, 1926, pg. 72.). 128. Como ya lo afirm SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas jurdicas (Doctrina y legislacin), Reus, Madrid, 1927, pg. 26.

Una vez llevada a cabo la constatacin del estado de la cuestin, HAFTER establece los fundamentos en los que se basar su teora. HAFTER expone las dos condiciones que puede tener el individuo: por un lado, el individuo se presenta como tal, apareciendo en el m u n d o como un ser independiente, capaz de voluntad y de accin y como centro de la esfera individual. Por otro lado, tambin se presenta como un miembro de una asociacin de personas. Si se extiende al mximo el concepto de asociacin de personas, entonces se entiende por tal toda unin de dos o ms personas, independientemente de la finalidad que se proponga. 129 Por lo tanto, HAFTER considera necesario hallar, en primer lugar, la esencia natural de las asociaciones antes de estudiar las respuestas que el Derecho da a las mismas. Para HAFTER la persona jurdica es una configuracin natural que responde al instinto de asociacin del individuo y como tal es un ser viviente que tiene una voluntad especial (Sonderwillen) constituida por todas las voluntades individuales de los sujetos que. la integran. La existencia de esta voluntad especial (Sonderwillen) es, segn HAFTER, la mejor prueba de que este ser realmente existe y que es algo ms que una suma de individuos. 130 Sin embargo, HAFTER no lleva a cabo una investigacin sobre las diferencias que existen entre la voluntad del hombre y la voluntad de la persona jurdica; lo importante, en su opinin, es destacar que esa voluntad se puede sentir y que hay que contar con ella.131 Hasta aqu es comprensible el intento de comparar constantemente la asociacin de personas con la esencia real de un individuo. Pero tambin es posible, prosigue HAFTER, llegar a una solucin satisfactoria sin necesidad de recurrir a conclusiones analgicas inconsecuentes: est claro que la asociacin de personas no es un ser de carne y hueso, pero de todos modos constituye una unidad cerrada y real, dado que un nmero de personas expresan u n a parte de su voluntad individual y unitariamente actan en un mbito que queda fuera de su esfera de actuacin puramente individual. La base necesaria de esta unin la
129. 130. 131. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffhigkeit der Personenverbande, HAFTER, E., Die Delikts- und Straffhigkeit der Personenverbande, HAFTER, E., Die Delikts- und Straffhigkeit der Personenverbande, pg. 43. pg. 45. pg. 45.

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forman los individuos en particular, pero el producto que de all surge es de naturaleza especial constituido por partes de voluntad de los individuos en particular. Este fenmeno es, a pesar de su diferencia con el individuo, igualmente una unidad vital natural y real. 1 " Dicho en palabras de GlERKE: A travs del espritu individual, de la voluntad individual y de la conciencia individual, se pone de manifiesto en infinidad de situaciones la existencia real del espritu comn, de la voluntad comn y de la conciencia comn." Por otro lado, segn HAFTER, no es relevante la finalidad para la cual ese grupo de personas se haya reunido para actuar. Simplemente se constata que es ms fcil, para determinadas finalidades, actuar conjuntamente que de forma individual. Esa es la causa fundamental de la unin en una asociacin de individuos. En este sentido, la finalidad de la asociacin es algo que no afecta en absoluto al concepto general de asociacin." Cuando tiene lugar tal asociacin de personas, nace inmediatamente la organizacin de la asociacin. La organizacin es la nica forma de articular el funcionamiento de la asociacin y de que sta se mantenga en el tiempo. Precisamente, este concepto de organizacin es para HAFTER el punto central para la determinacin tanto de la esencia como para la determinacin de la voluntad y la accin de la asociacin. El concepto de organizacin, por otro lado, no es ningn concepto jurdico; los procesos de organizacin tal cual se han expuesto son, en realidad, cuestiones previas al Derecho, ya que responden al instinto natural de asociacin del hombre.' Para HAFTER es importante diferenciar correctamente entre rgano y organismo, por u n lado, y organizacin, por otro. Los primeros conceptos proceden de las ciencias naturales y determinan fenmenos corporales, mientras que la organizacin procede de las ciencias sociales y se refiere a la creacin de cuerpos similares a los rganos.
132. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 47. 133. GIERKE, O., Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neusten Staatsiechtstheorien, Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, tomo XXX, 1874, pg. 301: ber dem Einzelgeist, dem Einzelwillen, dem Einzelbewulksein erkennen wir in tausendfaltigen LebensuBerungen die reale Existenz vom Gemeingeist, Gemeinwillen und Gemeinbewufitsein. El mismo, Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, pg. 707. 134. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 48. 135. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 49.

Esta diferenciacin es importante y hay que tenerla presente en el momento en que se intenta poner de manifiesto las diferencias entre el individuo y la asociacin. Organizacin significa, por lo tanto, la configuracin similar a la de un rgano de u n ser inmaterial y no necesariamente real. Dado que lo esencial en la unin de personas, en una asociacin, es la expresin de la voluntad individual que configura una voluntad especial, tambin habr que hablar aqu de una organizacin de la voluntad (Willensorganisation) .' ,6 El desarrollo de esta idea le permite a HAFTER afirmar que en toda comparacin sobre la formacin de la voluntad de un individuo y de una asociacin, habr que diferenciar precisamente estos conceptos: mientras que los rganos de un individuo actan sin voluntad propia - c o m o dice HAFTER son willenslose Werkzeuge (herramientas sin voluntad)-'", est claro que los rganos de actuacin de una asociacin expresan la voluntad de los individuos que la componen. Es decir, que toda accin realizada por un individuo en su calidad de miembro de un rgano de una asociacin, tambin estar compuesta de la voluntad individual del mismo. En la llamada accin de la asociacin hay algo ms que la mera voluntad individual: el rgano se considera parte de un todo, quiere ms que slo actuar para otro, es decir, ms que ser slo un representante. La voluntad que expresan los rganos es, as, una unidad compuesta de varias voluntades; en otras palabras, se trata de la presentacin de un todo por una parte. Si finalmente se pudieran asentar estas diferencias existentes entre el concepto de rgano y el del representante - q u e como afirma HAFTER se debe slo a las elaboraciones de GlERKE- entonces se podra desterrar de una vez por todas, al menos, la objecin que se hace a la posibilidad de la comisin de un delito por la asociacin, basada en que la punibilidad de la asociacin slo es una punibilidad del representante. , , x Para HAFTER cualquier persona con capacidad de voluntad y, por lo tanto, con capacidad de accin es bsicamente capaz de delinquir y reconoce que tal capacidad la tiene, junto al hombre, tambin cualquier persona jurdica capaz de intervenir en la vida social expresando su voluntad por medio de esa

136. 137. 138.

HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande,

pg. 50. pg. 50. pg. 53.

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voluntad especial (Sonderwlle) que tiene lugar por medio de la organizacin de la voluntad de sus miembros. M Una vez delimitado el concepto de rgano, HAFTER puede sostener la tesis de que la asociacin tiene capacidad de voluntad y de actuar por medio de sus rganos; por lo tanto, sera presumible que si se puede aceptar esta capacidad de voluntad y de accin, tambin habra que poder aceptar la capacidad delictiva de las mismas. Sin embargo, antes de entrar a considerar esta ltima cuestin, l considera importante delimitar el problema de si es necesario para ello que la asociacin sea sujeto de Derecho. El Derecho se encuentra con individuos y con asociaciones como fenmenos naturales que son capaces de voluntad y de accin. Por lo tanto, el Derecho debe tener en cuenta estos fenmenos. Est claro que el individuo es un sujeto de Derecho debido a que es una exigencia social reconocida como producto de un desarrollo milenario (eine ais Produkt jahrtausenderlanger Entwicklung erkannte sittliche Forderung) y que se ha constituido en un inquebrantable principio para el legislador. 140 Sin embargo, se cuestiona que este mismo principio deba regir respecto de las asociaciones de personas. El concepto de sujeto de Derecho se corresponde con el concepto de capacidad jurdica: por lo tanto, persona en el sentido del Derecho es todo fenmeno al que el Derecho le otorga la capacidad para participar en la vida jurdica como sujeto, es decir, tanto el individuo como la persona jurdica. En aquel momento, pareca existir consenso respecto de la superacin de la idea de SAVIGNY, segn la cual la capacidad jurdica de la persona jurdica se agotaba en su capacidad patrimonial (Vermgensfhigkeit) HAFTER slo pretende que el anlisis que lleva a cabo sobre el sujeto del Derecho le sirva como base para determinar si es necesaria la capacidad jurdica de una asociacin como presupuesto inexcusable de la capacidad de delinquir y de sufrir una pena. Respecto del Derecho penal l llega a la conclusin que eso no es necesario. Si bien HAFTER sigue los fundamentos de la teora de la personalidad real de la asociacin de GlERKE, difiere de sta al considerar que la capacidad de volun139. 140. 141. GlKRKH, HAFTER, E., Die Delikts- und Straffcihigkeit der Personenverbande, pg. 65. GlKRKH, O., Genossenschaftstheorie und deutsche Rechtsprechung, pg. 23. HAFrHR, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 57. O., Die Genossenscgaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, pg. 15.

tad y de accin no slo la tienen las asociaciones con personalidad jurdica, sino toda asociacin que por medio de su organizacin sea capaz de formar y expresar una voluntad especial independiente de la voluntad de sus miembros, sin importar que dicha capacidad se encuentra expresamente reconocida de forma jurdica. u : Segn su tesis, el Derecho penal tiene en este tema una posicin especial respecto de las otras ramas del Derecho. El carcter del Derecho penal como sistema de proteccin de bienes jurdicos, le impone a ste combatir el delito all donde lo encuentre. Desde este punto de vista el sujeto que delinque es ms bien un objeto del Derecho, es decir, que no necesita ser un sujeto de Derecho en sentido tcnico. Por lo tanto, no es necesario para poder sostener la responsabilidad penal de la persona jurdica, que sta tenga capacidad jurdica como sujeto de Derecho: el sujeto del delito no tiene necesariamente que ser un sujeto de Derecho. I4 Segn HAFTER, esta cuestin es la que precisamente tanto GlERKE como MESTRE l44 desconocieron al entender que la capacidad delictiva iba unida al reconocimiento como sujeto de Derecho, es decir, partan de una asociacin con capacidad jurdica. Lo mismo ocurre con el Proyecto de Cdigo penal de SlLVELA de 1885, cuando habla de entidad jurdica, sociedad o corporacin. 14 ' b) La voluntad y la accin de las asociaciones

Una vez afirmada la existencia de una voluntad especial (Sondenville) en la persona jurdica, diferente de aquella voluntad particular de cada individuo, HAFTER considera importante analizar cmo se forma esa voluntad especial (Sondenville) de la asociacin. Para HAFTER es fundamental tener presente que esa voluntad especial no es la mera suma de las voluntades individuales, pues la voluntad individual de cada miembro puede no coincidir con los intereses personales de aqul, pero coincidir con los intereses de la asociacin. La expresin de voluntad que hace el individuo est en concordancia con las necesidades de la asociacin.

142. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pgs. 75-87. 143. HAFrER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pgs. 63,'65. 144. MESTRE, A., Las personas morales y su responsabilidad penal, Nueva Biblioteca Universal, 1930, Traduccin de Q. SALDAN A. 145. Proyecto de Cdigo penal de 1884, Exposicin de motivos, pg. 44, arts. 25, 40, 67-69, 296, 297.

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En la formacin de la voluntad especial se vuelve a poner de manifiesto la profunda significacin del concepto de organizacin para HAFTER. La asociacin determina sus rganos y les impone u n determinado mbito de actuacin. Ello se encuentra regulado por las leyes y los estatutos de la misma. Por lo tanto, las leyes y los estatutos establecen para cada asociacin en particular su propia voluntad. Lo que a partir de ah hacen los rganos de la asociacin es representar en cada caso particular la voluntad propia de la asociacin.I4h No cabe duda que la participacin en una asociacin supone, en un determinado mbito de actuacin, para cada miembro una cierta renuncia a su voluntad particular. Esta resignacin se pone de manifiesto en la subordinacin de la voluntad individual a lo establecido en los estatutos de la asociacin y en las leyes. Por lo tanto, HAFTER llega a la conclusin de que con su interpretacin resulta posible poder prescindir de toda ficcin para dar paso a la voluntad especial de la asociacin. 147 Posiblemente, esta interpretacin de cmo se produce la voluntad de la asociacin dentro del rgano sea lo novedoso de la elaboracin de HAFTER, pues, por el contrario, hasta el momento slo se haban puesto de manifiesto los requisitos que debe reunir la toma de decisin del rgano. La manifestacin de la voluntad de la asociacin tiene lugar por medio de una resolucin de un rgano o de varios de sus miembros. Los requisitos para que dicha resolucin pueda ser legtima ya los enunci GlERKE: - se debe tratar de u n a actuacin de u n rgano de la asociacin constituido segn sus estatutos; - ste debe actuar dentro de los lmites establecidos en el poder de actuacin, - y su actuacin debe ser conforme a lo establecido en los estatutos. coincide con GIERKE en la aceptacin de estos tres requisitos para la formacin de la voluntad. Sin embargo, segn su opinin, no
HAFTER 146. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 80. 147. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 80. 148. GlERKE, O., Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, pgs. 174 y ss., pg. 673 y ss.

es posible estar de acuerdo con GlERKE en que estos son tambin los mismos requisitos para la existencia de una accin de la asociacin. Para hablar de la accin de la asociacin (Verbandshandlung) HAFTER parte de la base de que la voluntad de la asociacin ya se ha formado.141' Segn GlERKE existe una accin de la asociacin si ha actuado un rgano constituido segn su estatuto. Sin embargo, esta afirmacin sera incorrecta, segn HAFTER. Una vez que se ha formado la voluntad de la asociacin, sta puede ser puesta de manifiesto por cualquier persona o por un rgano. No es necesario la actuacin del rgano para que la voluntad de la misma sea legtima. La voluntad de la asociacin se forma por la decisin comn de varios miembros o por la decisin del rgano, pero sta se ejecuta bien por una accin comn o por la accin de un solo individuo, que no necesariamente tiene que ser un rgano." 0 c) mbito de actuacin de las asociaciones

Para HAFTER el nico criterio que sirve para delimitar el mbito de la capacidad de voluntad y de actuacin de la asociacin es su constitucin natural. A partir de ah todo lo que est fuera de ese marco legal ser una actuacin delictiva. La capacidad de actuacin natural no se corresponde con lo que legalmente est permitido. Lo fundamental es tener en cuenta que la capacidad de delinquir no se ve afectada por la finalidad legal para la que la asociacin fue constituida."' La voluntad especial (Sonderwlle) surge por la decisin conjunta de los miembros o por la toma de decisin del rgano competente que acta con las limitaciones y dentro del marco de lo establecido en los estatutos de la persona jurdica.'" 2 d) La voluntad y la accin culpables

El resultado al que HAFTER llega hasta lo aqu relatado es que: las asociaciones de personas son seres reales con capacidad de voluntad y de accin, que en este sentido son semejantes al individuo, y, por lo
149. 150. 151. 152. HAFTER, HAFTER, HAFTER, HAFTER, E., E., E., E., Die Die Die Die DeliktsDeliktsDeliktsDeliktsund und und und Straffahigkeit Straffahigkeit Straffahigkeit Straffahigkeit der der der der Personenverbande, Perosnenverbande, Personenverbande, Personenverbande, pg. 85. pg. 87. pg. 91. pgs. 94, 95.

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tanto, su capacidad para delinquir se presume. Esta presuncin slo se puede destruir, en su opinin, si se comprueba que esa voluntad y esa accin no rene los requisitos que para los mismos exige el Derecho penal. La accin culpable supone la existencia de una voluntad cualificada que se puede presumir en un individuo adulto normal. El Derecho penal diferencia, por lo tanto, tambin aquellas acciones que son realizadas por individuos que no poseen dicha salud mental tratndolas de forma diversa. Por lo tanto, se puede hablar en el caso de u n a persona jurdica de la existencia de esa voluntad penalmente relevante y de una libre determinacin de la voluntad? Segn HAFTER, la respuesta no ofrece dificultades: la persona jurdica o la asociacin en general quiere por medio de la resolucin comn de sus miembros o por la decisin de un rgano que acta dentro de su mbito limitado de competencia y en forma prevista por los estatutos. Se ha demostrado, por otra parte, que esta voluntad es diferente a la voluntad individual de cada miembro. Y ello no le impide afirmar que la persona jurdica puede tener tanto voluntad como voluntad culpable. Al reunir estos dos requisitos esenciales es tambin capaz de delinquir. Tampoco le plantean problemas a HAFTER la cuestin de la pena, pues sostiene que no existe dificultad alguna en adaptar los tipos de penas a la persona jurdica; con lo cual tambin sostiene la punibilidad de la misma. La prueba de todo ello es, segn HAFTER, la existencia de la voluntad de la persona jurdica: de las voluntades individuales de cada uno de los miembros de la persona jurdica se forma la voluntad especial (Sonderwille) (...) que lleva a la decisin del rgano y que supone una inteligencia especial (Sonderintelligenz), una energa especial (Sonderenergie) y una conciencia especial (Sonderbewufitsein).1^ Es decir, que as como antes se hablaba de la voluntad de organizacin (Willensorganisation) se puede hablar en este contexto de organizacin de la conciencia (Bewufitseinsorganisation).1'4

Estas elaboraciones de HAFTER en relacin al Derecho penal ya se encontraban - c o m o el mismo afirma- en la obra de GlERKE: Sobre el conocimiento o desconocimiento de la corporacin decide el contenido de la conciencia conjunta que se forma en la conciencia de los rganos competentes.'" Al igual que GlERKE, HAFTER no slo exige la punibilidad de la persona jurdica, sino tambin la del individuo que llev a cabo la accin, dado que la voluntad del rgano no slo es una voluntad conjunta, sino en parte tambin la voluntad del individuo. Por lo tanto, existe en este contexto una doble culpabilidad. Sin embargo, apunta que la pena la debe sufrir la persona jurdica y no cada uno de sus miembros." 6 Segn su opinin esta condicin se da si se limita la pena a una disminucin de los bienes jurdicos de la persona jurdica. Por el contrario, los miembros no culpables deberan recibir una indemnizacin del Estado debido a las consecuencias que esa pena a la persona jurdica pudiera suponerles." 7 Sin embargo, B U S C H critica esta idea de la indemnizacin de los miembros no culpables porque supone que se desconoce que la punibilidad de la persona jurdica en realidad slo tiene sentido, en su opinin, si supone la afirmacin de u n a responsabilidad colectiva de todos los miembros. De lo contrario nos encontraremos nuevamente ante una responsabilidad individual.'" 8 Sin embargo, como bien apunt BUSCH, lo que no surge con claridad de la exposicin de HAFTER es la cuestin de si en el problema de la imputacin a la persona jurdica la totalidad de los miembros que se encuentran detrs de esta figura, en su fenmeno social como persona jurdica, pueden y deben responder con los bienes de la corporacin. 1 9 HAFTER intent compaginar la capacidad delictiva de la persona jurdica con el dogma de la responsabilidad por culpabilidad del Derecho penal individual reconociendo la realidad fsica de la persona jurdica
155. GIERKE, O., Genossenschftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, pgs. 627629, pgs. 698 y ss. ber das Wissen oder Nichtwissen der Krperschaft entscheidet der Inhalt des Gemeinbewufttseins, der in den hierzu berufenen Bewufitseinsorganen zustande kommt. 156. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 131./ 157. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 137. 158. BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbtinde, Leipziger rechtswissentschaftliche Studien, Heft 78, pg. 60. 159. BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 58.

153. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 95: Ist nun der Nachweis geleistet - u n d ich glaube, wir sind soweit-, daB der durch Gesamtbeschlufi oder Organentschlieftung gebildete Wille verschieden ist von den Individuallwille der einzelnen Verbandsglieder, so kann man gleicherweise sagen, dafi mit dem GesamtbeschluG oder der Organentschliefiung auch eine Sinderintelligenz, eine Sonderenergie, ein Sonderbewuftsein des verbandes entsteht. 154. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 95.

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por medio de una ficcin. Segn BUSCH esta premisa sociolgica era correcta, pero para su solucin dogmtica no logr dar una respuesta satisfactoria al tema de la responsabilidad de la persona jurdica.' 60 b3) BUSCH

BUSCH da un giro importante a la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pues abandona el punto de partida del sujeto de Derecho determinado por una concepcin prejurdica del sujeto, que desde SAVIGNY domin el tratamiento dogmtico de la cuestin. Sus reflexiones, por el contrario, se apoyan en el concepto de pena legitimado por la funcin preventiva. En este sentido, afirma: fin de la pena es, de acuerdo con lo dicho, la prevencin de la comisin de delitos mediante su influencia en el alma h u m a n a como fuente de la accin delictiva' 01 y, consecuentemente, su necesaria adaptacin a un sujeto colectivo.102 BUSCH comienza en su monografa por analizar en primer lugar el sujeto y el objeto de la responsabilidad penal de las asociaciones (Verband). En este contexto el primer p u n t o de anlisis que aborda se refiere a la personalidad social de la asociacin. Afirma que la satisfaccin de las necesidades e intereses h u m a n o s puede tener lugar de dos formas: bien de forma individual, o bien por medio de una unin social. IM Toda actuacin en grupo presupone u n cierto orden para la formacin y la ejecucin de la voluntad de los integrantes del grupo. Para tal finalidad los grupos suelen constituir rganos. Una vez que ello ha tenido lugar, se puede decir que esa pluralidad de personas se ha organizado.' 04 La actividad de los rganos debe estar aceptada de forma general como una actividad conjunta de los individuos de forma general en la vida social y se debe referir a los fines sociales: es decir, que los actos se deben imputar al conjunto. Ello significa que constituyen una unidad vital social (soziale Lebenseinheit). Esta unidad

160. BL'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbnde, pg. 60. 161. BlJSCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbnde, pg. 90: Zweck der Strafe ist dementsprechend Verhtung der Begehung von Verbrechen durch Einwirken auf die menschliche Seele ais Quelle der verbrecherischen Handlung. 162. BL'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbnde, pg. 93, pg. 122. 163. BL'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbnde, pg. 8. 164. BL'SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbnde, pg. 9.

vital que es la unidad de individuos es lo que se llama asociacin (Verband). La persona individual es un individuo y la corporacin es una comunidad organizada. 10 " Esta es, por lo tanto, una de las diferencias que distinguen al individuo de la asociacin. Otra de las diferencias fundamentales entre la asociacin y el individuo es la falta de una realidad vital psicolgica (psychologische Lebenswirklichkeit). No se trata pues de una unidad vital en sentido biolgico, ni tampoco de una realidad vital natural. Sin embargo, este elemento negativo o esta carencia no pone en duda su existencia como unidad vital ni tampoco la realidad de su personalidad. En la esfera de su vida social se encuentra el sentido y el significado de su existencia. 100 Por otro lado, esa carencia de realidad vital psicolgica se suprime en las asociaciones organizadas por el momento positivo de la unin supraindividual y de la organizacin. En la actuacin individual de los miembros de la asociacin y en la de sus representantes se encuentra la sustancia de su realidad psico-fsica.107 Dicho con otras palabras: la asociacin organizada es un fenmeno de la existencia social de las personas que se han unido para constituirla. I0!< Segn BUSCH con el reconocimiento de la esencia (Wesen) y la realidad (Wirklichkeit) de las asociaciones organizadas se elimina tanto la concepcin romanista de la asociacin, es decir, aqulla que las conceba como unidades vitales ficticias elaboradas por el Derecho, al igual que la concepcin germnica, segn la cual se tratara de organismos especiales equiparables con el organismo psicolgico del hombre. En ambas teoras se parte de la realidad psicolgica. Ambas buscan el fenmeno psico-fsico, es decir, un fenmeno corporal. La teora romanista no encuentra esa realidad psicolgica y, por ello, la convierte en un fenmeno de la ficcin jurdica. Por el contrario, la teora germnica pretende encontrarla y la deduce a partir de realidad psico-fsica de los miembros que la integran. A pesar de ello, la discusin en torno a si se trata de una ficcin o de una realidad ha sido planteada por ambas teoras de forma incorrecta segn BUSCH. Sin embargo, BUSCH reconoce que el planteamiento de la pregunta encuentra su fundamento en la forma de representacin que tiene el hombre: siempre se intenta encon165. 166. 167. 168. BL'SCH, R. Gnmdfragen BUSCH, R., Gnmdfragen Bl'SCH, R., Gnmdfragen Bl SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen der strafrechtlichen der strafrechtlichen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Verantwortlichkeit Verantwortlichkeit Verantwortlichkeit der Verbnde, pg. 10. der Verbnde, pg. 10. der Verbnde, pg. 11. der Verbnde, pa. 12.

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84 Los fundamentos clsicos de la mxima societas delinquere non potest La responsabilidad penal de las personas jurdicas 85 trar en la realidad fenmenos que puedan ser percibidos por los sentidos. En cuanto ello no es posible se intenta buscarle una imagen. Para l las asociaciones organizadas son como fenmenos sociales formas constituidas por vida (Formen aus Leben). Se encuentran constituidas por el cuerpo y el espritu humano, por la voluntad y el destino humano. Por lo tanto, las corporaciones como asociaciones organizadas tienen su posicin en la realidad social prejurdica.'^ Lo esencial del reconocimiento de su personalidad es que ella misma es titular de sus propios valores, es decir, sujeto de sus finalidades y de sus deberes. Normalmente detrs de las obligaciones jurdicas se encuentra, junto con el mandato o la prohibicin que las fundamente, tambin la obligacin de cumplir con las mismas. Al incumplimiento de esas obligaciones el Derecho puede responder bien exigiendo una reparacin del dao (en el sentido de una indemnizacin) o bien por medio de la imposicin de una pena. En cualquier caso es claro que se debe responder de alguna forma. La responsabilidad es una de las formas del deber jurdico. 170 La indemnizacin supone una prestacin patrimonial y, por lo tanto, tiene como presupuesto que haya una capacidad patrimonial por parte de quien la deba pagar. En este sentido, la pena no slo puede ser una pena pecuniaria, sino que tambin entraa el menoscabo de otros bienes jurdicos. Tanto las asociaciones con o sin capacidad jurdica poseen su patrimonio. El ordenamiento jurdico adems de reconocer derechos subjetivos reconoce otros bienes de la asociacin que merecen ser protegidos, sin que por ello la sociedad organizada tenga necesariamente que ser una persona jurdica. Del mismo modo que al individuo se le reconoce el derecho al honor, tambin se le puede reconocer a la asociacin el derecho a su honor, es decir, proteger su buen nombre. 1 ' 1 Por lo tanto, -termina sosteniendo BUSCH- la asociacin organizada puede ser obligada a la reparacin del dao bien sea por la indemnizacin o bien por el sufrimiento de una pena. En este sentido, es irrelevante si la asociacin organizada goza o no de personalidad jurdica, dado que ello slo es relevante para delimitar el grado de responsabilidad de sus miembros con su propio patrimonio, pero no afecta a la responsabilidad de la asociacin con su patrimonio. 1 ' 2 La forma en la que debe estar configurada en particular esta responsabilidad -si se debe referir slo al patrimonio de la asociacin o si debe abarcar tambin el patrimonio de sus m i e m b r o s - es una cuestin exclusivamente de derecho positivo. En cualquier caso, se trata de la responsabilidad de la asociacin y de la responsabilidad de los distintos miembros de la asociacin en su existencia social como asociacin organizada, es decir, como persona jurdica."' Una vez establecidas estas premisas, BUSCH se detiene en el anlisis del problema relativo a la imputacin. En este sentido, lo primero que constata es que sujeto de derechos y obligaciones de la asociacin son, en ltima instancia, los miembros que la componen. Y son ellos, porque la asociacin en s misma slo es un fenmeno de su existencia social y, por lo tanto, lo nico real es la actividad de sus miembros orientada con una finalidad social o la de sus rganos. El hecho de que el Derecho trate a la asociacin como una persona jurdica o slo considere a sus miembros, no cambia nada en aquella constatacin, sino que slo reviste importancia en relacin a la aplicacin de ciertas normas de derecho positivo. Por lo tanto, afirma BUSCH, la responsabilidad de la asociacin es la responsabilidad de sus miembros.*lA La capacidad de accin de la asociacin se fundamenta cuando se pueda afirmar que varios miembros han tomado una decisin conjunta para que el rgano lleve a cabo una determinada accin punible. Si bien reconoce, que ello se podra ms bien sostener cuando se pudiese comprobar una omisin de la asociacin, es decir, cuando los miembros no hubiesen impedido, contrariamente a su deber de cuidado, que se llevara a cabo una accin punible, rechaza esta idea, pues ello supondra que miembros no culpables se viesen afectados por la pena impuesta a la asociacin."" En este sentido, responsabilidad penal significa que un comportamiento antijurdico -ejercicio de poder antijurdico (socialmente daoso) o la omisin antijurdica de determinado uso del poder- tiene como consecuencia jurdica la aplicacin de una pena. La pena es una dismi-

169. Bl'SCll, R., Gnmdfragen der stmfrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg 13. 170. Bl'SCll, R., Gnmdfragen der stmfrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 25. 171. B i s e n , R., Gnmdfragen der stmfrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 26.

172. En este sentido tambin HAFTKR, E., Die Delikts- und Straffihigkeit der Personenverbeinde, pgs. 75-87. 173. Bl SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 27. 174. BLSCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 28. 175. Bl SCH, R., Gnmdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 158.

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nucin de bienes jurdicos. Dado que la asociacin es titular de bienes jurdicos puede ser sujeto de la imposicin de una pena que los disminuya. El comportamiento antijurdico, que tiene como consecuencia la imposicin de una pena, son acciones que lesionan o que ponen en peligro bienes jurdicos y como tal se trata de un proceso que modifica el m u n d o exterior. BUSCH distingue a partir de aqu la responsabilidad penal en relacin a tres tipos de comportamientos antijurdicos: a) los comportamientos antijurdicos de los miembros de la asociacin, b) los comportamientos antijurdicos de los representantes y c) los comportamientos antijurdicos de personas individuales que no son empleados de la asociacin. 175 Por lo tanto, la responsabilidad penal de la asociacin significa una obligacin de los miembros de la misma, en su existencia social como asociacin, por un comportamiento antijurdico con una finalidad social realizado por todos, por la mayora, por los representantes o por personas individuales. Ello pone de manifiesto que la responsabilidad de la asociacin - p o r regla general- es a su vez u n a responsabilidad de cada uno de sus miembros por comportamientos punibles realizadas por otras personas o, dicho con otras palabras, desde la perspectiva del individuo se trata de una imputacin por un hecho ajeno.177 El hecho de que la asociacin como reflejo de la existencia social de aquellas personas represente una unidad, posea personalidad jurdica y le sean imputables aquellos comportamientos antijurdicos que son exteriorizacin del poder social y del poder de la asociacin parece exigir, en opinin de BUSCH, la responsabilidad penal de la asociacin. El problema que se plantea a partir de esta afirmacin es -segn BUSCH- si es til y justa tal responsabilidad. 178 En este contexto lo importante es determinar la funcin de la pena, pues slo a partir de ah se podr fundamentar la conveniencia o no de sostener una responsabilidad penal de la persona jurdica. En este sentido, la pena es u n medio de coaccin estatal para la proteccin de la sociedad. El Derecho, por lo tanto, tiene como fin la proteccin de intereses, bienes y valores que la sociedad considera merecedores de proteccin y sirve para proteger a la
176. Bl'SCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 30. 177. Bl'SCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 31. 178. BUSCH, R., Gmndfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 31; fundamentalmente, pgs. 181-190.

sociedad. La pena tiene la funcin principal de responder frente a hechos prohibidos por el ordenamiento j u r d i c o . ' Dado que tales comportamientos frecuentemente son realizados para la realizacin de intereses de una asociacin no sera contradictorio con la funcin de la pena la aplicacin de penas a la asociacin. Ello sera necesario, siempre y cuando los efectos de la pena sobre el autor individual no fueran suficientes para prevenir con un resultado satisfactorio los comportamientos antijurdicos del poder de una asociacin." 0 Dado que el delito es u n a accin socialmente daosa por la conviccin desaprobada, el fin de la pena debe ser prevenir la comisin de un delito incidiendo precisamente en el espritu del autor. Estas conclusiones se sostienen dentro de un Derecho penal que concibe nicamente como sujeto a la persona individual y una pena individual. Por lo tanto, es necesario introducir alguna modificacin en este concepto en relacin a la pena que puede sufrir una asociacin. Desde un punto de vista preventivo se puede sostener, sin embargo, la necesidad de aplicar una pena a una asociacin, ya que la funcin de la pena es responder a la comisin de un delito.' 8 ' BUSCH est pensando aqu en una funcin preventivo-general de la pena. Segn l no es suficiente la incidencia de una medida de seguridad aplicada a la asociacin, ya que a su entender la nica forma eficaz de prevenir los delitos cometidos por asociaciones es la prevencin que se puede lograr mediante la amenaza penal.' 82 Y en relacin con esta funcin la nica pena posible de imponer a una asociacin es la pena de multa. La asociacin siempre tiene algn tipo de patrimonio con el que responder a la imposicin de esta pena. Por otro lado, la pena de multa tiene la ventaja que se puede adecuar muy bien a la hora de determinar su cuanta a un juicio sobre el dao social del hecho, a la peligrosidad del hecho punible, al tipo de asociacin de que se trate y que su ejecucin - p o r regla general- es posible."" Ello no significa, sin embargo, -prosigue BUSCH- que las medidas de seguridad que puedan emplearse en este contexto (disolucin, inhabilitacin temporal, etc.) sean superfluas o que carezcan de sentido, sino, todo lo contrario, se deben emplear tambin para fortalecer y complementar la

179. 180. 181. 182. 183.

BL'SCH, R., Gmndfragen BL'SCH, R., Gmndfragen BL'SCH, R., Gmndfragen BSCH, R., Gmndfragen BUSCH, R., Gmndfragen

der strafrechtlichen der strafrechtlichen der strafrechtlichen der strafrechtlichen der strafrechtlichen

Verantwortlichkeit Verantwortlichkeit Verantwortlichkeit Verantwortlichkeit Verantwortlichkeit

der Verbande, p^g. 89. der Verbande, pg. 89. der Verbande, pg. 90. der Verbande, pg. 147. der Verbande, pg. 148.

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pena de multa en aquellos casos en los que, a pesar de imponer una pena de multa, la asociacin demuestre la existencia de un grado de peligrosidad. En este sentido, lo importante es resaltar que dichas medidas deben ser impuestas como penas accesorias y por un juez de lo penal para garantizar su imposicin. 184 Resumiendo, se puede decir que del planteamiento realizado por BUSCH se pueden extraer fundamentalmente las siguientes conclusiones: de los autores hasta ahora tratados, BUSCH es el primero que intenta dar solucin a la responsabilidad penal de la persona jurdica tomando como punto de partida las funciones de la pena. Estableciendo que la funcin principal de la pena debe estar orientada a la prevencin general como nico medio eficaz para prevenir satisfactoriamente la comisin de delitos y una vez constatado que las asociaciones son sujetos que tambin cometen delitos, llega a conclusin de la necesidad de exigir una responsabilidad penal de las mismas. El siguiente problema al que se enfrenta es de qu forma se debe imputar la comisin del delito a la persona jurdica. En este sentido, BUSCH, se aparta de la teora de la ficcin, que como tal no la considera imputable, y partiendo de la equivalencia que pretende establecer la teora orgnica entre la persona y la asociacin, toma como punto de imputacin la accin de los miembros como accin propia de la asociacin. b4) La recepcin en la discusin doctrinal espaola de la obra de v. GlERKE sobre la responsabilidad penal de la persona jurdica:
SALDAA
l8

cin de esta monografa especfica, sino tambin por la publicacin de numerosos trabajos anteriores. I8/ Su tesis fundamental se centra en aceptar, adems de la responsabilidad penal individual, especialmente la responsabilidad directa de la asociacin. Sin embargo, su monografa no se dedica profundamente a fundamentar dogmticamente las bases de imputacin de dicha responsabilidad, sino solamente a un estudio de Derecho comparado. Antes ya haba sentado esta idea en el Proyecto de ley de Bases para la reforma del Cdigo penal (1920).' A estas Bases se deba ajustar el proyecto de reforma de Cdigo penal y all estableca, entre otras cosas, con claridad y precisin la responsabilidad penal directa de la asociacin. As la Base 8.a del mismo, deca: En el captulo IV se har la Definicin y graduacin de la responsabilidad: Conforme con el Proyecto de Silvela,189 la ley de Asociaciones, de 10 de julio de 1894, el Proyecto cubano de 1908 y el ms reciente Proyecto de Cdigo penal, el futuro Proyecto establecer, junto a la responsabilidad individual, la social o participada; cuando los que delinquen, estando constituidos en entidad o personalidad jurdica, lo hagan por los medios que la misma les proporcione, en trminos que el delito resulte cometido a nombre y bajo el amparo o en beneficio de la responsabilidad social...... A pesar de los esfuerzos de SALDAA por introducir la responsabilidad social, sta fue muy combatida y nunca fue introducida en ninguna de las reformas al Cdigo penal, si bien se encuentran, incluso, actualmente normas del Cdigo penal que prevn medidas o consecuencias jurdico-penales aplicables a la persona jurdica.
187. SALDAA, Q., La historia del Derecho penal espaol, Madrid, 1914; el mismo, Los orgenes de la criminologa, Madrid, 1914; el mismo, La reforma del Cdigo penal, Madrid, 1920; el mismo, El futuro Cdigo penal, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t. 139 (1921), pgs. 289 ss.; el mismo, Estudio preliminar, en MHSTRH, A., Las personas morales y su responsabilidad penal, Gngora, Madrid, 1930. 188. SALDAA, Q., Provecto de Ley de bases para la reforma del Cdigo penal, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 139, pgs. 309 ss. Y tambin con comentarios, en LASSO GAITE, J. F., Crnica de la Codificacin espaola, pg. 622. 189. SALDAA invoca a SILVELA, pero se ve con claridad que la propuesta de SALDAA va mucho ms all que lo que lo haca SILVELA en su Proyecto.

La obra de SALDAA Capacidad criminal de las personas sociales " es la nica monografa espaola de la poca dedicada exclusivamente al tema de esta investigacin. El trabajo de SALDAA tiene dos partes: la primera, dedicada al estudio de la doctrina desde un punto de vista de derecho comparado y, la segunda, dedicada a la legislacin existente al respecto tambin analizado desde el derecho comparado. SALDAA se considera a s mismo como el primero en recoger y desarrollar en Espaa la doctrina de la responsabilidad criminal corporativa bajo la influencia de la obra de GlERKE,'86 pero no slo por la publica-

184. 185. 186.

BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pg. 148. SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas sociales, Reus, Madrid, 1927. SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas sociales, pg. 132.

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El estudio histrico realizado permite extraer las siguientes conclusiones: se puede decir en s u m a que en la poca liberalindividualista la idea de la corporacin c o m o ficcin, que ya haban e m p e z a d o a elaborar los canonistas, se consolid. Sin embargo, es i m p o r t a n t e resaltar que el fundamento de la idea de ficcin era en esta poca diversa de la que en su m o m e n t o llev a los canonistas a sostenerla. Ya no se t r a t a b a de solucionar la cuestin prctica de impedir la responsabilidad de la Iglesia, d a d o que la situacin sociopoltica en la que esta cuestin se planteaba era diferente: las corporaciones haban perdido el poder poltico y social que haban tenido. Por otro lado, el individuo se convirti en el centro de imputacin y, al desaparecer las corporaciones, el Estado pas a ser el nico titular de poder poltico. El concepto dogmtico de ficcin se forj en esta poca y fue desarrollado, fundamentalmente, por SAVIGNY. A pesar de los fundamentos dogmticos elaborados por GlERKE para sostener lo contrario -es decir, la idea de la personalidad real de la asociacin-, la concepcin de la persona jurdica como ficcin se mantiene, inclusive, hasta nuestros das. Ello parece ser consecuencia de la idea rectora de la dogmtica jurdica del siglo XIX, que configur al sujeto del Derecho penal como un sujeto ticamente responsable y el sistema de responsabilidad penal paralelamente al de la responsabilidad tica. La importancia de la tica, por lo tanto, tambin fue determinante en el concepto de delito: el delito se define como una manifestacin de la voluntad mala. A partir de KANT WO la concepcin de la tica se presenta como un problema de la buena o mala voluntad. En este sentido, deca: Es ist berall nichts in der Welt, ja berhaupt auch aufter derselben zu denken mglich, was ohne Einschrnkung fr gut htte gehalten werden, ais allein einguter Willen.>i4> De esta manera se estableci la diferenciacin entre voluntad y carcter. La voluntad es la forma en la que un sujeto expresa su carcter.

El traslado de esta premisa al Derecho penal supone el reconocimiento del sujeto de la tica y la moral como sujeto del Derecho penal. La exigencia de la voluntad supone, a su vez, que en un comportamiento contrario a Derecho haya existido al menos representacin. La necesidad de que el sujeto del Derecho penal tenga conocimiento queda expresado en las siguientes palabras de FEUERBACH: El conocimiento es necesario para la determinacin de la voluntad de una accin u omisin contraria a la ley, de la que segn las leyes de la naturaleza, sin intencin de la persona surge una lesin jurdica. 192 Por esta misma razn tampoco es posible para FEUERBACH imaginar un sujeto del Derecho penal diferente de la persona fsica: slo el individuo puede ser sujeto de un delito y nunca una persona jurdica.m El Derecho penal se configura como la distincin entre sujetos libres y no libres: no hay ms orden social que el orden moral. Mientras dominan las teoras absolutas de la pena el orden moral y el orden social se presuponen. Ejemplo de ello es la filosofa del Derecho de H E G E L . Como reaccin a esta concepcin BlRNBAUM "4 desarrolla la teora del bien jurdico, sosteniendo que el objeto propio del delito es un bien y no un derecho subjetivo. Esta nueva concepcin da una mayor amplitud para el Derecho penal. La diferencia que ello supone con la concepcin de FEUERBACH es que a partir de ese momento habr bienes comunitarios y la persona dejar de ser el nico titular de los bienes jurdicos. En toda esta nueva concepcin es que resulta d e t e r m i n a n t e la obra de JHERING (1865). La teora del bien jurdico adquiere a partir de JHERING u n a importancia trascendente. Surge as u n a idea de sociedad totalmente diferente. Segn J H E R I N G el individuo es egosta y acta movido por su deseo de autoafirmacin. Se introducen as elementos organizativos (palanca mayor-palanca menor) en la sociedad que p e r m i t i r n manejar el egosmo del individuo. Para J H E R I N G la sociedad se comienza a concebir como u n a persona. Segn ello,
192. V. FKL'KRBACH, A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Rechts, 54. 193. V. FEL'HRBACH, A., Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Rechts, 28. 194. BIRNBALM, J.M.F., ber das Erfordernifi einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, Archiev des Criminalrechtes (neue Folge), 1843, pgs. 149 ss.

190. KANT, I., Grundlegung zur Methaphysik der Sitien, 2. ed., Riga, 1786, Reimpresin Philipp Reclam Jun., Stuttgart, 1988, pg. 28. 191. K.A\T, I., Gnmdlegiing zur Methaphysik der Sitien, Erster Abschnitt, pg. 28.

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hay tres tipos de seres a n i m a d o s : los animales, los h o m b r e s y la sociedad. Esta nueva perspectiva parece haber generado una crisis del concepto clsico del sujeto del Derecho. La cuestin en torno al concepto del sujeto del Derecho nos conduce a su vez a otra pregunta previa: qu es el Derecho? Durante toda la primera mitad del siglo XIX no se planteaban dudas sobre esta cuestin. Con certeza se afirmaba que el Derecho exista para garantizar la libertad tica de las personas y que, por lo tanto, la personalidad jurdica debera coincidir tambin con esa personalidad tica. Sin embargo, para BlNDER sta no es la nica consecuencia posible,19" sino todo lo contrario. En primer lugar, la personalidad tica es un concepto estrictamente individualista. Por lo tanto, la personalidad tica slo es imaginable en una persona que slo dependa de s misma y que se encuentre liberada de cualquier tipo de relacin con otras personas. Pero el Derecho slo se ocupa de relaciones interhumanas en la sociedad. Por ello, el concepto de sujeto del Derecho no debe estar condicionado por la personalidad tica, ni sta debe estarlo por el Derecho. El Derecho ni siquiera supone la imposicin de la personalidad tica frente a la sociedad, sino que en tanto el Derecho se basa sobre la sociedad y existe por ella, debe servir como proteccin de la sociedad frente al individuo y significa un compromiso entre ambos. Por lo tanto, es posible afirmar que si bien el Derecho no es tica, no por ello es ticamente indiferente; la valoracin del Derecho desde un punto de vista tico ser necesariamente subjetiva segn la personalidad tica de quien hace esa valoracin.' 6 Por lo tanto, la funcin del Derecho no puede consistir exclusivamente en proteger la personalidad tica de la persona; si ello es as, entonces habr que concluir que aunque slo podamos adscribir tal personalidad tica a las personas, de ninguna manera se debe deducir de all que slo las personas individuales puedan ser sujetos de Derecho. La voluntad como tal no tiene nada que ver con el Derecho y si la tiene, entonces slo en la medida en que el legislador debe determinar cules son los lmites que le pretende poner a esa voluntad. Ello significa que nos encontramos ms bien ante una cuestin jurdico-poltica. Con ello la argumentacin de SAVIGNY, segn el cual el Derecho existe

con la finalidad de proteger la libertad tica del ser humano, pierde segn BINDER todo su fundamento."' Por el contrario, parece ms acertado sostener que el Derecho representa un compromiso entre los intereses del individuo y los de la sociedad y, en la medida en que no prescinde del individuo, sino que lo reconoce, se puede afirmar que el Derecho existe por la voluntad de aqul. Pero, se tiene que deducir de esta afirmacin que slo el hombre es el nico sujeto del Derecho posible, porque slo l posee una voluntad en sentido psicolgico y, por lo tanto, slo l es capaz de accin y de culpabilidad en ese mismo sentido? No parece que la nica conclusin lgica sea afirmar que porque slo los individuos posean una voluntad, slo ellos puedan tener derechos. Ello slo sera correcto si realmente estuviese demostrado que los conceptos jurdicos de voluntad y de accin fuesen idnticos con el concepto psicolgico de los mismos; esto slo se podra demostrar si existiese u n a verdadera relacin entre el ordenamiento jurdico y la voluntad psicolgica. Ello significara que el Derecho sera una categora individualista, cuestin que, como hemos podido ver, parece ser contradictoria con la esencia misma del Derecho. En efecto, del concepto de derecho subjetivo surge que no existe ninguna relacin conceptual con la voluntad en sentido psicolgico. El derecho subjetivo es tanto la posibilidad de voluntad como la posibilidad de accin (Willens- und Handlungsmglichkeit) que nada tiene que ver con el sentido psicolgico de las mismas. El derecho subjetivo sirve para la satisfaccin de los intereses y se ejerce en el mundo exterior. De la misma manera que es posible pensar que existen intereses comunes a una pluralidad de individuos, es posible pensar en la accin (actuacin) conjunta de varios individuos para lograr un resultado perseguido. Por lo tanto, habra que afirmar que la accin en un sentido jurdico es algo diferente a la accin en u n sentido psicolgico. Tan cierto como es que desde un punto de vista psicolgico la voluntad y la accin slo son imaginables en el individuo, tan cierto es tambin que en un sentido jurdico estamos en presencia de una voluntad y de una accin distintas y que es pensable una accin conjunta de varios y que bajo esta voluntad y accin conjunta no debe subsumirse algo diferente a la accin o voluntad del individuo.'" La nica diferencia radica en que la accin

195. 196.

BINDER, J., Das Problem der jurstischen Persnlichkeit, pgs. 42 ss. BINDKR, J., Das Problem der jurstischen Persnlichkeit, pgs. 42 ss.

197. 198.

BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 43. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 44.

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jurdica del individuo es igual a su accin psicolgica, mientras que la accin jurdica de un conjunto de personas es un fenmeno mucho ms complejo. Todo este desarrollo es posible sostenerlo en virtud de los conceptos que BlNDER sostiene en relacin al sujeto del Derecho y del de derecho subjetivo y slo se puede fundamentar en relacin a ellos. Segn esas afirmaciones se puede sostener que del concepto de Derecho como poder de voluntad (Willensmacht) no surge en absoluto ningn presupuesto conceptual psicolgico para el sujeto de Derecho. Del concepto de persona jurdica como sujeto de Derecho no es posible deducir que pueda realizar negocios jurdicos o cometer delitos, ni tampoco es posible afirmar que no lo pueda, que no es una verdadera persona, ni que tampoco sea un sujeto de Derecho.' 99 Hasta aqu habra que afirmar que desde los puntos de vista de la doctrina dominante no existe nada que obligue a identificar los conceptos de personalidad natural con el de personalidad jurdica. Con ello tampoco se quiere decir que cualquier cosa puede ser sujeto de Derecho, sino que habr que pensar en el concepto de sujeto de Derecho en relacin al contenido del derecho subjetivo. El sujeto de Derecho no tiene porqu ser una persona fsica. Pero, entonces cmo debera estar constituida la esencia (Wesen) del sujeto de Derecho? La cuestin de quin puede ser sujeto de Derecho slo se podr responder una vez que se haya establecido qu es un sujeto de Derecho. Como ya he mencionado, segn SAVIGNY 20 el argumento era el siguiente: Toda relacin de Derecho existe por la relacin de una persona con otra. El primer componente de la misma, que precisa una consideracin ms exhaustiva, es la naturaleza de las personas, cuya relacin mutua es la que puede establecer esa relacin jurdica. Aqu habra que responder entonces: Qu es lo que puede ser titular o sujeto de una relacin jurdica? Esta cuestin se refiere la posibilidad de tener derechos o a la capacidad jurdica (...).2()l

En general, la doctrina de la poca 2"2 se conformaba con la respuesta de que ser sujeto de Derecho era lo mismo que ser el titular del derecho. Esta afirmacin conlleva que la imagen est detrs de la misma es siempre la de una persona fsica que lleva el Derecho en sus manos, que se la saca a otros, y se pretende as imaginar una relacin en s abstracta. 2<H El sujeto de Derecho no es una cosa y cuando hayamos reconocido este hecho, entonces no estaremos en peligro de cometer el error de buscar a ese titular del derecho como algo con apariencia real y de identificar necesariamente al sujeto del Derecho con una persona fsica. Por lo tanto, la respuesta a la pregunta sobre el sujeto del Derecho se podr obtener si se observa que el ordenamiento jurdico se ocupa de relaciones. Todo aquello que para el Derecho reviste importancia son relaciones entre personas o entre stas y otros objetos jurdicos. Lo importante es considerar que toda situacin jurdica es una relacin. Por lo tanto, ser sujeto de Derecho significa segn BlNDER encontrarse en una relacin establecida por el ordenamiento jurdico. 204 Precisamente porque el sujeto de Derecho es considerado como una cosa es que la teora de influencia romanista no poda encontrar esa cosa ante sus ojos y no puedo hacer otra cosa que fingirla: GlERKE intent construir la corporacin como un concepto colectivo, JHERING y B E K K E R intentaron destruir la relacin del derecho subjetivo para considerar como sujeto al que dispone (Verfger) o al que disfruta (GenieEer). La importancia de estos intentos es que hayan puesto de manifiesto que el sujeto del Derecho no tiene porque ser slo una persona fsica. De este breve desarrollo de los distintos modelos de tratamiento puede ver quizs con mayor claridad lo que se apuntaba al comienzo de la introduccin del planteamiento del problema que se pretende investigar. Es decir, que como sostiene BlNDER,20" el origen de este problema reside en pretender subsumir tanto a la persona fsica como la persona
erste Bestandteil derselben, der einer genaueren Betrachtung bedarf, ist die Natur der Personen, deren gegenseitige Beziehung jenes Rechtsverhltnis zu bilden fhig ist. Hier ist also die Frage zu beantworten: Was kann Trger oder Subjekt eines Rechtsverhltnisses sein? Diese Frage betrifft das mgliche Haben der Rechte oder die Rechtsfhigkeit (...). 202. GlERKE, O., Deutsches Privatrecht, tomo I, 30. BlERLlNG, E. R., Juristische Prinzipienlehre, Reimpresin de la edicin de 1894-1917, Scientia Aalen, 1961, tomo i, pg. 201. JHERING, R., Das Geist des rmischen Rechts, tomo III, pgs. 22 ss. 203. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Personlichkeit, pg. 47. 204. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Personlichkeit, pg. 49. 205. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Personlichkeit, pgs. 32 ss.

199. Segn BlNDER, J., Das Problem der juristischen Personlichkeit, pg. 45, era una crtica frecuente la que se le haca a la doctrina dominante en aquella poca que confunda la capacidad jurdica con la capacidad de accin. Cfr., por ejemplo, DERNBURG, H., Pandekten, Verlag von H.W. Mller, Berln, 1884, tomo I, 39, nr. 4, 5. 200. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Rmischen Rechts, tomo II, pg. 1. 201. V. SAVIGNY, F. C , System des heutigen Rmischen Rechts, tomo II, pg. 1: Jedes Rechtsverhltnis besteht in der Beziehung einer Person zu einer anderen Person. Der

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jurdica bajo un mismo concepto supremo. Y ese concepto supremo debe ser el concepto del sujeto del Derecho. Si se pretende saber si la persona jurdica es o no u n sujeto de Derecho, lo primero que habr que resolver es qu es un sujeto de Derecho. La discusin en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas muestra adems que la cuestin del sujeto no es slo especficamente un problema jurdico, sino que se debe plantear como un problema ms bien metajurdico. Por lo tanto, tendremos que investigar cules son las relaciones reales que subyacen en la persona jurdica para poder transformar el problema en un problema jurdico y no metafisico.2"0 Si es posible reconocer que tanto la personalidad de la persona jurdica como la de la persona fsica es un concepto de relaciones, entonces habremos llegado al concepto supremo bajo el cual se deben subsumir ambas categoras jurdicas. Hasta JHERING y BEKKER la dogmtica estaba acostumbrada a considerar el concepto del sujeto del Derecho como un concepto constante. Tanto JHERING como B E K K E R han hecho posible que ello no fuera ya considerado de esa manera. 20 ' Pero si bien ambos reconocan que ello era as, tambin afirmaban que el concepto de Derecho s era constante. Posiblemente fuese esta la razn por la que no se pudiera tampoco llegar a otra solucin. Todas las teoras de las corporaciones parten de la base de que no existen diferencias cualitativas entre la capacidad jurdica ni tampoco entre los derechos. De esta forma la dogmtica perdi no slo la base de la realidad jurdica, sino que confundi dos cuestiones diferentes. Esta situacin la reconoci por primera vez HLDER:20S una cuestin es la que se refiere a lo que se debe proteger del individuo y la otra cuestin es cmo se debe proteger al individuo. Cuando se afirma que todos los individuos tienen capacidad jurdica, no se hace ms que reconocer que al ser h u m a n o se le reconoce un determinado valor que se refleja en el ordenamiento jurdico; con ello se afirma que en el Derecho moderno el individuo nunca podr ser un objeto del Derecho. 204 Pero ello no significa en absoluto que el ordenamiento jurdico proteja a todos los individuos de igual forma, ni que todos sean en forma igual sujetos de derechos. Esta situa-

cin es la que en el fondo no se reconoce. No existe un nico modelo de Derecho ni tampoco de sujetos con capacidad jurdica. 210 Lo que es uno de los casos posibles no supone de ninguna manera que sea la nica forma pensable de sujeto. La importancia de la obra de GIERKE reside precisamente en poder sostener esa afirmacin, segn la que tambin se trata de una rela211

con. Por lo tanto, ser sujeto de Derecho significa encontrarse en una determinada relacin jurdica. Cmo se encuentra configurada esa relacin, surgir del concepto de derecho subjetivo in abstracto y del contenido del mismo in concreto. De todo esto surge que slo puede ser sujeto de Derecho quien se encuentre en tal situacin. 2 2 Lo importante de la investigacin llevada a cabo por BINDER es poder sostener que no se trata de identificar a la persona jurdica con la persona fsica para poder considerarla como un sujeto de Derecho, sino que lo que importa para poder establecer ese concepto es reconocer que el Derecho se ocupa de relaciones entre sujetos. Si podemos determinar el sujeto del Derecho sin necesidad de identificarlo con la persona fsica, entonces podremos empezar a elaborar los presupuestos para establecer si tal sujeto puede o no ser imputable. Esta situacin es lo que probablemente llev tambin a replantear el problema del sujeto. Tambin son sujeto del Derecho los conjuntos de personas, ya que el propio Derecho permite que se agrupen como una persona jurdica. Toda esta evolucin que tiene lugar es lo que permitir que GlERKE sostenga que las personas jurdicas tienen tambin una voluntad propia y que la expresan de forma igual que los seres humanos (Teora orgnica). As el primer esquema dogmtico de la teora del delito que surge a partir de la obra de v. LlSZT (1881) plantea un nuevo horizonte para el Derecho penal y sostiene que el Estado y el Derecho existen a causa del hombre. Por ello, se sostiene tambin, junto con JHERING, que el Derecho penal tiene que proteger intereses para cuya proteccin la sociedad ha creado al Derecho. 21 *
210. BEKKER, E., System des hentigen Pandektenrechts, tomo I, pg. 54; RMEl.lN, Methodisches ber juristische Personen, pg. 15. 211. GlERKE, O., Deutsches Privatrecht, pg. 17. 212. BINDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 54. 213. V. LlSZT, F., Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1. ed., pg. 2.

206. 207. 208. 209.

BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 53. BlNDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 40. Hoi.DER, Narliche und juristische Personen, pg. 112. BINDER, J., Das Problem der juristischen Persnlichkeit, pg. 41.

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La responsabilidad

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Las evoluciones que hubo en relacin al concepto de norma tambin tuvieron la finalidad de adaptarse a un sistema penal de doble va, pero no tuvieron en cuenta el problema del sujeto del Derecho penal. Desde la teora de los imperativos la norma se conceba desde un punto de vista segn el cual el sujeto del Derecho slo poda ser un sujeto tico. La norma se entenda como u n a orden. En este sentido, la afirmacin segn la cual todo el ordenamiento jurdico es slo un conjunto de imperativos, tambin presentaba - p o r ejemplo- otro inconveniente: cmo explicar desde esta perspectiva que hay normas del ordenamiento jurdico que no son imperativos? Por ejemplo, la norma que regula las reglas de la legtima defensa. En esta norma el ordenamiento no obliga a actuar en legtima defensa, sino que slo lo autoriza. Los defensores de la teora de los imperativos se defendan de la crtica argumentando que tanto la legtima defensa como el estado de necesidad, por ejemplo, no son ms que lmites a los imperativos, es decir, que slo establecen hasta dnde alcanzan los imperati214

vos. Otro de los obstculos a los que se enfrentaba la teora de los imperativos era la explicacin de la imprudencia. La teora slo funcionaba si se trataba de un autor que haba conocido los imperativos. Por esa misma razn, se exiga por los partidarios de dicha teora la consciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad. Por lo tanto, un sujeto incapaz de culpabilidad nunca poda infringir un imperativo. En este sentido, se sigue manteniendo la imposibilidad de sostener la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pero surge, a su vez, la necesidad de implementar la doble va en el Derecho penal. Por eso, en lo esencial, la culpabilidad sigui siendo una culpabilidad de voluntad. Toda esta cuestin se relaciona, a su vez, con la problemtica de las teoras relativas de la pena: la premisa de las teoras absolutas de la pena, segn la cual la culpabilidad es culpabilidad de voluntad (libre), debera haber permitido superar el obstculo de la capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas. En efecto, si la pena no se legitima por la culpabilidad (entendida en ese sentido), sino por su capacidad preventiva, poco debera haber importado si una persona jurdica

tena o no una voluntad propia libre. Probablemente, esto es lo que intuy v. LlSZT -sin desarrollarlo expresamente-. Sin embargo, la teora de la prevencin especial formulada por v. LlSZT, que tuvo tanta aceptacin hasta la post guerra, slo tena en cuenta autores individuales. Ello se puede comprobar directamente al considerar las finalidades preventivas de la pena postuladas por v. LlSZT en relacin a los diversos tipos de autores. Tales finalidades son claramente de carcter individual y, por lo tanto, aunque no queran una culpabilidad de voluntad, sino la especfica voluntad de autor, -desarrollada por BOCKELMANN- 2 1 5 y basada en el determinismo, poco se pudo avanzar en el problema concreto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Precisamente, la tarea de una fundamentacin en este sentido fue asumida por BUSCH, quien sostuvo que la solucin respecto de la responsabilidad penal de las personas jurdicas dependa de la configuracin del sujeto teniendo en cuenta la finalidad de la pena y del Derecho penal. En el mbito especfico del Derecho penal estos modelos tuvieron tambin gran influencia. Especialmente, me parece interesante destacar la influencia de la teora de G I E R K E para fundamentar la responsabilidad penal de la persona jurdica: HAFTER da el paso de la realidad cientfico-natural de G I E R K E a la realidad cientco-espiritual (o cientfico-cultural); esta solucin se desarrolla en un marco neokantiano, en el que no se pueden superar los obstculos. En efecto: las ciencias del espritu o de la cultura slo significaron la posibilidad de un conocimiento cultural entendido como una valoracin de la realidad natural. 216 Por lo tanto, u n a valoracin jurdica del sujeto del Derecho difcilmente podra prescindir de la base natural del sujeto como tal. Ello remita nuevamente a la bsqueda de la voluntad y de la accin propias de las personas jurdicas, que HAFTER emprende haciendo leves correcciones sobre lo dicho
por GIERKE.

Sin embargo, es preciso mencionar que posteriormente HAFTER termina abandonando por completo su tesis tan elaborada, dado que le resulta imposible congeniarla con la exigencia del principio de culpabilidad: no es posible probar que la asociacin haya actuado psicolgica-

214. V. FERNECK, H., Die Rechtswidrigkeit - Eine Untersuchung zu den allgemeinen Lehren des Strafrechts, Band II, 1. Abschnitt, Jena, 1905.

215. BOCKELMANN, Studien bers Taterschaftsrecht, 1. Teil, Berlin, 1939; 2. Teil, Berln, 1940. 216. confr. RlCKERT, WELZEL.

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mente con culpabilidad. 21 ' Consecuentemente, en virtud de ello, niega la posibilidad de aplicar una pena criminal a una persona jurdica, pero no descarta la posibilidad de aplicar medidas de seguridad penales. 218 BUSCH, dentro del mismo marco, da un paso ms; va del sujeto prejurdicamente determinado al sujeto determinado en funcin de la finalidad de la pena y del Derecho, entendida como proteccin de intereses, bienes, valores que la sociedad entiende merecedores de proteccin. 2 " El desarrollo de la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas despus de GlERKE se basa en el intento de mostrar que naturalmente se dan en las personas jurdicas los mismos elementos que en la persona individual. Este punto de partida metodolgico revela que, en realidad, se sigue considerando al sujeto individual como el prototipo del sujeto del Derecho y que slo cabe pensar en un sujeto del Derecho que rena tales condiciones. Muy probablemente esto es consecuencia del mantenimiento del concepto de norma correspondiente a la idea de sujeto individual: si la norma debe ser considerada como una orden emitida por una autoridad en relacin a sujetos obligados a obedecerla, es evidente que no podr haber un sujeto de Derecho que no tenga capacidad de comprenderla y de comportarse segn esa comprensin. En la medida en el que el modelo de la tica kantiana, adaptado mutatis mutandi a un sistema normativo heternomo (como lo es el Derecho), no sea puesto en duda, no parece posible abandonar este marco. En este sentido, se ver ms adelante como una normatizacin del concepto de sujeto no debera permitir romper con el naturalismo que ha dominado desde SAVIGNY en esta materia. Presupuesto de esta reorientacin es la superacin de la filosofa de la conciencia y reemplazo de la razn prctica por la razn comunicativa.12^

Captulo II La idea de sociedad y el concepto de sujeto en la sociologa y la tica material como fundamento de la dogmtica del finalismo

I. II. III. IV.

217. HAFTER, E., Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Verlag von Julius Springer, Berlin, 1926, pg. 64. 218. HAFTER, E., Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, pg. 65. 219. BUSCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbnde, pg. 89: Das Recht ist Schutz von Interessen, Gtern, Werten, die Gesellschaft fr schutzwrdig hlt, insofern also Schutz der Gesellschaft. 220. JAKOBS, prlogo a la 1 .a ed. de Strafrecht Allgemeiner Teil. 221. HABERMAS, J., Faktizitat und Geltung, Frankfurt, 1992, Cap. I. LUHMANN, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, 1995, pgs. 124 ss.

V. VI.

Introduccin Fundamentos filosficos de la dogmtica finalista La funcin del derecho penal en la dogmtica del finalismo de Welzel Un nuevo concepto de accin: la accin final La culpabilidad en el modelo finalista Discusin en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas en este nuevo contexto

I.

INTRODUCCIN

El sistema clsico de la teora del delito elaborado por v. LlSZT y BELING, que haba sido dominante durante principios del siglo XX, y cuyo logro haba sido no slo desarrollar el sistema general de la teora del delito, sino tambin establecer la diferenciacin entre el aspecto objetivo y subjetivo de la estructura del delito -que, como hemos visto, fue influenciada por v. JHERING-, sufre una primera ruptura con las elaboraciones del llamado sistema neoclsico de la teora del delito. La causa de esta primera reestructuracin de las categoras de la teora del delito es el reconocimiento de que no todos los casos se pueden explicar exclusivamente a travs del modelo de elementos puramente objetivos y subjetivos. Es decir, que algunos aspectos objetivos del delito tambin tienen una parte subjetiva y, a su vez, ciertos elementos subjetivos tambin contienen aspectos objetivos. En este sentido, la descripcin de algunos tipos penales (como, por ejemplo, el delito de robo) llevan al reconocimiento de la existencia de los llamados elementos subjetivos del injusto.^ A su vez, tambin se pone de manifiesto el reconocimiento de los elementos objetivos de la culpabilidad.2
1. FlSCHER, H.A., Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Bercksichtigung des Privatrecht, 1911. HEGLER, A., Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 36 (1915), pg. 19 y pg. 184. En general, SlEVERTS, R., Beitrage zur Lehre der subjektiven Unrechtselemente im Strafrecht, Hamburg, 1934. 2. KOHLER, A., Die Schuld ais Grundlage des Strafrechts, GS 95 (1927), pg. 433, y GS 96 (1928), pg. 91. MEZGER, E., Die Reform des Strafrechts, ZStW 47 (1927), pg. 471; el mismo, Strafrecht. Ein Lehrbuch, Mnchen, 1931, pg. 270. HEGLER, A.,/Zum Wesen der mittelbaren Ttershaft, en Die Reichsgechtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festschrift der juristischen Fakultten zum 50jhrigen Bestehen des Reichsgerichts, tomo V: Strafrecht und Stralprozefirecht, Berlin/Leipzig, 1929, pg. 314; el mismo, Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriff, en Festgabe

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La versin ms acabada de este sistema de la teora del delito se encuentra representada por la obra de M E Z G E R / donde si bien se mantiene la distincin fundamental entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del delito, entendindose como elementos de este ltimo el dolo y la culpa, se debieron reconocer excepciones a tal modelo y, por lo tanto, buscar una nueva fundamentacin para la diferencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo. Se afirma la existencia del injusto desde la perspectiva del dao social y se valora la determinacin de la culpabilidad desde el punto de vista de su reprochabilidad. La concepcin de la culpabilidad como reprochabilidad determinar el llamado concepto normativo de culpabilidad. Sin embargo, a partir de los aos treinta se comienza a gestar un profundo cambio en la dogmtica del Derecho penal que va ms all de introducir correcciones en el modelo clsico de la teora del delito. 4 Como hemos podido ver en el captulo anterior a comienzos del siglo XX nos encontramos ante una profunda crisis del concepto del sujeto que se va a poner de manifiesto tambin en la discusin jurdico-penal. En realidad, desde v. LlSZT no se haban producido grandes cambios en el modelo clsico de la teora del delito. En efecto, a pesar de los cambios metodolgicos que supuso la evolucin desde el idealismo tardo y el positivismo hacia la filosofa neokantiana orientada por los valores y de la elaboracin del sistema neoclsico, se continuaba manteniendo como caracterstica fundamental la distincin esencial entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del delito como base del sistema." Por el contrario, la fuerte ruptura con estos dos modelos -el modelo clsico y las modificaciones introducidas por el modelo neoclsico- y, fundamentalmente con la concepcin del sujeto del Derecho penal surge realmente, desde un punto de vista sistemtico, con la teora final de la accin de WELZEL. La discusin que se plantea pone en tela de juicio el concepto de accin vigente hasta el momento y ello supone, ms all de las modificaciones sistemticas que implicar en la propia teora del

delito, un replanteamiento de la idea del sujeto del Derecho penal. En este sentido, comienza aqu la primera censura trascendente con el modelo de sujeto anterior. El replanteamiento del concepto de accin es, en ltima instancia, un replanteamiento del concepto de sujeto. 6 En este sentido, para nuestra tesis resulta especialmente importante todo cambio metodolgico que implique una modificacin en la idea del sujeto del Derecho penal, ya que el modelo de sujeto es, en realidad, determinante del contenido dogmtico de las categoras de la teora del delito. Las nuevas influencias filosficas y sociolgicas originadas por las obras de SCHELER, HARTMANN, W E B E R y GEHLEN, 7 permitirn dar una visin ms amplia y completa de la persona humana, as como de su significado en la sociedad. Ello, a su vez, producir el replanteamiento desarrollado por W E L Z E L sobre la funcin del Derecho penal y la, consecuente, transformacin en las categoras de la accin y de la culpabilidad de la teora del delito. Por lo tanto, es especialmente importante detenerse en el estudio de los fundamentos filosficos y en el sistema de la teora del delito finalista en relacin a aquellos aspectos de la misma que han permitido una nueva visin del sujeto del Derecho penal rompiendo con el modelo de sujeto mantenido hasta el momento.

II.

FUNDAMENTOS FILOSFICOS DE LA DOGMTICA FINALISTA

Si en los modelos de la teora del delito anteriores los conceptos jurdicos se haban de orientar a partir de las ciencias naturales y en la filosofa de los valores neokantiana, W E L Z E L toma como punto de partida una visin fenomenolgica y, posteriormente, ontolgica. El cuestionamiento llevado a cabo por W E L Z E L no se realiza slo desde una perspectiva del Derecho penal, sino que reconoce que ste va ms all

fr Reinhard FRANK, tomo I, Tbingen, 1930, pg. 252. TH1ERFELDER, R., Objektiv ge\~a\Ue Schuldmerkmale, Breslau-Neukirsch, 1932. 3. MEZGER, E., Strafrecht. Ein Lehrbuch. 4. SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pgs. 57 ss. 5. ACHENBACH, H., Historische und dogmatische Grundlagen der Strafrechtssvstematischen Schuldlehre, pg. 199.

6. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, Prlogo a la 1 .a ed. 7. SCHELER, M., Die Stellung des Menschen in den Kosmos, 1928. GEHLEN, A., Der Mensch. Seine Natur und seine Stellung in der Welt, 13. ed., Wiesbaden, 1986. HARTMANN, N., Ethik, 4. ed., Berlin, 1962.

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del Derecho penal y, por lo tanto, es preciso recurrir a otros mbitos del conocimiento cientfico/ En este sentido, W E L Z E L pretende mostrar que los objetos sobre los que el Derecho formula sus conceptos son siempre los mismos y que, por lo tanto, lo que para una ciencia es verdadero tambin lo debe ser para la otra. Lo que sucede es que no en todas las ciencias el mismo objeto se presenta en su totalidad. Por el contrario, una mejor descripcin indicara que en las distintas ciencias se estudian aspectos diferentes de un mismo objeto. Consecuentemente, segn WELZEL, slo existe una nica verdad. 9 Por consiguiente, no se puede sostener, desde su punto de vista, que la voluntad, por ejemplo, sea distinta desde la perspectiva de la psicologa que desde la perspectiva de la tica, sino que cada ciencia la explica desde diferentes ngulos y, por ello, la voluntad adquiere connotaciones diversas." W E L Z E L pretende que este planteamiento no slo tenga un valor terico, sino precisamente prctico. La perspectiva desde la que el Derecho penal estudia los objetos no crea objetos nuevos, sino que los considera desde otros puntos de vista o con otra complejidad, pero siguen siendo los mismos objetos que se estudian en la fsica, en la qumica, en la medicina, en la psiquiatra o en la psicologa. Por esta razn, no es posible dejar de considerar los resultados a los que las otras ciencias llegan en torno a un mismo objeto." Desde esta perspectiva no es el objeto el que debe determinar el mtodo de estudio, sino el mtodo el que se debe determinar en funcin del objeto. No estamos en presencia de algo amorfo que deba ser determinado, sino que, en todo caso, nuestro conocimiento del objeto es al principio amorfo y es el que se debe ir determinando en consideracin del conocimiento que se vaya adquiriendo del objeto. 12 Por otro lado, se debe ser consciente del hecho de que cada ciencia slo estudia determinados aspectos de u n objeto y, por esta razn, no se debe tender
8. WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, en Abhandlungen zum System des Strafrechts und zur Rechtsphilosophie, Berlin /New York, 1975, pg. 185, publicado por primera vez en ZStW 60 (1941), pg. 428. 9. WELZEL, H., Strafrecht und Philosophie, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin/New York, 1975, pg. 3, publicado por primera vez en Klner Universittszeitung, tomo 12 (1930), nr. 9, pg. 5. 10. WELZEL, H., Strafrecht und Philosophie, pg. 2. 11. WELZEL, H., Strafrecht und Philosophie, pg. 3. 12. WELZEL, H., Strafrecht und Philosophie, pg. 3.

a considerar que la abstraccin de una ciencia ya determina la totalidad de los aspectos del objeto." Este es precisamente, en opinin de WELZEL, el error que se ha cometido en relacin con la teora penal de la causalidad, ocasionando en consecuencia grandes confusiones en torno a la misma. La teora de la causalidad se orientaba por el concepto de causalidad de las ciencias naturales exactas. La cadena de causalidad era la nica explicacin dogmtica de un suceso real. Sin embargo, WELZEL sostiene que ya no se puede afirmar que esa sea la nica explicacin del desarrollo de un suceso. Por lo tanto, es a partir de la crisis que se genera en relacin a la teora de la causalidad cuando tambin entra en crisis el concepto de accin que se haba considerado hasta el momento como el nico vlido, es decir, el concepto segn el cual la accin es un movimiento corporal que produce transformaciones en el m u n d o exterior, como la haba definido con mayor precisin
RADBRUCH. 14

Por el contrario, W E L Z E L pone de manifiesto que los objetos sometidos a valoracin para la formacin de u n concepto jurdico tienen dos momentos: por un lado, un momento ontolgico y, por otro, un momento normativo." En este sentido, el ordenamiento jurdico determina qu fenmenos ontolgicos quiere valorar y conectar con una determinada consecuencia jurdica, pero lo que el ordenamiento jurdico no puede hacer es cambiar los fenmenos cuando lleva a cabo dicha tipificacin de una conducta en el Cdigo penal. Los tipos penales slo pueden reflejar un material ontolgicamente predeterminado, pero lo que no pueden es modificar esa estructura ontolgica. De ah deduce WELZEL para la metodologa de la ciencia del Derecho penal que, si bien siempre deber tomar como punto de partida el tipo penal, para poder comprender el contenido y realizar una correcta valoracin de la determinacin del concepto jurdico se deber tener presente la estructura ontolgica." La determinacin de los momentos ontolgicos de los

13. WELZEL, H., Strafrecht und Philosophie, pg. 4. 14. RADBRUCH, G., Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festgabe fr Reinhard FRANK, tomo I, Tbingen, 1930, pg. 161. 15. WELZEL, H., ber Wertungen im Strafrecht - Eine prinzipielle Bemerkyng zur sog. emotional-normativen Logik, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin/New York, 1975, pg. 25, publicado por primera vez en GS 103 (1931), pg. 703. 16. WELZEL, H., ber Wertungen im Strafrecht, pg. 28.

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y el concepto

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conceptos del tipo penal no se agota, de modo alguno, en la formacin de los conceptos penales, pero -al contrario de lo que haca la ciencia del Derecho penal hasta el m o m e n t o - no se pueden dejar de tener en cuenta para dicha formacin de conceptos jurdico-penales. Todo este cuestionamiento sobre la formacin de los conceptos jurdico-penales y la necesidad de no partir ya slo de valoraciones aportadas por otras ciencias y por las valoraciones especficamente jurdicas, lo llevan a WELZEL a la reestructuracin del concepto de accin tomando como punto de partida sus propuestas ontolgicas. En este sentido, la evolucin que presentan los estudios sobre el hombre influencian tambin la idea de ste como sujeto del Derecho penal. Dado que el Derecho penal se ocupa exclusivamente de acciones humanas,' 7 la nueva visin que se tenga del hombre influenciar tambin su concepcin como sujeto del Derecho penal. En este sentido, reconoce WELZEL, que tanto el contenido como el proceso de desarrollo de la condicin espiritual del hombre slo se puede comprender a partir de una visin general del mismo. El punto de partida debe ser tomado a partir de una antropologa filosfica como base para la comprensin de la composicin espiritual del hombre y, en ltima instancia, para comprender la relacin existente entre la personalidad y la culpabilidad.'" La dimensin de estos puntos de partida slo se puede abarcar si se toman en consideracin los resultados obtenidos por otras ciencias que permiten as la formacin de una idea ms unitaria del hombre o, al menos, aspiran a una concepcin unitaria del mismo.' 9 El planteamiento filosfico de WELZEL 20 sobre estas cuestiones est fuertemente influenciado - c o m o ya he d i c h o - por los fundamentos filosficos de la obra de SCHELER 21 y de GEHLEN.22 La cuestin que WELZEL considera esencial para el Derecho penal es hallar una respuesta a si el hombre tiene una posicin especial en el m u n d o frente a los animales. Esta cuestin le resulta de suma importancia para el Derecho penal, pues si el Derecho penal exige responsabilidad a los individuos y no a los animales, entonces se debe plantear en la determinacin sobre

la esencia de la persona humana, al menos en principio, la pregunta sobre el fundamento de la responsabilidad humana. 2 ' En este sentido, encuentra que los criterios ms importantes de la determinacin de la esencia del hombre los haba expuesto SCHELER en su obra Die Stellung des Menschen im Kosmos. All SCHELER sostena la diferenciacin entre la constitucin instintiva de los animales frente a la del hombre que se encuentra, por un lado, desligado existencialmente y, por otro lado, tampoco se encuentra sometido a su instinto o a su entorno. El hombre es, por lo tanto, un ser libre respecto de su entorno.24 Esta idea constatada por SCHELER como un mero hecho es elaborada por G E H L E N , quien establece una relacin entre la contraposicin de la dependencia de los animales de sus instintos y de su entorno frente a la libertad del hombre respecto de su entorno. La independencia del hombre respecto de su entorno la relaciona G E H L E N con la falta de especialidad del hombre frente a un determinado entorno: el hombre carece de sentidos y de instintos naturales suficientes y, precisamente por ello, tiene - e n comparacin con los animales- una necesidad de dependencia durante su niez considerablemente ms larga que los animales. La falta de preparacin para responder a un determinado entorno hace que el hombre slo pueda existir por su indeterminacin frente al mismo. Por lo tanto, el hombre es un ser actuante, es decir, que slo puede superar la falta de preparacin frente al entorno por medio de una actividad planeada, dirigida hacia a un fin y basada en la experiencia. La capacidad de conducir una accin de forma final constituye, por lo tanto, el primer criterio de determinacin de la esencia del hombre. En este criterio se encuentran, a su vez, las caractersticas de la carencia de instinto, de la objetividad y de la indeterminacin frente al entorno como presupuestos biolgicos del hombre. 2 " A partir de esta nueva concepcin del hombre, que deja de lado la visin puramente biolgica del mismo introduciendo elementos psicolgicos y sociolgicos, W E L Z E L elabora los nuevos fundamentos del Derecho penal que, a su vez, darn lugar a un nuevo concepto de accin y de

17. 18. 19. 20. 21.

22.

WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 7, Vorbemerkung, pg. 30. WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg. 185. WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg. 186. WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg. 186. SCHELER, M., Die Stellung des Menschen un Kosmos, 1928.
GEHLEN, A., Der Mensch, 1940, 13. ed.

23. 24. 25. 188.

WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg. 186. SCHELER, M., Die Stellung des Menschen im Kosmos, pgs. 47 s. GEHLEN, A., Der Mensch, passim. WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg.

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culpabilidad en la Teora del delito. Estos fundamentos marcan as una nueva concepcin del suejto del Derecho penal.

III.

LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL EN LA DOGMTICA DEL FINALISMO DE WELZEL

A partir de los mencionados postulados filosficos generales, WELZEL formula el sentido y la funcin especfica que debe cumplir el Derecho penal como rama del ordenamiento jurdico. En este sentido, el Derecho penal determina cules son las caractersticas de la accin delictiva y las conecta con una consecuencia jurdica que tiene lugar en forma de pena o medida de seguridad. 26 Por lo tanto, la funcin del Derecho penal dentro del ordenamiento social tiene dos aspectos: por un lado, una funcin tico-social y, por otro lado, una funcin preventiva. Dentro de la funcin tico-social el objeto del Derecho penal es la proteccin de los valores elementales de la vida social. 27 La proteccin de ciertos valores por medio del Derecho penal tiene lugar a travs de la proteccin de bienes jurdicos, es decir, prohibiendo y castigando las acciones que tienen por finalidad la lesin de determinados bienes. De esta manera se logra la validez de los valores tico-sociales positivos y, al mismo tiempo, el reconocimiento de los mismos. El Derecho penal se ocupa, por lo tanto, del comportamiento externo y no del convencimiento interno o de la conciencia, que en ningn caso pueden desencadenar la imposicin de una pena. Estos valores que se protegen constituyen as el trasfondo tico-social positivo de las normas jurdicopenales. 28 En este sentido, lo lcito y lo ilcito se determina -segn esta concepcin-de acuerdo al grado de su utilidad o de su dao social. El valor de la accin se determina en funcin de la utilidad o el dao del resultado de la accin. 29 La funcin del Derecho penal es, por lo tanto, la proteccin de los valores tico-sociales de la accin y esta proteccin es la que
26. 27. 28. 29. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 11. ed, Berlin, 1969, 1, pg. 1. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 1, pg. 1. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 1, pg. 2. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 1, pg. 3.

permite, a su vez, la proteccin de determinados bienes jurdicos. Los bienes jurdicos son bienes vitales de la sociedad o del individuo que merecen ser protegidos por su significacin social. Dicho con otras palabras, son todo estado social deseado que el Derecho quiere proteger frente a cualquier posible vulneracin. La suma de los bienes jurdicos constituyen, por ltimo, el orden social. En este sentido, el significado de una accin est predeterminado por la organizacin social en la cual acta la persona y, por lo tanto, el valor que adquiere un determinado bien jurdico no tiene lugar de forma aislada o abstracta, sino que se encuentra en relacin con la totalidad del ordenamiento social/ 0 Esta funcin del Derecho penal es la ms importante y a travs de sta surge tambin una segunda funcin. En efecto, en segundo lugar, el Derecho penal cumple tambin una funcin preventiva. Dentro de su funcin tico-social relatada, el Derecho penal se ocupa del comportamiento h u m a n o de aquellos que son capaces de una mnima vinculacin tico-social. Este sector de la sociedad abarca con seguridad a la mayora de los ciudadanos que participa en la construccin positiva de la vida en sociedad a travs de las uniones sociales fundamentales que se encuentran en la familia y el trabajo. Frente a stos, el Derecho penal funciona, en primer lugar, garantizando la seguridad y la constancia de su juicio tico-social de la sociedad y, en segundo lugar, reacciona en el caso concreto contra el quebrantamiento del Derecho con la imposicin de una p e n a / ' El Derecho penal se ha de orientar en la poblacin que configura los valores de la vida social para desarrollar de forma clara los disvalores delictivos de la accin prohibida y determinar los tipos penales ofreciendo as al individuo lmites firmes y permitiendo la necesaria libertad de movimiento en la vida social. Al quebrantamiento de estos tipos penales el Derecho penal responde con la imposicin de una pena adecuada a la culpabilidad del autor. Esta segunda consecuencia tiene como resultado ulterior un efecto preventivo del Derecho penal. 12 La funcin primordial del Derecho penal es para WELZEL una funcin tico-social y la funcin preventiva, ms que como una segunda funcin independiente, aparece como una consecuencia lgica de la
30. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 1, pg. 4; el mismo, Persnlichkeit und Schuld, pg. 200. 31. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 1, pg. 6. 32. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 2, pg. 9.

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funcin principal. Por lo tanto, el Derecho penal tiene por objeto el mantenimiento de los valores tico-sociales del orden social.

IV.

UN NUEVO CONCEPTO DE ACCIN: LA ACCIN FINAL

En 1931 con la publicacin de Kausalitt und Handlung" W E L Z E L aborda una reelaboracin del concepto de accin, para afirmar posteriormente de forma ms rotunda, en Studien zum System des Strafrechts, 34 que la dogmtica del Derecho penal carece de una teora de la accin, manifestacin que ya haba insinuado en Naturalismus und Wertphilosophie. 3 " Es necesario detenerse en el estudio de los fundamentos que dieron lugar a este cambio por la importancia que este nuevo concepto de accin va a tener sobre la idea del sujeto del Derecho penal marcando, a su vez, una nueva etapa en la dogmtica de la teora del delito. Como consecuencia de la crisis en la que se encontraba en aquellos momentos la teora de la relacin de causalidad -ya puesta de manifiesto, como afirma W E L Z E L por HONIG-36 se pone a su vez en duda el significado mismo de la accin." Las distintas teoras de la relacin de causalidad resultaban insuficientes para explicar la exclusin de determinados comportamientos de la responsabilidad penal. En este sentido, el primer obstculo al que se enfrent la teora de la conditio
33. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin/New York, 1975, pg. 7, publicado por primera vez en ZStW 51 (1931), pg. 703. 34. WELZEL, H., Studien zum System des Strafrechts, en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin/New York, 1975, pg. 120, publicado por primera vez en ZStW 58 (1939), pg. 491. 35. WELZEL, H., Naturalismus und Wertphilosophie, en Abhandlungen des Strafrechts und zur Rechtsphilosophie, pg. 29, publicado por primera vez: Naturalismus und Wertphilosophie - Untersuchung ber die ideologischen Grundlagen der Strafrechtswissenschaft, Manheim/Berlin/Leipzig, 1935. 36. HONIG, R., Kausalitt und objektive Zurechnung, en Festgabe fr Reinhard FRANK, tomo I, Tbingen, 1930, pg. 174. 37. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 7; el mismo, Studien zum Svstem des Strafrechts, pg. 120; el mismo, Naturalismus und Wertphilosophie, pgs. 77 ss. v 92.

sine qua non, fue intentando resolver por la teora de la causalidad adecuada: no toda causa es penalmente relevante, sino slo aquellas causas que sean relevantes para la relacin de causalidad tpica; todas las dems causas que tengan lugar fuera de aquellas abarcadas por el dolo del tipo, se excluyen de la relacin de causalidad tpica. 18 La excesiva influencia de las ciencias naturales llevaron al convencimiento de que la accin era un mero proceso causal, cuyo desarrollo responda a las reglas de la causalidad natural, es decir, que la idea de que una determinada condicin produce (siempre y en las mismas circunstancias) un determinado efecto. Sin embargo, la teora de la causalidad adecuada pretende introducir ciertos factores para matizar esta idea y, sobre todo, para permitir explicar la exclusin de determinados resultados causales de la imputacin penal. La teora de la causalidad adecuada no altera en s los principios propios de la teora de la conditio, es decir, la suposicin de que la causalidad es la nica forma de determinacin de un suceso real, pero intenta resolver la cuestin segn la cual existen ciertos sucesos reales que resultan penalmente relevantes, mientras que hay otros que no lo son.39 De ello deduce W E L Z E L que es posible afirmar que todo suceso real se basa en la existencia de una relacin de causalidad, habr que pensar que la diferenciacin entre aquellos sucesos que resultan penalmente relevantes y aquellos que no son relevantes, ha de tener otra explicacin fuera del significado ontolgico de la causalidad. Por lo tanto, si el ordenamiento jurdicopenal no conecta todos sus predicados de valoracin a todo suceso real, entonces deben existir, segn W E L Z E L , diferencias ontolgicas de las cuales se pueda deducir el tratamiento diferenciado de los distintos sucesos reales. 40 Sin lugar a duda, el ordenamiento es libre de determinar qu comportamientos h u m a n o s son penalmente relevantes, pero si el tratamiento diferenciado de unos y otros ha de responder a una razn que vaya ms all de la pura arbitrariedad, es decir, que pueda tener algn sentido y ser lgica, entonces el fundamento se debe basar en alguna diferencia propia del objeto. Por lo tanto, slo queda la posibilidad de cuestionar el fundamento principal de las teoras de la causalidad, segn el cual la causalidad es la nica explicacin posible de todo suceso real. Si resulta posible afirmar la existencia de otro orden
38. 39. 40. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 9, pg. 45. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 9. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 10.

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de desarrollo de un suceso que se encuentre junto a la causalidad o que, incluso, pueda interferir en el curso de causalidad, entonces -probablem e n t e - ello constituir el fundamento ontolgico de las valoraciones penales. 41 Todo ello conllevar necesariamente el replanteamiento o la reorientacin del concepto de accin del Derecho penal. 42 La situacin en la que WELZEL propone estas cuestiones se encuentra an dominada, a pesar de la acentuacin que se hace de los puntos de vistas valorativos, por el pensamiento mecnico de las ciencias naturales. 4 ' Por ello, hallar una respuesta a esta cuestin exige, en opinin de WELZEL, un estudio ms profundo de los problemas filosficos modernos, psicolgicos y sociolgicos, ya que el concepto de una nueva determinacin slo se puede desarrollar a partir del fracaso de la psicologa de la asociacin que haba intentado encontrar una explicacin causal del suceso psicolgico. 44 Por lo tanto, WELZEL considera que para formular un juicio sobre la estructura de la accin, para determinar la causalidad de su curso, es necesario investigar la esencia de los actos de la voluntad y reconocer que stos son presupuestos de la accin. 41 En este sentido, los estudios psicolgicos realizados en aquella poca ponan de manifiesto que los actos de percepcin, de reconocimiento, de pensamiento y de voluntad se encuentran vinculados con la intencionalidad. La intencionalidad surge as como una relacin especfica entre determinadas vivencias espirituales y su objeto. Ello no significa que los actos intencionales se encuentren desligados de toda relacin causal, sino que adems de sta aparece en estas relaciones un nuevo factor: la intencionalidad.^ La intencionalidad, que hasta el momento slo haba sido considerada desde un punto de vista esttico, adquiere a partir de esta interpretacin una funcin dinmica. Dicho con otras palabras, se convierte en el orden del desarrollo de los actos que se dirigen a un determinado objeto.47 El pensamiento no se agota, como ocurre con la percepcin o con la representacin, en la mera observacin o la retencin de un objeto, sino

41. 42. 43. 44. 45. 46. 47.

WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL,

H., H., H., H., H., H., H.,

Kausalitt und Handlung, pg. 11. Naturalismus und Wertphilosophie, pg. 108. Kausalitt und Handlung, pg. 11. Kausalitt und Handlung, pg. 11. Kausalitt und Handlung, pg. 12. Kausalitt und Handlung, pg. 12. Kausalitt und Handlung, pg. 13.

que pretende abarcar sucesos, es decir, reconocer unos objetos en su relacin con otros objetos. Su finalidad es el conocimiento de la composicin y de la relacin estructural de los sucesos. Por lo tanto, la concordancia existente entre el acto de reconocimiento y el objeto no es casual. La relacin y la determinacin de los objetos constituye el fundamento lgico, en el cual se apoya el acto para el reconocimiento del objeto. La intencionalidad adquiere aqu una funcin conductora del pensamiento. El pensamiento es orientado por la intencionalidad en funcin de la causalidad de los objetos o, dicho con otras palabras, debido a su carcter intencional el pensamiento se puede dirigir en funcin de la causalidad de los objetos. Por lo tanto, la intencionalidad es el factor determinante para que exista una concordancia fundada entre el acto y el objeto y, por lo tanto, para la existencia del conocimiento. 48 En este sentido, afirma WELZEL que, en efecto, nos encontramos ante un suceso cuyo desarrollo es diferente y no causal. La caracterstica decisiva de un suceso determinado de forma causal no es slo la existencia de una causa que por medio de un proceso interno desconocido produce u n a consecuencia necesaria, sino que el origen o la causa se encuentra determinada aun con anterioridad. En la relacin intencional el pensamiento se orienta en funcin del suceso y de su estructura. Por lo tanto, la direccin que adquiere as el pensamiento no responde a ningn origen causal, sino que responde a fundamentos lgicos del pensamiento. 49 En efecto, el orden del pensamiento no es ni causal ni puramente lgico, sino, en todo caso, orientado por el sentido o intencional (sinngerichtet o sinn-intentional).M) La causalidad, en la cual toda causa slo es un miembro del suceso que tiene lugar, es, por lo tanto, slo una forma junto a otras muchas posibles formas de determinacin de un suceso. La cadena del pensamiento orientado por la intencionalidad no tiene lugar sin reglas, de forma arbitraria o indeterminada, sino que se encuentra determinada en toda relacin, pero no de forma causal de manera que toda consecuencia tenga que ser una consecuencia necesaria y ciega que responde a un proceso de causa-efecto, sino de forma intencional. Sin embargo, WELZEL no quiere afirmar con todo lo dicho
48. 49. 50. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 13. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 14. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 14.

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que el pensamiento se encuentra desligado por completo de una determinacin causal. El suceso - q u e tiene lugar desde la determinacin pasando por los impulsos de la voluntad hasta el resultado- es una unidad de sentido (Sinneinheit) que se eleva por encima de los dems sucesos causales a travs del momento de la ley del sentido (Sinngesetzheit). Si a esa unidad de sentido se la denomina accin, entonces resulta que la relacin de la accin entre el resultado y la decisin no es una mera relacin de causalidad, sino una relacin de sentido teleolgica {teleologischer Sinnsetzungszusammenhang). Con lo cual, la relacin de causalidad slo es un aspecto de la relacin de sentido, determinada y dirigida por una ley del sentido intencional (sinn-intetionale Gesetzlichkeit) de la relacin de la accin."' Desde este punto de vista, W E L Z E L entiende haber encontrado la diferencia ontolgica determinante del suceso real. Junto al suceso real existe otro suceso que no se encuentra sometido a la ley de causalidad, sino a la ley del sentido intencional. Mientras que el suceso causal se caracteriza porque toda causa tiene lugar en funcin de una causa anterior que slo es un miembro ms en la cadena de causalidad hacia el resultado, un suceso que tiene lugar en funcin de un sentido intencional (teleolgico) es determinado por un sujeto personal teniendo en cuenta el contenido de sentido de la intencin de los posibles objetos. De esta manera, el resultado le pertenece al sujeto de forma muy diferente que por un mero efecto de su causa. Si la causa es un miembro dentro de un proceso de causalidad, entonces la realizacin del resultado es obra propia del sujeto. O, dicho con otras palabras, el resultado le es (objetivamente) imputable al sujeto. Esta imputacin (objetiva) no afirma nada sobre la valoracin de su culpabilidad, ni tampoco sobre la valoracin del suceso imputable. De aqu se deduce nicamente que el suceso objetivamente imputable se le puede imputar a la culpabilidad al autor, dado que slo puede ser responsable de un resultado determinado por el sentido de un sujeto personal. Ello constituye la diferencia ontolgica de las distintas valoraciones jurdico-penales: slo aquel suceso que depende de la accin de un sujeto realizada con sentido, es posible ser imputado a la culpabilidad de tal sujeto. Todo aquello que sea meramente causal pero no reconducible a una relacin de sentido

teleolgica de la intencionalidad se debe excluir de entrada de toda posible valoracin jurdico-penal. : A partir de aqu deduce WELZEL de forma general que no es la relacin de causalidad lo que permite imputar un hecho a un sujeto, sino que el fundamento de toda posible valoracin jurdico-penal de la relacin existente entre el sujeto y el resultado lo constituye la ley de la intencionalidad basada en una relacin teleolgica: todo resultado tpicamente descrito que haya sido realizado con sentido o cuya evitacin haya sido previsible por el autor puede ser considerado como hecho o accin propias de un determinado sujeto y, por lo tanto, objetivamente imputable a ste. M En este sentido, toda la vida comunitaria del hombre se basa sobre la actividad humana. Ello presupone que los miembros de la comunidad acten de forma consciente en funcin de determinados objetivos. Esa actividad dirigida se denomina accin. La accin se diferencia de los sucesos naturales en que stos no son dirigidos hacia la obtencin de un determinado fin de forma consciente, sino que slo tiene lugar de forma ciegamente causal o de forma instintiva (como en el caso de los animales). Precisamente, la capacidad de la voluntad h u m a n a se diferencia de aquellos sucesos por poder ponerse determinados objetivos y, en virtud de su conocimiento de la causalidad, poder realizarlos de forma planificada. En este contexto, las normas del Derecho penal se limitan al enjuiciamiento de acciones h u m a n a s dirigibles. Todas aquellas otras acciones realizadas por el hombre, pero en las que su movimiento corporal no haya sido dirigido por un acto de voluntad, quedan excluidas del mbito de enjuiciamiento del Derecho penal. 4 Por lo tanto, toda accin es una accin final y no un suceso meramente causal. La finalidad de la accin se basa en que el hombre puede prever, en virtud de su conocimiento de la causalidad, en cierta medida las consecuencias de sus acciones y se puede, por lo tanto, poner diferentes objetivos y dirigir sus acciones de forma planeada a la obtencin de los mismos. En virtud de su conocimiento previo de la

51.

WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 14.

52. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 20; el mismo, Persnlichkeit und Schuld, pg. 190; el mismo, Naturalismus und Wertphilosophie, pgs. 78 ss; el mismo, Studien zum System des Strafrechts, pg. 131. 53. WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 21. 54. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 7, pg. 31; el mismo, Studien zum System des Strafrechts, pg. 129.

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causalidad el hombre tiene la capacidad de conducir los actos individuales de su actividad de tal manera que dirige el suceso causal hacia la obtencin de u n determinado fin. Su actividad final es conscientemente dirigida hacia u n determinado objetivo, mientras que los resultados puramente causales n o se encuentran dirigidos hacia u n determinado objetivo, sino que acontecen como resultados casuales. E n este sentido, dicho con u n a frase muy grfica de WELZEL y que le gustaba emplear con frecuencia: la finalidad es vidente y la causalidad es ciega." Este reconocimiento tiene lugar dado que W E L Z E L parte de una visin del hombre diferente a la sostenida por la doctrina hasta el momento. En este sentido, el hombre como ser actuante realiza sus acciones en virtud del conocimiento que tiene previamente del objeto y no como una reaccin instintiva." 6 Por lo tanto, dado que la finalidad se fundamenta sobre la capacidad de la voluntad del hombre, la voluntad dirigible constituye la espina dorsal de la accin final. La voluntad es el factor de dirigibilidad que sobredetermina el suceso causal exterior y que lo convierte en u n a accin determinada por su finalidad. Sin la existencia de la voluntad se destruye la estructura fundamental de la accin y se convertira nuevamente en pura causalidad ciega. Por lo tanto, la voluntad final, en la medida en que estructura el suceso exterior de forma objetiva, es u n factor integrante de la voluntad. 7 La dirigibilidad de la accin final tiene lugar en dos etapas que en las acciones cotidianas se suelen superponer y que slo se pueden diferenciar de forma conceptual: a) La primera etapa se compone de la siguiente manera: a l ) La proposicin del objetivo que el autor quiere realizar, la eleccin de los medios de accin necesarios para obtener ese resultado y la consideracin de las consecuencias secundarias que pueden acontecer en virtud de la posibilidad de prever el curso causal. a2) De acuerdo a los pasos realizados en la primera etapa el autor realiza la accin en el m u n d o real, poniendo en marcha los medios
55. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 8, pg. 33; el mismo, Studien zum System des Strafrechts, pg. 129; el mismo, Naturalismus und Wertphilosophie, pg. 107; el mismo, Persnlichkeit und Schuld, pg. 197.
56. 57. WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg. 190. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 8, pg. 34.

previamente elegidos y cuyo resultado lo constituye el objetivo junto con las consecuencias secundarias que el mismo pueda ocasionar. b) La segunda etapa de la dirigibilidad final tiene lugar directamente en el m u n d o real. Se trata de la realizacin del proceso de causalidad previamente mentalizado en la realidad. E n la medida en que ste no se realice en el m u n d o exterior, nos encontraremos slo ante una tentativa de la accin final. s En este sentido, la estructura final de la accin h u m a n a es - p a r a WELZEL- simplemente constitutiva de las normas penales. Las normas jurdicas, es decir, las prohibiciones o mandatos del Derecho, n o se pueden dirigir a meros procesos causales ciegos, sino slo a acciones se que pueden configurar de forma orientada el futuro." 9 Ello demuestra, en opinin de WELZEL, la imposibilidad de llevar a cabo u n a diferenciacin total entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo, porque tambin la realizacin del tipo objetivo se encuentra determinado por la ley de lo subjetivo o al menos se debe referir a ste. Ello producir tambin u n a nueva visin de la teora de la culpabilidad, en la medida que slo por medio de la determinacin intencional ser claro el verdadero objeto del reproche de culpabilidad. W) Slo u n concepto de accin en el que el contenido de la voluntad previo sea el factor conductor de las consecuencias del suceso exterior, puede permitir comprender la accin como u n proceso de sentido {sinnbeseelten Vorgang) y explicar la existencia de elementos subjetivos dentro de la antijuridicidad. La diferencia entre la antijuridicidad y la culpabilidad n o reside en la contraposicin de los elementos externos-internos, sino en la diferencia entre la accin como una unidad de elementos externos e internos y la reprochabilidad del autor por su hecho. Por ltimo, slo u n concepto de accin, en el que es decisivo la forma de la realizacin de la accin, puede responder al contenido de injusto de una accin culposa. Este objetivo lo logra el concepto final de accin orientado en la finalidad de la accin h u m a n a que permite continuar la tradicin prenaturalista de la teora de la accin filosfica y penal e insertarse en la ya realizada diferenciacin dogmtica entre la antijuridicidad y la culpabilidad.' 1 '

58.

WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 8, pg. 35.

59.
60.

WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 8, pg. 37.

WELZEL, H., Kausalitt und Handlung, pg. 21.

61.

WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 8, pg. 41.

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V.

LA CULPABILIDAD EN EL MODELO FINALISTA

Como consecuencia no slo de la crisis del concepto de accin neoclsico y la reelaboracin del mismo por W E L Z E L , sino tambin de la discusin sobre la culpabilidad de autor (Taterschuld), se produce necesariamente una nueva discusin en torno a la esencia y la posicin de la culpabilidad dentro del organismo general de la accin, planteando nuevas cuestiones en relacin a la personalidad y la culpabilidad." Al igual que sucede en el marco de la accin, tampoco es posible aqu responder a estas cuestiones slo desde la perspectiva del Derecho penal, siendo obligado recurrir a los conocimientos de otras ciencias, especialmente la psicologa (en relacin al concepto de voluntad) y de la psiquiatra (en lo concerniente a la inmutabilidad). 6 ' El concepto de culpabilidad normativo vigente hasta el momento sufre una profunda modificacin a partir de las elaboraciones de la teora final de la accin, al verse trasladado el dolo de los delitos dolosos y la vulneracin del deber objetivo de cuidado de los delitos culposos al mbito del tipo penal, eliminando as los elementos constitutivos y determinantes de la culpabilidad en el sentido del concepto psicolgico de la culpabilidad. Este cambio no slo se produce como consecuencia de la teora final de la accin, sino que esta nueva formulacin de la culpabilidad pretende tambin ser realmente consecuente con el concepto normativo de la culpabilidad, ya que de esta manera se eliminan los elementos subjetivos (es decir, el objeto de la valoracin) del concepto de culpabilidad y ste slo se mantiene como criterio de reprochabilidad (la valoracin del objeto). 64 En este sentido, W E L Z E L no pretende romper por completo con el concepto normativo de culpabilidad, 6 " sino -continuando con la lnea tradicional- darle su verdadero sentido normativo: es decir, la culpabilidad como un verdadero juicio de valor.bb En relacin a esta cuestin, WELZEL argumenta que la antijuridicidad es una relacin entre la accin y el ordenamiento jurdico que ex-

presa la relacin incorrecta entre sta y aqul. Es decir, la realizacin de la voluntad no es lo que el ordenamiento espera como acciones en el mbito social. Por el contrario, la culpabilidad no se agota en la valoracin de esa relacin, sino que constituye el reproche personal frente al autor por no haber omitido la accin antijurdica, a pesar de haber podido omitirla. El comportamiento del autor no es como el Derecho se lo exiga, a pesar de haber tenido capacidad para responder frente a la exigencia del deber del Derecho: es decir, se podra haber motivado de acuerdo a la norma pero no lo hizo. 0 ' En esta posibilidad que tena el autor de motivarse por la norma y, consecuentemente, haber actuado de conformidad a Derecho se encuentra la esencia de la culpabilidad; esto es lo que fundamenta el reproche personal frente al autor por su accin antijurdica y que se le hace por medio del juicio de culpabilidad. La teora de la culpabilidad debe, segn W E L Z E L , por lo tanto, determinar los presupuestos de acuerdo a los cuales se le reprocha al autor su comportamiento antijurdico. 6!< Por lo tanto, el objeto del reproche de culpabilidad se dirige, en primer lugar, contra la voluntad, dado que la voluntad es lo que le hubiese permitido al autor conducir su comportamiento de acuerdo a Derecho, y, en segundo lugar, contra la accin en su conjunto. 69 La culpabilidad es la reprochabilidad de la formacin de la voluntad y, consecuentemente, toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad. Slo se le puede reprochar al autor como culpabilidad aquello que se pueda atribuir a su voluntad cuando lo podra haber hecho de otra manera. Sus cualidades y condiciones -es decir, todo aquello que el hombre es, ya sea valorable o n o - slo se le pueden reprochar en funcin de cmo las haya empleado o realizado, pero no en funcin de cmo las podra haber habido empleado. ' Bajo estas condiciones, el reproche de culpabilidad presupone que el autor se hubiese podido motivar de acuerdo a la norma y esto no en un sentido abstracto, es decir, no cualquier persona en lugar del autor, sino que esa persona en concreto en esa determinada situacin podra haber formado su voluntad de acuerdo a Derecho. Este reproche tiene

62. 63. 64. 65. 66.

WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg. WELZEL, H., Persnlichkeit und Schuld, pg. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 19, pg. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 19, pg. MAURACH, R./ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil/1,

185. 185. 140. 141. 8. ed., 30/23.

67. 68. 69. 70. 71.

WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL,

H., H., H., H., H.,

Das Das Das Das Das

Deutsche Deutsche Deutsche Deutsche Deutsche

Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht,

19, 19, 19, 19, 19,

pg pg pg pg pg

138. 138. 139. 139. 139.

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dos premisas: en primer lugar, que el autor tenga la capacidad mental de motivarse de acuerdo a la norma. Ello constituye el presupuesto existencial de la reprochabilidad: la imputabilidad. Y, en segundo lugar, que por su conocimiento de la antijuridicidad, hubiese podido motivar su comportamiento concreto de acuerdo a la norma. Estas dos cuestiones que constituyen los elementos de la culpabilidad presuponen aclarar la cuestin bajo qu circunstancias se puede determinar de forma terica una formacin de voluntad responsable y de acuerdo a la norma. Dicho con otras palabras, se debe abordar el problema de la libertad de voluntad.11 Evidentemente, tambin se reproducen en el tratamiento que de esta cuestin hace WELZEL los presupuestos filosficos y antropolgicos que lo condujeron a la reformulacin del concepto de accin. Por lo tanto, aborda WELZEL nuevamente tres aspectos a partir de los cuales se reelabora la culpabilidad: el aspecto antropolgico, el caracterolgico y el categorial. 73 Los estudios realizados desde un punto de vista antropolgico sobre las diferencias del hombre respecto de los animales cuyos resultados ms significantes fueron reconocer la independencia del ser h u m a n o frente a su entorno y su libertad respecto del instinto y, por lo tanto, como un ser caracterizado por la capacidad de reconocer y establecer por sus propios medios el significado de sus acciones, determinan que el hombre sea considerado un ser responsable o, ms concretamente, un ser con auto-responsabilidad. 74 Este es el criterio esencial que lo distingue, no slo desde un punto de vista existencial, sino precisamente desde un punto de vista normativo, del resto del m u n d o animal. Por otro lado, se abandona la idea sobre las formas de comportamiento innatas del hombre y se sustituye por la idea del hombre, cuya estructura mental se encuentra compuesta por distintos planos, estableciendo as la existencia de centro del yo responsable. El hombre puede manejar as sus impulsos procedentes del plano ms profundo, en funcin del sentido y el valor de stos. Se trata en este plano no de la dirigibilidad del suceso exterior, es decir, de la finalidad de la accin

que se haba establecido hasta ahora, sino de la dirigibilidad de los impulsos mentales. En este sentido, nos encontramos ante un segundo concepto ms estricto de la voluntad. En relacin a la accin se empleaba la capacidad de dirigibilidad en un sentido amplio que inclua todos los impulsos dirigidos a la realizacin de una determinada finalidad. Por lo tanto, la dirigibilidad final que se analizaba en relacin a la accin final se refera a la forma especfica de realizacin de los objetivos de los impulsos en el suceso exterior, es decir, de la dirigibilidad de la accin. 7 " Ahora, se trata de establecer que tambin se pueden dirigir los impulsos mismos en funcin del contenido de su sentido y de su valor. El objeto de esta dirigibilidad final no es el suceso causal exterior, sino de la dirigibilidad de la realizacin del impulso. El punto de orientacin de esta dirigibilidad no es respecto de la utilidad del medio para la obtencin del fin, sino sobre el contenido del sentido del impulso respecto del cual la persona se sienta obligado, es decir, en el mbito de las normas del ordenamiento jurdico. 76 Por lo tanto, los actos que se llevan a cabo ya dentro de este plano tienen lugar por el sentido o por el valor que el hombre les adjudica y no por medio de un proceso causal. La importancia del reconocimiento de este nivel del significado de dirigibilidad de la voluntad en funcin de su sentido abre las puertas a una nueva visin de los comportamientos h u m a n o s segn su sentido y valor, permitindole al hombre tambin la regulacin de sus impulsos de forma responsable. 77 Despus de esta delimitacin existencial del problema de la libertad de voluntad -es decir, acerca de si el hombre dispone de libertad de voluntad- y de la afirmacin de su existencia, W E L Z E L analiza cmo le es posible al hombre modificar el curso causal por medio de su dirigibilidad conducida por el sentido de manera tal que slo l puede ser responsable por haber tomado la decisin incorrecta en vez de la correcta. La respuesta a esta cuestin se intentaba hallar por medio del indeterminismo, pero ste destruye -segn W E L Z E L - precisamente al sujeto responsable: 78 si el acto de voluntad del hombre no se debe encontrar determinado por nada, entonces tampoco podr existir cone75. 76. 77. 78. WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL, H., H., H., H., Das Das Das Das Deutsche Deutsche Deutsche Deutsche Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, 20, 20, 20, 20, pg. pg. pg. pg. 144. 144. 145. 145.

72. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 19, pg. 141. 73. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 20, pg. 142. 74. SCHELER, M., Die Stellung des Menschen im Kosmos. GEHLEN, A., Der Mensch. As como L ( ) \ R E \ / y STORCH, citados por WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 20, pg. 142.

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xin alguna entre el acto de voluntad posterior y el precedente, dado que si no se encontrara determinado por algo. El estado posterior del sujeto no debe tener conexin alguna con el anterior del cual surgi la decisin del sujeto. Desde este punto de partida, el indeterminismo destruye al sujeto idntico que debe ser responsable por sus actos. Segn las ideas del indeterminismo los actos de voluntad no son ms que la existencia de actos no relacionados.' 9 La respuesta a esta cuestin slo se puede encontrar, en opinin de WELZEL, reconociendo la existencia de una superposicin de varias formas de determinacin. El error que cometan quienes partan del determinismo hasta ese momento era no reconocer ms que la existencia de u n a sola forma de determinacin: la causalidad. Sin embargo, la ley de la causalidad no permite hacer un reproche al sujeto por haber tomado la decisin incorrecta, ya que siempre existe una decisin -independientemente de ser correcta o n o - desde el comienzo. Ya constat W E L Z E L que en el marco de la accin exista una relacin final entre la accin y el resultado. Ahora la cuestin se refiere a si existe una posibilidad de dirigir con sentido los impulsos. No se trata pues de la libertad de accin, sino de la libertad de voluntad."" Tambin en este mismo sentido afirma que se presenta una nueva forma de determinacin, segn la cual el resultado no se presenta como consecuencia ciega de conexiones asociativas anteriores, sino que lo que determina la realizacin del acto tiene un contenido de sentido determinado. Este tipo de determinacin es general para todo acto de reconocimiento (Erkenntnisakt): la comprensin de la relacin interna de un objeto no es el resultado de conexiones asociativas anteriores o de otro tipo de factores causales, sino que se determina a partir del objeto. La forma en que se llevan a cabo los actos del pensamiento deja claro la forma bsica de la realizacin de los actos finales: mientras que en la causalidad el efecto es resultado ciego de los componentes que se encuentren al comienzo, la finalidad determina los pasos que llevarn al mismo en funcin del sentido. Dicho con otras palabras, para que el conocimiento sea posible el sujeto no puede ser un mero objeto de sus impulsos, sino que debe tener la capacidad de diferenciar entre los impulsos con sentido y los que no lo tienen, es decir, que el sujeto debe

tener responsabilidad sobre el acto de reconocimiento. El conocimiento presupone no slo que los pasos del mismo no sean causales (es decir, que no se encuentren previamente determinados de forma causal en base a presupuestos previos), sino que el propio sujeto tome como un deber responsable la obtencin del conocimiento." Por lo tanto, la libertad de voluntad es la capacidad de poder determinarse con sentido. Frente a la causalidad que resulta indiferente a todo sentido, nos encontramos aqu ante la libertad de poderse autodeterminar con sentido y, ello significa, libremente. No se trata - c o m o cree el i n d e t e r m i n i s m o - de la libertad de poder actuar de otra manera, sino de la libertad de actuar de acuerdo a un sentido determinado. En este sentido, la libertad no tiene lugar por poder optar entre u n acto correcto o incorrecto. La libertad no es un estado, sino un acto: el acto de la liberalizacin de la conduccin causal de los impulsos por la autodeterminacin de acuerdo a u n sentido. Sobre la carencia de este acto se fundamenta el fenmeno de la culpabilidad: la culpabilidad es la falta de autodeterminacin con sentido en el sujeto que es capaz de tal determinacin con sentido. Por lo tanto, el reproche no se lleva a cabo sobre la decisin a favor de lo malo, sino por haberse dejado llevar por los impulsos cuando era capaz de una conduccin con sentido/ 2 Es decir, que se le reprocha no haber utilizado la libertad de la que dispona para actuar con sentido." Dicho con otras palabras: la culpabilidad no es un acto de libre autodeterminacin, sino, precisamente todo lo contrario, la falta de autodeterminacin en un sujeto autorresponsable.M Teniendo en cuenta estas nuevas premisas nos encontramos frente a un sujeto que no slo puede dirigir sus acciones en funcin de su conocimiento de la causalidad y, por lo tanto, dirigir sus acciones de forma final, sino que tambin responde a sus impulsos de forma final llevndolos a cabo teniendo en cuenta su sentido y su valor. Nos encontramos pues ante un sujeto considerablemente ms complejo que el sujeto que haba determinado las categoras dogmticas de la teora del delito desde v. LlSZT. Sin embargo, esta significativa e importante evolucin del sujeto tampoco va a permitir, como veremos a continuacin, un
81. 82. 83. 84. WELZEL, WELZEL, WELZEL, WELZEL, H., H., H., H., Das Das Das Das Deutsche Deutsche Deutsche Deutsche Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, 20, 20, 20, 20, pg. 147. pg. 148. pgs. 148 s. pg. 149.

79. 80.

WEl./.EL, H., Das Deutsche Strafrecht, 20, pg. 146. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 20, pg. 146.

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cambio considerable en la discusin de la responsabilidad penal de la persona jurdica.

VI.

DISCUSIN EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURDICA EN ESTE NUEVO CONTEXTO

No deja de ser llamativo que precisamente en esta poca haya resurgido en Alemania la discusin sobre la responsabilidad de las personas jurdicas. Si despus de la obra de B U S C H (1933) el tema no haba sido discutido nuevamente, la discusin vuelve a resurgir en los aos 50. La razn de este replanteamiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas tuvo dos orgenes: por u n lado, la creciente importancia de las personas jurdicas en la vida pblica y, especialmente, en el trfico mercantil y de la vida econmica 8l y, por otro lado, la actualidad del tema en esos momentos se debi al intento de responder a una cuestin prctica planteada por la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el mbito del derecho de ocupacin de las Fuerzas Aliadas (Besatzungsrecht). 86 Esta segunda causa es, en realidad, el verdadero detonante que ocasiona el renacer de la discusin en torno a este tema.

En relacin a la segunda cuestin se trata especialmente de la Ley de divisas dictada por la Alta Comisin de las Fuerzas Aliadas. En este sentido, dispona el art. 10 de la Ley nr. 53 del Gobierno Militar 87 que las leyes dictadas por la Alta Comisin de los Aliados era aplicable directamente en el Derecho alemn. En efecto, el art. 5, nr. 7 AHKG 14, de 25 de noviembre de 1949, equiparaba a la persona jurdica como sujeto de acciones penalmente relevantes en todo sentido con las personas fsicas.88 A pesar de la incompatibilidad de esta disposicin con los principios rectores del Derecho penal vigentes en aquel momento, 8 9 las leyes dictadas por el Gobierno Militar de las Fuerzas Aliadas eran consideradas parte integrante del Derecho alemn 9 y en funcin de ello se dict la conocida y debatida sentencia del BGH de 27 de octubre de 1953,9' en la que se impusieron penas pecuniarias, en el sentido de ver-

85. V. WEBER, H., Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, JZ 1953, pg. 294; el mismo, Grundrifi des Deutschen Strafrechts, 2 ed., Bonn, 1948, 15, I. ROTBERG, H.E., en Erffnungsansprachen, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo II, Tbingen, 1954, E 2; el mismo, Fr Strafe gegen Verbnde!, en v. CAEMMERER, E., y otros (Ed.), Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift zum 100 Jhrigen Bestehen des Deutschen Juristentag 1860-1960, tomo II, Tbingen, 1960, pgs. 195 s. HEINITZ, E., en Erffnungsansprachen, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo II, Tbingen, 1954, E 3. HENKEL, A., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbanden im Steuer- und Wirtschaftsrecht, Bonn, 1960, pgs. 18 ss., 128. 86. LANGE, R., Zur Strafbarkeit der Personenverbnde, JZ 1952, pg. 261. HEINITZ, E., Erffnungsansprachen, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo II, E 4. ENGISCH, K., Emphiehlt es sich, die Strafbarkeit der jurstischen Person geset/.lich vorzusehen?, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo II, Tbingen, 1954, E 10. JESCHECK, H.-H., Zur Frage der Strafbarkeit von Personenverbnde, DV (1953) 6, pg. 539; el mismo, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbnde, ZStW 65 (1953), pg. 210; el mismo, Die Behandlung der Personenverbnde im Strafrecht, SchZStr 70 (1955), pg. 243.

87. Militrregierungsgesetz Nr. 53, ber Devisenbewirtschaftung, Art. X (a): Person bedeutet jede natrliche Person, jede Personenvereinigung oder juristische Person des ffentlichen und privaten Rechts, jede Regierung einschlieftlich staatlicher oder kommunaler Verwaltungen, Krperschaften des ffentlichen Rechts und deren Dienststellen und Organe. Esta Ley se refera en especial la Ley de divisas. En opinin de JESCHECK, H.-H., Die Behandlung der Personeverbnde im Strafrecht, pg. 217, esta disposicin se debera aplicar slo a la reglamentacin estricta en materia de trfico de divisas, pero no a la disposicin penal de la Ley de divisas contenida en el art. VIII. 88. Art. 5, nr. 7 AHKG 14 (Ley 14 de la Alta Comisin de las Fuerzas Aliadas): Eine juristische Person unterliegt bei Verurteilung vvegen einer strafbaren Handlung den fr diese strafbare Handlung angedrohten Geldstrafen und Entziehungen.. En este mismo sentido, se expresaba el art. 8, nr. 1 y 4 de la Berliner VO ber Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Gterverkehrs, de 15. 7. 1950. 89. Cuestin especialmente resaltada por la sentencia BGHSt 5, 29. A pesar de dicha incompatibilidad con los principios del Derecho penal alemn, pero en virtud de la aplicabilidad de las leyes del Gobierno Militar de las Fuerzas Aliadas, se aplic en esta sentencia una pena a una persona jurdica, ver infra nota 90. 90. La Ley nr. 33 de la Alta Comisin de las Fuerzas Aliadas estableca la aplicabilidad de dichos preceptos para el Derecho alemn. Cuestin reafirmada, por otro lado, fundamentalmente a partir de la sentencia del OLG Stuttgart, de 25. 2. 1949, HESt 2, 230, 231, segn la cual las leyes del Gobierno Militar, por lo tanto, tambin la Ley del Gobierno Militar Nr. 53, son parte del ordenamiento penal alemn. En el mismo sentido, LANGE, R., Zur Strafbarkeit der Personenverbnde, pg. 261. JESCHECK, H.-H., Die Behandlung der Personenverbnde im Strafrecht, pg. 249. 91. BGHSt 5, 28; tambin en BB 1953, pg. 897, Der Betrieb 1953, pg. 991, Deutsche Devisenrundschau 1953, pg. 184, JR 1954, pg. 65, JZ 1954, pg. 250, NJW 1953, pg. 1838. En esta sentencia -conocida como el caso del comerciante de acero (Stahlhndlerurteil)- se resalta especialmente la vigencia del Derecho de las Fuerzas Aliadas en

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daderas sanciones penales, a u n a sociedad annima y a una cooperativa minera dando lugar a fuertes crticas por parte de la doctrina. 92 Estas disposiciones del Derecho de las Fuerzas Aliadas d a n lugar, c o m o se ha dicho, al r e s u r g i m i e n t o de la discusin en relacin a la responsabilidad penal de las p e r s o n a s jurdicas y los fundamentos dogmticos de la responsabilidad en la doctrina jurdico-penal. En este sentido, cabe a d e l a n t a r que la doctrina negar la posibilidad de la punibilidad de las personas jurdicas. Dos son los motivos que se van a discutir y que llevarn a dicha conclusin: por u n lado, se a b o r d a es estudio de la categora sistemtica de la accin y, por otro lado, la de la culpabilidad con la cuestin e s t r e c h a m e n t e relacionada de la funcin de la pena respecto de las personas jurdicas. En este sentido, el tema mereci especial atencin por parte la doctrina a l e m a n a - n o as de la espaola, c o m o lo m u e s t r a la carencia de bibliografa al respecto en esos a o s - , en la seccin de Derecho penal del 40. Deutscher Juristentag, en el que la cuestin se debatir profundamente, r e a n u d n d o s e la discusin dogmtica m s all del problema prctico que haba surgido a raz del Derecho de las Fuerzas Aliadas."

1.

La capacidad de accin de las personas jurdicas

En relacin a la capacidad de accin de las mismas no todos los autores encuentran obstculos para afirmarla, 94 aunque, en definitiva, sostendrn la imposibilidad de considerar a la persona jurdica como sujeto del Derecho penal basndose fundamentalmente en la incapacidad de culpabilidad. En este sentido, ROTBERG pone de manifiesto que el reconocimiento de la participacin de las personas jurdicas en el trfico jurdico con el debido reconocimiento de derechos y obligaciones necesarios para el mismo, implica el reconocimiento de la capacidad de accin de las mismas. La accin de las personas jurdicas se debe llevar a cabo por personas fsicas, quienes deben actuar en calidad de rgano o de representante legal, pero la imputacin de la accin se debe hacer a la persona jurdica. Desde este punto de vista le resulta a ROTBERG indiferente si estas figuras se consideran una ficcin o no, pues le parece evidente la existencia de la capacidad de accin de las personas jurdicas. A su modo de ver dicha capacidad es tan real, como la existencia misma de la persona jurdica. La realidad sociolgica y jurdica de las personas jurdicas exige la correspondiente capacidad de accin real de dicha persona, aunque las acciones mismas sean realizadas por personas jurdicas." Estos argumentos de ROTBERG no son muy diferentes a los que, con mayor elaboracin, presentaba GlERKE como fundamentos de su teora de la personalidad real de la asociacin. La opinin contraria, encontr su mximo exponente en ENGISCH,9* a quien sigui JESCHECK." En este sentido, la persona jurdica carece -se94. HEINITZ, E., Empfiehet es sich, die Strafbarkeit der juristichen Person gesetzlich vorzusehen?, Gutachten, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, pgs. 84 ss. ROTBERG, H.-E., Fr Strafe gegen Verbnde, pg. 197. 95. ROTBERG, H.-E., Fr Strafe gegen Verbnde, pg. 197. 96. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 23. 97. JESCHECK, H.-H., Die Behandlung der Personenverbnde im Strafrecht, pg. 259; el mismo, pero en sentido contrario, en su anterior trabajo, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbnde, pg. 212, en donde sostena la posibilidad de fundamentar la capacidad de accin de las personas jurdicas -independientemente del concepto de accin que se defendiese, ya fuese un concepto de accin natural, final o social-, ya que todas las teoras de la accin se basan sobre un elemento comn: un comportamiento conducido por la voluntad; dicho elemento se dara precisamente tambin en las decisiones tomadas en el consejo de direccin de una empresa y en ella reside la accin del rgano. Con lo cual, JESCHECK, no encuentra ningn obstculo para

el ordenamiento jurdico alemn y, por lo tanto, por muy extraa que resulta dicha responsabilidad penal en el ordenamiento alemn se impone la correspondiente sancin a la persona jurdica (BGHSt 5, 28, 33). 92. BRUNS, H. J., ber die O r g a n - und Vetreterhaftung im Strafrecht, JZ 1954, pg. 12. HKINITZ, E., en JR 1954, pg. 67; el mismo, Anmerkung zum BGH-Urteil v. 28. 10. 1953, JR 1954, pg. 67. MAL'RACH, R., Lehrbuch Allgemeiner Teil, 1954, pg. 123. SlEGERT, K., Haftung fr fremde Schuld im Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, NJW 1953, pg. 528. JESCHECK, H.-H., Die strafrechtliche Behandlung der Verantwortlichkeit der Personenverbnde, pg. 225. En otro sentido, v. WEBER, H., ber die Strafbarkeit juritischer Personen (Bemerkungen zum Berliner Stahlhndlerurteil), GA 1954, pg. 237, quien no slo sostiene que las disposiciones del Derecho de los Aliados es compatible con el Derecho alemn, sino que recomienda su adopcin para el futuro, consecuentemente con sus ideas ya manifestadas en Sonderstrafe, DRiZ 1951, pg. 155, y en Zum SRPUrteil des Bundesverfassungsgerichtes, JZ 1953, pg. 294. 93. Materiales publicados en Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo I: Gutachten, Tbingen 1953, tomo II: Referate, Tbingen, 1954.

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gn ENGISCH- de toda capacidad natural de accin, ya que todas las acciones relacionadas con la persona jurdica son realizadas por personas fsicas que en su calidad de miembros integran los rganos de la misma. Por lo tanto, el reconocimiento de su capacidad como sujeto del Derecho penal no se encuentra relacionado con u n a incompatibilidad en funcin del concepto de accin que se defienda, es decir, de accin causal, accin social o accin final, sino que se trata de una absoluta carencia de capacidad natural de accin. Una cuestin diferente, sera diferenciar la accin, en su sentido natural, de la imputacin de la misma como figura jurdica. Sin embargo, ello tampoco se correspondera con el concepto de accin del Derecho penal, con lo cual se excluye el primer presupuesto de la responsabilidad penal. 98 En este mismo sentido, se orientan las elaboraciones de SCHMITT, quien tambin niega la existencia misma de toda capacidad natural de accin por parte de la persona jurdica."

2.

La capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas

A pesar de la importancia que tiene la discusin en torno a la capacidad de accin de la persona jurdica, la mayor parte de la discusin se centraba en la dificultad de compatibilizar la capacidad de culpabilidad con las personas jurdicas.' 00

fundamentar la capacidad de accin de la persona jurdica. Se tratara aqu de la imputacin de una accin de forma similar a la que se lleva a cabo en la autora mediata. Este argumento para imputar a la persona jurdica la accin del rgano es utilizada en la discusin actual por algunos autores. Confr. Captulo III. 98. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 24, 25. 99. SCHMITT, R., Straferechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pgs. 216 ss. 100. HARTUNG, F., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 46. LANGE, R., Zur Strafbarkeit von Personenverbnde, pg. 262. HENKEL, H., Kollektivschuld, pg. 113. JESCHECK, H.-H., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbnde, pg. 213; el mismo, Zur Frage der Strafbarkeit der Personenverbnden, pg. 540; el mismo, Die Behandlung der Personenverbnde im Strafrecht, pg. 260. SIEGERT, K., Haftung fr fremde Schuld im Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, pgs. 528, 529. HEINITZ, E., en JR 1954, pg. 67. Opinin contraria sostiene, fundamentalmente, v. W E B E R , H., Grundrifi des tschechoslowakischen Strafreclits, Reichenberg, 1929, 22; el mismo, Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, pg. 294; el mismo, Die Sondestrafe, pg. 153; el mismo, ber die Strafbarkeit juristischer Personen (Bemerkungen zum Berliner Stahlhndlerurteil), pg. 237; el mismo,

Del mismo modo, se constata la imposibilidad de afirmar la capacidad de culpabilidad de la persona jurdica, siempre que se entienda por culpabilidad la capacidad de decidirse a favor del Derecho en funcin de la libre capacidad de autodeterminacin."" El intento llevado a cabo por otros autores, como BUSCH, por encontrar la culpabilidad de las personas jurdicas en la culpabilidad del autor individual que hubiese realizado la accin, no se consideraba aceptable, ya que ello dara lugar a u n a suerte de ficcin de la culpabilidad y se imputara slo una sospecha de culpabilidad. 102 En este sentido, se a r g u m e n t a b a que el concepto normativo de culpabilidad es u n concepto cuyo modelo de orientacin es la persona h u m a n a y, p o r lo tanto, se e n c u e n t r a a d a p t a d o a las capacidades de sta. El concepto normativo de culpabilidad entendido como u n juicio de reproche tico frente al a u t o r p o r n o h a b e r actuado conforme a Derecho,"" en el sentido de u n fracaso social del autor, n o es aplicable a u n sujeto sin capacidades emocionales. Lo esencial p a r a d e t e r m i n a r la culpabilidad es, segn la teora normativa de la culpabilidad, el juicio valorativo sobre si el fracaso del a u t o r se debe al proceso de conocimiento de u n hecho, es decir, a u n a carencia en la necesaria previsin del injusto y sus consecuencias o si se trata de u n error en el proceso de motivacin del autor, es decir, de u n fracaso en la formacin de la voluntad. Slo si se puede afirmar u n a de las dos cuestiones o a m b a s , se podr hablar de la existencia de culpabilidad del autor. La culpabilidad c o m o reprochabilidad o, dicho con otras palabras, c o m o fracaso tico-social del a u t o r est concebida c o m o u n juicio estrictamente personal. 104 E n este sentido, el reproche de culpabilidad se basa sobre la idea de que el destinatario del reproche es u n sujeto responsable que tiene dicha capacidad

Diskussionsbericht, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo II, E 63-65. HENKEL, A., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbanden im Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, pgs. 103 ss. 101. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 25. 102. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 32. 103. FRANK, R., ber den Aufbau des Schuldbegriffs, Festschrift der Juristischen Fakultat Gieflen zur Dritten Jahrhundertsfeier der Alma Mater Ludoviciana, Giefien, 1907.
104. H E N K E L , H., Kollektivschuld, pg. 113.

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para poder c o m p o r t a r s e de forma distinta. Por lo tanto, tal reproche no tiene siquiera sentido frente a u n a persona jurdica."" Sin embargo, v. WEBER sostiene que este razonamiento es en realidad producto de la idea del concepto de culpabilidad psicolgico, que an se sigue manteniendo por la mayora de los autores de esa poca de forma inconsciente y slo por ello stos tienen dificultades en compatibilizar el concepto de culpabilidad tericamente normativo con la punibilidad de las personas jurdicas. Wb En cualquier caso, slo sera aplicable una pena a una persona jurdica, si sta hubiese usado incorrectamente la libertad social y jurdica que se le otorga. Dicho juicio se puede compatibilizar, a su modo de ver, perfectamente con el concepto normativo de culpabilidad."' 7

3.

La funcin de la pena e n relacin a las personas jurdicas

ntimamente relacionado con la culpabilidad se encuentra tambin el problema de la funcin de la pena que tambin se toma como un motivo para negar la posibilidad de sancionar a las personas jurdicas. En este contexto, ENGISCH considera importante plantear la cuestin de si la pena a una persona jurdica es compatible con el sentido y la funcin de la pena. En este sentido, llega a la conclusin de que si bien la pena es la disminucin de bienes jurdicos y derechos para su autor, y ello se podra afirmar tambin respecto de la persona jurdica, es necesario que la pena se pueda sentir o sufrir como un mal por parte del autor. Precisamente, dicha capacidad para sentir es la que la persona jurdica no tiene y, por lo tanto, se excluira u n a parte esencial de la funcin de la pena.' 08 Con ello, ENGISCH no quiere afirmar que el nico significado de la pena se agote en la posibilidad de imponer un mal al autor del delito, pero se trata de u n aspecto importante del concepto de pena que

no se puede dejar de considerar y cuya sustitucin por razones polticocriminales no es justificable. 109 Por lo tanto, ya el concepto mismo de la pena no le parece compatible con la persona jurdica. " Dada estas incompatibilidades de las categoras de la teora del delito y de la funcin de la pena con la esencia misma de la persona jurdica, ENGISCH concluye su exposicin sosteniendo la imposibilidad de introducir en la legislacin penal u n a pena para las personas jurdicas, teniendo que buscarse otra solucin para los ilcitos que de stas pudiesen derivar.'" Desde este mismo punto de vista de la funcin de la pena v. W E B E R , " 2 seguido por ROTBERG, M se convierte precisamente en el mximo defensor de la posicin contraria, es decir, de la posibilidad de aplicacin de sanciones con carcter penal a las personas jurdicas. Sus argumentos toman como punto de partida el reconocimiento de la creciente importancia de las personas jurdicas en la vida social. El reconocimiento de derechos y obligaciones a las mismas supone, a su vez, el reconocimiento de cierta libertad social. El uso indebido de esa libertad social que se le concede a la persona jurdica tambin debe tener como consecuencia la exigencia de responsabilidad penal." 4 La imposicin de u n a pena es justa toda vez que se refiera al uso indebido de la libertad social de un sujeto. En este sentido, la pena aplicable a la persona jurdica tiene por objetivo la limitacin de la libertad econmica de las mismas y, por lo tanto, resulta adecuada a su finalidad."" En consecuencia, desde este punto de vista la pena aplicable a la persona jurdica tiene la misma

105.

LANG-HINRICHSEN, D., Verbandsunrecht, pg. 53.

106. V. WEBER, H., Diskussionsbericht, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, E62. 107. V. WEBER, H., Sonderstrafe, pgs. 155 s. En el mismo sentido, LAUMANN, Die Strafbarkeit der juristischen Personen nach dem geltenden Devisenrecht, Devisen Rundschau 1952, pgs. 49 ss. 108. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 15.

109. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Pern gesetzlich vorzusehen?, E 15. En otro sentido, HEINITZ, E., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, I 84. HAFTER, E., Die Delikts-und Straffahigkeit der Personenverbande, pgs. 37, 126 s., aunque en opinin contraria en Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, pg. 72. 110. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 18. 111. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 40. 112. V. W E B E R , H., Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, pg. 294; el mismo, Sonderstrafe, pgs. 151, 155; el mismo, Diskussionsbericht, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo II, E 61, 62, 64. 113. ROTBERG, H.-E., Fr Strafe gegen Verbnde!, pgs. 227 s. 114. V. W E B E R , H., Sonderstrafe, pg. 156; el mismo, Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, pg. 294; el mismo, Grundrifi des deutschen Strafrechts, 15 I. 115. V. WEBER, H., Sonderstrafe, pg. 156; el mismo, Diskussionsbericht, Verhandlungen zum 40. Deutschen Juristentages, tomo II, E 62, 63.

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funcin que la pena del Derecho penal individual: la retribucin."' La pena se dirige contra la persona jurdica y no contra sus miembros como individuos; por lo tanto, n o se trata de u n a pena colectiva." Dado los cambios de las circunstancias sociolgicas ocasionados por la creciente importancia de las personas jurdicas en el trfico jurdico se debe establecer, en opinin de v. WEBER, penas especiales (Sonderstrafen) aplicables a las personas jurdicas, v. WEBER resalta que para su incorporacin al ordenamiento jurdico es de suma importancia que el establecimiento de las mismas vaya acompaada de todas las garantas procesales que conlleva la imposicin de u n a pena." 8 En este sentido, el abuso de la libertad social que se les concede puede tener lugar por la comisin de delitos y frente a stos tambin se debe responder exigiendo la responsabilidad penal de las mismas." 9 En consecuencia, v.WEBER no admite la crtica segn la cual la aplicacin de u n a pena a la persona jurdica se convertira en u n a pena colectiva, sino que la pena se dirige solamente contra la persona jurdica misma. 120 De todos modos, la mayora de la doctrina se inclinaba por negar la posibilidad de instituir la responsabilidad penal de las personas jurdicas precisamente por su incompatibilidad con el principio de culpabilidad.' 2 '
116. V. WEBER, H., Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, pg. 294. 117. V. WEBER, H., Sonderstrafe, pg. 155; el mismo, Zum SRP-Urteil des Bunbdesverfassungsgerichtes, pg. 294, donde esgrime como fundamento para esta afirmacin que la prueba ms clara de que la pena contra una persona jurdica no es una pena colectiva y, por lo tanto, no se dirige contra sus miembros, se encuentra en el hecho de que la pena no se inscribira dentro de los antecedentes penales de cada miembro, sino en un registro especial para las personas jurdicas. 118. V. WEBER, H., Sonderstrafe, pg. 156; el mismo, Diskussionsbericht, Verhandlungen des 40. Deutschen Justentag, E 64, 65. En este mismo sentido, HENKEL, H., Diskussionsbericht, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, E 71. HARTUNG, F., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 57, si bien la importancia del respeto de los derechos procesales los refiere a la posible imposicin de u n a pena a los rganos o representantes legales de la persona jurdica, pero no a la propia persona jurdica. 119. V. W E B E R , H., Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, pg. 294; Strafrechtsgrundrifi, 15 I. 120. V. WEBER, H., Zum SRP-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes, pg. 294. 121. LANGE, R., Zur Strafbarkeit der Personenverbnde, pg. 263. HEINITZ, E., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetlich vorzusehen?, tomo
I, pgs. 67 ss., 84 ss.; el mismo, JR 1954, pg. 47. ENGISCH, K., en HAERTEL/JOEL/SCHMIDT,

Sin embargo, la imposibilidad de afirmar la capacidad de culpabilidad de la persona jurdica no cierra, sin embargo, las puertas para que algunos autores sostengan la posibilidad de aplicar medidas de seguridad o medidas especiales para las personas jurdicas de carcter penal122 Las medidas de seguridad se fundamentan sobre la base de la peligrosidad y su finalidad es precisamente la eliminacin de dicha peligrosidad. E n este sentido, no se niega que u n a persona jurdica pueda poner en peligro los intereses generales por medio de su organizacin, por su actividad o por sus medios. Por lo tanto, la peligrosidad de u n a persona jurdica se puede establecer independientemente de u n comportamiento culpable. El hecho cometido tiene, sin lugar a duda, un valor s i n t o m t i c o , m pero el criterio decisivo de toda medida de seguridad es la existencia de peligro para la seguridad pblica provocado por el hecho delictivo cometido. 124 Por lo tanto, la aplicacin de una medida de seguridad a u n a persona jurdica debe tener como presupuesto que la persona jurdica ponga en peligro la seguridad pblica, ya sea por medio de su actividad, de su organizacin, por la composicin personal o p o r cualquier otra circunstancia relacionada con la misma.' 2 '

schen Person gesetzlich vorzusehen?, E 24. JESCHECK, H.-H., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbnde, pg. 212; el mismo, Zur Frage der Strafbarkeit der Personenverbnde, pg. 542; el mismo, Das deutsche Wirtschaftsstrafrecht, JZ (1959), pg. 462. MAYER, H., Strafrecht - Allgemeiner Teil, Stuttgart/Kln, 1953, pg. 50, nota a pie de pgina 24. MAL'RACH, R., Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Karlsruhe, 1956, pgs. 121 ss. NIESE, W., Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht, JZ 1956, pg. 463. SIEGERT, K., Haftung fr fremde Schuld im Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, pg. 529. LANG-HINRICHSEN, D., Zur Frage von Schuld bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten (kriminellem Unrecht und Verwaltungsunrecht), GA (1957), pg. 226; el mismo, Verbandsunrecht, Beitrage zur gesamten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Hellmuth MAYER, Berln, 1966, pg. 55. 122. HARTUNG, F., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, tomo II, E 57. HENKEL, H., Diskussionsbericht, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, tomo II, E 71. ROTBERG, H.-E., Fr Strafe gegen Verbnde!, pgs. 227 s., SCHMITT, R., Strafrechtliche Majlnahmen gegen Verbnde, pgs. 196 ss., 216 s. JESCHECK, H.-H., Die Behandlung der Personenverbnde im Strafrecht, pg. 266. 123. WELZEL, H., Das Deutsche Strafrecht, 32, pg. 244. < 124. JESCHECK, H.-H, Die Behandlung der Personenverbnde im Strafrecht pg 264. 125. JESCHECK, H.-H., Die Behandlung der Personeneverbnde im Strafrecht p s 264.

'Wirtschaftsstrafgesetz,

pg. 32; el mismo, Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristi-

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Desde estos puntos de partida, no parece existir problemas para gran parte de la doctrina de reconocer la aplicabilidad de medidas de seguridad a las personas jurdicas.I2<1 A pesar de dicha aceptacin, hay quienes no consideran que todas las medidas de seguridad seran aplicables. En este sentido, por ejemplo, sostiene SCHMITT que las medidas de seguridad subjetivas no se pueden aplicar a las personas jurdicas. Los fundamentos esgrimidos por SCHMITT se basan en la afirmacin de que el legislador con dichas medidas se dirige, fundamentalmente, a la psique del autor y pretende por medio de la aplicacin de una medida de seguridad obtener un comportamiento de acuerdo a Derecho. 127 Ello se encuentra directamente relacionado con la idea de SCHMITT de que las personas jurdicas carecen de toda capacidad de motivacin, por lo tanto tambin niega su capacidad de culpabilidad, como ya hemos dicho. Por el contrario, propone como medida de seguridad alternativa el comiso de las ganancias obtenidas por la comisin del delito que tendra la ventaja de no estar relacionada con ninguna finalidad subjetiva relativa al autor y se limitaran estrictamente a la ganancia obtenida, sin, por otro lado, afectar a los intereses de sus miembros. 12 " A pesar de la negacin tanto de la capacidad de accin como, sobre todo, de la capacidad de culpabilidad, pero basndose fundamentalmente en la necesidad de dar una solucin prctica a la creciente importancia de las personas jurdicas en la vida social y su capacidad real para cometer ilcitos, otra corriente encuentra una posible solucin en el tratamiento del tema por va de las sanciones administrativas.^1' Esta

126. EXNER, F., Die Theorie der Sicherungsmittel, Berlin, 1914, pg. 53. HEINITZ, E., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetclich vorzusehen? tomo I, pgs. 84 ss. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pgs. 200 ss. 127. SCHMITT, R., Strafrechiche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 204. 128. SCHMITT, R., Strafrechtliche Majinahmen gegen Verbande, pg. 220. 129. Fundamentalmente -basndose en las elaboraciones de GOLDSCHMIDT, J., Verwaltungsstrafrecht, Berlin, 1902, y WOLF, E., Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, Festgabe fr Reinhard FRANK, tomo II, Tbingen, 1930, pg. 516-, SCHMIDT, Eb., Probleme des Wirtschaftsstrafrechts, Sddeutsche Juristenzeitung 1948, pg. 225; el mismo, en HAERTEL/JOEL/SCHMIDT, Wirtschaftsstrafgesetz, 1949, Einleitung; el mismo, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, Beiheft zur Deutschen Rechtszeitschrift, 11, 1950, pg. 27; el mismo, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, JZ 1951, pg. 101; el mismo, Ausscheidung des Verwaltungsrecht aus dem Strafrecht, Reerat, en Sitzungen der Grofien Strafrechtskommission, tomo I, Bonn, 1956, pg. 333. En

cuestin es tratada detenidamente en el captulo IV y, por lo tanto, me limitar a exponer una sntesis de los argumentos que en este contexto se discutieron. Las sanciones administrativas tendran la gran ventaja, frente a las sanciones penales, que evitaran el conflicto existente con respecto al principio de culpabilidad, ya que se trata de una culpabilidad diferente. La idea fundamental de esta diferencia se basa en la afirmacin de la existencia de una diferencia cualitativa entre el tipo de injusto del Derecho penal y el del Derecho administrativo. El injusto del Derecho penal se caracterizara por la lesin de un bien jurdico, mientras que el injusto administrativo se fundamentara en la lesin de un bien administrativo, es decir, en intereses de carcter administrativo. Su contenido de injusto material se determina en funcin del dao constatable que se le ha realizado a un bien jurdico. Por lo tanto, en el injusto administrativo no se trata de la lesin de un bien jurdico, sino del incumplimiento de disposiciones administrativas. En este sentido, el injusto administrativo carece de un reproche tico y el contenido criminal de la accin del autor.' 31 Consecuentemente, entendiendo que esta diferenciacin cualitativa entre ambos injustos, SCHMIDT defiende tambin que a distintos contenidos de injustos les ha de corresponder distintos contenidos de culpabilidad. I32 La culpabilidad del Derecho penal supone una carga tico-social de la personalidad del autor en relacin con el ordenamiento jurdico. En la valoracin de la culpabilidad se encuentra, por lo tanto, en tela de juicio la personalidad tica del autor. Esta relacin con la personalidad tica no se encuentra, sin embargo, en el mbito de las sanciones administrativas. El reproche que se realiza en las sanciones administrativas se agota en el incorrecto desempeo de la voluntad que a pesar del conocimiento de la orden administrativa se la ha vulnerado. 133

el mismo sentido, HENKEL, H., Kollektivschuld, pgs. 113 s. LANG-HINRICHSEN, D., Verbandsunrecht, pgs. 64 ss. 130. SCHMIDT, Eb., Probleme des Wirtschaftsstrafrechts, pgs. 230 s.; el mismo, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, pgs. 26 s.; el mismo, en Wirtschaftsstrafgesetz, pg. 15. En el mismo sentido que WOLF, E., Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, pg. 560. 131. SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, pg. 27. ' 132. SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, pgs. 51 s; el mismo, Probleme des Wirtschaftsstrafrecht, pg. 234. 133. SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, pgs. 51 s; el mismo, Probleme des Wirtschaftsstrafrecht, pg. 234.

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La existencia de dichas profundas diferencias cualitativas entre los injustos penales y administrativos, as como en la diferente exigencia de culpabilidad entre uno y otro, conlleva, a su vez, una diferenciacin en la sancin que llevan aparejada. En este sentido, la sancin administrativa no supone la capitis diminutio que tienen las penas, ya que aqu no se trata de u n a sancin aplicada a una persona indiferente al Derecho, sino de la sancin aplicada a un sujeto descuidado al que se le debe llamar simplemente la a t e n c i n . " Sin embargo, esta fundamentacin fue tambin muy discutida en la doctrina y cont con numerosos oponentes.'" Los fundamentos de esta controversia se encuentran analizados detenidamente en el captulo cuarto, ya que la dimensin de dicha discusin en torno a la aplicacin de sanciones administrativas a la persona jurdica reviste importancia an en la discusin actual. Otros autores ven la solucin a esta cuestin en la elaboracin de un sistema que permita abarcar mejor la responsabilidad de los rganos y representantes de las personas jurdicas, ya que esta figura permitira basarse al menos en la culpabilidad de las personas que integraran el rgano o en la culpabilidad del representante legal de las mismas. H h Sin embargo, como ya analizaremos ms adelante, esta solucin no permite dar una verdadera solucin a la cuestin que aqu se plantea, tratndose de una cuestin diferente slo aplicable a aquellos casos de representacin en el marco de los delitos especiales propios.' 7

134. SCHMIDT, Eb., Das neue westdeutsche Wirtschaftstrafrecht, pgs. 44 ss. HAERTEL/JOEL/SCHIMIDT, Wirtschaftsstrafgesetz, pgs. 31 ss. 135. JESCHECK, H.-H., Zur Frage der Strafbarkeit der Personenverbnde, pg. 543; el mismo, Die Behandlung der Personenverbnde im Strafrecht, pgs. 260 ss.; el mismo, Das Deutsche Wirtschaftsstrafrecht, pg. 462. SlEGERT, K., Haftung fr fremde Schuld im Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, pg. 529; el mismo, Deutsches Wirtschaftsstrafrecht, pg. 44. HARTUNG, F., Empehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, E 44, 45. LANG-HINRICHSEN, D., Zur Frage der Schuld bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten (kriminellem Unrecht und Verwaltungsunrecht), pgs. 232 ss.; el mismo, Verbandsunrecht, pgs. 66 s. MAYER, H., Zuchtgewalt und Strafrechtpflege, Diss. 1922, pgs. 53 ss.; el mismo, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart, 1953, pgs. 71 ss. v. HlPPEL, R., Deutsches Strafrecht, tomo II, 1932, pgs. 103 ss. WELZl-l., H., Der Verbotsirrtum im Nebenstrafrecht, JZ 1956, pg. 241. 136. BRUNS, H. J., ber die Organ- und Vertreterhaftung im Strafrecht, pg. 12. LA\('.E, R., Diskussionsbercht, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, E 68. HARTUNG, F., Diskussionsbercht, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, E 57. 137. Ver ms adelante Captulo IV.

Una vez planteado el fuerte cambio que supuso la teora final de la accin y sus consecuencias en los dems mbitos de la teora del delito frente a la teora clsica del delito, se puede afirmar que la crisis que se produce en relacin al concepto de accin no es sino una crisis en relacin al concepto de sujeto que haba servido de modelo. Hasta ese momento el modelo del sujeto del Derecho penal era un individuo, cuyo comportamiento se encontraba determinado por la influencia del mtodo de anlisis de las ciencias naturales. En este sentido, todo comportamiento humano era estudiado segn la idea de la ley de la causalidad, dando as lugar a un concepto de accin en el que la persona humana no participaba ms que como un factor causal entre la accin y el resultado. A partir del planteamiento de W E L Z E L no slo cambia el concepto de accin y, consecuentemente, la culpabilidad, sino fundamentalmente la visin del sujeto como tal y tambin la idea de la sociedad. El cambio que se produce en la filosofa est marcado, esencialmente, por la obra de SCHELER, a la que W E L Z E L hace continuas referencias. A partir de sta se plantea la idea de la existencia de una tica material y no meramente formal. Por accin social se entiende todo comportamiento (positivo) externo e interno. Por lo tanto, ya no se trata de una relacin de causalidad de un movimiento corporal y del efecto sobre un bien jurdico, sino adems de la relacin con el actuar de otra persona. Estos cambios de los paradigmas explican las transformaciones de WELZEL, pero no slo en relacin con la accin, sino tambin en relacin a la funcin misma del Derecho penal. La importancia que para ello adquieren otras ciencias, como la sociologa y la psicologa, en la interpretacin del Derecho es determinante. En este sentido, el cambio que se produce en la visin del sujeto, un sujeto al que se le reconocen ahora tambin capacidades psicolgicas, es lo que produce la crisis en torno al concepto de accin y ocasiona su reformulacin. Si bien toda esta evolucin de la idea del sujeto supone una profunda ruptura con el modelo del sujeto que se haba manejado hasta el momento, la discusin en relacin a la responsabilidad penal de la persona jurdica no puede avanzar ms all, pues en cualquier caso se mantiene la idea de la persona h u m a n a como nico sujeto posible, modificando la concepcin del mismo. Los argumentos que la doctrina discuta, hace ya casi cincuenta aos, se reproducirn, como veremos en el prximo captulo, en la discusin actual. Este hecho no puede ser, por otra parte, distinto, ya que la discusin se contina planteando, en

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realidad, dentro de las mismas coordenadas: es decir, en una comparacin entre la persona fsica y la persona jurdica y en el intento de adaptar las categoras dogmticas de la teora del delito a la persona jurdica, cuando el modelo de sujeto del que parten es incompatible con esta ltima. Precisamente, lo que aqu se intenta mostrar es que la discusin debe girar en torno a la idea del sujeto mismo y a partir de all se podr avanzar en la obtencin de u n a respuesta referente a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Sin embargo, el reconocimiento de la existencia de un sujeto con cualidades psicolgicas y sociolgicas mayores supone una profunda evolucin en relacin al sujeto y ello marc un cambio respecto del paradigma anterior dando lugar al nacimiento de un nuevo paradigma. Este nuevo marco determina las transformaciones que sufren las categoras dogmticas de la teora del delito a partir de una nueva concepcin del sujeto. A partir de la idea del sujeto y de la sociedad se forman los nuevos conceptos jurdicos y el contenido de las categoras dogmticas de anlisis.

Captulo III La normativizacin de los conceptos dogmticos en el marco de la teora funcionalista de los sistemas y el concepto de sujeto del derecho penal

I. II. III.

Introduccin La capacidad de accin de la persona jurdica La capacidad de culpabilidad de la persona jurdica

I.

INTRODUCCIN

Despus de la discusin que tuvo lugar en los aos 30 y nuevamente a partir de los 50 y que, como acabamos de exponer en el anterior captulo, concluy con la absoluta negacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, se vuelve a retomar la cuestin a mediados de la dcada de 1980, para convertirse en la actualidad en uno de los temas de vanguardia en la discusin dogmtico-penal relacionada con el Derecho penal econmico. Uno de los motivos de esta resurreccin del problema ha sido probablemente el gran inters que se ha puesto desde el Derecho comunitario en este mbito del Derecho penal ' y, sin lugar a

1. En este sentido tiene especial importancia la Recomendacin del Consejo de Europa que se reproduce a continuacin: Council of Europe - Committee of Ministers/Recommendation No. R (88) 18 ofthe Committee of Ministers to the Member States Concerning Liability of Enterprises Having Legal Personality for Offences Committed in the Exercise of their Activities (Adopted by the Committee of Ministers on 20 October 1988 at the 420th Meetting of the Ministefs Deputies): The Committee of Ministers, under the Article 15 b) of the Statute of the Council of Europe, Considerng the increasing n u m b e r of criminal offences committed in the excercise of the activities of enterprises which cause considerable damage to both individuis and the community; Considerng the diserability, of placing the responsability where the benefit derived from the illegalactivity is obtained; Considerng the difficulty, due to the often complex management structure in an enterprise, of identifying the individuis responsible for the commission of an qffence; Considerng the difficulty, rooted in the legal traditions of many european states, of rendering enterprises which are corporates bodies criminally Hable; Desirous of overcoming these difficulties, which a view to make enterprises as such answerable, without exonerating from libility natural persons implicated in the

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offence, and to provide appropiate sanctions and measures to apply to enterprises, so as to achieve the due punishment of illegal actvities, the prevention of further offences and the reparation of the damage caused; Considerating that the introduction in national law of the principie of criminal liability of enterprises having legal personality is not the only means of solving these difficulties and does not exelude the adoption of other solutions serving the same purpose; Having regard to Resolution (77) 28 on the contribution of criminal law to the protection on the environment, Recommendation No. R (81) 12 on the economic crime and Recommendation No. (82) 15 on the role of criminal law in consumer protection, Recommends that the govemments of the m e m b e r states be guided in their law and practice by the principies set out in the appendix to this recommendation. Appendix to Recommendation No. R (88) 18 The folllowings recommendations are designed to promote measures for rendering enterprises Hable for offences committed in the exercise of their activities, beyond existing regimes of civil liability of enterprises to which these recommendations do not apply. The apply to enterprises, whether prvate or publie, provided they have legal personality and to the extent that they pursue economic activities. I. Liability 1. Enterprises should be able to be made Hable for offences committed in the exercise of their activities, even whre the offence is alien to the purposes of the enterprise. 2. The enterprise should be so Hable, whether a natural person who committed the acts or omissions constituting the offence can be identified or not. 3. To render enterprises Hable, considerations should be given in particular to: a) applying criminal liability and sanctions to enterprises, where the nature of the offence, the degree of fault on the part of hte enterprise, the consequences for society and the need to prevent further offences so require; b) applying other systems of liability and sanctions, for instance those imposed by administrative authorities and subject to judicial control, in particular for ilicit behaviour which does not require treating the offence as a criminal. 4. The enterprise should be exonerated from liability where its management is not implicated in the offence and has taken all the necessary steps to prevent its commission. 5. The imposition of liability upon enterprise should not exonrate from liability a natural person implicated in the offence. In particular, persons performing managerial functions should be made Hable for breaches od duties which conduce to the commission of an offence. II. Sanctions 6. In providing for the appropiate sanctions which might be imposed against enterprises, special attention should be paid to objectives other than punishment such as

duda, la infinidad de problemas prcticos surgidos, fundamentalmente, en el marco de los delitos contra el medio ambiente y en general del Derecho penal econmico, 2 en los que la persona jurdica se presenta como uno de los sujetos ms frecuentes. A su vez, algunas legislaciones europeas han ido introduciendo dicha responsabilidad bien por medio de las sanciones administrativas -inten-

the prevention for further offences and the reparation of damage suffert by victims of the offence. 7. Consideration should be given to the introduction of sanctions and measures particularly suited to apply to enterprises. They may include the followings: - warning, reprimand, recognisance; - a decisin declaratory of responsability, but not sanction; - fine or other pecuniary sanction; - confiscation of property which was used in the commission of the offence or represents the gains derived from the illegal activity; - prohibition of certain activities, in particular exclusin from doing business with publie authorities; - exclusin from fiscal advantages and subsidies; - prohibition upon advertising goods or services; - annulment of licences; - removal of managers; - appointment of a provisional caretaker managment by judicial authorithy; - closure of the enterprise; - winding-up of the enterprise; - compensation and/or restitution of the victim; - restoration of the former state; - publication of the decisin imposing a sanction or measure. These sanctions and measures may be taken alone or in combination, with or without suspensive effect, as main or as subsidiary orders. 8. When determining what sanctions or measures to apply in a given case, in particular those of a pecuniary nature, account should be taken of the economic benefit the enterprise derived from the illegal activities, to be assessed, where necessary, by estimation. 9. Where this necessary for preventing the continuance of an effect or the commission of further offences, or for securing the enforcement of a sanction or measure, the competent authority should consider the application of interim measures. 10. To enable the competent authority to take its decisin with full knowledge of any sanctions or measures previously imposed against the enterprise, consideration should be given to their inclusin in the criminal records or to the establishment of a register in which all such sanctions or measures are recorded. 2. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Badn Badn, 1995, con especial incidencia en los delitos contra el medio ambiente. SEELMANN, K., Bereich: Verbandstrafbarkeit, ZStW 108 (1996), pg. 652.

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tando as evitar (aparentemente) los problemas dogmtico-penales- o, incluso, tambin a travs del Derecho p e n a l / Con el reconocimiento de una necesidad poltico-criminal de revisar el planteamiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, 4
3. Holanda (art. 51 Cdigo penal holands), Francia (art. 122-1 ss. Noveau Cde Penal), Dinamarca ( 25 del Cdigo Penal dans 1996). Confr. captulo sobre el tratamiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los ordenamientos de los Estados miembros de la Unin Europea. 4. BAJO FERNNDEZ, M., Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, pg. 5090. GRACIA MARTN, L., La responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, AP 39/1993, pgs. 606 ss. SILVA SNCHEZ, J. M., La responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos, en SILVA SNCHEZ, J.M., (Ed.)/SCHNEMANN, B./DE FlGLEIREDO DAS, J. (Coords.), Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal, Libro homenaje a Claus ROXIN, Barcelona, 1995, pg. 358. PREZ MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, AP 2/1995, pg. 26. ZUGALDIA, J.M., Conveniencia poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pg. 67; el mismo, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, Cuadernos de Poltica criminal, 1994, Nr. 53, pg. 613; el mismo, Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (doce aos despus), pg. 713. BARBERO SANTOS, M., Responsabilidad penal de las personas jurdicas, en W.AA., La responsabilit pnale delle persone giuridiche in Diritto comunitario, Centro intemazionale di rcerche e studi sociologici, penali e penitenziari della universit di Messina, Milano, 1981, pg. 445. MUOZ CONDE, F., Delincuencia econmica: estado de la cuestin y propuestas de reforma, en Hacia un Derecho penal econmico, Madrid, 1995, pg. 265 RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, La Ley, 3 de octubre 1996, pg. 1. En la doctrina alemana: TIEDEMANN, K., Witrschaftskriminalitt ais Problem der Gesetzgebung, en TIEDEMANN, K., (Ed.), Die Verbrechen in der Wirtschaft. Nene Aufgaben fr Strafjustiz und Strafrechtsreform, Karlsruhe, 1970, pg. 9; el mismo, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitt, tomo 1 - Allgemeiner Teil, Reinbeck bei Hamburg, 1976, pg. 14; el mismo, Welche strafrechtliche Mitteln empfehlen sich fr eine wirksame Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt?, Gutachten C zum 49. Deutschen Juristen Tag, Mnchen, 1972; el mismo, Die Bebufiung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, NJW 19 (1988), pgs. 1169 ss. BRENDER, M., Die Neuregelung der verbandstaterschaft im Omungwidrigkeitenrecht, Recht-WirtschaftGesellschaft-Recht 25, Freiburg/Berlin, 1989. SCHCNEMANN, B., Untemehmenskriminalitt und Strafrecht, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1979; el mismo, Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, en SCHCNEMANN, B./SlJREZ GONZLEZ, C. (Ed.), Bausteine des europaischen Wirtschaftsstrafrecht, Madrid-Symposium fr K. Tiedemann, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1994, pg. 265. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, Festschrift fr Rudolf SCHMITT, Tbingen, 1992, pgs. 295 ss. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Verbnden, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berln, de Gruyter, Berlin/New York, 1993. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffhigkeit von Personenverande, Westdeutscher Verlag, Rheinisch-Westflische Aka-

se han propuesto ltimamente diversos modelos intentando dar una solucin, pero -independientemente de cada propuesta en particular- el tema central que se ha tenido que abordar con ese fin es el del concepto de culpabilidad. La discusin en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas contina centrada actualmente en diversos problemas, ya discutidos por la doctrina con anterioridad: a) cuestiones de poltica criminal, b) el problema de la capacidad de accin, c) el problema de la capacidad de culpabilidad y, estrechamente vinculado con ste, el problema de la personalidad de las penas y d) el problema de la clase de sanciones que seran aplicables a las personas jurdicas. Sin embargo, la solucin que se pretende dar ha variado notablemente en la discusin actual. Independientemente de las soluciones concretas aportadas por los diversos autores para dar una respuesta a estos problemas, parece saltar a la vista que la solucin que se d a estas cuestiones va a depender fundamentalmente de dos aspectos relevantes y previos: por un lado, la configuracin del sujeto " y, por otro lado - e ntimamente ligado con la primera cuestin-, la funcin de la pena en el Derecho penal. En este mismo sentido, unos de los trabajos ms sugerentes en relacin a la problemtica de la responsabilidad penal de las personas jurdicas lo constituye en nuestra doctrina el de ZUGALDIA." ZUGALDIA sostiene

demie der Wissenschaften, 1993; el mismo, Strafrechtliche Verantowortlichkeit von Unternehmen, ZStW 107 (1995), pgs. 285 ss. VOLK, K., Zur Bestrafung von Unternehmen, JZ 1993, pgs. 429 ss. EHRHARDT, A., Untemehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe. Sanktionen gegen juristische Personen nach deutschem und US-amerikanischem Recht, Berln, 1994. H E I N E , G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995; el mismo, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung-nationale Konsequenzen, JZ, 6 (1996), pgs. 211 ss. SCHROTH, H.-J., Unternehmen ais Nonnadressaten und Sanktionssubjekte. Eine Studie zum Untemehmensstrafrecht, Gieften, 1993. KORTE, M., Juristische Person und strafrechtliche Verantwortung, Diss. Bonn, 1991. HAMANN, H., Das Unternehmen ais Tater im europischen Wettbewrbsrecht, Studien zum Wirtschaftsstrafrecht, tomo 2, Karlsruhe, 1991. EIDAM, G., Unternehmen und Strafe, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1993. RANSIEK, A., Untemehmensstrafrecht, Heidelberg, 1996. 5. JAKOBS, G., Strafrecht - Allgemeiner Teil, Prlogo a la primera edicin (198j$), V. 6. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, Cuadernos de Poltica Criminal 1980, pgs. 67 ss.; el mismo, con posterioridad en el mismo sentido, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pgs. 613 ss.; el mismo,

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en este trabajo que el obstculo fundamental que la doctrina dominante tiene para aceptar a las personas jurdicas como sujetos del Derecho penal, se encuentra vinculado a una visin retributiva del delito y de ah su inadecuacin para resolver esta cuestin. Por lo tanto, propone que ante la realidad social de la participacin de estos sujetos en la comisin de delitos, es preciso dar una nueva configuracin a las categoras dogmticas de la accin y la culpabilidad, as como reorientar los fines del sistema penal.' Precisamente, JAKOBS ha sido el primer autor que ha propuesto un modelo nuevo de la teora del delito en donde el concepto de accin y de culpabilidad adquieren fundamentaciones nuevas que pueden servir al replanteamiento del objeto de la presente investigacin. A continuacin expondremos las distintas fundamentaciones que se han elaborado en el replanteamiento dogmtico en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas para dar u n panorama del actual estado de la discusin y se dedicar especial atencin al replanteamiento de la culpabilidad.

II.

LA CAPACIDAD DE ACCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS

La razn de esta afirmacin es inevitable: toda vez que se tome como punto de partida un concepto de accin psicolgico," no ser posible llegar a ninguna otra respuesta de la cuestin. En este sentido, se manifiesta especialmente GRACIA MARTN, '' quien parte de la existencia de un nico concepto vlido y verdadero de accin, como comportamiento humano voluntario o ejercicio de la voluntad en sentido psiquicolgico, y, consecuentemente, tambin defiende un concepto de culpabilidad basado sobre fundamentos bio-psicolgicos. Como ya hemos afirmado en otras ocasiones de este trabajo, no puede haber respuesta distinta siempre que se tome como punto de partida conceptos de accin y de culpabilidad que estn formulados a partir del individuo. 12 GRACIA MARTN parece sostener una opinin consecuente cuando afirma que no es posible, por lo tanto, imponer ningn tipo de sanciones a las personas jurdicas (ni penas, ni medidas de seguridad, ni sanciones administrativas),'' sin embargo no es as: pues concluye su exposicin que las medidas que se les puede aplicar deben carecer de fines represivos y, sin lugar a duda, realizar fines preventivos y reafirmativos en este mbito. Por lo tanto, propone medidas de carcter civil y medidas preventivas de carcter asegurativo como el cierre de locales, prohibicin o suspensin de actividades, comiso de instrumentos, etc. y medidas coercitivas como las multas coercitivas. Las medidas propuespgs. 586 ss. Siguiendo las argumentaciones de GRACIA MARTN, PREZ MANZANO, M., La

An hoy, tanto la doctrina mayoritaria * como la jurisprudencia, 9 en nuestro pas, entiende que las personas jurdicas no son capaces de accin.
Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas (doce aos despus), pgs. 713 ss. 7. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia poltico-criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 70, 86 ss. 8. ANTN ONEGA, J., Derecho Penal- Parte General, pgs. 154 ss. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 111. CEREZO MlR, J., Curso de Derecho Penal- Parte General, tomo I, pgs. 291, 297, nota 27 con ulteriores referencias. COBO DEL ROSAL, M./VlVES ANTN, T.S, Derecho penal - Parte general, pg. 325. CRDOBA RODA, Notas a la traduccin del Tratado de Derecho Penal de MALRACH, tomo I, Barcelona, 1962, pg. 185. CUELLO CALN, E., Derecho Penal- Parte general, pgs. 320 ss. LUZN PEA, D., Curso de Deecho penal - Parte general, pg. 268. MlR PlTG, S., Derecho penal - Parte General, pgs. 166 ss.
MUOZ CONDE, F., Derecho penal - Parte general, pg. 228. RODRGUEZ DEVESA/SERRAXO

GMEZ, Derecho Penal - Parte general, pg. 390. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal Parte general, pg. 228. OCTAVIO DE TOLEDO, E., Las actuaciones en nombre de otro, ADPCP, 1984, pgs. 23 s. GRACIA MARTN, L., El actuar en lugar de otro en el Derecho penal, tomo I, pgs. 9 ss.; el mismo, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas,

responsabilidad penal de las personas jurdicas, pg. 20. SILVA SNCHEZ, J.M., Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espaol, en SILVA SNCHEZ, J.M., (Ed.), SCHUNEMANN, B./DE FIGUEIREDO DAS, J., (Coords.), Fundamentos de un sistema europeo de Derecho penal, Barcelona, 1995, pgs. 358 ss. 9. STS de 3 de julio de 1992, segn la cual En el Derecho penal espaol, la responsabilidad se fundamenta en acciones de personas fsicas, por el contrario, se parte de la base -al menos hasta h o y - de que las personas jurdicas o conjuntos de personas carecen, en principio, tanto de la capacidad de accin como de la capacidad de culpabilidad que requiere el Derecho penal. Ello no excluye, de todos modos, que en el derecho sancionatorio administrativo se acepte que las personas jurdicas, sociedades, etc., puedan ser objeto de sanciones, carentes de las notas propias de las sanciones penales. Tambin en el mismo sentido, STS de 2 de junio de 1993. 10. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 112. 11. GRACIA MARTN, L., La responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, pgs. 597 ss. 12. Muy crtico al respecto de las opiniones sostenidas por GRACIA MARTN, ZUGALDIA, J.M., Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pgs. 621 ss., cuya opinin se comparte. 13. GRACIA MARTN, L., La responsabilidad de las propias personas jurdicas, pg. 590.

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tas no difieren de las que se proponen en este contexto como verdaderas penas a las personas jurdicas. 14 Sin embargo, el problema de la accin ha sido la cuestin que, probablemente, con mayor facilidad se ha logrado resolver. En esta lnea y aplicando los principios en los que se fundamentan las reglas de la coautora y de la autora mediata se ha afirmado la capacidad de accin de las personas jurdicas. Independientemente de cual sea la definicin de accin que defiendan los diferentes autores, la capacidad de accin de la persona jurdica se ha reconocido, bien entendiendo que la accin de los rganos de la misma constituye en realidad una accin propia de la persona jurdica,^ o bien entendiendo, que, aunque la accin slo puede ser propia del individuo que la ha realizado (y, por lo tanto, su opinin personal puede diferir de la expresada como miembro de un rgano), u n a accin realizada en nombre de la persona jurdica debe ser considerada como accin propia de la misma.'" Por otro lado, el reconocimiento legal -como, por ejemplo, el del 30 OWiG en el derecho a l e m n - de la persona jurdica como destinataria de una norma, permite afirmar, segn algunos autores, la capacidad de dicho destinatario para cumplir o para infringir la norma. 7 Sin em14. Confr. al respecto el Captulo IV dedicado a las sanciones aplicables a las personas jurdicas. 15. En este sentido, HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande; el mismo, Strafrechtliche Verantwortung von Untemehmen. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?. VOi.K, K., Zur Bestrafung von Untemehmen. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen: internationale Enrwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 211; OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbnde, para quien la cuestin es, en realidad, irrelevante, pues la considera innegable. 16. En el sentido de una responsabilidad por la accin de un tercero, como ocurre tambin con otras formas de la autora en el Derecho penal, en las que puede ser considerado autor un sujeto que no sea el que realiz verdaderamente la accin. Confr. TIEDEMANN, K., Die Bebuking von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1169. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit der Personenverbande, pg. 10; el mismo, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen, pg. 289, para quien ambas formas constituyen acciones propias de la persona jurdica, siempre que sea realmente una decisin del rgano, lo que quedar supeditado a la estructura de la persona jurdica en cuestin. SCHROTH, H.-J., Untemehmen ais Nortnadressaten und Sanktionssubjekte, pgs. 173 ss., quien la entiende en el sentido de una capacidad de accin derivada (abgeleitete Handlungsfhigkeit). EHRHARDT, A., Untemehmensdelinquenz und Untemehmensstrafe, pg. 239. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/44. 17. TIEDEMANN, K., Die Bebuking von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1171. BRENDER, M., Die Neuregelung der

bargo, este argumento, si bien es cierto, no resuelve los problemas dogmticos de imputacin que se plantean. La simple introduccin en el ordenamiento jurdico de una norma previendo dicha responsabilidad no es una solucin mientras no se determinen previamente los presupuestos de dicha responsabilidad. Por el contrario, la recepcin legal debera ser, en todo caso, la culminacin de un proceso de discusin. En primer lugar, deben estar claros los presupuestos de la aceptacin de la persona jurdica como sujeto del Derecho penal y la determinacin de los presupuestos de imputacin que se deben cumplir para no caer en una mera responsabilidad por la infraccin objetiva de la norma. El hecho de reconocer a la persona jurdica como destinataria de una n o r m a penal supone haber aceptado los principios de imputacin de una norma penal y ello es, precisamente, lo que no est aceptado unnimemente. 1 8 En cualquier caso, no parece imposible pensar que la accin del rgano de una persona jurdica que acta slo en nombre de la misma pueda ser considerada como una accin de la persona jurdica, ya que esas acciones slo vinculan a la persona jurdica y no a la persona fsica que en su nombre las realiz. Por lo tanto, la accin de un rgano o de una persona con funciones directivas de una persona jurdica puede ser considerada como una accin propia de la misma. 19 En este sentido, la fundamentacin del concepto de accin que parece ms convincente para explicar la accin de una persona jurdica es la expuesta por JAKOBS:

Verbandstterschaft im Ordnungswidrigkeitenrecht, Freiburg/Berlin, 1989, pgs. 93 ss. En realidad, este argumento es muy parecido al utilizado por KELSEN, cuando expona la posibilidad de la persona jurdica para ser sujeto de imputacin por la infraccin de una norma; confr. KEI.SEN, H., Reine Rechtslehre, pg. 180. 18. Este argumento es el mismo que parece ha tenido en mente el legislador francs, al introducir en el nuevo Cde pnale, la responsabilidad penal de las personas jurdicas (art. 121 NCP). 19. TIEDEMANN, K., Die Bebufiung von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172. SCHNEMANN, B., Unternchmenskriminalitt und Strafrecht, pg. 20. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 297. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbnde, pg. 15. VOLK, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 299. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/44. ZLGALDIA, J. M., Conveniencia poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere potest, pg. 80; el mismo, Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pgs. 622 s.

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En la determinacin del concepto de accin no slo se trata de imputar una accin a un sujeto, sino que el concepto de accin define a su vez al sujeto. La accin es una categora de la teora de la imputacin y la finalidad de la imputacin depende de la finalidad de la pena: el restablecimiento de la vigencia de la norma. Por lo tanto, la imputacin determina qu persona debe ser castigada para la estabilizacin de la vigencia de la norma. El resultado es: se debe castigar a aquel sujeto que se ha comportado antijurdica y culpablemente. 20 El Derecho penal actual establece que el nico sujeto con capacidad de accin es el individuo. Sin embargo, la constitucin psicolgica del individuo relevante para el Derecho penal no es una cuestin que se encuentra predeterminada. 2 1 Tanto p a r a el concepto causal de accin c o m o para el concepto final de accin lo esencial es el acto de voluntad. Si bien para JAKOBS la voluntad tambin es relevante, 22 lo que le importa sealar es que la accin n o depende en dichas concepciones tericas de cmo se ha producido la formacin de la voluntad; la dirigibilidad de la voluntad carece de toda influencia respecto del concepto de accin. Al establecer el sujeto de imputacin c o m o un sistema basado en caractersticas psico-fsicas, del cual slo interesa en el m b i t o del injusto el output en forma de u n acto independiente de la voluntad (concepto causal de accin) o en forma de acto dirigido (concepto final de accin), se define claramente cul es el sujeto. El concepto de accin, para JAKOBS, tiene un significado confuso, pues, en realidad, se refiere, por u n lado, a la caracterizacin de u n sujeto y a lo que para ese sujeto es su m u n d o exterior y, por otro lado, a c u n d o la apariencia del m u n d o exterior se puede relacionar con el sujeto (es decir, c u a n d o se le puede i m p u t a r la modificacin del m u n d o exterior). 23 El resultado al que llega JAKOBS es un concepto de accin que elimina de l la dirigibilidad de los impulsos (Antriebsteuerung), pero que determina la dirigibilidad de la accin en funcin de las capacidades individuales del autor. Slo as es posible garantizar que la expresin

del sentido de la accin slo sea la expresin del sentido de un (determinado) sujeto.24 Por lo tanto, la accin se define -segn JAKOBS- como la evitabilidad individual de la produccin de un resultado (individen vermeidbare Erfolgsverursachung). La evitabilidad se encuentra desvinculada del reconocimiento de una regulacin jurdica y as debe ser, porque - e n su opinin- el reconocimiento de la norma jurdica no aporta nada a la capacidad del autor para producir o evitar un determinado resultado, sino que, en todo caso, le permitir a un autor fiel al Derecho tener un buen motivo para evitar lo prohibido o para realizar lo mandado por la norma: el reconocimiento jurdico es algo que pertenece a la dirigibilidad de los impulsos y no a la dirigibilidad de la accin y es, por lo tanto, en el mbito del injusto una cuestin interna del sujeto al que se le imputa la accin. 2 " La evitabilidad se determina con ayuda de la hiptesis de que el autor, si tuviese un motivo dominante para evitar una determinada accin, la hubiese evitado. El motivo en s mismo, sin embargo, no es relevante; es indiferente en el mbito del injusto. 20 Por otro lado, la produccin de un resultado individualmente evitable permite abarcar como concepto supremo tanto las acciones dolosas como las acciones culposas. El reconocimiento de la realizacin del comportamiento y, eventualmente, de sus consecuencias (en caso de dolo) o la posibilidad de conocimiento individual (en caso de culpa) pertenecen como requisitos de la evitabilidad de la accin y, por lo tanto, al mbito del injusto. En el mbito del dolo no existen, en verdad, diferencias con el concepto final de accin; slo que la perspectiva de la finalidad del resultado se traslada a la finalidad de los requisitos de la evitabilidad del resultado. 2 ' La accin no se comprueba, ni siquiera en la persona fsica, de forma meramente natural. Ms bien se trata de una determinacin valorativa del sujeto de imputacin, es decir, de qu sistema compuesto de psique y cuerpo es valorado por sus efectos externos. Pero, desde un punto de vista normativo, no es necesario que el sujeto de imputacin tenga que estar siempre compuesto por un sistema de psique y cuerpo, es decir, de los mismos elementos de los que se compone una persona
24. 25. 26. 27. JAKOBS, G., JAKOBS, G., JAKOBS, G., JAKOBS, G., Strafrecht Strafrecht Strafrecht Strafrecht Allgemeiner Allgemeiner Allgemeiner Allgemeiner Teil, Teil, Teil, Teil, 6/25. 6/26. 6/27. 6/27.

20. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/1. 21. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/20; el mismo, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, pg. 23. 22. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/20. 23. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/21.

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fsica. El sistema de un sujeto de imputacin tambin puede estar determinado por otros elementos como ser: el estatuto y los rganos de una persona jurdica. El estatuto y los rganos de una persona jurdica se pueden definir como un sistema, en el que -al igual que en la persona fsica- los interna (elementos internos) no son relevantes. Por lo tanto, las acciones de un rgano de una persona jurdica realizadas de acuerdo al estatuto de la misma son acciones propias de la persona jurdica.2* Si se traslada este modelo del concepto de accin a la persona jurdica, entonces debemos afirmar la posibilidad de que el rgano de una persona jurdica realice una accin, como accin propia de la persona jurdica, que tenga las caractersticas de una produccin de un resultado evitable individualmente: a) En primer lugar, se acepta la posibilidad de que la persona jurdica sea un sujeto de imputacin vlido para el Derecho penal: se trata de un sujeto que constituye un sistema compuesto por su estatuto y sus rganos. b) Este sujeto puede realizar una accin penalmente relevante, en el sentido de que poda evitar individualmente (el rgano competente) es decir, de acuerdo con sus capacidades (determinadas por su estatuto y sus rganos), producir un resultado. Por lo tanto, las acciones del rgano de una persona jurdica llevadas a cabo de acuerdo a las competencias que le confiere el estatuto son acciones propias de la misma.1' Este modelo permite fundamentalmente hablar de diferentes sujetos del Derecho penal. Aqu no se parte slo de un individuo para determinar lo que es un sujeto, sino que se determina el sujeto en funcin de su propio sistema. Las caractersticas del sistema que componen al sujeto del Derecho penal, son las que determinan cmo se configura la evitabilidad de la produccin del resultado y las que determinan la existencia de una accin relevante. La evitabilidad personal se deber determinar en el caso de una persona jurdica de acuerdo a las capacidades que se le reconocen al rgano en sus estatutos. La afirmacin de que la configuracin del sujeto es la que determina el concepto de accin se puede ejemplificar en los distintos conceptos de accin: el sujeto de la teora causal de la accin no tiene ms que una vinculacin causal con los objetos del m u n d o exterior. El sujeto de

la teora final de la accin es un sujeto con mayor complejidad, porque adquiere tambin subjetividad y orienta su comportamiento en funcin de dicha subjetividad, es decir, en funcin de finalidades que ha preordenado a su comportamiento exterior. Ello demuestra, segn JAKOBS, que el problema de la accin tiene que ver con el sujeto, por un dado, y con el m u n d o exterior, por otro." 1 La distinta caracterizacin del concepto de accin, para JAKOBS, depender de cmo se construya el sujeto y su m u n d o exterior, es decir, del sistema del sujeto frente al m u n d o exterior. El punto de partida de JAKOBS no son, por lo tanto, acciones en sentido naturalstico, sino sujetos de responsabilidad, es decir, sistemas, cuyo input puede estar determinado bien por psique y cuerpo o por estatuto y rganos, como hemos dicho. En todo caso, ambos sistemas de responsabilidad tienen capacidad para originar resultados (output), es decir, transmitir comunicaciones falsas al sistema jurdico. Este razonamiento est vinculado fundamentalmente no slo con una reformulacin del concepto de accin o de las categoras de la teora del delito en general, sino con un replanteamiento general de los presupuestos del Derecho penal y de la legitimacin de la pena. En este mismo sentido, plantea ZUGALDIA - c o m o ya he dicho- uno de los trabajos ms sugerentes en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas/' ZUGALDIA advierte, por primera vez, en la ms moderna discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas que la solucin a este tema se debe buscar en la reformulacin de los conceptos de accin y de culpabilidad a partir de una nueva consideracin de la pena. Una distinta consideracin de la pena, slo puede tener lugar si se est considerando una visin distinta del sujeto. En su opinin slo se puede encontrar una solucin satisfactoria y coherente desde un nico marco terico: el de la teora de la pena/ 2 Por lo tanto, aun sin decirlo expresamente, sita la discusin sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el plano de la discusin ms general sobre el sujeto del Derecho penal.

28. 29.

JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/44. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/44.

30. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/1. 31. ZUGALDIA, J., M., Conveniencia poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 622 ss. 32. ZUGALDIA, J., M., Conveniencia poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 622 ss.; el mismo, Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), Poder Judicial n. 46-1997, pg. 341.

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La normativizacin de los conceptos dogmticos III. LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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La discusin en relacin a la capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas ha planteado y plantea considerablemente mayores problemas que los que se pueden apreciar en relacin con la problemtica de la accin. Dada la variedad de soluciones que se han aportado en la discusin en los ltimos aos, se expondrn a continuacin los diferentes modelos de soluciones que han sido elaborados por la doctrina. En este sentido, se pueden distinguir fundamentalmente dos grandes lneas de pensamiento:" en primer lugar, aquellas ideas que han optado por preservar el concepto de culpabilidad tradicional y, por lo tanto, han procurado elaborar un nuevo concepto de culpabilidad vlido exclusivamente para las personas jurdicas y, en segundo lugar, se han revisado los conceptos tradicionales de dichas categoras dogmticas dando lugar a la elaboracin de nuevo concepto de culpabilidad vlido tanto para las personas fsicas como para las personas jurdicas. A continuacin se expondrn las distintas propuestas que se discuten actualmente. Dentro de esta primera lnea de pensamiento se pueden, a su vez, observar diferentes posibilidades que expondr a continuacin:

1. a)

La incapacidad de culpabilidad de la persona jurdica La imposibilidad de aplicacin de sanciones penales

Segn gran parte de la doctrina existe una negacin absoluta para poder trasladar la categora de la culpabilidad (-por lo general, basada en un concepto normativo de culpabilidad-) a las personas jurdicas.' 4 Las exigen-

cias de la culpabilidad, concebida como un reproche tico-social por no haber actuado conforme a Derecho a pesar de tener la capacidad para hacerlo, es incompatible con la naturaleza misma de las personas jurdicas. En este sentido, ltimamente, OTTO ^ plantea tres cuestiones fundamentales que, a su modo de ver, son necesarias para poder intentar dar respuesta a la cuestin de la responsabilidad penal de la persona jurdica: 1) Por qu la responsabilidad penal de la persona jurdica es problemtica?, 2) Existe, en verdad, una necesidad real de implementar sanciones de carcter penal contra la persona jurdica? y 3) si se afirma tal necesidad, cmo se deben implementar? La primera pregunta se encuentra relacionada con la comprobacin de que el Derecho penal slo imputa la comisin de un delito a una persona individual. En este sentido, existiran de lege ferenda dos posibilidades: la punibilidad de personas naturales que hayan actuado en nombre de la persona jurdica y la imputacin del comportamiento antijurdico de la persona fsica a la persona jurdica." 1 En este sentido, OTTO parte directamente de la aceptacin de la capacidad de accin de la persona jurdica: a las personas jurdicas le son imputables las acciones realizadas por sus rganos o representantes y es totalmente irrelevante si esa accin se imputa como accin propia de la persona jurdica o como responsabilidad de la persona jurdica por la accin de un tercero/' En cualquier caso se trata de una accin propia de la persona jurdica. La cuestin de la culpabilidad es la que para OTTO reviste mayor importancia, pues realmente es aqu donde se plantea el mayor inconveniente para poder resolver la responsabilidad penal de las personas jurdicas. OTTO analiza la imputacin de la culpabilidad en funcin del concepto de culpabilidad que se tome como punto de partida. En este sentido, constata que ni el concepto normativo de culpabilidad ni el conpg. 584 (en Revista Peruana de Ciencias Penales, 4/1994, pg. 469.). SILVA SNCHEZ, J. M., La responsabilidad penal de las empresas y sus rganos, pgs. 359 s. PREZ MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, pg. 20. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 111. MlR Pl'lG, S., Adiciones al Tratado de JESCHECK, Barcelona, 1991, pgs. 308 s.; el mismo, Derecho penal - Parte general, pg. 175. CEREZO MlR, J., Curso de Derecho Penal - Parte general, pg. 291. ' 35. OTTO, H., Die Strafbarkeit vori Unternehmen und Verbanden, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berln, Berlin/New York, 1993. 36. OTTO, H., Die Strafbarkeit vori Unternehmen und Verbanden, pg. 6. 37. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbanden, pg. 15.

33. ZUGALDIA, J. M., Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pgs. 622 s.; el mismo, Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pgs. 338 ss. RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pgs. 3 s. 34. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho penal, tomo I: Teora general, pgs. 9 y ss; el mismo, La responsabilidad penal de las propias personas jurdicas,

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cepto social de culpabilidad pueden llegar a resolver la cuestin, porque ambos conceptos se fundamentan sobre la premisa lgica de la libertad de decisin de una persona. Todo reproche personal -ya sea tico o social- est ligado y elaborado a partir de la persona fsica. Tampoco convence a OTTO u n concepto de culpabilidad fundado exclusivamente sobre aspectos de prevencin -ya sea de prevencin especial o general-. El intento de SCHNEMANN por legitimizar la culpabilidad partiendo de la idea de un estado de necesidad del bien jurdico (Rechtsgternotstand), 4 es decir, la idea de justificar u n a sancin a una persona jurdica sin culpabilidad, debido a que la proteccin del bien jurdico no se puede garantizar de otra manera, ni an completando este principio de legitimacin con el hecho de que la accin haya producido un beneficio para la persona jurdica, 40 resulta en opinin de
OTTO insatisfactorio. 41

La principal objecin que - a su modo de ver- presentan las soluciones basadas en u n a sustitucin del fundamento del principio de culpabilidad por razones de prevencin es su dudosa constitucionalidad. En este sentido, tambin sostiene OTTO que las soluciones aportadas por JAKOBS, relacionadas con un concepto de culpabilidad fundamentado exclusivamente en criterios de prevencin, si bien son consecuentes, no resultan convincentes. 42 Por otro lado, tampoco resulta efectivo para luchar contra la irresponsabilidad organizada (organizierte Unverantwortlichkeit) u n modelo basado en la sustitucin del principio de culpabilidad tradicional por una culpabilidad fundada en aspectos preventivos, ya que lo relevante no es la actitud criminal de la persona jurdica, sino el descuido peligroso de sus organizadores. Por ello, tampoco resulta importante si la persona jurdica ha obtenido algn beneficio de la accin delictiva, ya que lo relevante es el peligro potencial de la accin. 4 '

Para llevar a cabo u n a lucha contra el potencial de peligrosidad que entraa u n a actividad empresarial, que a la vez sea represiva y preventiva, el nico medio adecuado y efectivo en este tema es -segn O T T O la aplicacin de u n a sancin a la persona jurdica en virtud de normas reguladoras de la supervisin administrativa de la actividad econmica (wirtschaftsaufsichtsrechtliches Sanktionmakiahme) 4 4 . No se trata aqu de sancionar el injusto personal, ni la toma de decisin culpable de otras personas para fundamentar el reproche personal, sino de buscar una medida efectiva excluida del mbito de la sancin penal que, segn el Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG), exige el respeto del principio de culpabilidad. Por ello, es necesario sustituir el aspecto personal por u n aspecto instrumental. Y ello slo puede tener lugar si se acepta que hay que superar las limitaciones del Derecho penal, al menos, en la lucha contra peligros que surgen en la actividad empresarial. Por lo tanto, la sancin a la persona jurdica no debe ser interpretada como u n a medida de seguridad que tenga efectos en el futuro, sino que se debe complementar con u n a sancin por el hecho pasado para poder realizar as u n a funcin preventiva. No debe ser una verdadera pena, sino una medida que a la vez sea un medio represivo y preventivo. En concreto, estas sanciones deberan ser similares a las penas disciplinarias (Disziplinarstrafen) o a los medios de orden pblico (Ordnungsmitteln) como las establecidas en el 890 de la Ordenanza de Procedimiento civil alemana (ZPO). De lo contrario, ningn medio ser efectivo. Sobre estas bases OTTO concluye inclinndose por un sistema de responsabilidad de carcter administrativo. 4 " Esta progresiva funcionalizacin y despersonalizacin del sujeto, llevar - e n opinin de O T T O - necesariamente a introducir junto al sistema penal de responsabilidad individual un sistema especial, es decir, un Derecho penal colectivo. 40

38. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbanden, pg. 18. 39. SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 236. 40. SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Personen aus deutscher und europischer Sicht, en SCHNEMANN, B./SuREZ GONZLEZ, C , (Ed.), Bausteine des europaischen Wirtschaftsstrafrecht, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1994, pg. 287. 41. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbanden, pg. 25. 42. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbanden, pg. 21. 43. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbanden, pg. 25. En este ltimo argumento, coincide con STRATENWERTH, en que lo importante no es el beneficio,

sino el grado de riesgo penalmente relevante que entraa la accin misma. Confr. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung, pg. 298. 44. Tomando la propuesta de SCHMIDT, K., Zur Verantwortung von Gesellschalten und Verbanden im Kartell-Ordnungswidrigkeitenrecht, vvistra 1990, pg. 133. 45. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbanden, pg. 26. , 46. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbanden, pg. 26. En este mismo sentido, VOLK, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, JZ 9 (1993), pg. 430;' y tambin HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen: intemationale Entwicklung - nationale Konsequenzen, JZ 6 (1996), pg. 218.

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Por lo tanto, la nica solucin que permite no alterar los principios de imputacin del Derecho penal individual, es establecer un sistema separado para la responsabilidad colectiva. OTTO no puede llegar a otra solucin posible si pretende dejar inalterado el sistema de imputacin penal individual y si, de todos modos, no ve otro medio efectivo para combatir dicha criminalidad que no sea por medio de la aplicacin de una medida con efecto similar al penal (strafrechtshnlich). 47 OTTO comparte con la doctrina penal actualmente dominante el reconocimiento de la necesidad de implementar una sancin especfica para los injustos penales cometidos por personas jurdicas. Sin embargo, es reticente a la incorporacin de tales sanciones al mbito del Derecho penal. El impedimento fundamental para incorporar tales sanciones est relacionado con el mantenimiento de u n concepto de culpabilidad -igual al exigido por el Tribunal Constitucional Federal a l e m n - basado en la capacidad de obrar de otra manera. Como es claro, la opinin defendida por OTTO se fundamenta en un concepto de culpabilidad basado en la capacidad de obrar de otra manera, pero, como se ha visto, con un concepto tradicional culpabilidad, sobre la base de la idea de la libertad de voluntad y de un reproche tico-social, la responsabilidad penal de la persona jurdica ser difcilmente compatible. La nica solucin posible, entonces, es la elaboracin de un sistema sancionatorio especfico que podramos llamar para-penal. Sin embargo, en la actualidad y dado el estado de discusin dogmtica en torno a esta cuestin la nica solucin posible hasta tanto se haya elaborado un sistema de imputacin especfico para las personas jurdicas es, en su opinin, un sistema de sanciones de carcter administrativo, pues stas son las ms cercanas a las penales. b) La aplicacin de una sancin penal sin culpabilidad

individual (SCHNEMANN); o bien, suprimiendo tambin la exigencia de culpabilidad, pero admitiendo la posible aplicacin de medidas de seguridad basadas en una nueva fundamentacin de las mismas, es decir, orientadas en criterios de prevencin general (STRATENWERTH). bl) La culpabilidad fundada en un estado de necesidad de prevencin:

SCHNEMANN 4* public en 1979 una extensa monografa tratando, entre otros tema de la criminalidad econmica, la cuestin de la aplicacin de sanciones penales a la persona jurdica a fin de acrecentar la eficacia preventiva en el marco de la criminalidad econmica. En principio, no habra problemas en reconocer la posibilidad de castigar penalmente a una persona jurdica, ya que el Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG) habra reconocido expresamente esa posibilidad/ 9 Pero para SCHNEMANN era fundamental que no se tratara de un simple cambio de etiquetas, de la sancin administrativa a la sancin penal, sino de la elaboracin de conceptos dogmtico-penales vlidos para ser aplicados a la persona jurdica." 0 Las cuestiones de la incapacidad de accin y de culpabilidad, no le parecen a SCHNEMANN una dificultad insuperable para la aplicacin de una pena a una persona jurdica, ya que no tienen ninguna importancia en relacin con la necesidad racional del fin {zweckrational) o con la ultima ratio de una medida. Slo se puede renunciar a la capacidad de
48. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitt und Strafrecht - Eine Untersuchung der Verantwortlichkeit der Untemehmen und ihrer Fhrungskraften nach geltendem und geplanten Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1979; el mismo, Ist eine direkte strafrechtliche Haftung von Wirtschaftsunterhenmen zulssig und erforderlich?, en International Conference on Environmental Criminal Law - The Tahvan/Roc Chapter, International Association of Penal Law (AIDP), Taiwan, 1992, pgs. 433 s.; el mismo, Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, en SCHNEMANN, B../C. SREZ GONZLEZ (Ed.), Bausteine des europischen Wirtschaftsstrafrechts, Madrid-Symposium fr Klaus Tiedemann, pgs. 265 ss. 49. Como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal alemn en su importante sentencia de 1966, BVerfGE 20, 323, 334 s., en la que, por un lado, se reconoce que el principio de culpabilidad surge directamente del principio de Estado de Derecho reconocido en el Grundgesetz alemn y, por otro lado, se reconoce la posibilidad de llevar a cabo un juicio de culpabilidad de las personas jurdicas a travs de la culpabilidad de las personas responsables de la misma que actuaron en su nombre. Sobre la base de este fundamento se permiti en el Derecho alemn la inclusin de la sancin de multa a las personas jurdicas en el 30 OWiG en la reforma del mismo en 1968. 50. SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 233.

La aplicacin de sanciones de carcter criminal a las personas jurdicas puede tener lugar, segn el estado de la discusin doctrinal actual, de dos formas: bien, mediante la legitimacin de una sancin a la persona jurdica basada en u n estado de necesidad de prevencin y en un estado de necesidad del bien jurdico (Praventions- und Rechtsgternotstand), siempre y cuando no sea posible imputar la accin a un autor

47.

OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen

und Verbnden, pg. 28.

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accin y de culpabilidad, como presupuestos tpicos de una medida estatal, si esa medida puede ser legtima sobre la base del principio de culpabilidad. De esta manera se logran, en su opinin, conjugar los argumentos conceptuales y slo quedara pendiente u n a cuestin meramente valorativa acerca de si el principio de legitimacin utilizado resulta suficiente teniendo en cuenta aspectos de justicia." 1 Ninguna solucin que pretenda partir de u n a comparacin entre las medidas aplicables a la persona fsica y las aplicables a la persona jurdica, pueden llegar a tener una respuesta favorable: no hay posibilidad de vincular - c o n los conceptos tradicionales- el principio de culpabilidad con la persona jurdica. Por ello, la nica solucin positiva slo se puede encontrar, en opinin de SCHNEMANN, si se logra establecer un nuevo principio de legitimacin para la imposicin de u n a sancin. Todo el trabajo de SCHNEMANN se basa precisamente en la elaboracin de un nuevo principio de legitimacin y en establecer que los presupuestos de imputacin slo deben configurarse de acuerdo con ese principio de legitimacin sin tener que recurrir a las teoras organicistas del Derecho civil."2 La nica base de legitimacin que ofrece la posibilidad de aplicar una sancin, ya sea penal o administrativa, independiente del principio de culpabilidad es - e n opinin de SCHNEMANN- el estado de necesidad del bien jurdico (Rechtsgternotstand), que surge aqu de una situacin similar al estado de necesidad por la debilitacin de la eficiencia preventiva en el mbito de la criminalidad de empresa. x1 La aplicacin de una sancin independiente de culpabilidad se puede fundamentar con los mismos argumentos que se utilizan para la aplicacin de cualquier otra medida de seguridad del Cdigo penal, es decir, cuando la proteccin necesaria del bien jurdico no se puede asegurar de ninguna otra forma, cuando el mantenimiento de los bienes jurdicos en peligro resulta ms gravosa que la sancin a la empresa y cuando la persecucin del bien ms valioso frente al menos valioso no lesiona ningn otro principio del Estado de Derecho." 4 Por lo tanto, los presupuestos de la aplicacin de una sancin penal a una persona jurdica debe reunir los siguientes presupuestos:
51. 52. 53. 54. SCHNEMANN, SCHNEMANN, SCHNEMANN, SCHNEMANN, B., B., B., B., Unternehmenskriminalitat Unternehmenskriminalitat Unternehmenskriminalitat Unternehmenskriminalitat und und und und Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, Strafrecht, pg. pg. pg. pg. 234. 235. 236. 237.

a) La existencia de una verdadera situacin de necesidad, es decir, una verdadera amenaza para el bien jurdico es cuestin que no puede ser resuelta con las habituales medidas existentes. En este sentido, tambin resulta importante para la verificacin de la existencia de una situacin de necesidad la especial dificultad que supone determinar al autor individual concreto. Esta forma de aplicar a la persona jurdica una multa annima, tampoco contradice el principio de culpabilidad, ya que el principio de culpabilidad tampoco est relacionado con la aplicacin de una sancin administrativa. " b) La aplicacin de u n a medida de necesidad (Notstandmafinahme) presupone, a su vez, su idoneidad. La aplicacin de una multa a una empresa debe ser adecuada para fortalecer la eficiencia de prevencin en el mbito del Derecho penal econmico. Pero no se trata aqu de u n a eficiencia de prevencin en el sentido de la prevencin general, sino en el sentido de la prevencin especial. Y ello se logra a travs del efecto indirecto de prevencin, ya que la aplicacin de u n a sancin a la empresa fortalece el control interno en la empresa, logrndose as el efecto pretendido por la prevencin especial. h c) Por ltimo, es necesario respetar tambin la proporcionalidad (Angemessenheit) de la multa, es decir, si su aplicacin no vulnera otros valores fundamentales del ordenamiento jurdico y constitucional. La objecin que con frecuencia se hace en relacin a que la multa afecta tambin a otros miembros de la empresa sin la existencia de su propia culpabilidad, es un argumento que a SCHNEMMAN le parece fcilmente rebatible, ya que de la misma forma que se participa en los beneficios de una empresa, tambin pertenece al riesgo de la actividad empresarial el posible sufrimiento de una desventaja. 7

55. SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 237; el mismo, Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und aus europischer Sicht, pg. 286. 56. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitt und Strafrecht, pg. 238. 57. SCHNEMANM, B., Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 24\. El argumento de que una sancin a la persona jurdica resulta injusta e ilegtima, pues afecta indirectamente tambin a otros miembros de la misma sin que stos hayan participado en el delito, no parece ser muy contundente. En este sentido, la respuesta de SCHNEMANN es de lo ms acertada. Por otro lado, cuando se le impone una sancin a un individuo, tampoco se plantea la repercusin que esa sancin supone a los dems miembros de su familia que tampoco participaron en la comisin del delito. Es indiscutible que la aplicacin

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Por lo tanto, una pena de multa a la persona jurdica estar siempre legitimada si en el mbito de la empresa se comete un delito, al que no se le puede aplicar una pena debido a la autora alternativa de dos personas fsicas y la comisin del mismo se hubiese podido impedir, o, al menos, dificultado por medio de una adecuada organizacin empresarial."8 Por lo tanto, sostiene SCHNEMANN, siempre que sea posible identificar al autor individual, la aplicacin de una multa a la persona jurdica plantear mayores problemas tanto dogmticos como de poltica criminal/ 9 Sin embargo, reconoce -quince aos despus- que quizs sera necesario ampliar algo ms estas consideraciones:' 10 Por un lado, considera necesario extender el principio desencadenante (Veranlassungsprinzip), ya que la aplicacin de una pena de multa a la persona jurdica slo disminuye las expectativas de ganancias de los empresarios y significa, por lo tanto, u n riesgo de responsabilidad econmica como lo tiene cualquier actividad financiera.*1' En segundo lugar, t a m p o c o quiere ya limitar el estado de necesidad del bien jurdico (Rechtsgternotstand) slo a aquellos casos en los que no sea posible identificar al a u t o r individual, por lo cual sostena la idea de u n a sancin annima a la persona jurdica. Sino que tambin le parece justificada la aplicacin de u n a sancin cuando u n a persona fsica haya cometido d e n t r o de la empresa u n a accin a m e n a z a d a bien con u n a pena o con u n a sancin administrativa, que haya producido o hubiera podido p r o d u c i r u n a ventaja para la persona jurdica y c u a n d o faltaron o n o fueron suficientes las medidas de cuidado para evitar dichas acciones. De este m o d o se

vera a m p l i a d o el m b i t o de la legitimacin del estado de necesidad de prueba (Beweisnotstand).^ En este sentido, a SCHNEMANN le parece adecuada la legitimacin especial de una sancin individual adicional, es decir, una pena de multa acumulativa (kumulative Verbandsgelgbufie), que no debe ser calificada como un exceso, respetuosa del principio de proporcionalidad. M Este punto de vista se encuentra, como reconoce el propio SCHNEMANN, ms cerca del sistema americano del coporate criminal liability que a los principios de imputacin actualmente dominantes en la dogmtica penal continental europea.'14 Los principios de imputacin de responsabilidad del Derecho penal americano dan una solucin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Sin embargo, adoptar esos principios de imputacin supone romper con la estructura y los fundamentos del Derecho penal continental europeo. Precisamente, excluir la culpabilidad como presupuesto de u n a pena, quiebra por completo con el sistema jurdico-penal, pero tambin - e n contra de lo que sostiene SCHNEMANN- con el sistema de imputacin de injustos administrativos. 11 " b2) La aplicacin de medidas de seguridad

Un enfoque distinto, pero que tambin conduce a una consecuencia jurdico-penal sin necesidad de comprobar la existencia de culpabilidad, es la que propone STRATENWERTH. 6 ' 1 En este sentido, analiza el tema de la responsabilidad penal de la persona jurdica en el Libro Homenaje a Rudolf SCHMITT, quien como ya hemos visto haba investigado profundamente sobre la aplicacin de medidas de seguridad a las personas jurdicas. Reconociendo la necesidad poltico criminal de introducir la responsabilidad de las personas jurdicas bl y tomando

de una pena criminal tiene efectos tambin sobre otros sujetos; precisamente, por ello, se trata de una sancin de ultima ratio. 58. SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 241. 59. SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 248. En el mismo sentido, BOTTKE, W., Das Wirtschaftsstrafrecht in der Bundesrepublik Deutschland - Lsungen und Defizite, wistra 1991, pgs. 82, 90. ALWART, H., Strafrechtliche Haftung des Unternehmens - vom Unternehmenstter zum Tteruntemehmen, ZStW 105 (1993), pgs. 768 ss. 60. SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pg. 286. 61. SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pg. 286.

62. SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher europischer Sicht, pg. 287. 63. SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher europischer Sicht, pg. 288. 64. SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher europischer Sicht, pg. 288. 65. Ver captulo IV dedicado a las sanciones aplicables a la persona jurdica. 66. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, en Festschrift Rudolf SCHMITI, Tbingen, 1992, pgs. 295 ss. 67. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 296.

und und und

tur

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como punto de partida la obra de SCHMITT, STRATENWERTH comienza por delimitar, como presupuesto de una posible punibilidad de la persona jurdica, el crculo de personas, cuyas acciones pudieran llegar a ser imputadas a una persona jurdica como acciones propias. Las acciones imputables a una persona jurdica slo pueden ser aqullas realizadas por sus rganos, representantes o personas que tengan funciones directivas dentro de la misma." 8 Por lo tanto, una vez establecidas las posibles acciones relevantes es necesario constatar ulteriores requisitos para que esa accin pueda admitirse como la accin propia de la persona jurdica. Adems de un hecho de conexin (Anknpfungstat), que se requiere entre la persona fsica que realiza la accin y la persona jurdica, STRATENWERTH exige que esa accin penalmente relevante tenga una relacin especial con la persona jurdica. En este sentido, afirma que la frmula usada habitualmente, por la que se exige que la persona jurdica haya podido o no haya podido obtener algn beneficio por esa accin, no es adecuada, ya que no se puede acreditar con verdadera certeza, si la comisin de un delito efectivamente fue en inters de la misma. Por ello, sostiene que sera ms adecuado recurrir a un criterio de una relacin funcional (funktionaler Zusammenhang) entre el comportamiento delictivo y el mbito de deberes y obligaciones del rgano o de los representantes. 09 Por lo tanto, para admitir la existencia de una accin de la persona jurdica es necesario: en primer lugar, la existencia de un hecho de conexin llevado a cabo por un rgano o representante o, en cualquier caso, por una persona con funciones directivas dentro de la misma. Y, en segundo lugar, ser preciso comprobar la existencia de una relacin funcional entre ese hecho y la actividad de la empresa o persona jurdica, ya que cualquier otro tipo de imputacin que no se ajuste a un crculo de personas determinado, 7 0 slo ser una mera responsabilidad
68. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 297. 69. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 299. En este mismo sentido: VOLK, K., Zur Bestrafung von Unternehmen, pg. 432; SCHNKI:/ SCHRODER-LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. ed., 14, NM 26; BOUJONG, K., (Ed.), Karlsrnhrer Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz - CRAMER, P., Mnchen, 1989, 30, NM 88 ss., 109 ss. 70. En el Derecho comparado la limitacin del crculo de autores no es una cuestin resuelta unnimemente. Confr. ACKERMANN, B., Die Strafbarkeit juristischer Personen ini dentschen und in auslandischen Rechtsordnungen, pgs. 75 ss., en relacin a la discusin en Estados Unidos v Gran Bretaa.

casual (reine Zufallshaftung)." La necesidad indiscutible de una accin de una persona fsica tiene, por otro lado, razn de ser, pues - e n opinin de STRATENWERTH- la imputacin de cualquier tipo penal requiere adems de la vulneracin objetiva la realizacin de su parte subjetiva, ya sea el dolo o, en su caso, especiales elementos subjetivos del tipo, ya que no sera posible una sancin penal objetiva a la persona jurdica.' 2 De todos modos, esta necesidad slo sera de apreciar en relacin a los delitos culposos, ya que all es suficiente con la constatacin de un riesgo no permitido penalmente relevante.'' Por lo tanto, STRATENWERTH exige la necesidad de la existencia de una accin de una persona fsica, pues slo sta es capaz de voluntad y de reprochabilidad. Su propuesta permite as establecer un sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas que se podra denominar como propia indirecta. '4 Resuelta as la cuestin relativa a la accin de la persona jurdica como primer requisito de la punibilidad, STRATENWERTH analiza la cuestin referente a la culpabilidad en funcin de las sanciones concretas que entraran en consideracin. En este sentido, critica la solucin que permitira aplicar medidas de seguridad a las personas jurdicas -como las que ya fueron propuestas con anterioridad por EXNER," HAFTER "1 O SCHMITT-'7, dado que esta posibilidad slo elude la cuestin de la culpabilidad (al menos tericamente), pero sin respetar la finalidad, al menos tradicional, de las medidas de seguridad, ligadas fundamentalmente a la idea de la prevencin especial.' 8 Sin embargo, STRATENWERTH discute en este contexto la posibilidad de apreciar nuevos fines de las medidas de seguridad especficas para las personas jurdicas, que bien podran tener

71. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 297. 72. Como en realidad se lleva a cabo en la prctica de la Comisin europea en relacin a las sanciones aplicables a las empresas en virtud de los art. 85 y 86 TCE. Confr. ms adelante en relacin al tratamiento de la responsabilidad penal en el Derecho comparado, CAP. VI; tambin HAMANN, H., Das Unternehmen ais Tater im europaischen Wettbewerbsrecht, Pfaffenweiler, 1992, pgs. 80 ss. 73. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 301. 74. Zl'GALDlA, J.M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las pei-sonas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), (en prensa), pg. 8. , 75. EXNER, F., Theorie der Sicherungsmittel, Berlin 1904, passim. 76. HAFTER, E., Die Delikts- und Straffahigkeit der Personenverbnde, 1903. 77. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, 1958. 78. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 303.

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ahora una orientacin preventivo-general, ya que precisamente los delitos realizados por personas jurdicas plantean la necesidad de castigar ' por una exigencia de inters pblico. 80 Es decir: la posible solucin podra estar en la configuracin de u n sistema de medidas de seguridad elaborado especialmente para la responsabilidad de las personas jurdicas y, por lo tanto, orientado por fines de prevencin general, excluyendo as el problema que plantea la culpabilidad y centrndose en la evitabilidad abstracta de la vulneracin de la norma. La fundamentacin de dicha responsabilidad se encuentra en que la persona jurdica debe responder siempre que no sobrepase los lmites del riesgo permitido. 81 Resumiendo: la solucin propuesta p o r STRATENWERTH toma como punto de conexin la solucin de SCHONEMANN de legitimar la aplicacin de u n a sancin a la persona jurdica a partir de necesidades de inters pblico, pero en vez de sostener la aplicacin de u n a pena, opta por las medidas de seguridad, sustituyendo, adems, la finalidad tradicional de las mismas de la prevencin especial por la idea de la prevencin general. En definitiva no se trata ya de responsabilidad personal, sino de la evitabilidad de vulnerar el Derecho, independientemente de quien sea responsable dentro de la empresa. 8 " STRATENWERTH n o puede llegar a otra solucin, ya que toma como punto de partida u n sistema, el de imputacin penal individual, que no es compatible para u n sujeto sin cualidades humanas. Sin embargo, cree poder solucionar el problema adaptando el sistema penal existente para sujetos carentes de culpabilidad: es decir, el sistema de medidas de seguridad. Pero, a su vez, se encuentra con que los fundamentos de las mismas, la prevencin especial, tambin estn elaboradas para u n sujeto con caractersticas h u m a n a s . Por lo tanto, propone refundamentar o reorientar los criterios preventivos de las medidas de seguridad dndoles u n a nueva interpretacin a partir de u n marco preventivo-general adecuado al sujeto especfico, es decir, a las personas jurdicas.

2.

La capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas

La admisin de sanciones de carcter penal en virtud de la aceptacin de la capacidad de culpabilidad de la persona jurdica puede tener lugar, por un lado, mediante la reformulacin del principio de culpabilidad, concretamente se propone rebajar las exigencias del mismo en relacin a las personas jurdicas y fundamentarlo en una responsabilidad orientada en categoras sociales y jurdicas. En este sentido, se habla de la culpabilidad de organizacin (Organizationsverschulden) (TIEDEMANN). Por otro lado, se parte de la imputacin de culpabilidad ajena y se traslada a la persona jurdica, consecuentemente, la culpabilidad del rgano que actu en representacin, como fundamento de u n a responsabilidad acumulativa (kumulative Haftung) (HlRSCH). En este mismo sentido, se admite, sin mayor fundamento, que el reconocimiento legal de u n a persona jurdica como destinataria de u n a norma es motivo suficiente para afirmar la aceptacin por parte del legislador de una forma de culpabilidad colectiva (SCHROTH), es decir, es el legislador el que establece si se debe reconocer o no una culpabilidad colectiva. a) La culpabilidad de organizacin

La propuesta de la culpabilidad de organizacin, que elabor fundamentalmente TIEDEMANN, 8 3 se encuentra relacionada con una reelaboracin del concepto de culpabilidad. Con la reforma del 30 OWiG (Ordnungswidrigkeitengesetz) por medio de la 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitat de 1986 (2. Ley de lucha contra la criminalidad econmica), que introdujo como sancin la multa aplicable a una empresa, suprimiendo la hasta entonces vigente calificacin de consecuencia accesoria (Nebenfolge), se reabri la discusin sobre la naturaleza jurdica de tal sancin a u n a
83. TIEDEMANN, K., Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitat, 1976; el mismo, NJW 1986; el mismo, Die Bebuking von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitat, NJW, 19, 1988, pgs. 1169 ss.; el mismo, JESCHECK-FS, 1985, pg. 1411; el mismo, NJW 1986, pg. 1842; el mismo, Strafbarkeit und Bufigeldhaftung von juristischen Personen u n d ihren Organen, en ESER, E./THOR MUNDSSON (Ed.), Od Ways and New Needs in Criminal Legislation, Freiburg, 1989, pgs. 157, 170; el mismo, Strafrecht in der Marktwirtschaft, en KPER, W . / W E L P , J., (Ed.), Beitrge zur Rechtswissenschaft: Festschrift fr Walter STREE u n d Johannes WESSEI.S, Heidelberg, 1993, pgs. 527, 531.

79. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 304. 80. Crtico sobre esta solucin HlRSCH, H.-J., Die Straffahigkeit von Personenverbiuicle, pg. 13, ya que al pretender otorgar a la medida de seguridad una funcin reparadora por el ilcito pasado, le est dando un carcter sancionador; con lo cual slo se estara ante una solucin aparente, ya que sera un fraude de etiquetas, puesto que elude toda confrontacin con el concepto de culpabilidad. 81. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 307.
82. RANSIEK, A., Untemehmenstrafrecht, pg. 339.

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persona jurdica y, por lo tanto, se plantearon nuevamente las cuestiones fundamentales en torno a este tema. TlEDEMANN abord la interpretacin del nuevo 30 OWiG M mediante una reelaboracin del concepto de culpabilidad de las personas jurdicas.'" La Exposicin de Motivos de dicha Ley haca referencia a la flexibilizacin de la nueva redaccin del 30 OWiG. El hecho de que el 30 OWiG prevea la aplicacin directa a la persona jurdica (con ciertos requisitos) de una multa, puso de manifiesto que las asociaciones mencionadas en el 30 OWiG son las destinatarias de la norma.** Esta primera constatacin, es la que le permite afirmar a TlEDEMANN que se ha abierto la posibilidad de imputar la accin de una persona fsica como una accin, propia de la persona jurdica*1 Es decir, la existencia de una n o r m a de imputacin permite aceptar la existencia de una accin de la persona jurdica, aunque sta tenga que ser realizada en efecto por un rgano (u otra persona)* 8 en nombre de la misma, es decir, aunque se trate de la imputacin de una accin ajena/ 9

De esta manera TlEDEMANN acepta la capacidad de accin de la persona jurdica, pero an es necesario salvar el obstculo principal para la imputacin de un delito: la capacidad de culpabilidad. En este sentido, TlEDEMANN constata que la exigencia de la culpabilidad en el mbito de una infraccin administrativa (Ordnungswidrigkeit) es considerablemente inferior a la exigida en el mbito del Derecho penal. A partir de aqu es posible pensar en un concepto de culpabilidad diferente del habitual basado en un reproche tico: es decir, se puede considerar un concepto de culpabilidad orientado por categoras sociales y jurdicas. El reproche social que fundamenta la responsabilidad de la persona jurdica es la culpabilidad de organizacin (Organizationsverschulden).90 La persona jurdica es responsable por los hechos realizados por individuos (como hecho de conexin - Anknpfungstat), porque sta y sus rganos o representantes no han tomado las suficientes medidas de cuidado que son necesarias para garantizar un negocio ordenado y no delictivo. 9 ' En el marco de la empresa o de la persona jurdica todo delito o infraccin administrativa de los rganos o representantes surge como un error de la misma, siempre y cuando - c o m o es lgico- no estemos en presencia de un exceso en la representacin. 9 ' Por lo tanto,
90. TlEDEMANN, K., Die Bebuftung von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172. Este concepto es traducido por algunos autores tambin como culpabilidad por defecto de organizacin, confr. por ejemplo: BAJO FERNNDEZ, M., Hacia un Derecho penal de las personas jurdicas, pg. 5049. GRACIA MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, pg. 601. A favor de una solucin orientada en este sentido tambin: RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevas consideraciones dogmticas y procesales, pg. 4. En sentido crtico respecto de este concepto, SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pgs. 286 ss. GRACIA MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad de las propias personas jurdicas, pgs. 602 ss. Prez MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, pgs. 21, 23. 91. TlEDEMANN, K., Die Bebulking von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172. En este mismo sentido se adhieren, SCHROTH, H.-J., Untemehmen ais Nonnadressaten und Sanktionessubjekte, quien siguiendo a TlEDEMANN tambin afirma la existencia de culpabilidad propia de la persona jurdica (pgs. 191 ss.) que surge la propia capacidad de accin de la persona jurdica y la consecuente posibilidad de incumplir obligaciones que les atae, lo que conlleva - e n su opinin- un reproche de culpabilidad. La culpabilidad de la persona jurdica surge de la culpabilidad de organizacin (pgs. 203). 92. TlEDEMANN, K., Die Bebuking von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172. Crtico al respecto, SCHLNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pg. 284.

84. Ver captulo sobre las sanciones aplicables a las personas jurdicas en el 30 OWiG, captulo V. 85. Fundamentalmente, en TIEDEMANN, K., Die BebuBung von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pgs. 1169 ss. 86. TIEDEMANN, K., Die Bebufiung von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1171. SCHROTH, H.-J., Untemehmen ais Nonnadressaten und Sanktionssubjekte, pgs. 4, 22, 37, 48, quien desde un punto de partida terico de las normas pretende mostrar la posibilidad de que personas jurdicas puedan realizar determinados tipos penales como, por ejemplo, los tipos penales de las normas protectoras del medio ambiente. BRENDER, M., Die Nenregelung der Verbandstaterschaft un Ordnnngswidrigkeitcnrecht, pg. 117. EHRHARDT, A., Untemehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pg. 186. 87. TlEDEMANN, K., Die Bebufiung von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172. 88. La cuestin del crculo de personas que pueden cometer una accin imputable como propia a la persona jurdica es otro tema relevante en la discusin sobre la capacidad de accin de la misma y, sobre todo, relevante en relacin a si todo hecho que tenga lugar dentro de la misma le debe ser imputado o slo determinados hechos; confr. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung, pg. 297. Voi.K, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 432. 89. TlEDEMANN, K., Die Bebuftung von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172. Fundamentos que, por otra parte, no son nuevos y ya haban sido expuestos por ENGISCH, K., Probleme des Wirtschaftsstrafrecht, pg. 225; el mismo, Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, pg. 101.

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La nonnativizacin de los conceptos dogmticos

IM responsabilidad penal de las personas jurdicas b) La culpabilidad propia de la persona jurdica

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el hecho individual se considera como un hecho de la empresa, en tanto la persona jurdica haya omitido tomar medidas de prevencin necesarias para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad misma. Este momento omisivo es el que justifica el reproche, un reproche inferior al del Derecho penal. El principio de imputacin utilizado por TlEDEMANN no es, como l mismo lo reconoce, 91 nuevo en el Derecho penal, sino precisamente el mismo que se utiliza en la fundamentacin dogmtica de la punibilidad de supuestos de actio libera in causad Es decir, que en realidad no se sanciona por el hecho individual, sino por la falta de cuidado en un momento anterior que hubiese permitido evitar el hecho delictivo.' TlEDEMANN ha intentado, por lo tanto, resolver el problema que plantea la comprobacin de la culpabilidad en la persona jurdica tom a n d o los fundamentos de otra figura en la que el autor tambin carece en el momento del hecho de capacidad de culpabilidad, como es el caso de la figura - q u e estima anloga- de la actio libera in causa, es decir, valindose con una institucin que permite una cierta desconexin entre el momento de la accin y el momento de la culpabilidad. Sin embargo, la analoga entre la actio libera in causa y la responsabilidad de las personas jurdicas es discutible. La persona jurdica no tiene capacidad de culpabilidad (en sentido tico, siquiera social) ni en el momento de comisin del delito, ni tampoco en el momento anterior. 90 Tampoco parece convincente recurrir al concepto social de culpabilidad, ya que tambin un concepto social de culpabilidad se fundamenta a partir de la idea de las capacidades de u n individuo: el concepto social de culpabilidad libera al concepto de culpabilidad del clsico reproche tico, sustituyndolo por un reproche social, pero ambos reproches se fundamentan en la libertad de decisin de u n a persona. 9 '

Por su parte, HlRSCH 9S inicia su anlisis sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, tomando como punto de partida que no se trata de una cuestin ajena en la evolucin jurdica alemana, dado que dicha responsabilidad se reconoci ya en la Edad Media. 9 A partir de tal afirmacin, HlRSCH tambin se ve obligado a partir de las dos cuestiones tradicionales sobre la capacidad de accin y de culpabilidad de la persona jurdica para analizar la discusin de este tema. HlRSCH acepta la capacidad de accin de las personas jurdicas, sosteniendo que las acciones de los rganos o representantes de las personas jurdicas constituyen las acciones propias de las mismas. 100 En este sentido, se admite la accin de la persona jurdica como una accin realizado por otra persona (fsica)."" En este caso se trata de una forma de accin determinada por la propia estructura de la corporacin que, por otro lado, constituye una realidad. A su modo de ver, la cuestin de la accin es totalmente independiente de la estructura del concepto penal de accin, es decir, que es irrelevante que se tome como punto de partida un concepto causal, final o social de accin, ya que no se trata de determinar los elementos estructurales del concepto de accin mismo, sino de la relacin de dicho concepto con un sujeto.102 Por otro lado, el hecho de que el 30 OWiG las reconozca como destinatarias de la norma viene a corroborar que las personas jurdicas pueden vulnerar precisamente dichas normas.""

93. TlEDEMANN, K., Die Bebuking von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172. 94. TlEDEMANN, K., Strafbarkeit und Bufgeldhaftung von juristischen Personen, pgs. 170 ss. 95. TlEDEMANN, K., Die Bebuking von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1173. 96. En este mismo sentido, SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pg. 285. GRACIA MARTN, L., La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, pg. 602. PREZ MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, pg. 23. 97. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Untemehmen und Verbcinden, pg. 18.

98. HIRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbnde, RheinischWestfhlische Akademie der Wissenschaften, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1993; el mismo, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen, ZStW 107 (1995), pgs. 285 ss. 99. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbnde, pg. 6. 100. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbnde, pg. 9. SCHROTH, H.-J., Untemehmen ais Normadressaten und Sanktionssubjekte, pgs. 173 ss. EllRHARDT, A., Uuternehmensdelinquenz und Untemehmensstrafe, pgs. 239 ss. 101. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbnde, pg. 9. 102. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbnde, pg. 10; el mismo, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen, pg. 289. 103. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbnde, pg. 12; el mismo, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen, pg. 291. En el mismo sentido que TlEDEMANN, K., Die Bebuking von Untemehmen nach dem neuen Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172.

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Una vez resuelto de esa forma el problema de la accin, - i m p u t a n d o la accin del rgano como accin de la propia persona jurdica-, HlRSCH discute las soluciones tendentes a reemplazar el contenido tico-social del concepto de culpabilidad por el de inters pblico - e n la lnea de la propuesta de SCHNEMANN-. Sin embargo, tales propuestas no le parecen adecuadas, ya que - e n cualquier c a s o - la imposicin de sanciones sin culpabilidad es ajena al Derecho penal, toda vez que vulnerara el principio nullum crimen, nulla poena sine culpa. Por el contrario, sostiene que no hay ms que contemplar el problema con mayor detenimiento para constatar que en la realidad social es un hecho tanto la aceptacin de la culpabilidad de las corporaciones como la formulacin un juicio tico sobre las mismas. lu4 HlRSCH intenta demostrarlo con los siguientes ejemplos: en el caso de una guerra se habla de la culpa de uno u otro Estado en la iniciacin de la misma, o si una empresa vierte residuos qumicos en las aguas de un ro tambin se dice que tal empresa es la culpable de la contaminacin del ro. Estas afirmaciones son, a su entender, u n a realidad y se trata de juicios de valor que en ningn caso son indiferentes desde un punto de vista tico. Es decir, que en el reproche de culpabilidad que se hace en estos casos se han tenido en cuenta consideraciones ticas. 10 ' Esto mismo se refleja, segn HlRSCH, en otro hecho: tambin se habla del honor de un Estado, por ejemplo." 6 Dados los ejemplos de la realidad social a las que recurre y teniendo en cuenta que las acciones de las personas jurdicas tienen lugar por intermedio de una persona fsica, lo que permite - a su vez- salvar el presupuesto de la libertad de voluntad necesario para el concepto de culpabilidad por l defendido, HlRSCH no encuentra obstculos para afirmar la posibilidad de hacer un juicio de culpabilidad sobre la persona jurdica, dado la posibilidad de establecer un paralelismo entre la

culpabilidad de personas fsicas y la de las personas jurdicas.' 07 Por lo tanto, sostiene que la realizacin de un juicio de culpabilidad, como reproche tico, sobre las personas jurdicas es una realidad. No cabe duda la debilidad que dicho argumento ofrece. Por otra parte HlRSCH constata que la cuestin de la culpabilidad slo resulta relevante cuando se trata de contemplar a favor del autor aquellos motivos que no le permitieron comportarse de acuerdo a derecho. Sin embargo, teme que el reconocimiento de la culpabilidad de la persona jurdica se pueda confundir con la culpabilidad de sus miembros. En este sentido, se debe tener presente que aqu no se trata de culpabilidad colectiva, sino de responsabilidad colectiva (kollektive Haftung).]m Y se trata de responsabilidad colectiva, porque la sancin a la persona jurdica tambin repercute -directa o indirectamente- sobre los miembros de la misma; la responsabilidad colectiva no es una pena que se impone a los miembros, sino a la persona jurdica y que va implcita en el riesgo que, de modo general, supone la participacin en una actividad colectiva. Es decir, que tampoco se presenta segn HlRSCH la objecin basada en la vulneracin del principio ne bis in idem. "w Por lo tanto, sobre la base de estos presupuestos HlRSCH tambin acepta la capacidad de culpabilidad de la persona jurdica. La configuracin concreta de la propuesta de HlRSCH se condensa de la siguiente manera: en primer lugar, debe haber una accin llevada a cabo por un rgano o representante. En este sentido, coincide con STRATENWERTH, en que no se debe tratar de la accin de cualquier persona vinculada a la empresa, sino slo de aquellas personas con capacidad directiva que acten en nombre de la empresa. " Es decir, que considera necesario la limitacin del crculo de posibles personas imputables de forma semejante a la limitacin establecida ya en el 30

104. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande, pg. 13; el mismo, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, pg. 313. 105. Tambin en este sentido, reconociendo lo acertado de esta manifestacin de HlRSCH, TlEDEMANN, K.: La responsabilidad de las personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en Derecho comparado, en GMEZ COLOMER, J.L./GONZLEZ CUSSAC, J.L. (Coords.), La reforma de la Justicia Penal (Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), Castell de la Plana, 1997, pg. 41. 106. Confr. HlRSCH, H.J., Ehre und Beleidigung - Grundfragen des strafrechtlichen Ehrenschizes, Karlsruhe, 1967, pgs. 91 y ss.

107. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande, pg. 14. En este sentido, tambin crtico, SCHNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pg. 284. 108. La diferencia entre responsabilidad colectiva y culpabilidad colectiva es de suma importancia, pues como seala HENKEL, en la primera se trata de la reparacin econmica por la realizacin de un dao de un tercero, mientras que en la culpabilidad colectiva se trata de una cuestin relativa a la responsabilidad. Confr. HENKEL, H., Kollektivschuld, en Festgabe fr Benedikt KRAFT, 1955, pgs. 107, 108. 109. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande, pg. 15. 110. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande, pg. 24. En el mismo sentido, STRATENWERTH, Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 297.

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de la OWiG (Ordnungswidrigkeitengesetz). Por otro lado, la accin en concreto debe tener tambin una relacin funcional (funktionaler Zusammenhang) con la actividad de la empresa y no se debe tratar de cualquier accin posible dentro de la e m p r e s a . " La culpabilidad de la persona jurdica se determina a partir de la culpabilidad del rgano que realiz la accin."" Es decir, que se trata de la accin del rgano como hecho de conexin (Anknpfungspunkt). Adems de la constatacin de esa culpabilidad, HlRSCH exige que el hecho delictivo pudiese haber sido evitado por la persona jurdica. IM La consecuencia final es que la persona jurdica tiene una responsabilidad colectiva (kollektive Haftung) por el hecho. La propuesta de HIRSCH tambin incluye la responsabilidad de la persona concreta que actu, sin que ello vulnere el principio ne bis in idem, ya que se trata de una responsabilidad acumulativa (kumulative Haftung) y no de una doble punibilidad." 4 La solucin de HlRSCH no poda ser tampoco distinta, si se tiene en cuenta que se la elabora donde una teora del delito orientada exclusivamente en la responsabilidad individual. En este sentido, se puede decir que se trata de una solucin pragmtica y, casi, de compromiso ante las exigencias de la realidad poltico-criminal, sin que se aborde realmente el problema central. Ello lo nico que pone de manifiesto es que, en realidad, no se ha abordado el problema de la culpabilidad de la persona jurdica, sino que lo ha obviado llevando el problema al terreno de una supuesta responsabilidad solidaria de la persona jurdica con el rgano, que, en todo caso, no sera sino u n a responsabilidad sin culpabilidad sin configurar, por lo tanto, una verdadera responsabilidad penal de la persona jurdica. Por otro lado, no parece convincente decir que la culpabilidad del rgano sea la que constituye la culpabilidad de la propia persona jurdica, pues al igual que al partcipe no se le puede trasladar la culpabilidad del autor, tampoco se explica que aqu s se

tenga que hacer una excepcin a ese principio."' La propuesta de HlRSCH no puede resultar coherente, toda vez que sus propios puntos de partida no son compatibles con la persona jurdica, en la medida en la que el Derecho penal de la responsabilidad individual no conoce la solidaridad de la responsabilidad y, por consiguiente, no se trata - c o m o podra parecer a primera vista- de la elaboracin de un modelo de responsabilidad propia y directa (basada en una culpabilidad propia) de la persona jurdica. Su propuesta en general no difiere en el resultado de lo propuesto por TlEDEMANN o SCHNEMANN, pero HlRSCH al no querer reconocer un concepto de culpabilidad cuyos presupuestos se vean rebajados frente a las personas jurdicas, se ve obligado a forzar su interpretacin de tal forma que no resulta una solucin racional.

3.

La configuracin de un sistema de responsabilidad penal especfico para la persona jurdica

Para otro sector doctrinal, el reconocimiento de la inviabilidad del sistema penal del sujeto individual y el rechazo de toda tesis que conduzca a una modificacin de las categoras de la teora del delito, obliga a fundamentar un sistema especial de responsabilidad penal de las personas jurdicas. Para este sector parece imposible fundamentar otro sistema del Derecho penal que renuncie a la concepcin de las categoras dogmticas de la accin y de culpabilidad en la concepcin que actualmente resulta mayoritaria. Por lo tanto, ante el reconocimiento de una necesidad de poltica criminal de responder desde el Derecho penal a conductas delictivas llevadas a cabo por personas jurdicas, la nica solucin factible es el desarrollo de un derecho penal especial para las personas jurdicas." 6 En este sentido, u n o de los primeros autores que ltimamente aludi a esta cuestin fue VOLK."7 Este autor reconoce la necesidad polticocriminal de aceptar la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

111. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande, pg. 25. En el mismo sentido, STRATENWERTH, Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 298. 112. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande, pg. 26. En este mismo sentido, EHRHARDT., A., Unternehmensdelinquenz und Untemehmensstrafe, pgs. 239 ss. 113. HlRSCH, H.-J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbande, pg. 26. En el mismo sentido que SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitt und Strafrecht, pg. 254. 114. HlRSCH, H.-J., Strafrechtliche Verntwortlichkeit von Unternehmen, pg. 315.

115. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/45. 116. En este sentido, BAJO FERNNDEZ, M., Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, pgs. 5090 ss. RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pg. 4., que si bien se inclinan por esta opcin no han desarrollado an los criterios que dicho nuevo sistema debe tener. 117. VOLK, K., Zur Bestrafung von Unternehmen, JZ 9 (1993), pg. 429.

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Antes de centrarse en el tipo de sancin que podra serle aplicada a una persona jurdica, cree conveniente delimitar los hechos que pueden ser imputados a una persona jurdica y el crculo de autores cuyos actos pueden ser imputados como propios a la persona jurdica. En este sentido, le parece importante dejar claro que la persona jurdica no puede responder de cualquier hecho delictivo que tenga lugar dentro de la misma, sino slo de aquellos que tengan una relacin funcional " 8 con la actividad de la persona jurdica,"' es decir, una relacin entre el comportamiento delictivo y el mbito de deberes y obligaciones concretas del rgano o de los representantes. El crculo de posibles autores del hecho tambin debe ser limitado. No se puede responsabilizar a la persona jurdica por cualquier hecho individual, sino slo por aquellos hechos que hayan sido realizados por algn rgano o representante de la misma. 1 " 0 VOLK sugiere - c o m o HlRSCH- que tambin el autor material del hecho debe ser castigado, fundamentalmente para prevenir y evitar la irresponsabilidad organizada (organisierte Unverantwortlichkeit).' 21 Por lo tanto, postula la combinacin de ambas sanciones: la sancin individual y la sancin para las personas jurdicas. Partiendo de estas dos cuestiones preliminares, VOLK sostiene que el medio ms efectivo para luchar contra la criminalidad de empresas es el Derecho penal, pues el significado simblico que ste tiene no puede ser cumplido por ninguna otra rama del ordenamiento jurdico. 1 " Sin embargo, est convencido de que a partir de la teora del delito tradicional no es posible llegar a una solucin en esta cuestin. No slo a causa del concepto de culpabilidad, sino tambin de todas aquellas categoras que requieren un elemento subjetivo como el dolo o los especiales elementos subjetivos del tipo. Estas cuestiones no se resuelven con la modificacin del concepto de culpabilidad. Ni siquiera pretendiendo desviar el tema hacia la aplicacin de u n a medida de seguridad. Por lo tanto es necesario establecer otras reglas de imputacin penal para un comportamiento colectivo. Ello lleva necesariamente a tener

que establecer un sistema penal paralelo al de imputacin individual. De todos modos estos dos sistemas de imputacin no podrn convivir durante mucho tiempo, pues en realidad para VOLK la cuestin de la responsabilidad penal de la persona jurdica pone de manifiesto que lo que debe cuestionar es la subjetivizacin de la dogmtica. IJ< Lo que no dice VOLK es cmo debera estar configurado concretamente ese sistema penal de responsabilidad colectiva. Pero, otros autores han intentado presentar un sistema alternativo, precisamente, a partir de las cuestiones aludidas por VOLK. a) La teora del dominio de organizacin funcional-sistemtica

HEINE m es uno de los autores que ha tratado recientemente el problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en profundidad. HEINE pone en duda todos los intentos anteriores de resolver la cuestin, ya que todos ellos procuran poner en un denominador comn a la persona fsica y la jurdica. En este sentido, constata que ni un concepto de culpabilidad modificado, ni la aplicacin de medidas de seguridad como sancin son capaces de resolver el conflicto, ya que todos esos conceptos se encuentran determinados a partir de la persona fsica. Por lo tanto, cualquier intento de solucin que tome como punto de partida la idea de una comparacin entre la persona fsica y jurdica est destinado al fracaso, porque sencillamente no son, en su opinin, susceptibles de comparacin. 12 " El sistema de imputacin propuesto por HEINE tiene las siguientes caractersticas: En primer lugar, hay que establecer los criterios de imputacin en funcin de una teora de elevacin del riesgo especfico del mbito de la empresa. Dicho de otro modo, no es el mismo potencial de riesgo el que tiene una persona jurdica con una actividad bancaria o econmica, por
123. VOLK, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 435. 124. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen. Von inclividuellem Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grofirisiken, Rechtsvergleichende Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, tomo 24, Nomos Verlag, Badn Badn, 1995; el mismo, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untenehmen: internationale Entwicklung - nationale Konsequenzen, sterreichische Juristen-Zeitung 6 (1996), pg. 211. 125. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen: internationale Entwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 217.

118. En el mismo sentido expuesto por STRATENWKRTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 299. 119. VOLK, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 432. 120. VOLK, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 433. 121. VOLK, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 433. 122. VOLK, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 434.

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ejemplo, que el de una empresa que opera en el mbito del desarrollo tecnolgico. Por lo tanto, si se parte de actividades empresariales basadas, por ejemplo, en procesos tecnolgicos, se podra establecer lo siguiente: l2l a) el primer requisito que habra que comprobar sera la existencia de una posicin de garante de control (benvachungsgarant); esta posicin de garante tiene que reunir a su vez otros dos requisitos. Por un lado, debe haberse dado una actividad de riesgo defectuosa (fehlerhaftes Risikomanagement) y, por otro, la realizacin de un riesgo tpico del mbito de la empresa (betriebstypische Gefahreverwircklichung). En este sentido, es irrelevante el comportamiento individual errneo. 127 H E I N E denomina la autora de la persona jurdica dominio de organizacin funcional-sistemtico (funktional-systematische Organizationsherrschaft) en contraposicin al dominio del hecho (Tatherrschaft) del derecho penal individual. 128 Este dominio de organizacin defectuoso se da cuando la empresa no aprovecha la posibilidad de tomar medidas a tiempo para evitar riesgos o cuando desatiende los programas de inversin. La realizacin de un riesgo tpico de la actividad empresarial, es decir, de un resultado, se debe entender como condicin objetiva de sancin (objektive Ahndungsbedingungen).l29 Esto es as, porque en el Derecho penal el resultado cometido por una empresa no se presenta como una accin dominada por la voluntad de un autor, sino como consecuencia de un proceso de acumulacin de un management defectuoso.M() La relacin entre la condicin objetiva de castigo y el management de riesgo defectuoso no se establece en funcin de una relacin de causalidad estricta, sino - c o m o se seal ms arriba- en funcin de una teora de elevacin del riesgo especfico de la actividad empresarial. Aqu no se trata de la imputacin de un suceso puntual en base a la experiencia social, sino de la lucha contra situaciones de riesgo que no son pronosticables. Por lo tanto, tambin las dems categoras como el
126. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit tionale Entwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 218. 127. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit tionale Entwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 218. 128. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von 129. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von 311. 130. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit tionale Entwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 218. von Unternehmen: internavon Unternehmen: internaUnternehmen, pg. 311. Unternehmen, pgs. 243 ss., von Unternehmen: interna-

dolo, la culpa o la conciencia de antijuridicidad de la empresa se deben determinar de forma funcional segn el tipo de empresa.'" La cuestin de si una persona jurdica puede tener o no dolo, la responde HEINE argumentando que tampoco los elementos subjetivos se determinan en el Derecho penal individual en funcin de un conocimiento real del autor, sino que se determinan en funcin de consideraciones sociales. M2 Por otro lado, HEINE desliga de toda referencia el problema de la culpabilidad a la culpabilidad individual, proponiendo una culpabilidad por la conduccin de la actividad empresarial (Betriebsfhrungsschuld).'" Por ltimo, en relacin a las sanciones concretas que seran aplicables, H E I N E sugiere u n catlogo amplio de sanciones posibles." 4 Para casos especialmente graves de un defectuoso management riesgoso la sancin adecuada es la clausura. Adems prev la pena patrimonial (Vermgenstrafe), la cratela o la auditora. No cabe duda, que la elaboracin de un sistema de imputacin especial para las caractersticas de un sujeto como la persona jurdica evita, en ciertas situaciones, las dificultades que plantea el sistema de imputacin penal individual. Como HEINE no pone en duda la vigencia de dicho sistema ni tampoco est dispuesto a redefinirlo, ni a introducir variante alguna en las categoras de la teora del delito para facilitar su aplicacin a la persona jurdica, se ve obligado necesariamente a elaborar un sistema diferente. Al menos su planteamiento resulta consecuente, es decir, reconoce que el sistema de imputacin individual no puede llevar a otra respuesta que a negar la responsabilidad penal de la persona jurdica. Pero como tambin reconoce la innegable necesidad poltico-criminal de responder a los delitos cometidos por estos sujetos, elabora un nuevo sistema, redefiniendo categoras dogmticas utilizadas en la imputacin penal individual.

131. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 218. 132. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, pgs. 261263; el mismo, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 218. , 133. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, pgs. 288 s.; el mismo, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung - nationale Konsequenzen, pg. 218. 134. HEINE, G., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, pgs. 301 ss.

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El modelo de responsabilidad empresarial lo resume en la siguiente propuesta de lege ferenda:]^ Punibilidad de las personas jurdicas: (1) Una empresa que descuida los riesgos tpicos de su actividad omitiendo 1. la obligacin de asegurar a largo plazo fuentes de peligro de la actividad empresarial por medio de medidas organizatorias y la adaptacin a la estructura de la actividad empresarial, 2. la obligacin del mantenimiento del nivel de seguridad en la delegacin de las competencias empresariales, 3. la obligacin de supervisar y contralar los riesgos de la actividad empresarial, ser punible con una pena contra la empresa cuando tenga lugar un caso de disturbio empresarial (betrieblicher Strfall) relevante. Existe un caso de disturbio empresarial cuando tengan lugar: 1. homicidios o lesiones corporales graves en grupos de la poblacin, 2. peligros contra la generalidad, especialmente incendios o explosiones (o daos materiales a un gran nmero de edificios), 3. delitos contra el medio ambiente graves, que slo pueden ser reparados con grandes dificultades o despus de un largo perodo de tiempo. Este modelo lo complementa, a su vez, con la existencia de responsabilidad de la empresa en los casos de infracciones administrativas. Sin lugar a duda, la propuesta de H E I N E est muy elaborada y puede permitir ser un nuevo punto de partida para aquellos autores que no consideren posible la renuncia al sistema penal individual tal cual se encuentra configurado en la actualidad. b) La teora del injusto del sistema (Theorie des Systemunrechts)

que hasta el momento no se ha elaborado una teora unitaria del injusto del sistema (Theorie des Systemunrecht) ni una teora de la responsabilidad dentro de los sistemas de ilicitud (Theorie der Verantwortung innerhalb von Unrechtssysteme). El motivo central por el que esto an no ha tenido lugar en la dogmtica penal, se debe -segn LAMPE- que las construcciones actuales slo toman como punto de partida la idea de un autor individual y, por lo tanto, a la elaboracin de estructuras de imputacin basadas en el individuo y no en estructuras sistmicas del injusto." Sin embargo, en nuestro Derecho penal la criminalidad sistemticamente organizada presenta una gran peligrosidad y la necesidad de ser regulada. Especialmente, se pueden constatar carencias prcticas en el mbito del Derecho penal econmico. En este mbito slo existe dentro de la organizacin econmica la responsabilidad de personas naturales (sea como rgano o como representante). En este sistema no est prevista la responsabilidad penal de las personas jurdicas; slo puede ser responsable en virtud de las sanciones administrativas ( 30 OWiG).'* La cuestin fundamental se centra en que la dogmtica del Derecho Penal reacciona, hasta ahora, frente a toda delincuencia sistemtica con un instrumentario basado sobre el patrn de un autor individual. Sin embargo, sus categoras fundamentales no se adaptan ya a la complejidad de las circunstancias de hecho que se deben evaluar. La participacin de varias personas en u n hecho punible presenta dimensiones del injusto que no se pueden explicar, hoy por hoy, a partir del paradigma del autor individual. m Por lo tanto, la dogmtica de las acciones de injusto necesita ser completada por una dogmtica de los sistemas de injusto (Unrechtsysteme). 140 Los sistemas de injusto (Unrechtsysteme) se deben a la relacin existente entre el injusto y la sociedad: por lo tanto, son sistemas sociales. Sus elementos son los individuos que se relacionan mediante la comunicacin y la interaccin. Su comunicacin interna y su interaccin se basa en modelos relativamente constantes que constituyen su organiza-

Un planteamiento novedoso es, probablemente, el que ltimamente ha formulado LAMPE.'"1 La primera constatacin de LAMPE se refiere a

135.

HEINE, G., Die strafrechtliche Veraritwortlichkeit

von Untemehmen,

pg. 316.

136. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, ZStW 106 (1994), pgs. 683 ss. 137. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 683. 138. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 685. 139. KPER, W., Ein neues Bild der Tterschaft und Teilnahme, ZStW 105 (1993), pgs. 445,482. 140. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 687.

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cin. Su finalidad asocial es la formacin desintegrada de su relacin con el entorno. El injusto slo puede ser esa finalidad, porque es la relacin externa de los sistemas sociales humanos. Por lo tanto, los sistemas de injusto penales (strafrechtliche Unrechtsysteme) son, en funcin de la finalidad del injusto, relaciones organizadas de individuos. m LAMPE establece a partir de estas premisas una diferenciacin de sistemas de injusto. Existen dos tipos diferentes de sistemas de injusto: a) los sistemas de injusto simples (einfache Unrechtsysteme), b) los sistemas de injusto constituidos (verfafite Unrechtsysteme).' 42 Dentro del primer sistema de injusto se encuentra especialmente las cuestiones de autora y participacin. Dentro del segundo sistema, diferencia tres subtipos: b l ) los sistemas con finalidad criminal (por ejemplo, las asociaciones criminales), b2) los sistemas potencialmente criminales (por ejemplo, las empresas con actitud criminal [kriminelle Attitde]) y b3) los sistemas criminalmente pervertidos (por ejemplos, instituciones estatales ilcitas). En este sentido, nos interesa centrarnos especialmente en los desarrollos sobre las empresas potencialmente criminales (kriminell anfllige Wirtschaftsunternehmen).' 4 1 Los sistemas constituidos son organizaciones funcionales de sistemas de injusto y pueden adquirir una figura institucional a partir de un estatuto. Un sistema de injusto constituido no es slo, como el sistema simple, ms que la suma de sus partes, sino que como institucin es independiente del cambio de sus partes. Por lo tanto, se lo denomina como un sistema formal (o bien, como grupo formalmente organizado).UA Mientras que los sistemas de injusto simples se basan en el conocimiento personal de sus miembros, los sistemas de injusto constituidos se fundan en caractersticas de pertenencia independientes de la persona de sus miembros y, por lo tanto, exigen un escaso conocimiento. Los sistemas de injusto constituidos pueden estar integrados por un nmero considerablemente superior de miembros al que caracteriza un sistema de injusto simple. 141 Los sistemas de injusto constituidos tiene un grado de complejidad ms alto que los sistemas simples. Por lo general, suelen abarcar ade-

ms otros subsistemas a los que algunos miembros tienen acceso. La comunicacin y la interaccin tiene lugar de forma orientada, casi siempre jerrquica y selectiva. Para mantener la homogeneidad de la totalidad del sistema existen entre los subsistemas canales de informacin que permiten el intercambio de informacin.'^ Se puede definir una empresa como una unidad organizada, cuyo titular es un sujeto de derecho y que sirve a un fin econmico. I4/ La relacin entre la empresa y su entorno exige tanto una adaptacin a las necesidades del mismo, tanto econmicas como jurdicas, como tambin la adaptacin a las propias necesidades de la empresa, es decir, la explotacin con un alto rendimiento. Mientras que la explotacin para lograr un alto rendimiento no se encuentra sometida a reglamentaciones, la adaptacin a las necesidades del entorno se encuentra reglamentada por normas jurdicas. Tal adaptacin es una prestacin social de la empresa y tiene la obligacin de cumplirlo responsablemente. I4X En este sentido, hay que diferenciar entre el injusto criminal que tiene lugar dentro del mbito empresarial contra la empresa misma (Betriebsbereich) y aquellos que tienen lugar, adicionalmente, dentro del mbito de la organizacin (Organizationsbereich). Los primeros, constituyen -desde el punto de vista de la empresa- delitos especiales, es decir, imputables directamente al autor individual. Los segundos, por el contrario, son injustos que tienen lugar debido a una organizacin deficiente de la empresa; es decir, son injustos que presentan, adems de la dimensin individual, u n a dimensin sistemtica. Esos injustos deben ser imputados a la empresa misma. I4 Por lo tanto, injustos del sistema son todos aquellos comportamientos que lesionan aquellos bienes jurdicos compatibles con la filosofa de la empresa ' o favorecidos por la organizacin de la misma. 1 ' Por el

141. 142. 143. 144. 145.

LAMPE, LAMPE, LAMPE, LAMPE, LAMPE:,

E.-J., E.-J., E.-J., E.-J., E.-J.,

Systemunrecht Systemunrecht Systemunrecht Systemunrecht Systemunrecht

und und und und und

Unrechtsysteme, Unrechtsysteme, Unrechtsysteme, Unrechtsysteme, Unrechtsysteme,

pg. 687. pgs. 688, 693. pg. 697. pg. 693. pg. 694.

146. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 694. 147. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 697. SCHMIirr, K., Handelsrecht, 3. ed., 1987, 4 I 1. RAISER, T., Das Unternehmen ais Organizathm. Kritik und Emeiierung der juristishen Untemehmenslehre, Berln, 1969, pgs. 93 ss. 148. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 699. 149. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 708. 150. LAMPE entiende por filosofa de la empresa la totalidad de la orientacin y de la concepcin de valores de la direccin de la empresa en relacin a la empresa misma y en relacin a su posicin en el entorno ecolgico, econmico y social. ltimamente se utiliza tambin en este contexto el concepto de corporate culture (Untemehmenskultur o cultura de la empresa). Confr. SCHOLZ, Personalmanagement, 3. ed., 1993, pgs. 488 ss.

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contrario, no constituyen injustos del sistema, sino excesos, aquellos comportamientos punibles de los que la empresa se puede beneficiar o para los que permite una cobertura externa. En concreto son cuatro los motivos que constituyen el injusto del sistema en el Derecho penal de la empresa: a) el considerable potencial de riesgo, por ejemplo, el directivo peligroso potencial empleado para obtener el mximo rendimiento mecnico y logstico; el potencial abarca personas predispuestas para el conflicto, medios tcnicos, la divisin de trabajo, etc. La adicin de cada potencial individual tiene en conjunto un efecto mayor que la de cada uno; b) la deficiente estructura de organizacin que no permite neutralizar la peligrosidad abstracta de ese potencial y que en una empresa se manifiesta en el resultado de peligro concreto; c) la filosofa crimingena de la empresa que expone a los miembros de la misma ante la tentacin de acciones criminales, es decir, una conciencia deficiente de responsabilidad; d) la erosin del concepto de responsabilidad individual, que es precisamente consecuencia de la filosofa crimingena de la e m p r e s a / 2 Los primeros dos factores son de carcter objetivo y los segundos de carcter subjetivo. Si se dan estos c u a t r o requisitos entonces estamos en presencia del injusto del sistema (Systemunrecht). Se trata de un injusto que no precisa ninguna manifestacin externa por medio de u n a accin: la e m p r e s a potencialmente criminal es u n
HElNEN/DlLL, en SlMON, (Ed.) Herausforderung Untemehmenskultur, 1990, pgs. 12 ss. MARINO, Conceptus XXII, 1989, pgs. 25 ss. LENK, Deutsche Zeitschrift fr Philosophie, 39 (1991), pg. 1202. LENK/MARING, en BAYKRTS (Ed.), Verantwortung: Prinzip oder Problem?, 1995, pgs. 241 ss. HHINH, G., Die strafrechtliche Verantvvortlichkeit der Kollektivpersonen im deutschen Recht, (manuscrito), pg. 17. En el derecho positivo esta perspectiva se ha visto reflejada ltimamente en el nuevo Cdigo Penal australiano -Criminal Code Act 1995, No. 12 of 1995- con la introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, fundado sobre la idea de corporate culture. En opinin de TlEDEMANN, esto no es ms que una expresin del concepto de culpabilidad de organizacin que deviene as no slo como un criterio que legitima la punibilidad de la agrupacin, sino que reemplaza o constituye la culpabilidad misma de sta, cuando la agmpacin como tal carece de criterios suficientes para impedir la comisin de delitos. TlEDEMANN, K., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en derecho comparado, pg. 40. 151. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 709. 152. LAMPH, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 709.

sistema de injusto (Systemunrecht) por su sola filosofa crimingena de la e m p r e s a o por su deficiente estructura de organizacin. El sistema de injusto es en realidad un m e r o estado de injusto que puede tener lugar por medio de acciones, pero no necesariamente. Tal estado se corresponde con la predisposicin contraria a Derecho de un a u t o r individual. Pero, mientras que la predisposicin contraria a Derecho no constituye un injusto en el a u t o r individual, dado que el sistema en el que tiene lugar carece del carcter personal de asocialidad inmediata, la predisposicin de un sistema social para la comisin de hechos punibles, es decir, su carcter asocial, constituye ya un injusto. El injusto del sistema es un injusto punible, pero no necesariamente un injusto merecedor de pena. La necesidad de imp o n e r u n a pena se d e t e r m i n a a partir de la valoracin tico-social y del efecto social desestabilizador del m i s m o . Sin embargo, para la punibilidad de sistemas econmicos con potencial crimingeno no es suficiente la existencia de u n injusto del sistema.'^ La responsabilidad penal dentro de un sistema de injusto por un injusto del sistema puede recaer bien sobre el sistema mismo o sobre sus miembros." 4 En contra de la responsabilidad del sistema mismo - e n este caso de la persona jurdica m i s m a - se ha argumentado tradicionalmente con la falta de capacidad de accin. Sin embargo, LAMPE ha demostrado como adems de injustos de accin (Handlungsunrecht) pueden existir dentro de un sistema otro tipo de injustos. Es importante no confundir este injusto con el injusto del comportamiento (Verhaltensunrecht), ni siquiera para poder hacer coincidir la fundamentacin con un punto de vista ontolgico.'" En este sentido, la categora de la causalidad que permite la imputacin de responsabilidad no slo se puede aplicar a individuos que actan, sino tambin a sistemas sociales. Ambos sistemas se basan sobre el mismo argumento de responsabilidad: porque tienen un carcter. No cabe duda de que se trata de carac153. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 715. 154. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 716. 155. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 722. En este sentido, se pone de manifiesto la confusin de aquellos autores que pretenden imputar la accin del rgano directamente como accin propia de la persona jurdica, confr. HlRSCH, H. J., Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbnde, pgs. 9 ss; OTTO, H., Die Straffahigkeit von Untemehmen und Verbande, pg. 15; BRENDER, Die Neuregelung der Verbandstterschaft im Ordnungswidrigkeiterecht, pgs. 54 ss.; EURHARDT, A., Unternehmensdelinc/uenz und Unternehmensstrafe, pgs. 156 ss., 204 s.

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teres diferentes: el individuo tiene un carcter personal y el sistema constituido tiene un carcter social. La consecuencia de esta constatacin es que en el individuo su carcter fundamenta la culpabilidad personal y en el sistema constituido fundamenta el injusto social. Por lo tanto, si la finalidad de la pena consiste en mejorar el carcter, ello se puede lograr tanto respecto del carcter individual, es decir, de las acciones del individuo, como del carcter social, es decir, respecto de los fines y la organizacin del sistema social.'^ A pesar de esta argumentacin, LAMPE se ve obligado a dar una respuesta a la objecin tica que existe para no imponer una sancin penal a una persona jurdica, debido a su falta de capacidad para sufrir un reproche personal. Si la pena se fundamenta desde una perspectiva tica, entonces queda excluida desde un comienzo la posibilidad de aplicacin a la persona jurdica. Sin embargo, no se debe intentar llevar a un denominador comn al sistema social y la persona individual, ya que por otro lado la personalidad como presupuesto de la aplicacin de una pena no es una premisa irrenunciable. Por el contrario, se puede argumentar qu responsabilidad penal se le debe atribuir a toda unidad que toma parte en la vida social, ya sea una persona individual o un fenmeno social organizado integrado por personas (como elementos). En este sentido puede que la persona jurdica como fenmeno sea una ficcin, pero no lo es como sistema social. Con esta fundamentacin pretende LAMPE afirmar que la pena no tiene porque estar fundada sobre un reproche ticoindividual. La finalidad del Derecho penal debe consistir en la proteccin tico-social de bienes y valores. De esta forma tambin se le puede hacer un reproche tico-social tanto a un individuo como a un sistema social, ya que como institucin humana o social debe producir, aceptar y realizar obligaciones ticas; tambin como una empresa racionalmente orientada debe organizar y adecuar sus metas a las exigencias ticas de una sociedad. Si existe entonces dicha responsabilidad tica de los sistemas, que no se refiere a acciones, sino a su propio ser - e s decir, a la filosofa de sus objetivos, a la organizacin de la persecucin de sus fines- entonces tambin puede existir una desaprobacin tico-social si sta no cumple con su responsabilidad social. El reproche tico-social se puede poner de manifiesto, siempre que se den las dems condiciones, en una pena entendida como tal reproche. La pena de un sistema social no se mide

entonces a partir de la culpabilidad personal, sino exclusivamente a partir de su culpabilidad social.'" Un injusto dentro de la empresa puede desencadenar dos tipos de responsabilidad: a) responsabilidad por la filosofa empresarial (Unternehmensphilosophie) o b) responsabilidad por la organizacin empresarial (Betriebsorganization). a) La filosofa empresarial constituye un injusto sistmico (systemisches Unrecht), c u a n d o produce o favorece la comisin de delitos ' s por m i e m b r o s de la empresa. Por lo tanto, la responsabilidad de u n a empresa slo se debe fundar en su propio injusto del sistema; y tal injusto del sistema lo constituye la filosofa empresarial crimingena (en palabras de SCHNEMANN, la actitud criminal de la asociacin). Sin embargo, ello no es suficiente para fundamentar la responsabilidad penal. Por lo tanto, es necesario que tal filosofa se manifieste de forma externa por medio de u n a accin. Dicho con otras palabras, se debe realizar por parte de u n m i e m b r o de la empresa un c o m p o r t a m i e n t o que lesione u n a n o r m a (es decir, tambin necesita un hecho de conexin). La responsabilidad basada sobre la filosofa crimingena empresarial p r e s u p o n e adicionalmente u n injusto por el resultado." 9 Tal responsabilidad debe ser imputada en primer lugar a la empresa misma. Ya que su injusto del sistema se ha transformado causalmente en un comportamiento que ha lesionado una norma, es necesario -por razones de justicia- que ese comportamiento le sea imputado en primer lugar a la empresa. La responsabilidad jurdica la debe tener el titular de la empresa (especialmente aquellas personas jurdicas y sociedades mencionadas en los 14. 1 y 14. 2 StGB y 30. 1 OWiG). Por otro lado, su responsabilidad no es algo completamente nuevo. Este tipo de responsabilidad -de la empresa por la accin de un miembro de la misma-, por la cual se le impone una sancin pecuniaria al titular de la empresa, ya se encuentra

156.

LAMPK, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 723.

157. LAMPK, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pgs. 724, 725. 158. LAMPK tambin resalta la necesidad de que se trate de delitos especificos.de la empresa (no de cualquier delito del cdigo penal); si bien, no profundiza esta idea! debe tener en mente la idea de relacin funcional (funktionaler Zusammenhang) en el sentido expuesto por STRATHNWKRTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 432. VOI.K, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pg. 432. 159. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 731.

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establecida en el Derecho penal comunitario.' 0 ' 1 De lege ferenda se debe imputar esta forma de responsabilidad a la filosofa empresarial, cuyo carcter crimingeno se ha manifestado al permitir un comportamiento lesivo de una norma por parte de uno de sus miembros.' 01 La diferencia entre esta forma de imputacin y la establecida en el 30 OWiG es que el comportamiento lesivo de una norma por uno de sus miembros no le es imputado a una empresa como un injusto de accin (Handlungsunrecht), sino como injusto de la propia empresa por el resultado (Erfolgsunrecht) y la imputacin con la relacin de antijuridicidad se fundamenta en la relacin existente entre la filosofa empresarial crimingena y el comportamiento lesivo de una norma de uno de sus miembros. La comprobacin de la relacin de antijuridicidad se puede realizar as con las mismas reglas que se utilizan para la comprobacin de la existencia de una elevacin del riesgo antijurdica en los delitos culposos.152 A partir de aqu, segn LAMPE, se pueden resolver los problemas relativos a la culpabilidad. El contenido de la culpabilidad depender del contenido del injusto que significa la culpabilidad realizada. Ya que el injusto de una filosofa empresarial crimingena se encuentra en el mbito tico-social, tambin se encuentra en ese mbito la culpabilidad del management (como parte del sistema, no como expresin de personalidad!) La culpabilidad de un autor consiste en haber permitido la realizacin del injusto. La culpabilidad de la empresa o de su management consiste en haber creado o en haber mantenido (cultivado) tal filosofa. La culpabilidad es siempre la expresin de un mal carcter. Lo mismo ocurre con la culpabilidad de la empresa: es consecuencia de un mal carcter empresarial. Por lo tanto, debe responder por ese carcter. M La responsabilidad por el injusto se debe cumplir con prestaciones tico-sociales relevantes, como puede ser con el pago de una pena

160. Reglamento n. 11 del Consejo de las Comunidades (art. 17), de 27. 6. 1960; Reglamento n. 17 del Consejo de las Comunidades (art. 15), de 6. 2. 1962 (Reglamento sobre la Competencia). 161. En este mismo sentido, EHRHARDT, A., Untemehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pg. 205, quien en su exposicin intenta compaginar las categoras tradicionales del derecho penal continental con algunos aspectos del modelo estadounidense. Crtico sobre este criterio de imputacin STRATKNWERTH, quien aprecia aqu una mera responsabilidad casual (reine Zufallshaftung); en Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pgs. 297, 298. 162. LAMPK, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 732. 163. LAMPK, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg 733.

pecuniaria (Geldstrafe) o por medio de un rendimiento semejante (orientando la organizacin empresarial con fines de bienestar general, despidiendo a los rganos infieles al Derecho). La pena debe tener en el mbito del Derecho penal econmico necesariamente un fin preventivo, es decir, cuando no sea posible modificar la actitud empresarial ms que por medio de la imposicin de una pena.' 04 b) Junto a esta responsabilidad de la empresa debe existir tambin la responsabilidad penal individual de aquellos miembros, cuyo comportamiento haya ocasionado la filosofa empresarial crimingena o haya permitido actitudes empresariales criminales individuales dentro de la empresa. Esta comprobacin ser difcil de llevar a cabo, pues la filosofa de la empresa no se corresponde necesariamente con la de sus directivos (manager). Esta filosofa responde ms bien al espritu supraindividual incorprate culture) que domina a una empresa y que se apodera de sus miembros desde las esferas ms bajas hasta el nivel directivo; sobre todo cuando ello tiene lugar ms dentro de un mbito determinado (por ejemplo, en el mbito de la construccin) que dentro de la empresa misma y tiene un efecto criminalmente contagioso sobre los dems (Sogwirkung)'\ En concreto debern ser responsables individualmente aquellos miembros de la empresa, que por medio de su puesto estaban obligados a impregnar el espritu de la empresa o, en ltima instancia, que se deberan haber impuesto frente a las infiltraciones crimingenas, es decir, que tenan una posicin de garante (por ejemplo, 14 StGB).'00 Por lo tanto, se debe exigir la responsabilidad individual de personas que llevaron a cabo el hecho delictivo. Si stas resultan ser idnticas con los responsables del injusto del sistema, entonces no se debe extinguir ninguna de las responsabilidades, sino que concurren idealmente. I0/ La propuesta de LAMPE pretende establecer una teora general de la responsabilidad del sistema -elaborada a partir de las estructuras de responsabilidad constatadas en los distintos sistemas de injusto- como mtodo para interpretar el derecho vigente y desarrollar, en consecuencia, el Derecho futuro. En esta direccin entiende LAMPE que es preciso establecer los siguientes principios:

164. LAMPK, 165. BL'SCH, pgs. 165, 185. 166. LAMPK, 167. LAMPK,

E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 733. R., Grimdfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 733. E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 734.

der

Verbande,

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La nonnativizacin de los conceptos dogmticos

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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Si un sistema social comete u n injusto, entonces la responsabilidad penal debe afectar, en primer lugar, a dicho sistema de injusto. Por el contrario, si dicho sistema no tiene una forma institucional o su forma institucional es contraria al derecho vigente, entonces est descartada toda posibilidad de exigir responsabilidad penal. Slo responden penalmente aquellos fenmen*os sociales con forma de persona, que se compone de numerosas relaciones sociales independientes y que realmente y jurdicamente son tan duraderos que se les puede exigir responsabilidad jurdica. La responsabilidad penal de un sistema se fundamenta, por un lado, sobre la base de una existencia no suficientemente adaptada a las exigencias tico-sociales - p o r ejemplo, por la filosofa empresarial crimingena- y, por otro lado, por las acciones de sus miembros, que se basan sobre su filosofa o que fueron favorecidas por una estructura de organizacin deficiente. Tales acciones, que no deben ser necesariamente reprochables (por lo tanto, se excluyen las dificultades de prueba), son imputadas al sistema social como injusto de resultado (Ergolgsunrecht), en la medida que exista una relacin de antijuridicidad que permita relacionarlo con el injusto del sistema."18 Junto a la responsabilidad del sistema social, tambin responden sus miembros. La responsabilidad se refiere, por un lado, al propio injusto del sistema, es decir, a la orientacin u organizacin crimingena del sistema y, por otro lado, al injusto del resultado (Erfolgsunrecht), es decir, a los delitos favorecidos por el sistema. En este sentido, se le debe imputar responsabilidad por el sistema (Systemverantwortung) a los miembros de una empresa con potencial criminal, siempre que en su posicin directiva (brain rea) sean competentes de la filosofa empresarial crimingena o de las deficiencias de la organizacin empresarial.' 09 Esta larga exposicin de los argumentos de LAMPE son u n a muestra ms de la profunda crisis que est atravesando el modelo de sujeto y la imposibilidad de intentar fusionar dos puntos de partida metodolgicos radicalmente opuestos. Inicialmente, la exposicin de LAMPE alienta la esperanza que se pronunciar un verdadero giro en la discusin al introducir algunos puntos basados en el mtodo de la teora de los sistemas. Sin embargo, su desesperado intento por compatibilizarlo con los conceptos tradicionales de la teora del delito dan lugar a una propuesta

que permitira imputar a u n sistema social, como es la persona jurdica, prcticamente cualquier sospecha de actitud o actividad criminal.

4.

El principio de culpabilidad fundado en aspectos de prevencin

La perspectiva cambia, sin embargo, si la culpabilidad no es determinada como presupuesto de u n reproche -ya sea tico o social- sino si es considerada bajo aspectos netamente funcionales relacionados con los fines de la pena. Esta reorientacin de la discusin sobre la culpabilidad se pone de manifiesto precisamente como un reflejo de la crisis en la que se encuentra la idea del sujeto del Derecho penal. En este sentido, se comienza a replantear la discusin en torno al concepto de culpabilidad en la dcada de los aos setenta y comienzo de los ochenta 70 bajo el ttulo de culpabilidad y prevencin. La cuestin se caracteriza fundamentalmente, porque se pone en duda el principio de culpabilidad como medida de la pena.171 En esta discusin ha participado la mayora de la dogmtica " : y, por ello, es conveniente
170. En general, sobre esta discusin, vase el panorama expuesto por SILVA SNCHEZ, J.-M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pg. 226. 171. KALFMANN, Arth., Schuld u n d Prvention, en Festschrift fr Rudolf
WASSERMANN, 1985, pg. 889.

172. ELLSCHEID, G./HASSEMER, W., Strafe ohne Vorwurf. Bemerkungen zum Grund strafrechtlicher Haftung, en CIVITAS, Jahrbuch fr Soziahvissenschaften, tomo IX, 1979,
pg. 27; HASSEMER, W., Altemativen zum Schuldprinzip?, en, BALMGARTEN,

168. LAMPE, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 744. 169. LAMPI:, E.-J., Systemunrecht und Unrechtsysteme, pg. 744.

H.M./ESER, A., (Ed.), Schuld und Verantwortung. Philosophische und juristische Beitrage zur Zurechenbarkeit menschlichens Handelns, 1983, pg. 89; NOEL, P., Schuld und Prvention unter dem Gesichtspunkt der rationalisierung des Strafrechts, Festschrift fr Hellmuth MAYER, 1966, pg. 219; STRATENWERTH, G., Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprnzips, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 134, Heidelberg/Karlsruhe, 1977; el mismo, Tatschuld und Strafzumessung, 1972. JAKOBS, G., Schuld und Prvention, Recht und Staat, Heft 452/453, Tbingen, 1976; ROXIN, C , Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, J u S 1966, pg. 377; el mismo, Grundlageprobleme, pgs. 1-29; el mismo, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. ed., Berlin/New York, 1973; el mismo, Schuld und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien, en Grundfragen der gesaniten Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Heinrich HENKEL, 1974, pg. 171; el mismo, ,Kriminalpolitische berlegungen zum Schuldprinzip, MSchrKrim 56 (1973), pg. 316; el mismo, Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en Lebendiges Strafrecht, Festschrift fr Hans SCHLLTZ, 1977, pg. 463; el mismo, Zur jngsten Diskussion ber Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, Festschrift fr Paul BOCKEI.M \ \ \ ,

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detenerse brevemente en algunos aspectos de la discusin a fin de poder extraer aquellas cuestiones relevantes para una reformulacin del concepto de culpabilidad actualmente y las implicaciones que, consecuentemente, dicha discusin tiene sobre la idea del sujeto. El reconocimiento por parte de algunos autores '" de la necesidad de vincular el principio de culpabilidad con aspectos de prevencin ponen de manifiesto que las cuestiones de poltica criminal no son algo indiferente al principio de culpabilidad, sino que, precisamente, son su fundamento. La puesta en duda de la vigencia del concepto de culpabilidad sostenido por la doctrina dominante en aquel m o m e n t o -ya sea un concepto de culpabilidad regido por la idea de un reproche tico o de un reproche social- se relaciona con la cuestin de la libertad de voluntad que se le atribuye a las personas fsicas. Los conceptos de culpabilidad que se basan en u n reproche parten de la premisa de que tal libertad de voluntad existe (o la menos es postulada como existente) y que, por ello, es posible exigir que el sujeto se haya podido comportar de otra

Mnchen, 1979, pg. 279; el mismo, Das Schuldprinzip im Wandel, en Strafgerechtigkeit, Festschrift fr Arthur KAUFMANN, Heidelberg, 1993, pg. 519. KALFMANN, Arth., Schuldprinzip und Verhltnismfiigkeitsgrundsatz, Festschrift fr Richard LANGE, Berlin/New York, 1976, pg. 27; el mismo, Schuld un Prvention, en Festschrift fr Rudolf WASSERMANN, 1986, pg. 889. LACKNER, K., Prvention und Schuldunfhigkeit, en Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift fr Theodor KLEINKNECHT, Mnchen, 1985, 245. HiRSCH, H.J., Das Schuldprinzip und seine Funktion im Strafrecht, ZStW 106 (1994), pg. 746. BACIGALUPO, E., Culpabilidad y prevencin en la fundamentacin del Derecho penal espaol y latinoamericano, Estudio preliminar a STRATENWERTH, G., El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad, Madrid, 1980. GIMBERNAT ORDEIG, E., Tiene futuro la dogmtica penal?, en Estudios penales, Madrid, 1981, pgs. 87 ss.; el mismo, El sistema del Derecho penal en la actualidad, en Estudios penales, Madrid, 1971, pgs. 131 ss. GMEZ BENTEZ, J.M., Racionalidad e irracionalidad en la medicin de la pena: estudio sobre las ideas de prevencin general y culpabilidad en la reforma penal espaola. (Proyecto 1980 de Cdigo penal), Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nr. Monogrfico 3, 1980, pgs. 9 ss. LLZ.N PEA, D.M., Alcance y funcin del Derecho penal, en ADPCP, 1989, pgs. 5 ss. PREZ MANZANO, M., Culpabilidad y Prevencin: Las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena, Madrid, 1990. MlR Pl'IG, S., Funcin de la pena v leoria del delito en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, 1979; el mismo, Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, ADPCP, 1986, pg. 49; el mismo, El Derecho penal en el Estado social y democrtico de Derecho, Barcelona, 1994. MUOZ CONDE, F., Culpabilidad y prevencin general, en MlR Pi.'lG, S., (Ed.), Derecho penal y Ciencias sociales, Bellaterra, 1982, pg. 161. 173. Fundamentalmente RoxiN v JAKOBS.

manera. 1 ' 4 Sin entrar necesariamente en la discusin sobre el eterminismo o el indeterminismo, lo que se constata es la necesidad de excluir esta cuestin del contenido de culpabilidad. Por un lado, porque se trata de una cuestin difcilmente comprobable en forma emprica '" y, por otro lado, porque siempre que se trata de determinar la existencia de culpabilidad del sujeto se opera con la hiptesis de cmo se hubiese comportado otro en el lugar del sujeto, con lo cual se est realizando u n a delimitacin normativa de la responsabilidad penal.'7<1 Estas constataciones expuestas con suma claridad por ROXIN ' 7 resultan importantes para una nueva concepcin del principio de culpabilidad, pues se libera a la culpabilidad de una caracterstica que slo se le puede atribuir a una persona fsica y muestran a su vez la crisis del sujeto individual. Esta reformulacin del concepto de culpabilidad de ROXIN debera haber facilitado, en ciertos aspectos, la discusin sobre el problema de la culpabilidad de la persona jurdica. Sin embargo, como veremos, sigue presente la idea del individuo como nico sujeto del Derecho penal. Ante esta crisis surgen dos nuevas perspectivas que darn lugar, a su vez, a dos formas diferentes de la corriente dogmtica hoy dominante 17S denominada como funcionalismo. En este sentido, nos encontramos con dos corrientes diferentes sobre la prevencin general como fundamento de la pena y caben distinguir, al menos, dos corrientes diferentes de funcionalismo: una moderada (ROXIN) y una radical (JAKOBS). 179 Asintiendo con SILVA SNCHEZ estas dos corrientes se caracterizan fundamentalmente, como se ver, por sus distintos puntos de partida metodolgicos, es decir, la normativizacin del sistema y sus
174. RoxiN, C. Schuld und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien, pg. 175; el mismo, Schuldprinzip im Wandel, pg. 521. 175. ROXIN, C. Schuld und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien, pg. 174; el mismo, Schuldprinzip im Wandel, pg. 521. NOLL, P., Schuld und Prvention unter dem Gesichtpunkt der Rationalisierung des Strafrechts, pg. 220. JAKOBS, G., Schuld und Prvention. MUOZ CONDE, F., Culpabilidad y prevencin general, pg. 163. 176. ROXIN, C. Schuld und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien, pg. 175; STRATENWERTH, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, NM 566. 177. ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, 2. ed., Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1973 (1. ed., 1972). 178. SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pg. 6,7. 179. SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pgs. 68 ss. El mismo, Poltica criminal en la dogmtica: algunas consideraciones sobre su contenido y lmites, en SILVA SNCHEZ, J.M., (Ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus ROXIN, Barcelona 1997, pg. 22

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categoras y en el grado de absolutizacin del sistema metodolgico funcionalista,'*'1 dando lugar as, consecuentemente, a resultados diferentes. a) El concepto de culpabilidad basado en la prevencin integradora: el modelo de ROXIN general

En 1970 RoxiN afirma en su famoso escrito Kriminalpolitik und Strafrechtssystem la necesidad de reconsiderar las premisas metodolgicas del sistema de la dogmtica penal.' 8 ' En este sentido, sostiene la tesis de que todas las categoras de la teora del delito se encuentran en funcin de cuestiones de poltica-criminal. As, la tipicidad tiene por objeto realizar el principio nullum crimen, sine lege; la antijuricidad tiene por objeto la correcta regulacin de intereses (individuales) y contraintereses (generales de la sociedad), es decir, la ponderacin de intereses socialmente regulados en situaciones de conflicto; y la culpabilidad tiene por objeto responder, desde consideraciones de prevencin general y especial, a la cuestin normativa de si y en qu medida un comportamiento amenazado en principio con una pena requiere en determinadas circunstancias aun una sancin penal. IS2 Tomando siempre como punto de partida el derecho positivo, ROXIN contina demostrando como diferentes categoras de la teora del delito como las causas de exclusin de la culpabilidad- no se pueden explicar a partir del concepto tradicional de culpabilidad (es decir, en el sentido de que el autor podra haber actuado de otra manera, pues -en definitivasiempre se podra haber actuado de otra manera) y afirmando que slo se pueden explicar a partir de cuestiones poltico-criminales estrechamente relacionadas con los fines de la pena.'^ ROXIN muestra con numerosos ejemplos -como el error de prohibicin,'" 4 el exceso en la legtima defensa '^ o la dogmtica de los delitos culposos- Xh cmo las disposiciones le-

gales se dejan explicar ms razonablemente a partir de aspectos de las teoras de la pena que a partir de la concepcin clsica del principio de culpabilidad ls' y de puntos de partida ontolgicos. Este cuestionamiento de ROXIN es la primera oposicin crtica frente al sistema de WELZEL. A partir de estas premisas ROXIN distingue dos categoras: la responsabilidad (Verantwortung) y la culpabilidad. La responsabilidad determina despus de la antijuridicidad otra valoracin dentro de la teora del delito. Se trata pues de una valoracin bajo el punto de vista de la responsabilidad penal (Haftbarmachung) del autor. Sus presupuestos son, entre otros, la capacidad de culpabilidad (de acuerdo a los 19 y 20 StGB), la posibilidad de conocer la ilicitud (de acuerdo al 17 StGB) y la normalidad de la situacin de la accin (que falta en determinadas formas de peligro ( 35 StGB) y en el exceso en la legtima defensa ( 33 StGB). La responsabilidad depende, en ltima instancia, de dos hechos: de la culpabilidad del autor y de la necesidad preventiva de un castigo penal, que se extrae del texto legal.]M La categora de la responsabilidad tiene su principal objetivo en eliminar el problema de la libertad de voluntad,'* 9 ya que slo se trata de establecer si existen razones que justifiquen la necesidad de imponer una pena (Strafbedrf'tigkeit). Esta cuestin se determina fundamentalmente bajo aspectos de poltica criminal, es decir, para ROXIN, bajo aspectos de prevencin. La sancin es necesaria si existen exigencias mnimas de prevencin general, es decir, que la pena debe ser suficientemente aceptada para restablecer la paz jurdica; y, por otro lado, deben existir exigencias de prevencin especial. 1 ' 0 Se rechaza, por lo tanto, la idea de retribucin, proponiendo en su lugar la idea de una prevencin integradora (Integrationspravention), en la que esencialmente se trata de actuar sobre el autor (prevencin especial) y, adems, impedir la comisin de futuros hechos restaurando la paz jurdica, dando al pueblo la confianza de que su seguridad est salvaguardada y reafirm a n d o las reglas de convivencia h u m a n a en contra de perturbaciones graves (prevencin general).' 9 '

180. SILVA SNCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho penal contemporneo, pg. 68. 181. ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, pg. 14. 1 82. ROXIN, C , Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, pg. 15. 183. RoxiN, C. Schuld und Verantwortlichkeit ais strafrechtliche Systemkategorien, pg. 181. Confr. tambin el mismo, Strafrecht Allgemeiner Teil, 19, 1/1 ss. 184. ROXIN, C , Schuld und Verantwortung ais Systemkategorien, pgs. 187 s. 185. ROXIN, C , Schuld und Verantwortung ais Systemkategorien, pgs. 189 s. 186. ROXIN, C , Schuld und Verantwortung ais Systemkategorien, pgs. 190-194.

187. ROXIN, C , Schuld und Verantwortung ais Systemkategorien, pg. 185. 188. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeiner Teil, 19, 1/1. / 189. ROXIN, C , Schuld und Verantwortung ais Systemkategorien, pg.185. 190. ROXIN, C , Schuldprinzip im Wandel, pg. 522. 191. ROXIN, C , Kriminalpolitik und Verhrechensstruktur; el mismo, Schuldprinzip im Wandel, pg. 522.

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Partiendo de estas premisas, la culpabilidad se debe entender como la accin contraria a Derecho (unrechtes Handeln), a pesar de la existencia de una receptividad normativa por parte del autor {normative Ansprechbarkeit). Por lo tanto, habr que afirmar la existencia de culpabilidad en un autor, cuando en el momento del hecho dispona, segn su constitucin psquica, de la posibilidad de comprender la norma; dicho en otras palabras, si le era posible psquicamente y segn sus posibilidades de decisin un comportamiento orientado en la norma siempre que disponga de las capacidades fsicas que suele tener una persona adulta normal en la mayora de las situaciones. 192 Se trata, por lo tanto, de una hiptesis constatable empricamente, ya que responde a la ciencia de la experiencia. Con tal concepto tienen que estar de acuerdo tanto -segn ROXIN- los indeterministas, como los deterministas o los agnsticos, ya que no se trata de constatar si el autor hubiese podido actuar de otra manera, pues eso no se puede saber, sino slo de que de acuerdo con las capacidades motrices intactas (Steuerungsfhigkeit) y de acuerdo a la receptividad normativa (normative Ansprechbarkeit) es tratado como si fuese libre. Por lo tanto, se trata de operar con un concepto de libertad tambin normativo, es decir, de una regla de comportamiento social, cuyo valor social no tiene nada que ver con la problemtica terico-jurdica o cientfica de la libertad de voluntad.'" Si ello es as, entonces la existencia de culpabilidad no exige necesariamente la aplicacin de una pena. La culpabilidad slo sirve como lmite de la pena. Es decir, que aunque exista culpabilidad no se debe imponer una pena si no existe necesidad preventiva (general o especial). De este modo, tampoco se deben castigar, por ejemplo, los comportamientos culposos, cuando no produzcan una efectiva lesin de un bien jurdico, pues en tales casos la intranquilidad de la generalidad sera mnima e incluso perjudicial. La culpabilidad y la prevencin se delimitan la una a la otra.194 Se trata de una concepcin puramente preventiva, pero permite asegurar -dentro de lo socialmente posible (prevencin general)- la libertad individual (prevencin especial). 19 " Pero, no se trata en ningn caso de renunciar al principio de culpabilidad o de una re-

formulacin del principio de culpabilidad.'^ La funcin que debe cumplir en la actualidad el principio de culpabilidad es delimitar la extensin de la pena " y constituye, por lo tanto, un aspecto de la responsabilidad penal. 198 El replanteamiento de ROXIN da lugar a un nuevo sistema de la responsabilidad penal, en el que es necesario incluir factores polticocriminales. No es posible responder desde categoras puramente ontolgicas, sino que las categoras se normativizan y su legitimacin se fundamenta en razones poltico-criminales. Es decir, que se encuentran justificadas por la teora de la pena en la que se basan. La poltica criminal, por su parte, requiere una legitimacin y sta proviene de las teoras de los fines de la pena.199 b) El concepto de culpabilidad basado en la prevencin general positiva: el modelo de JAKOBS

Todos los modelos presentados revelan una vez ms la profunda crisis en la que se encuentra el modelo del sujeto del Derecho penal. Las
196. RoxiN, C , Zur jngsten Diskussion ber Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit, pg. 285. 197. ROXIN, C , Zur jngsten Diskussion ber Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit, pg. 297. 198. ROXIN, C , Zur jngsten Diskussion ber Schuld, Prvention und Verantwortlichkeit, pg. 298. 199. Sobre las premisas de esta orientacin se encuentra la solucin presentada por SCHi NEMANN, quien -siguiendo la escuela de ROXIN-, tambin sostiene un reproche de culpabilidad orientado por criterios preventivos. Si bien SCHNEMANN no exige la culpabilidad para aplicar una sancin a la persona jurdica, elabora todo su argumento para fundamentar la aplicacin de una pena de multa a la persona jurdica sobre la base de la idea de prevencin, es decir, fundndose en un estado de necesidad de prevencin de proteccin del bien jurdico (combinacin de Prciventions- und Rechtsgtemotstand) que, adems, permite en su opinin lograr fines de prevencin especial al tener como efecto un control interno en la empresa. No cabe duda, que la idea de buscar un nuevo principio de legitimacin para la aplicacin de una pena a la persona jurdica es interesante. Sin embargo, lo que no se logra con ello es una solucin convincente que afronte la problemtica de la culpabilidad, pues esta solucin tampoco se enfrenta al problema, sino que lo elude. En el fondo, lo que subyace en la fundamentacin de SCHNEMANN, es la idea de \p. prevencin especial, que lo conduce inevitablemente a buscar una solucin similar a la de la aplicacin de una medida de seguridad. El hecho de que se trate de una pena de multa y no de una verdadera medida de seguridad, tiene la finalidad de responder eficazmente a la idea de prevencin.

192. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeiner Teil, 19, IV/34. 193. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeiner Teil, 19, IV/35; el m i s m o , Zur Problematik des Schuldstrafrechts, ZStW 96 (1984), pgs. 641 ss. 194. RoxiN, C , Schuldprinzip im Wandel, pg. 522. 195. ROXIN, C , Schuldprinzip im Wandel, pg. 522.

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soluciones ofrecidas para la responsabilidad penal de las personas jurdicas toman como puntos de partida categoras de anlisis que provienen de u n sujeto individual. En ninguna de las propuestas se plantea una verdadera desvinculacin del sujeto individual y estn pensadas sobre las capacidades del individuo. Sin embargo, dicha perspectiva cambia de forma radical a partir de las elaboraciones de JAKOBS que suponen u n verdadero cambio sobre la idea de sujeto del Derecho penal. Se dar lugar as a esa segunda lnea de pensamiento, a la que aludamos en la introduccin de este captulo, ofreciendo un concepto nuevo de culpabilidad a partir de nuevos puntos de partida. JAKOBS,200 sin lugar a duda el mximo representante de esta corriente, plantea otro concepto de culpabilidad tambin orientado en criterios de prevencin, pero ciertamente diferente al que acabamos de exponer, y cuyas caractersticas estn vinculadas tambin a u n a determinada idea del sujeto. Se trata de u n concepto que debe tener caractersticas funcionales, es decir, elaborado en funcin de la tarea social que le i n c u m b e al Derecho penal. 201 La nueva cuestin q u e se aborda, p o r lo tanto, es la finalidad del Derecho penal y la conexin de la pena con la culpabilidad como medio para su realizacin. JAKOBS p r e s u p o n e que el fin del Derecho penal es la estabilizacin de u n cierto orden social, que - a pesar de sus m u c h a s c a r e n c i a s - esta finalidad se logra cumplir y, p o r ltimo, que la conexin entre la pena y la culpabilidad es u n requisito p a r a obtener tal fin.202 Teniendo en cuenta estas premisas JAKOBS sostiene que la culpabilidad, como fundamento para la aplicacin de u n a pena, se refleja en

la necesidad de afirmar la vinculacin del Derecho frente al ciudadano fiel al Derecho, p o r lo que la culpabilidad se debe fundamentar en la prevencin general y medir a partir de sta. 20 ' Si slo se impone u n a pena cuando resulta necesaria para el mantenimiento del orden, entonces la culpabilidad slo es relevante cuando se trata de tal necesidad.204 Ello es as, porque la pena tiene la misin de negar el hecho defraudador de expectativas cuya legitimidad se encuentra garantizada jurdicamente. 20 " Dicho en palabras de JAKOBS: la pena siempre supone la reaccin frente al quebrantamiento de una norma. Esta reaccin demuestra en todos los casos que se debe respetar la norma quebrantada. Y esta reaccin se manifiesta siempre a costa del competente del quebrantamiento de la norma. Por lo tanto, los elementos de la teora del delito deben decidir normativamente sobre la adscripcin del suceso perturbador al titular de los costes necesarios para la eliminacin de la misma. De la misma manera tambin es u n a cuestin normativa la determinacin de quin es el competente por la causacin de u n resultado, es decir, de quin es el sujeto responsable. No se trata de cuestiones que responden a u n curso causal natural, ni biolgico, ni mucho menos psicolgico. 206 En realidad, dice JAKOBS, la medida en la que se deben considerar cuestiones objetivas (es decir, la estructura externa del hecho, el resultado) o subjetivas (la constitucin subjetiva del autor) del quebrantamiento de la norma depende de la configuracin de la sociedad. 207 El quebrantamiento de la n o r m a n o es u n conflicto penalmente relevante por sus consecuencias externas; el Derecho penal no puede reparar esas consecuencias externas, ya que la pena no es u n a compensacin del dao. El quebrantamiento de la norma, por el contrario, es la

200. JAKOBS, G., Schuld und Pravention, Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart, Heft 452/453, Tbigen, 1976; el mismo, Strafrecht Allgemeiner Teil - Die Gmndlagen und die Zurechnungslehre, 2.ed., Berlin/New York, 1991, 17/1 ss.; el mismo, Das Schuldprinzip, Rheinische-Westflische Akademie der Wissenschaften, Vortrge G 319, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1992; el mismo, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, ZStW 107 (1995), pg. 843; el mismo, Die strafrecht lidie Zurechnung von Tun und Unterlassen, Rheinische-Westflische Akademie der Wissenschalten, Vortrge G 344, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1996; el mismo, Nonn, Person, Gesellschaft - Vorherlegungen zu einer Rechtsphilosophie, Wissenschaftliche Abhandlungen und Reden zur Philosophie, Politik und Geistesgeschichte, Band 23, Berln, 1997, pgs. 29 ss., 59 ss.. 201. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 17/22. 202. JAKOBS, G., Schuld und Pravention, pg. 3.

203. JAKOBS, G., Schuld und Pravention, pg. 9; el mismo, Das Schuldprinzip,
MUOZ CONDE, F., Culpabilidad y prevencin, pg. 166.

pg. 25.

204. JAKOBS, G., Schuld und Pravention, pg. 9. 205. JAKOBS, G., Schuld und Pravention, pg. 9. LUHMANN, N., Funktionen und Folgen fonnaler Organizationen, Berln, 4.ed., 1995 (l.ed., 1964), pg. 251. 206. JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, pg. 12; el mismo, Zum Verhltnis von psychischem Faktum u n d Norm bei der Schuld, en GOPPINGER, H./BRESSER, P.H., Sozialtherapie - Grenzfragen bei der Beurteilung psychischer Auffalligkeiten im Strafrecht, Euke Vrlag, Stuttgart, 1982, pg. 138, donde hace especial nfasis en que la culpabilidad no es una cuestin dada al Derecho, es decir, predeterminada, sino, por el contrario, configurada jurdicamente por medio de la creacin de competencias y legitimada jurdicamente. 207. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/2.

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contradiccin de la norma por un comportamiento. 2 0 8 La negacin de la norma {Desavounierung der Norm) produce un conflicto social en la medida en que se cuestiona la norma como modelo orientativo de conductas. Por lo tanto, la funcin del Derecho penal no se debe ver en la evitacin de la lesin de bienes jurdicos, sino en la reafirmacin de la vigencia o reconocimiento de la norma. Dicho en palabras de JAKOBS: el fin del Derecho penal es el mantenimiento de la vigencia de la norma como modelo de orientacin del contacto social.2"9 Este modelo parte de la apreciacin de que la sociedad est regulada por normas y se caracterizan como generadoras de expectativas respecto de su cumplimiento, son el modelo del contacto social.210 Por lo tanto, la imposicin de una pena no tiene lugar porque s, sino porque no se puede renunciar en la vida social a orientaciones garantizadas. La pena cumple su fin en el nivel en el que tiene lugar la interaccin social. Por lo tanto, la pena debe proteger las condiciones de tal interaccin y, en ese sentido, tiene un fin preventivo. 2 " Pero, la vigencia de la norma no tiene por finalidad intimidar a delincuentes potenciales, ni tampoco incidir sobre el futuro comportamiento del delincuente. Los destinatarios de la pena no son, en principio, slo algunas personas como autores potenciales, sino todas las personas, ya que no es posible la convivencia sin interaccin social y, por ello, todas las personas deben poder confiar en sus expectativas normativamente aseguradas. Por lo tanto, \apena se aplica como ejercicio del reconocimiento de la norma, lo que abarca a su vez tres aspectos: el ejercicio de la confianza en la norma, el ejercicio de la fidelidad al Derecho y la ejercitacin en la aceptacin de las consecuencias.2^ Dado que esta ejercitacin debe tener lugar en todos los miembros de la sociedad, se trata de un modelo de ius puniendi de prevencin general a travs de la ejercitacin del reconocimiento de la norma, es decir, de pre-

vencin general positiva y no intimidatoria. 2 " Por lo tanto, la finalidad del Derecho penal es la estabilizacin de un determinado orden. 214 En sus trabajos m s recientes 2M JAKOBS presenta el modelo descrito con mayor claridad y precisin, i n t e n t a n d o salir al paso de n u m e r o s a s crticas que sus ideas h a n suscitado. En este sentido, describe al funcionalismo como aquella teora segn la cual el Derecho penal supone la garanta de la identidad normativa, garanta de la constitucin de u n a sociedad. La sociedad no parte de la filosofa de la conciencia individual, es decir, no es un sistema compuesto de sujetos que concluyen contratos ni p r o d u c e n imperativos categricos, sino que su c o m p o n e n t e bsico es la comunicacin.2lt Por lo tanto, se puede afirmar que la sociedad se estructura por medio de la comunicacin. Los fundamentos del Derecho penal se establecen a partir de que ste cumple una funcin en la sociedad. Por funciones, a su vez, se entienden las prestaciones (Leistung) que mantienen un sistema. 217 Esto significa en una comprensin comunicativa lo siguiente: el delito es una afirmacin que contradice la norma y la pena es la respuesta confirmando la vigencia de la norma. Por ello, la pena contradice la contradiccin de las normas determinantes de la identidad social. Dicho en otras palabras, el Derecho penal cumple la funcin de confirmar la identidad (normativa) de la sociedad.2^ El hecho punible, en consecuencia, consiste en una comunicacin defectuosa (fehlerhafte Kommunikation) respecto de la vigencia de las normas afectadas y ese defecto le es imputado al autor como su culpa. En este sentido, la pena no es un medio para el mantenimiento de la identidad de la sociedad, sino -precisamente- el mantenimiento mismo de dicha identidad. Naturalmente, no es posible negar que a la pena suelen ir unidas tanto esperanzas de consecuencias psquicas en el au213. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/15; 17/3. 214. JAKOBS, G., Schuld und Prvention, pg. 3. 215. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus Prinzipiendenken, pg. 843. 216. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus Prinzipiendenken, pg. 843. 217. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus Prinzipiendenken, pg. 844. 218. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus Prinzipiendenken, pg. 844.

208. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/9. 209. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/11. LLHMANN, N., Rechtssoziologie, tomo 1/2 WV Studium, 3. ed., Westdeutscher Verlag, Opladen, 1987, pg. 43. N K U M A W , U./SCHROTH, U., Neuere Theorien von Kriminalitat und Strafe, Darmstadt, 1980. MlR Pll(, S., Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, pg. 51. 210. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/18. 211. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/14. 212. JAKOBS, G., Schuld und Prvention, pg. 10; el mismo, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/15.

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tor, tanto desde un punto de vista social como individual, como, por ejemplo, el mantenimiento o la afirmacin de la fidelidad al Derecho; pero, la pena tiene su significacin independientemente de estas consecuencias, es decir, significa auto-comprobacin (Selbsvergewisserung). El Derecho penal restablece as en el mbito comunicativo la vulneracin de la validez de la norma. 219 Como se puede observar, la prevencin general se presenta aqu desde u n a perspectiva positiva. Se trata de prevencin general porque se dirige a producir efectos sobre todos los sujetos y es positiva porque ese efecto no consiste en la intimidacin, sino en la confianza que se transmite a la sociedad reafirmando la vigencia de la n o r m a vulnerada mediante la imposicin de u n a pena. 220 Como se dijo, la pena no pretende a c t u a r mediante la intimidacin sobre autores potenciales, sino desautorizar la negacin de u n a n o r m a por medio de u n ejercicio en el reconocimiento de la validez de d e t e r m i n a d a s n o r m a s . Consecuentemente, es preciso subrayar que no es necesaria u n a verificacin emprica de la utilidad de la pena. Los estudios empricos slo afectan al entorno, es decir, a las consecuencias psicolgicas individual o social de la aplicacin de u n a pena, pero no al ncleo de la teora: el Derecho penal restablece en el plano de la comunicacin la vigencia p e r t u r b a d a de la n o r m a toda vez que se lleve a cabo u n procedimiento c o m o consecuencia de u n a infraccin de la n o r m a . En este sentido, slo es posible constatar empricamente el hecho punible mismo, su procedimiento y la relacin entre a m b o s . Sin embargo, lo que no se puede c o m p r o b a r e m p r i c a m e n t e es la afirmacin de la identidad (normativa), ya que sta n o es la consecuencia del procedimiento, sino su propio significado. La funcin de la pena se limita, pues, a la desautorizacin de la infraccin de la n o r m a fortificando la confianza en su vigencia. De esta m a n e r a se logra estabilizar las expectativas sociales que existen en torno a los c o m p o r t a m i e n t o s sociales. 221 La cuestin sobre la funcin del Derecho se plantea, necesariamente, en relacin al sistema de la sociedad. Se trata de qu problema resuelve

la sociedad por medio de normas especficamente jurdicas y, en definitiva, mediante la gnesis de un sistema jurdico en especial.222 Con ello se excluyen necesariamente los planteamientos de cuestiones desde perspectivas psicolgicas y antropolgicas. Ello no significa que deben ser rechazadas por equivocadas, pero su problema reside en que los seres humanos empricamente slo se encuentran en los individuos y que las afirmaciones generales sobre los seres humanos, sobre la conciencia, sobre la persona son difcilmente controlables. 22 ' Por el contrario, la sociedad se refiere a un sistema individual, si bien altamente complejo, empricamente constatable y dado concretamente en el curso de la comunicacin. No se trata, por lo tanto de buscar y verificar afirmaciones que se pueden generalizar sobre una infinidad de variados sistemas. 224 El funcionalismo penal, afirma que el problema a resolver es siempre un problema del sistema social. La solucin de un problema social a travs del Derecho penal tiene lugar, en todo caso, por medio del sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, es decir, dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible separar el Derecho penal de una determinada idea de sociedad. 22 " Por consiguiente, existe una dependencia recproca entre la sociedad y el Derecho penal. En este sentido, cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurdico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener presente ciertos principios que se consideran indisponibles. 220 Dentro de los fundamentos que deben, por lo tanto, servir como base para una correcta interpretacin de la funcin del Derecho penal para la sociedad, es necesario establecer cmo se configura el sujeto del Derecho penal. En este sentido, el Derecho penal reacciona frente a per222. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 846. Ll'HMANN, N., Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, 1995, pg. 124. 223. LUHMANN, N., Das Recht der Gesellschaft, pg. 124. 224. LUHMANN, N., Das Recht der Gesellschaft, pg. 124. 225. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 846. 226. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 846. Ll'HMANN, N., Das Recht der Gesellschaft, pg. 225.

219. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 844. 220. JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, pgs. 25 y 27. 221. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 845.

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turbaciones sociales y, por lo tanto, no se puede interpretar de forma adecuada en base a los conceptos de sujeto aislado, de las facultades del sujeto y de una norma entendida como imperativo. Por el contrario, hay que partir de los correspondientes conceptos sociales, es decir, de un sujeto mediado por lo social (Persona), del mbito de deberes (competencia) y de la norma como expectativa social institucionalizada. 227 En este contexto persona significa tener que ejercer un papel (rol), no la expresin de la subjetividad de su portador. Se trata ms bien de la representacin de u n a competencia socialmente comprensible. 228 Toda sociedad comienza con el establecimiento de un m u n d o objetivo y los partcipes de esa sociedad, es decir, los individuos representados c o m u n i c a t i v a m e n t e c o m o relevantes, se definen por el hecho de que para ellos es vlido el m u n d o objetivo, es decir, al menos u n a norma. 229 La subjetividad de un ser humano, como tal, no es accesible a otro de modo directo, sino slo como manifestaciones, es decir, por objetivizaciones, que deben ser interpretadas en el contexto de las dems manifestaciones. " Por ello, es preciso saber cul es el sistema de normas que el otro considera vinculante. Y en tal situacin es preciso determinar objetivamente el significado de un comportamiento como quebrantamiento (infraccin) de la norma o como algo inocuo. Los actores y los dems partcipes no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diferentes, sino como lo que jurdicamente deben ser, es decir, como personas.2^ En este sentido, la competencia para tolerar una puesta en peligro no se establece en funcin de preferencias subjetivas, sino segn una medida objetiva, dado que, de lo contrario, sera imposible organizar una sociedad compleja. 2 ' 2

227. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prnzipiendenken, pg. 859. 228. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 859. 229. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 859. 230. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 860. 231. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 860. 232. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 860.

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A partir de aqu se puede establecer cmo funciona en este contexto la imputacin de un hecho punible a un sujeto. Las expectativas jurdicamente garantizadas no se defraudan por una conducta individual, sino por una conducta objetivamente defectuosa; dado que tales expectativas se dirigen a personas, es decir, a portadores de un rol (conjunto de deberes y derechos), la condicin mnima para una defraudacin es el quebrantamiento de dicho rol. 2 " La imputacin objetiva no constituye una garanta de que alguien cumplir positivamente su rol. El Derecho penal no puede ofrecer esa garanta, ya que no slo reacciona frente al quebrantamiento de un rol especial (como conductor, mdico, etc.), sino tambin frente al rol general de un ciudadano fiel al Derecho. 2 4 De all resulta un injusto sin culpabilidad debe ser impune. 2 " En este sentido, la teora de la culpabilidad no slo se puede basar sobre los fundamentos de los fines de la pena. El contenido de la culpabilidad se determina tambin a partir de la configuracin de la sociedad. As como la determinacin del injusto depende de la configuracin de la sociedad, en la cual se debe diferenciar entre lcito e ilcito, as tambin el contenido de la culpabilidad depende de la configuracin de la sociedad. El fin de la pena y la configuracin social no se pueden, sin embargo, combinar con cualquier contenido, sino que se deben adaptar mutuamente. Esta dependencia del concepto de culpabilidad respecto de la finalidad que debe cumplir (concepto funcional de culpabilidad) cuestin que, como se dijo, depender del fin de la pena y la configuracin de la sociedad de la que se parta-, es una cuestin muy discutida. 2,h Pero, de todos modos, a todas las interpretaciones del concepto de culpabilidad es comn que sta constituye una categora de la imputacin, es decir, una conexin entre el sujeto y su accin. 2 " En este contexto el principio de culpabilidad adquiere una funcin totalmente diferente de las que se le han reconocido hasta el momento.

233. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 861. 234. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 861. 235. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 861. 236. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 17/3. 237. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, \1IA.

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La culpabilidad es la demostracin de la falta de fidelidad al Derecho por parte del autor.2 A partir de aqu, distingue JAKOBS dos formas de culpabilidad: a) la culpabilidad formal, que consiste en la existencia de una persona abstracta competente, es decir, u n titular de derechos y obligaciones o, dicho de otra manera, un destinatario de obligaciones. 2,( Y b) la culpabilidad material, que tiene su fundamento en la carencia de alternativas plausibles, frente a u n orden social concreto para la solucin del conflicto, es decir, siempre que no exista otra forma de responder frente a los sometidos a esas normas como integrantes de dicho orden. La culpabilidad material constituye la infidelidad al Derecho frente a normas legtimas.24() A pesar de que el concepto de culpabilidad que JAKOBS propone no se vincula con ninguna forma de reproche al sujeto -excluyendo as la necesidad de fundamentar una respuesta sobre la libertad de voluntad-, JAKOBS insiste en que la culpabilidad se encuentra relacionada con la libertad. Pero no se trata aqu de la (tradicional) libertad de voluntad, 241 sino de la libertad de autoorganizacin o autoconduccin {Freiheit zur Selbsverwaltung). La libertad de autoorganizacin o autoconduccin es la libertad de administrar el mbito de la propia organizacin. 242 En este sentido, concluye que la culpabilidad slo es posible dentro de un orden, en el que los procesos no estn dirigidos centralmente, sino en el que se organizan de forma descentralizada, 2 ^ es decir, dentro de las competencias de quienes lo integran.

238. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 17/23; el mismo, Das Schuldprinzip, pg. 34. Sobre la compatibilidad de este concepto con u n a sociedad pluralista y democrtica, ver KINDHLSER, U., Rechtstreue ais Schuldkategorie, ZStW 107 (1995), pgs. 701 ss.
239. 240. JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, pg. 34. pg. 35.

En sus ltimas reflexiones JAKOBS 244 ha vuelto a precisar sus fundamentos sobre el principio de culpabilidad y la funcin que ste debe cumplir en el Derecho penal. En este sentido, para establecer los fundamentos de la culpabilidad es necesario, en primer lugar, aclarar u n a distincin fundamental en el marco de la explicacin funcional: sociedad o mundo exterior. Lo que referido al mbito de la comunicacin se debe formular como: sentido o naturaleza. Dicho con otras palabras, un autor expresa con su hecho bien u n sentido relevante para la comunicacin, en cuyo caso puede ser culpable, o no llega a alcanzar el plano relevante de la comunicacin, 24 ' en cuyo caso no ser culpable. Lo que se entiende por sentido o por naturaleza se determina tambin funcionalmente. Esta es la tesis fundamental de un concepto funcional de culpabilidad. 246 El ncleo de la cuestin se centra en la idea de que el Derecho penal, desde u n punto de vista socio-funcional, slo garantiza la contradiccin de toda expresin de sentido que ponga de manifiesto que la norma no es vlida.247 Si este planteamiento se formula en trminos de expectativas o de normas, resultar que -desde un punto de vista especfico del Derecho penal- slo existe la expectativa de que no se den comportamientos culpables. Dicho en forma positiva: slo existe la expectativa de u n a suficiente fidelidad al Derecho. Por lo tanto, el rol, cuya observacin garantiza el Derecho penal es el de u n ciudadano fiel al Derecho, es decir, de la persona en Derecho. 248 Pero, segn JAKOBS, cabe preguntarse si se trata aqu de u n rol, de un modelo objetivo o de subjetividad. Desde que el concepto psicolgico de culpabilidad fuera reemplazado por un concepto normativo de culpabilidad, es indiscutible que el criterio, segn el cual se determina la culpabilidad, es completamente objetivo. Pero el concepto normativo
244. Fundamentalmente, JAKOBS, alteuropischen Prinzipiendenken, 245. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pgs. 863, 864. 246. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 864. 247. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 865. 248. JAKOBS, G., Das Strafrecht Prinzipiendenken, pg. 865. G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und pg. 863. zwischen Funktionalismus und alteuropischen zwischen Funktionalismus und alteuropischen zwischen Funktionalismus und alteuropischen zwischen Funktionalismus und alteuropischen

241. Sobre esta cuestin especialmente, JAKOBS, G., Strafrechtliche Schuld ohne Willensfreiheit, en HEINRICH, D. (Ed.), Aspekte der Freiheit, Schriftnreihe der Universitt Regensburg, tomo 6, 1982, pg. 69, donde sostiene fundamentalmente que la discusin sobre la libertad de voluntad en el marco de la legitimacin del Derecho penal, ms que aportar una solucin, slo oscurece la cuestin. La solucin de un conflicto jurdico-penal se resuelve p o r medio de la adscripcin de culpabilidad que funciona en base a reglas que nada tienen que ver con el problema de la libertad. Para JAKOBS la respuesta a esta cuestin es radical: el Derecho penal no conoce aquella categora a la que pertenece el problema de la libertad de voluntad (pg. 80).
242. JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, 243. JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, pg. 34. pg. 34.

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de culpabilidad slo constituye un criterio que no permite determinar la persona que hay que enjuiciar. Por el contrario, en el marco del concepto funcional de culpabilidad la constitucin del sujeto que se enjuicia se elabora tericamente sobre la base de lo que de hecho ocurre: es decir, que la constitucin individual del sujeto slo entrar en consideracin all donde no se ha de temer u n desbordamiento incontrolable, mientras que por lo dems se considera u n asunto del propio ciudadano el preocuparse de adquirir suficiente fidelidad al Derecho. Dicho con otras palabras: el sujeto slo puede hacer valer su individualidad en la medida en que ello no perturbe el efecto generalizador del Derecho y ello tendr lugar cuando el conflicto ha podido ser resuelto de otro modo, sin su imputacin a u n sujeto.249 Por lo tanto, con el criterio de la culpabilidad no se enjuicia a u n sujeto, sino a u n a persona, la persona ms general que se pueda imaginar, aquella cuyo rol consista en respetar al Derecho. 2 Se puede concluir as, que el Derecho penal no tiene lugar en la conciencia individual, sino en la comunicacin. Sus actores son personas no sujetos individualmente considerados- y sus condiciones no las determina u n sentimiento individual, sino la sociedad. En este sentido, es condicin fundamental de u n a sociedad el respeto por la libertad de actuacin; dicho con otras palabras, la personalizacin de los sujetos. JAKOBS hace hincapi en que no se trata de hacer u n a afirmacin de lo que debera ser, sino relativa a lo que es. El concepto funcional de culpabilidad es por necesidad descriptivo en la medida en que la sociedad se encuentra determinada. 2 "' La teora funcional hace as una descripcin neutra, evitando valoraciones sobre cmo debera ser idealmente una situacin. Frente a esta concepcin se h a n levantado, como es sabido, numerosas crticas.2"2 Entrar aqu en profundidad sobre esta discusin excede,
249. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 866. 250. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus u n d alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 866. 251. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 867. 252. Confr. en espaol: BARATTA, A., Integracin-prevencin: Una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora sistmica, CPC 24 (1984), pgs. 533, 544, 550. MiR P U G , S., Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, en ADPCP, 1986, pg. 49; el mismo, El Derecho penal en el Estado social y democrtico de

sin lugar a duda, el marco de esta investigacin, pero no se puede, al menos, dejar de mencionar sucintamente estas crticas. En este sentido, u n a de las principales se refiere a que, segn este modelo, la sociedad debe ser estabilizada eliminando la idea de un sujeto libre.2^ Desde esta perspectiva, se le reprocha a JAKOBS eliminar del concepto de culpabilidad u n a de las funciones ms importantes del principio de culpabilidad: la de operar como lmite de la pena, dado que, segn su propuesta, la punibilidad del autor no se mide ya a partir de circunstancias que rodean su propia persona, sino para que los restantes ciudadanos se ejerciten en la fidelidad al Derecho necesaria para la estabilizacin de la confianza en el ordenamiento. 2 " 4 Tal instrumentalizacin del sujeto, que sirve as de herramienta para la estabilizacin de los intereses de la sociedad, se considera contraria a la dignidad humana.1^ Por lo tanto, esta concepcin de la culpabilidad, no slo sera insostenible, sino tambin contraria al marco jurdico constitucional, ya que la dignidad h u m a n a se encuentra protegida constitucionalmente, 2 0 en el caso de Espaa en el art. 10.1 CE.

Derecho, Barcelona, 1994, pg. 138. GARCA-PABLOS, A., Manual de Criminologa. Introduccin y teoras de la criminalidad, 1988, pg. 530; el mismo, El Derecho penal. Introduccin, 1995, pg. 92. LuzN PEA, D., Prevencin general y psicoanlisis, en MiR PLIG, S. (Ed.), El Derecho penal y Ciencias sociales, Barcelona, pg. 143. HASSEMER, W./Ml'OZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa y al Derecho penal, Valencia, 1989, pg. 163. MUOZ CONDE, F., Introduccin a ROXIN, C , Culpabilidad y Prevencin, Madrid, 1981. MlR PuiG, S., Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social democrtico de Derecho, 2. ed., Barcelona, 1982, pg. 32. PREZ MANZANO, M., Culpabilidad y Prevencin: Las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena, pg. 253; la misma, Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de los fines de la pena, en SILVA SNCHEZ, J.M., (Ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho
penal, Libro homenaje al CLAUS ROXIN, Barcelona 1997, pg. 73 ss.; SILVA SNCHEZ, J. M.,

Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, pg. 237. En este sentido, se expone con gran claridad la discusin en torno a la teora de JAKOBS y se demuestra, fundamentalmente, la inconsistencia de algunas de las crticas a las que aqu se alude, la reciente exposicin de PEARANDA RAMOS, E./SLREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELIA, M., Consideraciones sobre la teora de la imputacin de GNHTER JAKOBS, Introduccin a JAKOBS, G., Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997. 253. ALBRECHT, P.-A., Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, StV, 1994,
pg. 266; STBINGER, KJ 1993, pgs. 34 s.

254. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeniner Teil, 19, IV/32. ' 255. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeniner Teil, 19, IV/32. 256. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeiner Teil, 19, IV/33. OTTO, H., Die Strafbarkeit van Unternehmen und Verbanden, pg. 22.

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La normativizacin de los conceptos dogmticos

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

213

Frente a la crtica de la instrumentalizacin del sujeto JAKOBS ha argumentado en primer lugar, que no se trata de la conservacin de la identidad de un sistema social sin ms, sino de aquella identidad (normativa) de un sistema social diferenciado por un detemnado sistema jurdico. 2 " Y en segundo lugar, por otro lado, JAKOBS afirma que no se trata ms que de una descripcin de los presupuestos del funcionamiento de la sociedad; a su modo de ver la descripcin no instrumentaliza, sino que, en todo caso, pone de manifiesto las instrumentalizaciones ya existentes. 2 s En relacin a la pretendida vulneracin de la dignidad humana, 2 ' JAKOBS responde que no se trata de la estabilizacin de la sociedad a costas de la libertad del sujeto.200 JAKOBS argumenta que precisamente el sujeto se encuentra presente en la medida en la que transmite comunicativamente, es decir, en tanto y en cuanto determina la autodescripcin de la sociedad.201 De esa manera el sistema de la sociedad es el que marca los lmites del sistema jurdico y, por lo tanto, no desaparece en absoluto ni la libertad del sujeto ni el lmite de la punibilidad. No es correcto -aclara JAKOBSoponer las condiciones de constitucin de la subjetividad a las condiciones de configuracin de la sociedad, en el sentido de libertad frente a colectivismo, ya que en cualquier caso desaparecen las condiciones empricas de la subjetividad si la sociedad no funciona. En ningn momento, significa esto que toda sociedad que funcione es una sociedad en la que los sujetos obtienen sus derechos, sino slo que -y esto es subrayado expresamente- sin una sociedad que funcione slo tendremos un conjunto accidental de individuos que por carencia de coincidencias vinculantes no conocen el mundo objetivo y, por ello, no pueden sobrepasar el marco de sus sensaciones personales. El proceso comunicativo es determinante para poder hablar de sujetos libres.202

Desde otro punto de vista, se han vertido crticas que sealan que si la nica finalidad es la estabilizacin de las normas, el modelo de JABOBS se presenta como un sistema en el que ser indiferente que las normas garanticen la libertad o sean terrorficas como las de u n estado totalitario, en el que se niegue la libertad y la dignidad de la persona. 21 " JAKOBS responde a esta crtica categricamente afirmando que esta teora no pretende presentar un modelo de Derecho penal deseable, sino describe Derecho penal diferenciado por la sociedad.2"4 A partir de este planteamiento general de la teora de imputacin de JAKOBS y de los fundamentos concretos a que debe responder dentro de la misma la culpabilidad, JAKOBS elabora en su Manual la especfica configuracin del tipo de culpabilidad (Schuldtatbestand). Nos detendremos, en primer lugar, brevemente en la descripcin que el propio JAKOBS hace del tipo de culpabilidad {Schuldtatbestand): a) La suma de aquellos elementos que deben concurrir para apreciar la falta de fidelidad al Derecho por parte del autor, es decir, la motivacin jurdica defectuosa y la competencia del mismo para ello, es lo que compone el tipo de culpabilidad. Los elementos de la inexigibilidad se pueden denominar como tipo de exculpacin (Entschuldigungstatbestand). La unin de ambos es el tipo general de culpabilidad (Gesamtschuldtatbestand). 2 0 ' b) Al tipo de culpabilidad pertenece tambin todo el injusto, porque es la objetivizacin necesaria del defecto de motivacin para la imputacin.2o

263.

HASSEMER, W., AK StGB, 1990, vor 1, NM 254; ZAFFARONI, E. R., El Rincio-

257. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 850. 258. JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, pg. 30; el mismo, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 848. 259. JAKOBS, G., Das Schuldprinzip, pg. 30; el mismo, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 850. 260. ALBRECHT, P.-A., Das Strafrecht im Zugriff populistischer Politik, pgs. 265, 266. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeiner Teil, 19, IV/33. 261. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 850. 262. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 851.

nalismo y sus perspectivas jurdico-penales, Libro Homenaje a FERNNDEZ ALBOR, Santiago de Compostela, 1989, pg. 747. MUOZ CONDE, F., Culpabilidad y prevencin general, pg. 167, quien - p o r el contrario- sostiene que el lmite mximo de la pena no viene fijado por el principio de culpabilidad mismo, sino por el principio de legalidad. El marco de la pena es una consecuencia del principio de legalidad y no del de culpabilidad, con lo cual, no se planteara ningn problema de penas desmesuradas por el hecho de tomar como fundamento la prevencin general. En este sentido, tambin MlR PlIG, S., Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva, pg. 51, afirma que la confirmacin de la vigencia de la norma requerir siempre que se trate de una proporcionada. 264. JAKOBS, G., Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropischen Prinzipiendenken, pg. 855. 265. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 17/43. 266. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 17/44.

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La nonnativizacin

de los conceptos

dogmticos

La responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

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A partir de esta definicin del tipo de culpabilidad se establecen cules son los elementos del tipo general de culpabilidad (Gesamtschuldtatbestand): 1) La culpabilidad presupone la existencia de un injusto. Injusto es un comportamiento tpico evitable (doloso o culposo) no justificado. 20 ' 2) El autor slo es competente por un dficit de motivacin jurdica, siempre y cuando - e n el momento del h e c h o - sea un sujeto con competencia (Kompetenz) necesaria para contradecir la vigencia de la norma, es decir, que sea imputable. En este sentido se debe precisar lo siguiente: a) Imputable es una persona que es considerada como igual a los dems, es decir, al trmino medio. La igualdad presupone que aquellos factores, que configuran o no impiden - e n sus rasgos fundamentales- el proceso de motivacin en el autor, configuren o no impidan un tipo de proceso de motivacin ubicuista. Es decir, slo es relevante el tipo de los factores fundamentales relevantes para la motivacin. La competencia del sujeto se excluye en los casos del mbito del 20 StGB (similar al art. 20.1 CP). Lo determinante de stos es la imposibilidad de considerar la motivacin como un producto orgnico-cerebral. Dicho en otras palabras, se trata de sujetos en los que falta un sujeto capaz de responder (normalmente) a un estmulo. En tales casos se debe considerar al sujeto como cualitativamente anormal. Pero esta cualidad no se debe buscar como resultado orgnico, sino que el sujeto mismo debe ser considerado como fenmeno psquico. Desde una perspectiva jurdico-penal interesa el contexto psquico; el somtico, por su parte, puede ser relevante en todo caso como un indicador de algo psquicamente relevante. Puede, asimismo, que en el mbito de la medicina sea importante extraer a partir de un resultado psquico consecuencias orgnicas; en el mbito estrictamente penal ello es irrelevante. El 20 StGB (art. 20.1 CP) tambin contiene la regulacin de un mbito de la exigibilidad y denomina todo como capacidad de culpabilidad. Por lo tanto, capacidad de culpabilidad se compone de la imputabilidad y de la exigibilidad. La igualdad faltar tambin cuando el sujeto no pueda ser definido sobre la base del mismo estado evolutivo, es decir, como alguien que se encuentra en pleno estado de evolucin social (nios, adolescentes).

Ser imputable supone, por lo tanto, poder ser definido como un igual.20* b) La igualdad no es cuantificable y, por ello, tampoco lo es la capacidad de imputabilidad. La capacidad se refiere a una aptitud determinada para el conocimiento del injusto y la correspondiente motivacin. Para realizar esta prestacin el ser h u m a n o o es capaz o no lo es. 20 ' c) En la medida en que falta la igualdad se renuncia a la estabilizacin de la expectativa normativa que el autor a defraudado, 2 porque la confianza en la vigencia de la norma no ha podido ser afectada. 3) La imputacin culpable tambin exige que la motivacin del autor tenga lugar - e n el mbito de las configuracin estatal y social de las normas fundamentales- despreciando una norma relevante y - e n el mbito del contenido de la norma disponible- despreciando el motivo de validez de la norma. 2 ' 4) Por ltimo, tambin pertenece al tipo de culpabilidad los especiales elementos de culpabilidad. Slo se toman en cuenta aquellos elementos que tienen que ver con la competencia o la competencia elevada del sujeto por la vulneracin de una obligacin. 2 ' 2 El tipo de culpabilidad que aqu se describe est pensado, sin lugar a duda, para un sujeto con cualidades psquicas, es decir, un sistema psquico. Sin lugar a duda, establecer la culpabilidad propia de las personas jurdicas resulta dificultoso. En este sentido, JAKOBS afirma que la culpabilidad de los rganos de las personas jurdicas no determinan la culpabilidad de las mismas, del mismo modo que la culpabilidad del autor tampoco es trasladable al partcipe. 27 ' Pero lo que excluye rotundamente es la posibilidad de imponer una sancin penal sin la existencia de culpabilidad. Se debe determinar fundamentalmente que el rgano acte con efectos para la persona jurdica, sin que la competencia del mismo puede ser limitada por el estatuto de la misma. Sin embargo, si el rgano le ha sido impuesto a la persona jurdica, las acciones de ste son acciones de la persona jurdica, pero no son acciones propias de dicha persona. En tales casos, segn JAKOBS, las disposiciones del

267.

JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, \1I41.

268. 269. 270. 271. 272. 273.

JAKOBS, G., JAKOBS, G., JAKOBS, G., JAKOBS, G., JAKOBS, G., JAKOBS, G.,

Strafrecht Strafrecht Strafrecht Strafrecht Strafrecht Strafrecht

Allgemeiner Allgemeiner Allgemeiner Allgemeiner Allgemeiner Allgemeiner

Teil, Teil, Teil, Teil, Teil, Teil,

17/48. 17/49. 17/50. 17/51. 17/52. 6/44.

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La normativizacin de los conceptos dog mal icos

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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estatuto son condiciones indispensables e indisponibles de la accin propia de las personas jurdicas. Por lo tanto, si la accin no se atiene a lo establecido en el estatuto de las personas jurdicas, stas se deben encontrar disculpadas. 274 Si bien JAKOBS no establece los requisitos particulares de un tipo de culpabilidad de las personas jurdicas, no parece posible negar que la repercusin que el pensamiento de ste tiene sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas podra constituir el punto de partida de la relaboracin de la problemtica de este tema. Sin lugar a duda, la culpabilidad tambin se debe comprobar en el caso de las personas jurdicas eliminando todos aquellos requisitos que se encuentran establecidos para un sujeto con cualidades fsicas. Por el momento, parece importante haber recapitulado brevemente la discusin existente en relacin al principio de culpabilidad, pues es una muestra notable de la transformacin que ha ido sufriendo el modelo del sujeto del Derecho penal y con sta tambin el concepto de culpabilidad. Ello da lugar a un nuevo concepto de sujeto que deja de lado la idea de las capacidades del individuo, para dar paso a una visin ms amplia que toma puntos de partida diferentes. Estas nuevas premisas permitirn el replanteamiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas orientado desde la idea del sujeto mismo. En este sentido, se puede concluir que la evolucin de las teoras de los fines de la pena han dado lugar en relacin al concepto de culpabilidad a dos formas distintas de funcionalismo, que, asimismo, se basan en ideas distintas sobre el sujeto: por un lado, el modelo presentado por ROXIN, es decir, un concepto funcionalista orientado principalmente en la figura de un sujeto individual del Derecho penal y, por lo tanto, orientado en la prevencin especial (con mnimos componentes preventivogenerales) y, por otro lado, el modelo de JAKOBS elaborado a partir de la consideracin del sujeto como sistema - q u e puede ser un individuo o estar configurado de otra forma- orientado puramente en criterios de prevencin general positiva. La primera constatacin que se puede hacer considerando las distintas soluciones aportadas es que la doctrina dominante parece no poder abandonar el mtodo de anlisis basado sobre la comparacin entre el individuo y la persona jurdica intentando encontrar similitudes sufi-

cientes para poder adaptar el sistema de responsabilidad penal individual bien readaptando levemente algunas categoras para lograr dicha aplicacin, o bien, al no poder establecer suficientes similitudes entre ambos sujetos, negando la aplicacin del sistema penal actualmente dominante. De una manera expresa o tcita los intentos de encontrar una analoga entre el sujeto individual y el colectivo se apoyan en concepciones organicistas, basadas, a su vez, en la suposicin de que as como unos rganos vivos, compuestos a su vez de unidades orgnicas ms pequeas, dan lugar en su conjunto a un individuo, la progresin puede continuar a partir de stos, de tal forma, que un conjunto de individuos unidos por una finalidad comn pueden formar otro individuo distinto de los que se unen para darle vida."" Sin embargo, habra que reconocer que todo intento basado en la comparacin entre el individuo y la persona jurdica para establecer similitudes se encuentra condenado desde el comienzo al fracaso. No slo porque el individuo y la persona jurdica presentan diferencias insuperables, sino fundamentalmente, porque todas las categoras de la teora del delito estn elaboradas - c o m o se ha intentado demostrar- a partir del individuo y de sus capacidades personales. No slo se trata, por lo tanto, de la relaboracin de las diferentes categoras -y, consecuentemente, de una inevitable desnaturalizacin de las mismas-, sino ms bien de un problema filosfico y sociolgico de la interpretacin de la sociedad y los sujetos que la componen, lo que constituye - e n el fond o - un problema previo al Derecho penal. Descartado, por obvio, el concepto psicolgico de culpabilidad, es evidente la imposibilidad de aportar una solucin aun cuando se tenga como punto de partida un concepto normativo de culpabilidad. A pesar de que este concepto de culpabilidad de basa en el intento de eliminar todos los elementos psicolgicos del juicio de culpabilidad, considerando que un autor es culpable cuando sea posible formularle un reproche por no haberse comportado de acuerdo a la norma, aunque haya tenido capacidad de comprender el contenido de la misma, los elementos en los que se basa este reproche estn ntimamente vinculados a las capacidades de un sujeto individual, de manera tal que su traslado a las
275. Sobre la teora del organismo (Organismustheorie) y sus implicaciones dogmticas, ver AMELUNG, K., Rechtsgterschtz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt a.M., 1972, pgs. 38, 49, 217 y ss., 248 y 362 ss.

274. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/44.

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La normativizacin de los conceptos dogmaticos

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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personas jurdicas no resulta posible. En efecto, el fundamento ltimo de este concepto normativo parte de que el individuo tiene la capacidad para determinar sus actos de forma libre, responsable y socialmente adecuada y, por ello, tiene capacidad para decidirse a favor del Derecho. El reproche, por lo tanto, como lo sealara WELZEL se basa en el fracaso tico-social del individuo. 270 La evolucin del concepto normativo de culpabilidad hacia un concepto social de culpabilidad no tiene mejores posibilidades, pues tambin est elaborado sobre la base de una reduccin del Derecho penal a sujetos individuales. El concepto social de culpabilidad tiene, en realidad, otras metas, pues procura eliminar del contenido del concepto de culpabilidad el reproche tico individual, sustituyendo por otro meramente social, aunque partiendo tambin de la premisa de la libertad de decisin de la persona. Todo reproche personal -ya sea tico-social o meramente social- est necesariamente relacionado con un sujeto cuyo modelo es la persona fsica.277 La cuestin de las condiciones que legitiman la aplicacin de una pena, que presupone conceptualmente culpabilidad, al ente jurdico formado por un conjunto de personas no se puede resolver, por lo tanto, en el marco de estas concepciones de culpabilidad. Por las mismas razones, tampoco resulta convincente la idea de la culpabilidad de organizacin (Organizationesverschulden), tambin fundamentada en un concepto social de culpabilidad. 278 Este concepto est afectado por los mismos problemas: siempre que se trate de hacer un

276. LANGE, R., Zur Strafbarkeit von juristischen Personen, pg. 262. OTTO,, H., Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbande, pg, 17. ENGISCH, K., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages, tomo II, 1954, E 24; HARTl:NG, F., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages, tomo II, 1954, E 43 ss.; HEINITZ, E., Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich vorzusehen?, Gutachten, Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages, tomo I, 1953, pg. 85; JHSOXK, H.-H., Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Personenverbnde, pgs. 212 ss.; el mismo, Zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Personenverbnde, pgs. 542 s. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 196; SCHINKMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pgs. 282 y 284. 277. OTTO, H., Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbande, pg. 18; SCHLNEMANN, B., Die Strafbarkeit der juristischen Person aus deutscher und europischer Sicht, pg. 284. 278. TlKDEMANN, K., Die Bebuking von Unternehmen nah dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1172.

reproche, independientemente de que el mismo est orientado por cuestiones ticas o meramente sociales, habr que referirlo a un sujeto con capacidad suficiente para poder sentir y reaccionar frente a un reproche. Si ya inicialmente estamos frente a un sujeto que no rene ningn tipo de cualidades sensoriales, es evidente que ser posible llegar a una solucin satisfactoria. Aunque el punto de partida metodolgico de ROXIN hubiera permitido revisar el concepto de sujeto, dado que cuestion la idea de culpabilidad basada en la posibilidad de actuar de otra manera {Andershandelknnen), su teora personal de la accin, 279 como exteriorizacin de la personalidad (que muestra su funcionalismo, pero, como hemos tratado de demostrar, respecto de la prevencin especial) excluye, consecuentemente, la responsabilidad de las personas jurdicas. Por el contrario, la teora social de la que parte JAKOBS (teora de los sistemas) y la definicin de la finalidad de la pena en el sentido de la estabilizacin de normas y no de proteccin de bienes jurdicos, permite cuestionar tanto el concepto de accin (naturalista) como el de culpabilidad y dar un paso decisivo en la superacin conceptual de los obstculos que en la dogmtica tradicional han impedido el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La teora de la accin, entendida como comportamiento exterior evitable, se considera como una teora del sujeto que no tiene porqu depender del carcter de una persona individual y de esta manera transforma totalmente el marco terico en el cual se plantea la cuestin. La culpabilidad, a su vez, es entendida en funcin de la prevencin general positiva, con independencia del poder obrar de otra manera; es decir, no como alternativa de accin del sujeto, sino como alternativa de elaboracin del conflicto social por parte de la sociedad, que tampoco presupone necesariamente un sujeto individual, aunque el Derecho positivo se limite a stos. En este sentido, cabe recordar aqu las palabras de JAKOBS sobre la posibilidad de accin de la persona jurdica: Ya en el caso de las personas naturales la comprobacin no se resuelve slo con criterio natural; por el contrario, se trata de una determinacin valorativa del sujeto de la imputacin, es decir, de qu sistema, compuesto por psiques y cuerpo, de acuerdo con sus efectos se debe valorar. 80 Y en el

279. ROXIN, C , Strafrecht Allgemeiner Teil, 8, 111/42 ss. 280. JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/44, pg. 149.

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,La normativizacin de los conceptos dogmticos

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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marco de la culpabilidad afirma respecto de la persona jurdica, aunque no va ya ms all en sus explicaciones: para la accin y para la culpabilidad, por lo tanto, las formas dogmticas son las mismas (no slo lo nombres) tanto para la persona natural como para las jurdicas. 2 "' La concepcin de JAKOBS sobre la funcin del Derecho penal determina, entonces, una nueva visin del sujeto del Derecho penal cuyo modelo ya no es exclusivamente el individuo y sus facultades personales. Tal concepcin responde a la complejidad de las estructuras sociales que no permiten operar con un sujeto cuya nica configuracin est dada por el hombre de carne y hueso. El nuevo modelo de sujeto se viene a determinar a partir de una idea de sociedad diferente a la que ha sido dominante hasta ahora. Por ello el replanteamiento llevado a cabo por JAKOBS y la nueva visin de los problemas que implica puede permitir reorientar la discusin en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas como un replanteamiento de la idea de sujeto del Derecho penal. En este sentido, es posible extraer como puntos de partida, fundamentalmente, las siguientes conclusiones: En primer lugar, se puede afirmar que el individuo no es el nico sujeto posible del Derecho penal. El individuo es el modelo de sujeto del Derecho penal que ha sido dominante y en funcin del cual se han elaborado las categoras dogmticas de la accin y de la culpabilidad de la teora del delito. Sin embargo, a pesar de que JAKOBS tiene en mente un modelo de sujeto, cuyo sistema est compuesto por psiques y cuerpo (es decir, un sistema psquico), no niega la posibilidad de pensar en otras configuraciones del sujeto. Estas afirmaciones son un primer paso para replantear el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En este sentido, JAKOBS no niega la posibilidad de que el sujeto pueda ser configurado a partir de los elementos de la persona jurdica: estatuto y rganos. El sujeto del Derecho penal es aqul que sea competente y no necesariamente el sujeto que realiz la accin. Dentro de estos parmetros no resulta imposible imaginar a la persona jurdica como un sujeto competente y, por lo tanto, como un sujeto imputable. Esta normativizacin del concepto del sujeto da una nueva perspectiva no slo al tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, sino la necesidad del replanteamiento general de la problemtica del sujeto del

Derecho penal, como preconcepto de su elaboracin. En todo caso, el concepto del sujeto no se encuentra predeterminado ontolgicamente, sino que depende de cada estado de evolucin de la sociedad. 8 2 En segundo lugar, la nueva teora de la accin de JAKOBS es, a su vez, como lo hemos visto reiteradamente, una teora del sujeto. O, dicho con otras palabras, a partir de su idea del sujeto ha elaborado esta nueva concepcin de la accin que puede ser desvinculada de las capacidades de una persona fsica toda vez que se entiende el sujeto concebido como un sistema de imputacin. En tercer lugar, tambin como causa de esta diferente comprensin del sujeto, se presenta un nuevo concepto de culpabilidad totalmente desligado de cualquier tipo de reproche. La idea de culpabilidad entendida de esta manera tambin se encuentra determinada por la idea de sujeto que sostiene JAKOBS. Todas las elaboraciones de JAKOBS han puesto de manifiesto que es la idea de sujeto la que viene a determinar el contenido de las categoras dogmticas de la teora del delito. Por otro lado, la idea del sujeto depende a su vez de la idea de sociedad. Y en este sentido, lo importante es el reconocimiento de la crisis en la que se haya el individuo como nico modelo para la explicacin de la sociedad. La crisis del paradigma jurdico penal basado en la idea del hombre individual, que podramos llamar antropolgico, est cambiando y estamos entrando en un nuevo contexto en el que el paradigma lo constituye la idea de sociedad. Dado que el Derecho penal trabaja sobre paradigmas prejurdicos, tambin este cambio est provocando una fuerte transformacin del Derecho penal. La comprensin previa de los dogmas penales es, por lo tanto, cambiante 2M y actualmente se encuentra precisamente en un momento de cambio profundo que afecta a la idea del sujeto y, por lo tanto, a las categoras dogmticas de la teora del delito. Es necesario sealar que el aporte de JAKOBS a la discusin segn la responsabilidad penal de las personas jurdicas reside, precisamente, en su comprensin previa de los dogmas penales. Son sus puntos de partida metodolgicos los que permiten abordar esta cuestin desde una perspectiva diferente. Sin lugar a duda, no es posible afirmar que la teora de JAKOBS en su elaboracin actual permite el reconocimiento de

281. JAKOHS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 6/45, pg. 149.

282. JAKOBS, G., Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, pgs. 24 s. 283. BAClGALLPO, E., Delito y Punibilidad, Madrid, 1983, pgs. 13 ss.

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La normativizacin de los conceptos dogmticos

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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la persona jurdica como sujeto del Derecho penal, dado que - c o m o se ha visto- mantiene en la concepcin del sujeto un referente material determinado por la persona y cuyo mbito normativo se encuentra dado por el ciudadano. Por ltimo, es preciso poner de manifiesto las diferencias entre las teoras organicistas y las teoras de los sistemas que ha servido a JAKOBS como fundamento para elaborar su tesis. De esta manera ser posible evitar, al menos algunos, problemas malentendidos que puede generar su teora. Con razn ha dicho AMELUNG que toda afirmacin referida a hechos sociales est expuesta a la sospecha de introducir bajo las comprobaciones puramente prcticas determinados juicios de valor poltico y actitudes previas, sealando que esta afirmacin vale sobre todo en relacin a la teora de los sistemas sociales. 284 Por ello ha propuesto un esclarecimiento de las implicaciones polticas de esta teora, cuyas lneas fundamentales conviene recordar aqu, a pesar de que el contexto en el que AMELUNG formul estas consideraciones no sea el mismo que el de esta investigacin. La primera cuestin reside en las diferencias que separan a la teora de los sistemas sociales de las antiguas teoras organicistas promulgadas por parte de los conservadores. 28 ' AMELUNG seala en este sentido tres puntos en los que unas y otras teoras se separan. En primer lugar, las teoras organicistas surgieron en contra de las explicaciones mecanicistas de la estructura de lo social, frente a las que se encuentra la visin intuitiva de la totalidad del cuerpo social. Aunque ambas teoras (las organicistas y la de los sistemas) tengan en comn una reaccin contra las explicaciones causales, lo cierto es que la teora de los sistemas no opone al mecanicismo una consideracin intuitiva total, sino que procura precisamente lo contrario, pues con ayuda de los conocimientos de la teora general de los sistemas -inclusive la cibernticabusca reafirmar el anlisis social de la estructura social y preparar la matematizacin de la teora de la sociologa, que contradira claramente la visin social del romanticismo. 280 La segunda diferencia concierne a cuestiones de legitimacin. La teora de los sistemas no intenta legitimar un elemento estructural exis284. AMELUNG, K., Rechtsgterschtz 285. AMELUNG, K., Rechtsgterschtz 286. AMELUNG, K., Rechtsgterschtz und Schutz der Gesellschaft, pg. 361. und Schutz der Gesellschaft, pg. 362. und Schutz der Gesellschaft, pg. 362.

tente, sino que se limita a constatar su funcin para el mantenimiento del sistema. 28 ' En tercer lugar existe una significativa diferencia en el tratamiento de las relaciones entre el individuo y la comunidad. Mientras que en la teora organicista conservadora es tpico que el individuo sea concebido como un miembro de la comunidad y de ellos, en determinadas circunstancias, deducen su valor, para la teora de los sistemas es caracterstico que no se formula ningn juicio de valor sobre la relacin entre el individuo y la comunidad (...) Como miembros de un sistema social se pueden considerar, en todo caso, normas, roles, instituciones y subsistemas. 288 En suma: la teora de los sistemas sociales es producto de la enajenacin entre individuo y comunidad, mientras que las teoras organicistas procuran una superacin de esta enajenacin. 289

287. AMELUNG, K., Rechtsgterschtz 288. AMELUNG, K., Rechtsgterschtz 289. AMELUNG, K., Rechtsgterschtz

und Schutz der Gesellschaft, pg. 363. und Schutz der Gesellschaft, pg. 363. und Schutz der Gesellschaft, pg. 363.

Captulo IV Las sanciones aplicables a las personas jurdicas

I. II. III. IV.

Introduccin La situacin actual en el derecho positivo El derecho administrativo sancionador Penas y medidas de seguridad

I.

INTRODUCCIN

La dificultad por compatibilizar las categoras dogmticas de la accin y, fundamentalmente, de la culpabilidad para la aplicacin de una sancin de carcter penal a las personas jurdicas, dio lugar, como ya hemos podido ir viendo, a que gran parte de la doctrina propusiera solucionar las dificultades planteadas derivando el tema a la aplicacin de sanciones administrativas, sosteniendo fundamentalmente que en dicho marco jurdico se evitaran los problemas relativos a la capacidad de accin y de culpabilidad de las personas jurdicas. En el presente captulo se analizar la evolucin de las consecuencias jurdicas que pueden ser impuestas a las personas jurdicas, as los antecedentes legislativos y las normas de derecho positivo. En este sentido, se har tambin un estudio del Derecho administrativo sancionad o s para determinar en qu medida son aplicables las sanciones administrativas a las personas jurdicas como sustitucin de consecuencias penales.

II.

LA SITUACIN ACTUAL EL DERECHO POSITIVO

Ni en el Cdigo Penal vigente, ni en la jurisprudencia ' se acepta la responsabilidad de las personas jurdicas. Sin embargo, el legislador ha intentado solucionar algunos de los problemas de imputacin ocasionados por la organizacin empresarial actual mediante la figura del

1.

S S T S 3 1 . 1. 1 9 7 3 , 3 . 7 . 1 9 9 2 , 2 . 5 . 1993.

228

Las sanciones aplicables a las personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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actuar en nombre de otro del antiguo art. 15 bis, introducido por la Ley de Reforma Urgente y Parcial de Cdigo Penal (LO 8/83, de 25 de junio), 2 precepto contenido hoy - c o n ciertas modificaciones, a las que ms adelante haremos referencia- en el art. 31 del NCP. Este artculo establece de manera general las condiciones de la responsabilidad de los rganos o representantes de las personas jurdicas en los delitos especiales propios, es decir, aqullos en los que la autora se fundamenta en u n deber especial del titular de la accin. Se trata, pues, de u n intento de eliminar las lagunas de impunidad que se generan cuando ese deber especial incumbe a la persona jurdica y no al representante que realiza el comportamiento que infringe el deber. En los delitos especiales propios la autora depende de que el autor de la accin sea tambin el obligado por el deber especial cuya infraccin es la base de la punibilidad/ El art. 31 NCP extiende as la responsabilidad penal a los sujetos no-cualificados, siempre que hayan obrado en representacin de la persona jurdica que poseyera tal cualificacin. De otra manera, el autor del comportamiento n o sera punible como autor por carecer de la cualificacin para el supuesto de hecho tpico, ni como partcipe pues la persona jurdica no habra obrado de ninguna manera y toda participacin presupone la concurrencia de la accin del partcipe en relacin a la del autor. En los delitos especiales impropios el art. 31 no tiene aplicacin, porque en stos el autor no-cualificado puede ser autor. 4 Aunque a veces se sostiene que esta solucin adoptada por el legislador tiene la finalidad de cubrir lagunas de impunidad producidas por la
2. Los antecedentes de este art. 15 bis son: L 50/1977, que introduce el nuevo texto del art. 319 CP, que se refera al problema de la evasin fiscal de una sociedad, entidad o empresa cometida por sus directivos, gerentes, consejeros, etc. En el Derecho penal especial se establece u n a regla similar en el art. 7.3 de la Ley de Control de Cambios (L 40/1979). El Proyecto de Cdigo Penal de 1980 (art. 35) propuso una disposicin similar, aunque ms amplia, a la del art. 15 bis. Tambin el Anteproyecto de 1983 en su art. 31 insiste en el texto del Provecto de 1980. 3. KALFMANN, A., Lebendiges und Totes an Bindings Normentheorie, 1954, pgs. 138 ss. y pgs. 141 ss. 4. BACIGALUPO, E., La responsabilidad penal de rganos, directivos y representantes de una persona jurdica (el actuar en nombre de otro), Comentario al art. 15 bis, en Comentarios a la Legislacin Penal - La Reforma del Cdigo Penal de 1983, tomo V, vol. 1., 1985, pgs. 315, 316, 326. GRACIA MARTN, L., El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal, pgs. 83. OCTAVIO DH TOLEDO Y UBlHT, E., Las actuaciones en nombre de otro, pgs. 49 ss.

negacin de la capacidad de accin y de la capacidad de culpabilidad en las personas jurdicas, lo cierto es que ni el art. 15 bis ni el actual art. 31 no se refiere en absoluto a este tema y no es u n paliativo para evitar los efectos indeseados por la vigencia del principio societas delinquere non potest en nuestro Derecho/ En este sentido, es claro que el art. 15 bis tampoco presentaba una solucin adecuada para la actuacin en nombre de otro, pues, aunque esta disposicin limitaba sus efectos a los representantes de las personas jurdicas, se trata, en realidad, de u n a cuestin genrica propia de la representacin. Tanto es as, que el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 (art. 35) como la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983 (art. 31) incluan en general la representacin de otro (voluntaria o legal). Tambin el 14 del Cdigo penal alemn (StGB) se refiere a la representacin de otra persona natural, lo que viene a confirmar el punto de vista antes expuesto. 6 Es decir, que la actuacin en nombre de otro no slo debe ser aplicable al representante de una persona jurdica (art. 15 bis), sino que lo debe ser en general tambin para la representacin de una persona fsica. Como as lo vena exigiendo la doctrina con carcter general,' esta situacin se ha tenido en cuenta en la nueva redaccin del art. 15 bis dada por el art. 31 NCP: El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en
5. BACIGALUPO, E., La responsabilidad penal de los rganos, directivos y representantes de una persona jurdica (el actuar en nombre de otro), pg. 315. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en Derecho Penal. II Estudio especfico del art. 15 bis del Cdigo penal espaol (doctrina, legislacin y jurisprudencia), Zaragoza, 1986, pgs. 79 ss.
JAN VALLEJO, M., Comentario al art. 15 bis, en RODRGUEZ RAMOS, L . / L P E Z BARJA, J.,

Cdigo Penal Comentado, Madrid, 1990, pg. 122. MUOZ CONDE, F., La responsabilidad de los rganos de las personas jurdicas en el mbito de las insolvencias punibles, pgs. 170 ss. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., Las actuaciones en nombre de otro, Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya, nr. 20, 1984, pgs. 49 ss. ZuGALDlA, J.M., Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pg. 626. 6. BACIGALUPO, E., La responsabilidad penal de los rganos, directivos y representantes de una persona jurdica (el actuar en nombre de otro), pg. 326. 7. Por todos, BACIGALUPO, E., La responsabilidad penal de los rganos, directivos y representantes de una persona jurdica (el actuar en nombre de otro), pgs. 315 ss. GRACIA MARTN, L., El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, pgs. 114 ss.

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Las sanciones aplicables a las personas jurdicas l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre.'

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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Por lo tanto, no es posible afirmar que el art. 15 bis ni el art. 31 sirvan para fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurdicas, ya que el representante contina respondiendo personalmente,9 aunque esta regulacin, a veces, haya inducido a error incluso a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, en la que se conden al Director de una central trmica como autor de un delito contra el medio ambiente del art. 347 bis del antiguo CP, en virtud de lo previsto en el artculo 15 bis, ya que el Director de la central era el representante de la empresa que realiz los vertidos contaminantes. La argumentacin de esta sentencia pone de manifiesto, por su error, que la regulacin del actuar en nombre de otro no es una regulacin que sirva para fundamentar la responsabilidad de la persona jurdica. En la sentencia no se tiene en cuenta, precisamente, lo antes dicho: a) que la actuacin en nombre de otro no es aplicable ms que a delitos especiales propios, por lo que no es aplicable al delito ecolgico, ya que es un delito comn; b) que el Director de la empresa era efectivamente el autor del delito -as consta en los hechos probados-, pero no por permitirlo el art. 15 bis, sino porque fue el mismo quien orden y permiti los vertidos, y c) que ni el art. 15 bis, ni el art. 31 NCP sirven para completar la falta de accin tpica, sino slo la falta de condiciones, cualidades o relaciones de quien realiza la accin tpica. 10 Tratar esta cuestin aqu tiene sentido, por consiguiente, exclusivamente para mostrar -frente a algunos confusiones sobre la interpretacin doctrinal y jurisprudencial- que la figura de la actuacin en nom8. Para su comparacin se transcribe tambin el texto del anterior art. 15 bis: El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en representacin legal o voluntaria de la misma, responder personalmente, aunque no concurran en l y s en la entidad en cuvo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo. 9. Confr. STS 3-7-1992. ZUGALDIA, J.M., Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas, pg. 627. 10. Como demuestra ZUGALDIA, J.M., Capacidad de accin y capacidad de culpabilidad, pg. 627.

bre de otro nada tiene en comn con el tema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Esta figura slo permite imputar un delito al representante de una persona jurdica o de una persona fsica exclusivamente en el caso de los delitos especiales propios y no resuelve los problemas que se generan en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

III.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1.

Introduccin

Con frecuencia la doctrina penal ha intentado derivar la cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas al mbito del Derecho administrativo. En este sentido, hay quienes han afirmado " que se debe admitir sin ms cuestionamientos el principio societas delinquere non potest y que la discusin se debe basar en decidir la conveniencia de utilizacin de sanciones administrativas, penas o medidas de seguridad. Aunque considero que la consecuencia jurdica depender siempre de la decisin que se tome respecto de la cuestin de si es posible responsabilizar a las personas jurdicas -es decir, de la idea del sujetocreo que slo haciendo un breve estudio previo sobre estos tres tipos de sanciones, ser posible llegar a u n a respuesta sobre qu tipo de sancin sera conveniente y tambin sobre lo que son las denominadas consecuencias accesorias previstas del art. 129 del nuevo Cdigo Penal de 1995 y las previstas en sus antecedentes legislativos. Slo aclarando cules son los presupuestos que cada especie de sancin exige, es posible saber cules seran aplicables a las personas jurdicas.

11. BAJO FERNNDEZ, M., De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pgs. 271 ss.; el mismo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo actual, en La responsabilidad penal de las sociedades. Actuacin en nombre de otro. Responsabilidad de los Consejos de administracin. Responsabilidad de los subordinados, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pg. 105; el mismo, Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, pgs. 5090 ss.

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Las sanciones aplicables a las personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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Uno de los medios utilizados para el control de las conductas delictivas de las personas jurdicas relacionadas con su actividad empresarial son las sanciones administrativas. stas tendran frente a la sancin penal la ventaja no slo de aportar la necesaria eficacia preventiva, sino especialmente la posibilidad de salvar las dificultades presentadas por el principio de culpabilidad y de personalidad de las penas.' 2 La sancin administrativa sera una solucin adecuada si fuera posible demostrar que el ilcito administrativo tiene naturaleza distinta del penal o, al menos, que las exigencias de ste no rigen respecto de aqul. Por una parte, se afirma que resulta innecesario recurrir a la sancin penal para luchar contra la criminalidad de las personas jurdicas, porque el efecto preventivo general se logra mejor incriminando a sus representantes e imponiendo a la persona jurdica altas multas de carcter administrativo. 11 Sin embargo, este argumento no tiene en cuenta la frecuente impunidad que resulta en la actualidad como consecuencia de la despersonalizacin en la toma de decisin que existe en las empresas. Los criterios de divisin y de delegacin del trabajo que rigen la organizacin de las empresas dificultan considerablemente la imputacin de hechos a una persona determinada para detectar y probar responsabilidades, lo que se convierte en una de las mayores causas de impunidad. 14 En cualquier caso, para poder afirmar o negar la efectiva conveniencia de establecer este tipo de sanciones susceptibles de ser aplicadas a las personas jurdicas, es necesario detenernos en un breve estudio
12. BAJO FERNNDEZ, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho Administrativo espaol, Ponencia presentada en el Seminario Hispano-Alemn sobre la responsabilidad penal de los rganos de empresas y personas jurdicas, Universidad de Alcal de Henares, marzo de 1993, en MlR Pl'IG, S./LUZON PEA, D. M., (Coord.), Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona, 1997. En el mismo sentido, en La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo actual, pg. 108. TIEDEMANN, K., Die Bebufiung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1169. ltimamente, confr. en general, RANS1EK, A., Untemehmensstrafrecht, pgs. 343 ss. 13. BAJO FERNNDEZ, M.,De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, pg. 271; el mismo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho Administrativo espaol, pg. 9. 14. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitcit und Strafrecht, pgs. 15 ss.; el mismo, Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Grundfragen der Untemehmenskriminalitt, wistra 2 (1982), pg. 41. RlGHl, E., Derecho Penal Econmico Comparado, pgs. 252 ss.

sobre el Derecho Administrativo Sancionador. Su anlisis pormenorizado nos permitir con mayor conocimiento poder tomar postura frente a esta solucin propugnada por un amplio sector de la doctrina jurdico-penal para dar solucin al problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

2.

La legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracin

La cuestin relativa a la legitimidad de la existencia de la potestad sancionadora de la Administracin haba sido considerada como obvia y compatible a su vez con la potestad sancionadora propia de los Tribunales," si bien algn sector autorizado de la doctrina administrativista pona ciertamente en duda la existencia de tal potestad. 16 A pesar del reconocimiento de la existencia de esta potestad sancionadora de la Administracin, lo que s haba sido cuestionado era su legitimidad que tradicionalmente se consideraba como una emanacin de la Polica.17 Sin embargo, se puede afirmar que hoy es doctrina dominante que la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad de los Jueces y Tribunales, forma parte de un genrico ius puniendi del Estado, que es nico aunque luego tenga lugar de dos formas distintas,18 ya que a partir de su reconocimiento en la Constitucin Espaola de 1978 la discusin en torno a la existencia de la potestad sancionadora de la Administracin ha quedado definitivamente zanjada. En efecto, esta potestad sancionadora de la Administracin ha quedado expresamente reconocida y sujeta a garantas fundamentales en los artculos 9, 25 y 106 CE.19

15. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, 1993, pg. 75. 16. GARCA DE ENTERRA, E., El problema jurdico de las sanciones administrativas, REDA 10 (1976), pg. 399. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pgs. 93 ss., 106 ss. PARADA,.R., Evolucin y constitucionalizacin de las infracciones administrativas, Poder Judicial 4 (1982), pg. 20. 17. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 74. 18. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 74. 19. Muy crtico respecto de este reconocimiento constitucional, PARADA, R., Evolucin y constitucionalizacin de las infracciones administrativas, pg. 20, donde sostiene: ...ninguna otra Constitucin espaola, desde 1812 hasta aqu, se haba atrevido a reconocer y santificar el poder punitivo de la Administracin como lo ha hecho el artculo 25

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Las sanciones

aplicables

a las personas

jurdicas

La responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

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En este sentido, el art. 9 CE establece en su prrafo primero que los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Por otro lado, el prrafo tercero de este mismo artculo dice que la Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. Con ello, se obliga a todos los poderes del Estado a la observacin de las garantas propias de u n Estado de Derecho y ello incluye, por lo tanto, tambin a la actividad administrativa. 20 En segundo lugar, el art. 25 CE reconoce en su prrafo primero que nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que al momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Se establece as el reconocimiento del principio de legalidad tambin para las infracciones administrativas. A su vez, el prrafo tercero de dicho precepto excluye la posibilidad de que las sanciones administrativas puedan ser (directa o subsidiariamente) privativas de libertad, limitando as su alcance. Por ltimo, el art. 106 CE atribuye al Poder Judicial el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifiquen. En este sentido, se reconoce la garanta del control judicial del ejercicio de las facultades de la Administracin. 21 Independientemente de la conveniencia o no de la existencia de esta potestad es, por lo tanto, habitual encontrar tal reconocimiento 22 tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. 23

En la actualidad, resulta de especial importancia la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, de 26 de noviembre de 1992, Ley 30/1992 (LRJPAC), Ttulo IX De la potestad sancionadora, en cuyo art. 127.1 se han procurado establecer los lmites concretos a la potestad sancionadora de la Administracin, recogiendo fundamentalmente el principio de legalidad. Ms adelante nos detendremos en el anlisis de esta ley. Por lo tanto, lo que se puede afirmar en la actualidad es la existencia de la potestad sancionadora de la Administracin y se debe resaltar que la discusin debe centrarse en conseguir que sta ofrezca en su ejercicio las mismas garantas que los Jueces y procesos penales. 24

de la de 1978 (...) Este reconocimiento, inslito en el Derecho Constitucional comparado, ha originado que las sanciones administrativas (...) hayan salido del rgimen de tolerancia constitucional (...) se trataba antes de un poder administrativo en precario, aceptado como una necesidad transitoria, pero que permita mantener la esperanza de reconducirlo al Poder Judicial comn. Ahora, la Constitucin lo ha sacralizado y aquella ilusin se ha desvanecido. 20. BACIGALUP, E., Sanciones Administrativas, pg. 17. 21. BACIGALUPO, E., Sanciones Administrativas, pg. 18. 22. El cuestionamiento de la potestad administrativa por algn sector de la doctrina administrativista - c o m o ya se ha sealado- proviene fundamentalmente por considerarlo contraro al principio de divisin de poderes (entendido, seguramente, como se lo hace en el Derecho francs) y al consiguiente monopolio represivo de los jueces. Confr. en este

sentido, PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, 7. ed., Madrid, 1995, pg. 497. Sin embargo, la problemtica que podra traer aparejada el reconocimiento de la potestad sancionadora de la Administracin no se parece presentar toda vez que las resoluciones dictadas por la misma sean susceptibles de ser recurridas ante los tribunales. Como tal posibilidad existe en nuestro ordenamiento y su reconocimiento tambin tiene rango constitucional (art. 106 CE), no parece que tal problema sea hoy tan relevante como se ha estimado. Ver en relacin a toda esta discusin: NIETO, A., Problemas capitales del Derecho disciplinario, Administracin Pblica 63 (1970), pgs. 39 ss. PARADA, R., El poder sancionador de la Administracin y la crisis del sistema judicial penal, RAP 67 (1972), pgs. 41 ss.; en estos dos artculos se recoge un profundo anlisis histrico de la cuestin. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 497 y, especialmente, sobre la regla nulla poena sine iudicio pgs. 523 s. GARCA DE ENTERRA, E., El problema jurdico de las sanciones administrativas, pgs. 399 ss., quien plante la necesidad de introducir un criterio limitador de la potestad sancionadora de la Administracin respecto de las sanciones administrativas de proteccin del orden general y de la que se refiere a las sanciones de autoproteccin, es decir, de las sanciones disciplinarias (...), sanciones de polica demanial, sanciones rescisorias de actos administrativos favorables y sanciones tributarias. En este mismo sentido, BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico, pgs. 107 ss.; el mismo/SuREZ GONZLEZ, C./PREZ MANZANO, M., Manual de Derecho Penal, (Parte Especial. Delitos patrimoniales y econmicos), Madrid 1993, pg. 588. Para un panorama sinttico de esta discusin ver BACIGALUPO, E., Sanciones Administrativas, Madrid, 1991, pgs. 9 ss. 23. Ver con mayores referencias, SORIANO FERNNDEZ-MORALES, P., Derecho Administrativo y Derecho Penal: principios comunes, AP, 5/1988, pg. 256. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 76. Referencias jurisprudenciales: STS 8 de octubre de 1988, STC de 3 de octubre de 1983. 24. BACIGALUPO, E., Sanciones Administrativas, pg. 18. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pgs. 78, 127. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 497. En este mismo sentido, las importantes sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de junio de 1976 (caso Engel y otros), de 21 de febrero de 1984 (caso Oztrk) y de 25 de agosto de 1987 (caso Lutz, Englert y Nlkenbockhoff).

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Las sanciones aplicables a las personas jurdicas Injusto administrativo - injusto penal

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

237

3.

En el Derecho Administrativo, al igual que en el Derecho penal, se ha tratado de establecer desde antiguo la diferencia sustancial entre el injusto penal y el injusto administrativo. Especial importancia tuvo en la doctrina administrativista las elaboraciones que realizaron al respecto
JAMES GOLDSCHMIDT, E R I K W O L F y EBERHARD SCHMIDT. 2 '

GOLDSCHMIDT crey encontrar la diferencia ontolgica entre el injusto administrativo y el penal en que el Derecho penal protege derechos subjetivos o bienes jurdicos individualizados (segn los cnones clsicos de derechos individuales independientes del Estado), mientras que el Derecho administrativo debe proteger frente a la desobediencia de los mandatos emitido por la Administracin, que no protegen bienes jurdicos ya existentes, sino que estn al servicio de los deberes de orden pblico y del bienestar y que por ello no contienen un desvalor tico. 26 Segn esta concepcin se debe reprender u n a lesin contra la integridad corporal por medio de una pena, mientras que el hecho de aparcar incorrectamente debe ser reprendido slo por u n a sancin administrativa, dado que es el mismo Estado el que ha creado el objeto de la contravencin, es decir, que no se trata de un inters espontneamente surgido en la sociedad y, por tanto, tampoco de un bien jurdico. Sin embargo, esta diferencia no es posible sostenerla en la actualidad, pues no hay duda de que ambos injustos, tanto el administrativo como el penal, lesionan bienes jurdicos. 27
25. GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht, Berln, 1902. WOLF, E., Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystem, en Festschrift fr Reinhard FRANK, vol. II, Tbingen 1930, pg. 516. SCHMIDT, Eb., Probleme zum Wirtschaftsstrafrecht, Sddeutsche Juristen Zeitung 1948, pg. 225; el mismo, Ausscheidung des Verwaltungsunrecht aus dem Strafrecht, Referat, Niederschriften ber die Sitzungen der Grojlen Strafrecht skommission (NiedStrKomm.), tomo 1, Bonn, 1956, pg. 333; el mismo, Straftaten und Ordnungswidriegkeiten, JZ 1951, pg. 101, y en Festschrift fr ARNDT, 1969, pg. 415. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 90. 26. GOLDSCHMIDT, J., Das Verwaltungsstrafrecht, pgs. 529 ss.; el mismo, BegriT und Aufgabe des Verwaltungsstrafrechts, GA 49 (1902), pgs. 71 ss. 27. RODRGUEZ MOURUULO, G., Derecho Penal - Parte general, pg. 33. ROXIN, C , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2, XIII/39. ESER, A., Die Ahgrenzung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, Wrzburg, 1961. MATTES, H., Die Problematik der Umwandlung der Verkehrsbertretungen in Ordnungswidrigkeiten, ZStW 82 (1970), pg. 25. DELMASMARTY, M., Die juritischen und praktischen Probleme der Unterscheidung von krimine-

Por lo tanto, parece que en la actualidad no existe una diferencia ontolgica por su contenido, sino nicamente por la naturaleza de la sancin propuesta para cada una de ellos.28 Segn algunos autores la diferencia fundamental entre una sancin de carcter administrativo y una de carcter penal radica en el rgano competente para imponerla. Slo existe una posibilidad formal de encontrar un criterio que permita distinguir entre un injusto penal y administrativo: son penas las que la Ley considera como tales y son aplicadas por el poder judicial, es decir por los jueces. 2 ' Se trata, pues, de una distincin cuantitativa, ya que el nico dato que permite distinguir una pena criminal de una sancin administrativa es el rgano del Estado que las aplica. ,l) Cualitativamente, pues, su ilicitud sigue siendo la misma. La sancin ser administrativa si se impone en virtud de las facultades correctivas y disciplinarias de la Administracin. Y, por el contrario, ser una pena si se impone en virtud del ius puniendi que corresponde al Estado y es aplicada por los rganos del poder judicial."

llem Strafrecht und Verwaltungsstrafrecht, ZStW 98 (1986), pg. 794. SCHUMANN, en Lexikon des Rechts, Luchterland, 1991, pg. 7/800, 1/9. GONZLEZ-CI l.l.AR SERRANO, N., Las sanciones administrativas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Jueces para la Democracia, nr. 16-17, 2-3, 1992, pg. 30. 28. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal - Parte General, pg. 34. Tambin en este sentido se expresa CEREZO MlR, J., Lmites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, Anuario de Derecho Penal, 1975, pgs. 164, 165. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 92. BAJO FERNNDEZ/SuREZ GONZLEZ/PREZ MANZANO, Manual de Derecho Penal (Parte Especial) (Delitos patrimoniales y econmicos), pg. 587. BAJO FERNNDEZ, M./MENDOZA Bl'ERGO, B., Hacia una ley de contravenciones. El modelo portugus, ADPCP, 1983, pg. 570. TORO, A., Injusto penal e injusto administrativo, en Estudios sobre la Constitucin Espaola Libro Homenaje a E. Garca de Entena. 29. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 92; el mismo, La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho Administrativo espaol, pg. 7; el mismo, Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, pg. 5095. REBOLLO PllG, M., Potestad sancionadora, alimentacin v salud pblica, Madrid, 1989, pgs. 441 ss. 30. RODRGUEZ MOLRLLI.O, G., Derecho penal - Parte general, pgs. 34 ss. CEREZO MlR, J., Limites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, pg. 165. RKHl, E., Derecho Penal Econmico Comparado, pgs. 256 ss. 31. RODRGUEZ Mol RULLO, G., Derecho penal - Parle general, pg. 34. BAJO FERNNDEZ, M., idem. nota 29.

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Las sanciones

aplicables

a las personas

jurdicas

La responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

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ROXIN n tambin sostiene que se trata preferentemente de u n a diferencia de tipo cuantitativo y no cualitativo. Sus argumentos son los siguientes: Los hechos punibles y las infracciones administrativas no se diferencian por la existencia o falta de u n a lesin a u n bien jurdico, pues ambos constituyen u n a lesin a u n bien jurdico. Por el contrario, el criterio sustantivo de la delimitacin entre ambos lo constituye el principio de subsidiaridad. El legislador debe recurrir a la sancin administrativa y a la sancin pecuniaria, en lugar de a la pena criminal, cuando la perturbacin social se pueda subsanar mejor o de igual forma con u n a sancin administrativa que con u n a pena criminal. En algunas ocasiones la pena criminal se excluye desde el principio, porque, por su naturaleza, slo puede ser aplicada a seres h u m a n o s " (p. ej. las penas privativas de libertad). Por lo tanto, las personas jurdicas y las corporaciones, slo podrn ser sancionadas con (altas) multas. En la mayora de los casos la sancin administrativa ser adecuada cuando la contravencin de la ley exija u n a reaccin estatal, aunque por su mnima peligrosidad social no necesite una pena criminal/ 4 Tampoco se puede afirmar que los hechos punibles penalmente sean reprochables ticamente y, por el contrario, que las infracciones administrativas sean ticamente neutras. Ms bien, que las infracciones administrativas slo tienen en relacin con los hechos punibles una menor gravedad, en tanto disminuye su peligrosidad social. Por ello, mismo se trata de u n a diferencia preferentemente cuantitativa, ms que cualitativa. De todo ello, se puede deducir q u e la delimitacin entre u n hecho delictivo y u n a infraccin administrativa, e m p l e a n d o el principio de subsidiaridad, depende en u n amplio m a r g e n de la decisin legislativa y n o tiene u n contenido legal obligatorio, pero que en el m b i t o central de los hechos delictivos graves, su punibilidad est m a r c a d a
32. ROXIN, C , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 XIII/1. 33. ROXIN, C , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8 IH/54 y 55, sobre la incapacidad de accin de las personas jurdicas. 34. ROXIN, C , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 XIII/39, cita aqu como ejemplos el 111 OWiG (dar un nombre falso a un funcionario), 114 OWiG (entrar sin autorizacin en una instalacin militar), 117 OWiG (produccin de ruidos no permitidos), 118 OWiG (cualquier otra perturbacin indebida de la normalidad). Sin embargo, estas infracciones resultan considerablemente leves comparado con los posibles delitos susceptibles de ser cometidos por una persona jurdica.

por criterios de c o n t e n i d o / " E n definitiva, la decisin sobre lo que debe sancionarse p o r el Derecho penal o lo que debe considerarse una infraccin administrativa la toma el legislador. Dado que la estructura de la n o r m a es idntica, la adscripcin jurdica slo puede deducirse de la d e n o m i n a c i n de la consecuencia jurdica. La consecuencia jurdica de u n a infraccin administrativa es siempre u n a multa y debe estar c o n t e m p l a d a en el texto legal como tal/' 1 Por ello, se debera hablar mejor en relacin a u n a delimitacin de contenido de u n a consideracin cualitativa-cuantitativa, que de u n a diferencia exclusivamente cuantitativa.'' Tambin en el Derecho administrativo, la tesis de la identidad sustancial de las sanciones administrativa y penal es defendida especialmente por GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ.' 8 Para estos autores, la potestad sancionadora de la Administracin no es una potestad administrativa ms y no participa de las dems potestades administrativas, sino que forma parte de la potestad punitiva del Estado. En este sentido, esta potestad debera de corresponder, dentro de las exigencias del principio de divisin de poderes, en exclusiva a los Tribunales de Justicia/ 9 por lo que su atribucin a la Administracin habr de calificarse de excepcional. Pero, esta excepcin no se refiere, a su dimensin cuantitativa, sino a su dimensin cualitativa. 40 En el orden formal, por el contrario, existen apreciables diferencias. As, la autoridad, el procedimiento y la medida-sancin son de carcter administrativo. Pero, estas diferencias de tipo formal no son suficientes
35. Tambin en este sentido CEREZO MlR, J., Lmites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, pg. 165. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico, pgs. 107 ss. 36. BOL'JONG, K., (Ed.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Mnchen, 1989, BOHNERT, Einleitung/3. 37. En este mismo sentido, JAKOBS, G., Strafrecht Allgemeiner Teil, 3/10. 38. GARCA DE ENTERRA, E./FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R., Curso de Derecho Administrativo, vol. II, 4. ed., Madrid, 1993, pgs. 147 ss. La opinin contraria, es decir, la tesis de la especifidad, es sostenida por GARRIDO FALLA y por MONTORO, vase al respecto SUAY RINCN, J., El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, RAP 109(1986), pg. 207.
39. GARCA DE ENTERRA, E./FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R., Curso de Derecho Admi-

nistrativo, pgs. 147 ss. PARADA, R., Evolucin y constitucionalizacin de las infracciones administrativas, pg. 20. 40. SUAY RINCN, J., El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, pg. 207.

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para desnaturalizar la tesis de la identidad sustancial de las sanciones administrativa y penal. 41 La finalidad de ambas sanciones, administrativa y penal, es la misma: castigar la conducta de un sujeto que ha infringido el ordenamiento jurdico/ 2 En este sentido, a partir de la Ley de Contravenciones al Orden alemana (Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten - OWiG)"" se ha elaborado u n a clara definicin del concepto de infraccin administrativa: las infracciones administrativas son delitos que el legislador pretende sancionar fuera del mbito del Derecho penal y cuyas sanciones son impuestas, en primer trmino, por la Administracin. 44 Esta ley establece en su 1 OWiG la siguiente determinacin de la definicin del concepto: (1) Una sancin administrativa es u n a accin antijurdica y reprochable que realiza el tipo penal de u n a ley que permite el castigo por medio de u n a multa. 4 " Segn la idea tradicional las infracciones administrativas son contravenciones de bagatelas que se encuentran tipificadas en u n tipo legal. Esta descripcin se refiere a que el Derecho de las infracciones administrativas se encuentra junto al Derecho penal. 46 Tambin en este sentido se vena desarrollando la jurisprudencia del Tribunal Supremo reconociendo la identidad entre el injusto administrativo y el injusto penal. As, por ejemplo, STS de 9 de febrero de 1972:

... las contravenciones tipificadas (en un reglamento administrativo) se integran en el supraconcepto del ilcito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenomnicas entre las cuales se encuentra tanto el ilcito administrativo como el penal.... 4 ' Por lo tanto, se puede afirmar que la jurisprudencia ofrece una consolidada doctrina sobre la tesis de la identidad sustantiva del injusto administrativo y del penal.4* En este sentido, tambin resulta relevante respecto de la indiferenciacin ontolgica entre los injustos administrativos y los penales la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STEDH de 21 de febrero de 1984 (el caso Oztrk), en que el Tribunal afirma expresamente que el Convenio de Roma no impide a los EEMM establecer o mantener una distincin entre diferentes tipos de infracciones definidas por el derecho interno. La sentencia hace tambin especial hincapi en la cuestin esencial que rodea este tema, es decir, la necesidad de que ambos injustos estn abarcados por las mismas garantas mnimas de su rgimen jurdico. Se puede afirmar, pues, que tanto la doctrina (penal y administrativista) como la jurisprudencia no logran establecer criterios de diferenciacin entre ambos tipos de injustos. Por lo tanto, lo importante es exigir la necesidad de que ambos tipos de infracciones se juzguen teniendo las mismas garantas para la aplicacin de la sancin.

4.
41. SUAY RINCN, J., El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, pg. 204. 42. SUAY RINCN, J., El Derecho Administrativo sancionador: perspectivas de reforma, pg. 204. 43. Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, BGBl. III, pg. 454-1, en su versin de 19 de febrero de 1987 (BGBl. I, pg. 602), modificada por Ley de 17 de mayo de 1988 (BGBl. I, pg. 606). 44. BOUJONG, K., (Ed.), Karlsruher Komentar zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten
- BOHNERT, Einleitung/1.

Los principios rectores del Derecho Administrativo Sancionador

En el mbito de los principios que deben regir al Derecho Administrativo Sancionador tampoco ha sido posible desligar este estudio de los principios rectores del Derecho penal. En este sentido, ya lo haba veni-

45. 1 OWiG: (1) Eine Ordnungswidrigkeit ist eine rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbufie zulk. 46. BOUJONG, K., Karlsruher Kommentar zum Orgnungswidrigkeitengesetz BOHNERT, Einleitung/2.

47. Aranzadi 876. Sentencia que fue calificada por la posterior STS de 13 de octubre de 1989 (Aranzadi 8386) como decisin histrica, como leading case y corfio el origen y partida de la equiparacin de la potestad sancionadora de la Administracin y el tus puniendi del Estado. Ver NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 126. 48. SSTS 9 de febrero de 1972, 31 de octubre de 1972, 20 de enero de 1987, 13 de m a v o d e 1988.

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do exigiendo la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo 49 y del Tribunal Constitucional." En este sentido, el Tribunal Constitucional tambin ha tenido la oportunidad de referirse a los principios inspiradores del Derecho Penal en relacin con el Derecho Administrativo, y especialmente a la exigencia del principio de culpabilidad en la aplicacin de sanciones administrativas. Ha sostenido que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices al Derecho administrativo sancionados dado que ambos son manifestacin del ordenamiento punitivo del Estado."' Por lo tanto, merece ser resaltada la sentencia del Tribunal Constitucional 18/81, en la que se afirma -por vez primera- que:

los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitucin (art. 25, principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo/ 2 Sin embargo, en otra oportunidad tuvo oportunidad de constatar la imposibilidad de hacer un traslado en bloque de las garantas que limitan el ius puniendi de los Tribunales de Justicia y ha aludido a la cautela con la que conviene operar cuando se trata de trasladar garantas constitucionales extradas del orden penal al Derecho administrativo sancionador. Esta operacin no puede hacerse de forma automtica, porque la aplicacin de dichas garantas al procedimiento administrativo slo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza: ^ no es trasladable al mbito de las infracciones administrativas la interdiccin constitucional de la responsabilidad solidaria en el mbito del Derecho penal (...) pues la recepcin de los principios constitucionales del orden penal por el Derecho Administrativo sancionador no puede hacerse mecnicamente y sin matices, esto es, sin ponderar los aspectos que diferencian a uno y otro sector del ordenamiento jurdico. En consecuencia con toda esta doctrina doctrinal y jurisprudencial fue elaborada la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (XRJPAC), de 26 de noviembre de 1992 (L 30/1992), donde en el Captulo I del Ttulo IX sobre la potestad sancionadora se recogen los principios a los que debe estar sometida dicha potestad de la Administracin. Como seala en este sentido la Exposicin de Motivos de la misma:

49. STS de 9 de junio de 1986, en la que se pona de manifiesto la necesidad de emplear los principios valorativos e interpretativos del Derecho penal como criterios tcnico-jurdicos comunes y unitarios. SSTS de 16 de diciembre de 1986 y de 20 de enero de 1987, en las que se resalta la vigencia de los principios de presuncin de inocencia, de legalidad y de interdiccin de arbitrariedad para un procedimiento administrativo sancionador. A su vez, el Tribunal Supremo ha sostenido en estas mismas sentencias (SSTS 16 de diciembre de 1986, 20 enero de 1987 y 13 de junio 1990) que la potestad sancionadora de la administracin, dentro de la funcin de polica en el sentido clsico de la palabra, ofrece un entorno intrnsecamente penal, obteniendo en cada caso las consecuencias de tal premisa en orden a las diversas manifestaciones sustantivas o formales, desde la tipificacin a la irretroactividad, desde el principio de legalidad a la prescripcin y desde la audiencia al interesado a la reformato in peins. 50. En relacin al principio de legalidad, por ejemplo, se pueden citar las siguientes sentencias: SSTC 25/84 y 140/86, en las que se trat la cuestin de la reserva de ley orgnica. 51. Esta afirmacin fue efectuada por vez primera en la STC de 8 de junio de 1981; con posterioridad en STC de 7 de octubre de 1983 y STC 18/1987. En este sentido, tambin se haban expresado numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo STS de 8 de abril de 1981: Los principios del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitucin (art. 25, principio de legalidad), y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala IV de 29 de septiembre, de 4 y 10 de noviembre de 1980), hasta el punto de que un mismo bien jurdico puede ser protegido por tcnicas administrativas o penales. Al respecto puede consultarse GARCA DE ENTERRA, E., La incidencia de la Constitucin sobre la potestad sancionatoria de la Administracin: dos importantes sentencias del Tribunal Constitucional, REDA, 29 (1982), pg. 359 ss. SUAY RINCN, J., La discutible vigencia de los principios de imparcialidad y contradiccin, RAP (123), 1990, pg. 163.

52. En esta sentencia se afirmaba, adems, que -bajo tales condiciones- la potestad sancionadora de la administracin resultaba compatible con el principio de la divisin de poderes. Confr. tambin en este sentido, STC 2/87. 53. STC 22/1990, de 26 de abril.

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Las sanciones aplicables a las personas jurdicas ... la Constitucin, en su artculo 25, trata conjuntamente los ilcitos penales y los administrativos, poniendo de manifiesto la voluntad de que ambos se sujeten a principios de bsica identidad, especialmente cuando el campo de actuacin del derecho administrativo sancionador ha ido recogiendo tipos de injusto procedentes del campo penal no subsistentes en el mismo en aras del principio de mnima intervencin. Entre tales principios destaca el de legalidad o ratio democrtico en virtud del cual es el poder legislativo el que debe fijar los lmites de la actividad sancionadora de la Administracin y el de tipicidad, manifestacin en este mbito del de seguridad jurdica, junto a los de presuncin de inocencia, informacin, defensa, responsabilidad, interdiccin de la analoga, etc. Todos ellos se consideran bsicos al derivar de la Constitucin y garantizar a los administrados un tratamiento comn ante las Administraciones Pblicas, mientras que el establecimiento de los procedimientos materiales concretos es cuestin que afecta a cada Administracin Pblica en ejercicio de sus competencias.

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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aplicacin del principio de culpabilidad en el mbito del Derecho Administrativo Sancionador, desterrndose definitivamente la responsabilidad objetiva.' Dentro de esta misma cuestin sobre la exigencia del elemento de culpabilidad se suscita precisamente el tema de si pueden o no ser sancionadas las personas jurdicas en el Derecho Administrativo Sancionador. Concretamente, en relacin al principio de culpabilidad resulta de especial importancia la Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, ya que se refiere a una de las pruebas de fuego de la vigencia del principio de culpabilidad en el marco del Derecho Administrativo Sancionador: es decir, a su aplicacin a las personas jurdicas. En esta sentencia se sientan las siguientes bases respecto de la culpabilidad de las personas jurdicas: - la persona jurdica es responsable directa de la sancin administrativa, pues tiene capacidad infractora; - los principios del Derecho Penal son aplicables al Derecho Administrativo sancionador, porque ambos son manifestacin del ordenamiento punitivo del Estado, (STC 18/1987 por todas); - tambin lo es el principio de culpabilidad, porque es inadmisible un rgimen de responsabilidad objetiva o sin culpa, en la medida que la sancin de dicha infraccin es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, (STC 76/1990); - ello no impide la responsabilidad de las personas jurdicas, sino que el principio de culpabilidad se ha de aplicar de forma distinta a como se hace respecto de las personas fsicas. Esta construccin distinta de la imputabilidad de la autora de la infraccin a la persona jurdica nace de la propia naturaleza de la ficcin jurdica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero

As se recogen el principio de legalidad (art. 127) y la consiguiente irretroactividad de las leyes, salvo la ley posterior ms favorable (art. 128), la exigencia de tipicidad de las infracciones y sanciones (art. 129) y la prohibicin de analoga in malam parte (art. 129.4). 4 El proceso de asimilacin material de las sanciones administrativas al rgimen del Derecho penal se proyecta tambin sobre los aspectos subjetivos de la conducta infractora y sus exigencias de los elementos subjetivos que permiten un juicio de reprochabilidad sobre los responsables." Por esta razn, tambin se vena exigiendo por parte del Tribunal Supremo la necesidad de la concurrencia del principio de culpabilidad.^ En la actualidad resulta prcticamente indiscutida ya la
54. No me centrar en el anlisis y contenidos de estos principios, pues exceden el marco de este trabajo. Me ocupar especialmente del estudio referente al principio de culpabilidad y a su relacin con la responsabilidad de las personas jurdicas en el mbito del Derecho administrativo sancionador, con especial hincapi en el artculo 130 LRJPAC. 55. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 531. 56. En este sentido, el primer antecedente se encuentra en la STS de 16 de febrero de 1962, sin que la misma fuese secundada por ulteriores sentencias de la poca. A partir de los aos 80 esta exigencia viene siendo reiterada y puede considerarse ya consolidada: SSTS de 23 de marzo de 1982, 4 de octubre de 1982, 5 de octubre de 1982, 26 de diciem-

bre de 1983, 4 de marzo de 1984, 13 de marzo de 1984, 23 de octubre de 1987, 30 de enero de 1988, 5 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1988 (donde se exige la concurrencia del principio de culpabilidad como exclusin de la posibilidad de sancionar con la mera existencia de responsabilidad objetiva), 17 de diciembre de 1988, 10 de febrero de 1989, 13 de octubre de 1989, 17 de octubre de 1989, 7 de diciembre de 1989, 16 de febrero'l 990, 27 de febrero de 1990. 57. NlHTO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pgs. 298 ss. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pgs. 531 ss.

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no la capacidad de infringir normas a las que estn sometidos. Capacidad de infraccin y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurdico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha proteccin sea realmente eficaz (en el presente caso se trata del riguroso cumplimiento de una medida de seguridad para prevenir la comisin de actos delictivos) y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurdica que est sujeta al cumplimiento de dicha norma." 8 Por consiguiente, se afirma que hay culpabilidad en la responsabilidad de las personas jurdicas y por ello se le reconoce capacidad infractora. El Tribunal parece equiparar aqu la culpabilidad con la capacidad infractora y creo que, a pesar de la buena intencin, confunde los trminos. A pesar del esmero del Tribunal en tratar de sentar las pautas con las que se debe aplicar el principio de culpabilidad a las personas jurdicas, no es posible saber cul es esa forma distinta de aplicacin."9 La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn aborda pues, como ya habamos adelantado, en su art. 130 la regulacin de la responsabilidad de las personas jurdicas dentro del Derecho Administrativo Sancionador, estableciendo lo siguiente: 1. Slo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin administrativa las personas fsicas o jurdicas que resulten responsables de los mismos aun a ttulo de simple inobservancia. 2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con la existencia al infractor de la reposicin de la situacin alterada por el mismo en su estado originario, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados que podrn ser determinados por el rgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfaccin en el plazo que al efecto se determine, y
58. STC 246/1991, Fundamento Jurdico 2. 59. Para un claro anlisis crtico sobre esta STC 246/1991 confr. LOZANO, B., La responsabilidad de la persona jurdica en el mbito sancionador administrativo, RAP (129) 1992, p. 211.

quedando, de no hacerse as, expedita la va judicial correspondiente. 3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin legal corresponda a varias personas conjuntamente, responder de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se comentan y de las sanciones que se impongan. Sern responsables subsidiarios o solidarios por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la infraccin administrativa cometida por otros, las personas fsicas o jurdicas sobre las que tal deber recaiga, cuando as lo determinen las Leyes reguladoras de los distintos regmenes sancionadores. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Sancionador no es lo suficientemente clara en relacin a la exigencia de la culpabilidad, como hubiese sido de desear, pues no contiene ninguna referencia explcita, ni tampoco alude de forma alguna a la voluntariedad, a la intencionalidad o a la culpa del autor de la infraccin. 00 Es ms, con la alusin a la responsabilidad a ttulo de simple inobservancia^ el texto de la ley parece admitir la responsabilidad sin culpa, y lo mismo pudiera inferirse -siguiendo las

60. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 532. 61. Al respecto sostiene GONZl.EZ-O'Ll.AR SERRANO, N., en Las sanciones administrativas en la Ley 30/1992, pg. 32, que la alusin a la inobservancia no se puede interpretar en el sentido de que se refiera a la norma prohibitiva, dado que la simple comisin de la conducta prohibida no pueda dar lugar a sancin si no va acompaada de la culpabilidad del infractor. En este sentido ya se haba pronunciado el Tribunal Constitucional sosteniendo que un rgimen de responsabilidad objetiva en materia sancionadora sera inconstitucional (SSTC 76/90 y 246/91). Prosigue GONZLEZ-Cl'LLAR SERRANO que la inobservancia a la que se refiere el art. 130 ha de interpretarse en relacin al deber de cuidado. Si no existe inobservancia del deber de cuidado exigible al sujeto, la inobservancia de la norma no justifica la imposicin de la sancin. Ahora bien tambin es cierto que del mismo modo en que la culpabilidad dentro de mbito administrativo sancionador debe ser matizado el principio de culpabilidad, sera suficiente operar en este campo con la simple culpa in vigilando, que si no entra en juego en el Derecho penal criminal es debido a que en el mismo no se incrimina la participacin imprudente en el delito o falta, sea a su vez dolosa o imprudente. Culpa in vigilando que como mnimo sera exigible para la imposicin de las sanciones a las que se refiere el artculo 130. En sentido contrario, BAJO FERNNDEZ, M., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo actual, pg. 114, quien sostiene al respecto que para el legislador basta, para incurrir en responsabilidad con incumplir el dictado de la norma.

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afirmaciones de PARADA- cuando incluye entre los criterios que sirven para graduar la responsabilidad la concurrencia de la intencin del infractor, de lo que parece deducirse que sin intencionalidad tambin sera posible la sancin.'12 Sin embargo, tal interpretacin sera contraria a toda la interpretacin que se ha ido elaborando a fin de equiparar los principios reguladores de la actividad administrativa sancionadora con los principios del Derecho penal.^ Si bien esta Ley no hace referencia alguna al principio de culpabilidad, podra deducirse, como sostiene BAJO, M de la consagracin del principio de proporcionalidad (art.131) y de la presuncin de inocencia (art. 137), sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional ya lo haya entendido deducible de la Constitucin. Por otro lado, como ya se ha dicho, la culpabilidad tiene que estar presente siempre como impone la Jurisprudencia de los ltimos aos "' elevando este requisito esencial a pieza bsica del Derecho Administrativo Sancionador. 66 Por otro lado, hay autores - c o m o N I E T O - que han intentado dar un contenido propio al principio de culpabilidad del Derecho Administrativo Sancionador diferente al exigido en el Derecho penal. El principio de culpabilidad elaborado por N I E T O , para quien la culpabilidad es exigible en las infracciones administrativas pero no en los mismos tr-

62. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 532. 63. BACIGALUPO, E., Sanciones Administrativas, pg. 33. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 340. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 533. GONZLEZ-CuLLAR SERRANO, N., Las sanciones administrativas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pg. 33. En sentido contrario, BAJO FERNNDEZ, M., La responsabilidad de las personas jurdicas en el Derecho Administrativo espaol, pgs. 20 s., quien sostiene que: Debemos reconocer, sin rasgarnos las vestiduras, que es imposible mantener el principio de culpabilidad frente al Derecho administrativo (penal) de las personas jurdicas. Las referencias que la jurisprudencia constitucional hace al principio de culpabilidad, han de entenderse fracasadas frente a las personas jurdicas. Y no es que en este caso haya de entenderse de un modo distinto, sino que lisa y llanamente no se exige por imposibilidad conceptual. En el mismo sentido, en Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, pgs. 5090 s. 64. BAJO FERNNDEZ, M., La responsabilidad de las personas jurdicas en el Derecho Administrativo espaol, pg. 18.; el mismo, Hacia un nuevo Derecho penal: el de las personas jurdicas, pg. 5095. 65. Confr. al respecto las referencias citadas en la nota nmero 56. 66. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 533. ltimamente, D E PALMA DEL TESO, A., El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo sancionador, pgs. 201 ss.

minos que en el Derecho Penal, 6 ' tiene dos elementos: a) la diligencia exigible y b) la buena fe. a) El primer elemento, es decir, la existencia de diligencia exigible se determinara en funcin de si el infractor estaba o no obligado a conocer el injusto.6* Esta fundamentacin tiene lugar por la consideracin de que el repertorio de injustos que existen en el Derecho Administrativo son inabarcables y el Estado no puede exigir al ciudadano que los conozca todos. En el Derecho penal, por el contrario, el repertorio de injustos es, en opinin de N I E T O , lo suficientemente breve como para coincidir a grandes rasgos con la conciencia popular. 69 Por lo tanto, en el Derecho Administrativo el ciudadano no puede conocer los injustos que da a da van creando las normas, pero tampoco se puede refugiar en su ignorancia. De aqu surgira entonces la obligacin genrica no ya de conocer todo el repertorio de injustos, sino de procurar conocerlos. En cada caso concreto se deber, por lo tanto, determinar si el autor conoca o no el injusto; dicho en otras palabras, si el infractor era o no culpable." b) Por otro lado, el segundo elemento que debe concurrir para estimar la culpabilidad es la buena fe. sta funcionara como un complemento de la diligencia exigible. La b u e n a fe se refiere fundamentalmente a las relaciones entre la Administracin y el a d m i n i s t r a d o . Tambin aqu establece NIETO u n a c o m p a r a c i n con el Derecho penal a fin de d e t e r m i n a r el contenido de la b u e n a fe para el Derecho Administrativo. A su entender el Derecho penal se ocupa de bienes jurdicos que estn individualmente identificados, mientras que el Derecho Administrativo Sancionador, salvo excepciones, se ocupa de bienes jurdicos generales, colectivos o pblicos.;l En este sentido, no existe u n a persona individual titular de un bien jurdico agredido por el a u t o r de u n a infraccin administrativa, salvo los intereses del Estado o de las Administraciones Pblicas. A la Administracin le compete, por lo tanto, la proteccin de intereses generales. En la relacin entre el a d m i n i s t r a d o y la Administracin opera siempre la buena fe, entendida como confianza legtima en u n a determinada

67. 68. 69. 70. 71.

NlETO, A., Derecho NlETO, A., Derecho NIETO, A., Derecho NIETO, A., Derecho NlETO, A., Derecho

Administrativo Administrativo Administrativo Administrativo Administrativo

Sancionador, Sancionador, Sancionador, Sancionador, Sancionador,

pgs. 303 ss. pg. 304. pg. 303. pg. 304. pg. 304.

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conducta tolerante de la Administracin que puede exonerar de responsabilidad.' 2 Basndose en ese sentido en antecedentes jurisprudenciales, M en los que se ha considerado que no es justo sancionar a quien ha obrado de buena fe o, por el contrario, se ha sancionado a quien no obr en ese sentido por incumbirle un deber especfico de vigilancia derivado de su profesionalidad, sostiene por ltimo que la buena fe es un elemento complementario para determinar la culpabilidad del infractor y que su eficacia se pone de manifiesto como causa de exclusin de la culpabilidad.1* NIETO sostiene, por lo tanto, que en lugar de u n a culpabilidad com n a todos los injustos sin perjuicio de las peculiaridades de los administrativos, se podra afirmar igualmente la diversidad sustancial de regmenes de culpabilidad sin perjuicio de sus elementos comunes." As afirma que la responsabilidad por infracciones administrativas se aparta llamativamente de la responsabilidad criminal para aproximarse a la responsabilidad civil.76 Tampoco NIETO puede obviar hacer referencia a cmo ha de funcionar la exigencia de culpabilidad en relacin a las personas jurdicas y a la interpretacin del art. 130. 1 LRJPAC que establece la responsabilidad de stas. En este sentido, sostiene que las personas jurdicas son insusceptibles de una imputacin como la culpabilidad, ya que sta se encuentra reservada por su propia naturaleza a los seres humanos." Por lo tanto, de lo que se trata aqu es de llegar a la responsabilidad, no a travs de la culpabilidad como es lo ordinario, sino a travs de la capacidad de soportar la sancin." De ah, afirma NIETO que de la evidente incapacidad de las personas jurdicas para ser culpables en sentido estricto no se debe deducir su impunidad, sino algo muy diferente: que no hay que exigirles tal culpabilidad. 79 Ello se puede deducir - a su en-

tender- de la llamada teora del rgano, ya que sta permite imputar jurdicamente a la persona jurdica la actuacin que realizan las personas fsicas que la integran. Por ello mismo, si la persona jurdica se beneficia de todos los actos provechosos realizados por sus rganos, igualmente debe responder de todos los actos perjudiciales. La persona jurdica ser, entonces, responsable si se ha beneficiado de los efectos favorables del hecho, independientemente de que la persona fsica haya actuado con rdenes expresas o no. 80 Y concluye, definitivamente, que si bien la autora o la imputacin de la infraccin exige culpabilidad, no lo hace as la responsabilidad realizada ex lege del art. 130.1 LRJPAC en relacin a las personas jurdicas. 81 Sin embargo, despus de todos los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales, ya mencionados, no parece claro que frente a la primera dificultad que la aplicacin de dicho principio plantea se elimine sin ms tal exigencia respecto de las personas jurdicas. En este sentido, hay que sostener con PARADA que, diga lo que diga la ley (se refiere al art. 130.1 LRJPAC), no se puede dar infraccin alguna, penal o administrativa, sin el elemento de la culpabilidad. 82 En este sentido, pone

72. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 304. 73. SSTS de 15 de febrero de 1965, 12 de marzo de 1975, 10 de marzo de 1978, 5 de febrero 1992. 74. NIF.TO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 305. 75. NlF.TO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 305. 76. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 343. 77. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 305. 78. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 312. 79. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 312. En el mismo sentido, BAJO FERNANDEZ, M., La responsabilidad de las personas jurdicas en el derecho Administrativo espaol, pg. 20.

80. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 313. 81. NIETO, A., Derecho Administrativo Sancionador, pg. 341. 82. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 533. En este sentido, hace especial referencia al modelo de las sanciones administrativas adoptado en Alemania por la Ley de contravenciones al orden (OWiG - Gesetz ber Ordnungaswidrigkeiten de 24.5.1968 (BGB1. I, pg. 481), reformada por Ley de 2.1.1975 (BGB1. I, pg. 80 y 520.), que contiene las siguientes bases: el 30 OWiG impone multas contravencionales, entendidas como sanciones directamente aplicables a las personas jurdicas, por un delito o contravencin relacionado con la actividad o giro de la persona jurdica realizado por un representante de la misma, sea porque supone violar deberes que vinculan al ente o porque le procura u obtiene un beneficio patrimonial. En este sentido, la ley de contravenciones alemana contiene una pieza complementaria del sistema de la responsabilidad de las personas jurdicas: el 130 OWiG describe una contravencin mediante el tipo propio de omisin y dice: El que como titular de una unidad de produccin (Betrieb) o una empresa omite dolosa o imprudentemente las medidas de vigilancia necesarias para prevenir en dichos establecimientos infracciones de deber que le competen como titular y cuya infraccin est sancionada como delito o como infraccin administrativa, si se ha cometido una infraccin que hubiere podido ser evitada mediante la correspondiente vigilancia. Es decir, se establece adems de la responsabilidad propia de la persona jurdica, la responsabilidad in vigilando. Por otro lado, la utilizacin de la multa se fundamenta, porque sta tiene un carcter represivo y, por ello, tambin presupone un comportamiento reprochable. Pero, no por ello la imposicin de una multa debe depender un reproche de culpabilidad, en el sentido de un reproche tico, ya que la multa no es expresin de un juicio de

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como ejemplo numerosas leyes sectoriales en las que sin excepcin se descarga toda la artillera sobre la sociedad, olvidando, por otro lado, sancionar a sus directivos. Por ello, concluye afirmando la necesidad de que el Derecho Penal se ponga en lnea extendiendo la punicin pecuniaria a las personas jurdicas para llegar en el futuro a una solucin armnica y unitaria de uno y otro ordenamiento. M Esto nos lleva a pensar que si no es posible prescindir del principio de culpabilidad para aplicar una sancin administrativa continuamos enfrentados al mismo problema que en el Derecho Penal. Esta razn va a conllevar, necesariamente, a una revisin los conceptos clsicos de accin y culpabilidad tambin en el marco del Derecho Administrativo Sancionador, al igual que ya han tenido lugar en el Derecho Penal. 84 Los partidarios de este tipo de sanciones para las personas jurdicas, sostienen - c o m o se ha visto- fudamentalmente su conveniencia poltico-criminal en poder evitar as el costo dogmtico de tener que revisar los conceptos clsicos del Derecho Penal, pudiendo obtener igualmente el fin preventivo. Se agrega adems que resultan de mayor eficacia en la lucha contra este tipo de criminalidad, porque las normas del procedimiento penal estn pensadas para garantizar los derechos fundamentales de la persona y ello constituira un gran obstculo contra la pretendida eficacia, lo que se evitara mediante el procedimiento administrativo/" El sentido que tiene, para algunos autores, negar el carcter de penas a las sanciones que se impone a las personas jurdicas no tiene ms que una razn de ser: salvar los principios garantistas de la libertad individual frente al poder poltico, es decir, el de culpabilidad y el de la personalidad de las penas/ 6 La conveniencia poltico-criminal de optar por sanciones administrativas o penales no se debe, sin embargo, lograr a cualquier precio. En

este sentido, hay que afirmar - c o m o sostiene RlGHl-8 que la lucha contra la delincuencia que involucra a corporaciones no se puede basar en la eleccin de un procedimiento que flexibilice garantas; las garantas procesales deben preservarse en todo sistema de enjuiciamiento, sea fsica o jurdica la persona contra la que se formula una pretensin punitiva y es errneo pensar que un procedimiento menos garantista obtiene mayor eficacia."8 Por lo tanto, si se sigue la tesis de la identidad sustancial de las sanciones administrativas y penales, tambin hay que afirmar la necesidad de aplicar en el mbito del Derecho Administrativo Sancionador los principios inspiradores del Derecho Penal. 89 De esta manera, los problemas existentes para sancionar penalmente a las personas jurdicas se reproducen - a u n q u e se pretenda recurrir como alternativa- en el Derecho Administrativo Sancionador. Consecuentemente, la exigencia de una accin y de culpabilidad del sujeto seguirn siendo obstculos para la aplicacin de sanciones administrativas a las personas jurdicas. En este sentido, no podemos encontrar una solucin a este tema por va del Derecho Administrativo Sancionador. Ello no significa que las sanciones administrativas no puedan ser efectivas y que slo sea posible lograr la efectividad deseada en marco de las sanciones penales. En todo, slo significa que en el Derecho administrativo sancionador no es posible prescindir de la culpabilidad a la hora de imponer una sancin administrativa a una persona jurdica.

desvalor tico. En este mismo sentido, BOL'JONG, K., (Ed.) Karlruher Kommentar zum Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten -CRAMER, P., vor 30, NM 17. 83. PARADA, R., Derecho Administrativo I, Parte General, pg. 536. 84. ZLGAL.DIA ESPINAR, J.M., Una vez ms sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas (doce aos despus), pg. 713.; en opinin contraria, BAJO FERNNDKZ, M., De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurdicas, pg. 271. 85. BAJO FERNNDEZ, M., De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pg. 271. 86. BAJO FERNANDEZ, M., La responsabilidad de las personas jurdicas en el Derecho Administrativo espaol, pg. 9.

87. RlGHl, E., Derecho Penal Econmico Comparado, pg. 256. 88. SCHNEMANN, B., Crisis del procedimiento penal?, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, no. 8, 1992, pgs. 49 ss. , 89. Sobre esta cuestin, especialmente, GARCA DE ENTERRA.E., El problema jurdico de las sanciones administrativas, REDA 10 (1976), pg. 409. PARADA, R., El poder sancionador de la Administracin y la crisis del sistema judicial penal, RAP 67 (1967), pg. 41.

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IM.S sanciones aplicables a las personas jurdicas IV. PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

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1.

Introduccin

La pena y la medida de seguridad constituyen el punto de referencia comn de todos los preceptos penales. Ello significa que el Derecho Penal se encuentra definido en un sentido formal por el tipo de sus sanciones. Un precepto pertenece al Derecho Penal, porque su vulneracin es sancionada con una pena o una medida de seguridad. 90 Lo decisivo es la diferencia entre ambas sanciones penales: toda pena supone la culpabilidad del autor en la comisin del hecho y toda medida de seguridad, por el contrario, presupone una peligrosidad futura del autor. 91 La culpabilidad es pues el fundamento para la medicin de la pena. En principio, la imposicin de medidas de seguridad se basa sobre acciones - d e valor sintomtico en cuanto a la peligrosidaddel propio sujeto a quien se somete a la medida. 92 Si el autor carece de culpabilidad, entonces se excluye la punibilidad del autor. Por el contrario, podr ser objeto de una medida de seguridad, siempre que el autor resulte peligroso para la generalidad. 91 Las medidas de seguridad se basan sobre la idea de la peligrosidad del autor que no puede ser eliminada por la pena. El fin de la medida de seguridad es pues de carcter preventivo.94 Su primera funcin es preventivo-especial, ya que con la aplicacin de la medida de seguridad se evitan futuros hechos delictivos del sujeto al que se le impone. Junto a sta, tienen la mayora de las medidas de seguridad tambin una funcin preventivo-general y este es su fin secundario. 9 " Por consiguiente, desde el punto de vista de su fin no existen diferencias fundamentales entre una pena y una medida de seguridad. La pena y la medida de seguridad no se diferencian pues en su fin, sino en
90. RoxiN, C , Stmfrecht, Allgemeiner Teil, 1/2. 91. JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, Madrid, 1976, pg. 94. 92. RODRGUEZ MOURULLO, G., Derecho penal - Parte general, pg. 230. 93. ROXIN, C , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1/2. JAKOBS, G.( Strafrecht Allgemeiner Teil, 1/53 ss. Confr. tambin los comentarios sobre las medidas de seguridad en SCHNKE/SCHRODER-STREE, Strafgesetzbuch, vor 61 ss. 94. JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, pg. 87. 95. ROXIN, C , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3/54 ss.

los criterios de la limitacin que existe entre ambas. La medida de seguridad no depende ni en su gravedad ni en su duracin de la medida de la culpabilidad, sino que slo depende del principio de proporcionalidad, permitiendo mayores injerencias que las que le estn permitidas a la pena 9h pues tiene en cuenta la relacin entre la medida, el dao social producido y la peligrosidad del autor. Por otro lado, descartando todas aquellas finalidades de las medidas de seguridad que se podran orientar en fines meramente utilitarista, se ha reafirmado que las medidas de seguridad tambin se deben adecuar a una justificacin tica que se lograr toda vez que aparezcan como u n medio dirigido a la recuperacin de la dignidad humana. 9 7 En este sentido, otro de los fundamentos de las medidas de seguridad se basaba, pues, en la idea de que toda libertad externa o social se justifica, en ltima instancia, en la posesin de una libertad interna o tica. Por lo tanto, la persona que no tiene esa libertad interna, regida por una autodeterminacin tica (como un enfermo mental), no puede reclamar una plena libertad social. 98 Planteada as la cuestin, el fundamento tico de la medida de seguridad entraa -para este sector doctrinal-, al igual que el criterio retributivo en el mbito de la pena, una garanta poltica para el individuo. 99 Sin embargo, parece poder sostenerse - c o m o seala ROXIN- que la justificacin de una medida de seguridad slo se puede fundamentar en el principio de ponderacin de bienes. Desde este punto de vista, es evidente que una medida de seguridad no puede ser ordenada, a pesar de la existencia de peligrosidad, cuando sea desproporcianada a la importancia de los hechos cometidos y esperados en el futuro del autor, al igual que lo sea respecto de la peligrosidad. El principio de proporcionalidad surge de la idea del Estado de Derecho y tiene, por lo tanto,

96. RODRGUEZ MOURLLLO G., Cara y Cruz de las sanciones penales, Cuadernos para el Dilogo, 1963, pg. 50.; el mismo, Significado poltico y fundamento tico de la pena y la medida de seguridad, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1965, pg. 25. En general, confr. JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, pgs. 131 ss. 97. RODRGUEZ MOURULLO, G., Cara y cruz de las sanciones penales, pg. 49. JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, pg. 84. ( 98. WELZEL, H., Das deutsche Strafrecht, pg. 245. 99. RODRGUEZ MOURULLO, G., Significado poltico y fundamento tico d t la pena y la medida de seguridad, pg. 28. JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho espaol, pg. 85.

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rango constitucional y concreta el principio de la ponderacin de bienes en el sentido de una prohibicin de exceso: los daos y peligros ocasionados por el autor se deben asumir, a pesar del inters preventivo de su evitacin, si son inferiores a la prdida de libertad que sufrira el afectado por la medida de seguridad." 10 Como hemos afirmado la medida de seguridad se asemeja a la pena, pues ambas suponen una restriccin de derechos. En este sentido, ha afirmado el Tribunal Constitucional que aunque se sostenga que la pena es un instrumento para sancionar la culpabilidad y la medida de seguridad un mecanismo para tratar la peligrosidad criminal, en el fondo, tanto una como otra constituyen privaciones o restricciones de derechos impuestas en el mbito penal, por lo que ambas deben ser consideradas como autnticas sanciones penales. Como tales, prosigue el Tribunal, ambas deben estar sometidas por igual a las mismas garantas constitucionales (concretamente se refiere al principio de legalidad y al principio de culpabilidad), ya que salvo las medidas se imponen a los inimputables, las restantes (p.ej. contra rufianes, delincuentes habituales, etc.) exigen la previa comprobacin de la culpabilidad del autor."" Por consiguiente, se puede concluir que penas son las sanciones penales que tienen como presupuesto y lmite el principio de culpabilidad, es decir, sancionan a autores culpables y son medidas de seguridad las sanciones penales que se encuentran limitadas por el principio de proporcionalidad, ya que operan en ausencia o aminoracin de la culpabilidad." ,:

vigente en nuestro ordenamiento, existen algunos ejemplos en el Derecho positivo. En este sentido, los primeros antecedentes se remontan a la Constitucin Espaola de 1869, en cuyo artculo 19 se deca: A toda asociacin cuyos individuos delinquieren por los medios que la misma les proporcione, podr imponrsele la pena de disolucin. La autoridad gubernativa podr suspender la asociacin que delinca, sometiendo incontinenti a los reos al juez competente. Toda asociacin cuyo objeto o cuyos medios comprometan la seguridad del Estado, podr ser disuelta por una ley. Si bien la redaccin de este artculo 19 de la Constitucin Espaola de 1869 no resulta del todo claro, pues se plantea la duda de si es la asociacin m i s m a o si son sus m i e m b r o s los que delinquen, se establece aqu la posibilidad de aplicar u n a pena a la misma por la comisin de u n delito."" En cualquier caso, se establece el principio que tanto los m i e m b r o s de u n a asociacin que cometen u n delito (prrafo 2 del art. 19) como, a su vez, la asociacin p o d r n ser responsables (prrafo 3). A los primeros se les aplicar la pena que les correspondiese y a la sociedad se le podr aplicar la pena de disolucin. En realidad, no se hizo m s que consagrar con rango constitucional la ya existente responsabilidad individual por el delito y la posibilidad de aplicar a la asociacin u n a medida. 104 Sin embargo, no se est resolviendo con ello el problema de la responsabilidad penal directa de la asociacin. Por otro lado, el artculo 19 menciona la disolucin como una pena.^ Sin embargo, las interpretaciones doctrinales no entendieron en

2. a)

Penas aplicables a la persona jurdica. Antecedentes constitucionales: La Constitucin espaola de 1869

Si bien la existencia de penas aplicables a las personas jurdicas parecen una contradiccin con el principio societas delinquere non potest,
100. RXIN, C , Strafrecht Allgemeiner Teil, 3/57. 101. SSTC de 14 de febrero de 1986 y de 19 de febrero de 1986. 102. Zl'GAl.DlA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), Poder Judicial n." 4, pgs. 328 s.

103. SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas sociales (Doctrina v Legislacin), pg. 126. 104. SCHMlTT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 33. 105. En este mismo sentido, Constitucin de 1869 y Leyes orgnicas, Municipal, Provincial, Electoral v de Orden Pblico, comentadas y relacionadas con nuestro Derecho vigente, por una Sociedad de publicistas, Imprenta de El Puente de Alcolea, Madrid, 1870: ...Pero esta pena queda siempre a cargo de los tribunales de justicia; pues aunque a yeces sea urgente poner un correctivo al abuso, y en tales casos la autoridad gubernativa podr suspender a la asociacin que delinca, ha de someter in continenti los reos al juez competente; el cual, segn los procedimientos ordinarios, castigar con arreglo a la ley comn a los que resulten culpables, ya individual, ya colectivamente, e impondr o no la pena de

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ningn caso que se trataba efectivamente de una pena, dado que no es posible que las mismas delincan." 16 El precepto del artculo 19 se mantuvo tambin en el Proyecto de Constitucin Federal, de 17 de julio de 1873. Luego se prescindi de l en la Constitucin de 1876 y tampoco se vuelve a encontrar en las Constituciones posteriores. 107 b) bl) Antecedentes legislativos:

Este Proyecto de Cdigo penal ",9 presentado por el Ministro Francisco SlLVELA fue redactado por l sin auxilio de ninguna Comisin especial. Sin embargo, es opinin comn,' 10 que el verdadero autor del texto fue Luis SlLVELA, su hermano y catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Madrid. El Proyecto contena en su artculo 25 la siguiente doctrina sobre la responsabilidad penal de una asociacin: Son responsables criminalmente: Los que delinquieren estando constituidos en una entidad o personalidad jurdica, o formen parte de una sociedad o empresa de cualquier clase, si los delitos son ejecutados por los medios que la misma proporcione, en trminos que el delito resulte cometido a nombre y bajo el amparo de la representacin social. Una vez establecido este principio general se contemplan en distintas partes del Proyecto las medidas aplicables a la propia sociedad: artculos 27.4, 40.2, 67, 68, 69, 296 y 297. El Proyecto de Silvela fue considerado una verdadera novedad en esta materia no slo por la doctrina espaola de la poca, sino tambin por la alemana." 1 Sin embargo, precisamente por ello fue muy combatido y su doctrina no prosper." 2

Proyecto de Cdigo Penal de 1884

La evolucin doctrinal y legislativa en torno a la responsabilidad penal de la persona jurdica comenz a manifestarse, como hemos visto, ya durante la ltima mitad del siglo XIX y comienzos del XX y es en esa poca en que tambin surge en Espaa. Sin embargo, la doctrina penal espaola se pronunciaba al final del siglo XIX y principios del XX de forma prcticamente unnime en contra de la capacidad criminal de las personas jurdicas, aunque con alguna excepcin - c o m o ya hemos visto, se podra resaltar fundamentalmente a SALDAA- existen tambin autores que afirmaban dicha capacidad. 108 A pesar de ello, existen algunos antecedentes legislativos en los que se intent introducir algn tipo de medida aplicable a la persona jurdica. En este sentido, expondr el primer antecedente de recepcin de la responsabilidad penal corporativa en el Proyecto de Cdigo penal de 1884.

disolucin, segn que la delincuencia alcance slo a determinados individuos o a toda la asociacin. 106. SlLVELA, L., El Derecho penal estudiado en principios v en la legislacin vigente en Espaa, Madrid, 1879, pg. 238; el mismo, 2. ed., Madrid, 1903, pg. 163. SANTAMARA DE PAREDHS, V., Principios del Derecho penal con aplicacin al Cdigo espaol, 2. ed., Madrid, 1872, pg. 183. 107. SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas sociales, pgs. 126 v 127. 108. SALDAA, Q., La capacidad criminal de las personas morales (Doctrina v Legislacin), Reus, Madrid, 1927; el mismo, Estudio preliminar, en MESTRE, A., Las personas morales y su responsabilidad penal, Gngora, Madrid, 1930; el mismo, La historia del Derecho penal espaol, Madrid, 1914; el mismo, Los orgenes de la criminologa, Madrid, 1914; el mismo, La reforma del Cdigo penal, Madrid, 1920; el mismo, El futuro Cdigo penal, Revista General de legislacin y Jurisprudencia, t. 139 (1921), pgs. 289 ss. OTKRO Y VALENTN, La persona social, Cuesta, Valladolid, 1895. MAURA, A., Propiedad de las personas jurdicas, Academia de Jurisprudencia, Madrid, 1897; GINER DE LOS ROS, La persona social. Estudios y fragmentos, Surez, Madrid, 1899; el mismo, Resumen de filosofa del Derecho, tomo I, Surez, Madrid, 1898.

109. Proyecto de Cdigo penal de 30 diciembre de 1884. 110. SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas sociales, pg. 55. JIMNEZ DE ASA, L., Tratado de Derecho penal, pg. 719. ANTN OECA, J., LOS proyectos decimonnicos para la reforma del Cdigo penal espaol, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1972, pg. 259. LASSO GAITE, J.F., Crnica de la codificacin espaola, 5, Codificacin Penal, vol. I., Ministerio de Justicia - Secretara General Tcnica - Centro de Publicaciones, Madrid, 1970, pg. 533. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, 1. ed., Madrid, 1978, pg. 114. ZL'GALDlA, J.M., Conveniencia poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 72 s. 111. SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas sociales, pgs. 55 ss.; KlRCHENHEIM, Die Deliktsfhigkeit von Verbandspersonen, pg. 251; el mismo, en Proyecto de Cdigo penal del gabinete liberal-conservador, juzgado por los extranjeros. Juicios crticos de Garfolo, Lehry Kirchenheim, Madrid, 1887. SERRES, G., Die Deliktsfhigkeit juristischer Personen, Dortmund, 1934, pg. 43. 112. VIDA, J., El Proyecto de Cdigo penal. Apuntes crticos., Madrid, 1885, pgs. 45 ss.; Dictamen de la Comisin de 18 de abril 1885, en Diario de las Sesiones de las Cortes.

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SALDAA afirma m que el Proyecto de Silvela contiene en su artculo 25, a pesar de una redaccin algo confusa, el reconocimiento de la responsabilidad penal de una asociacin. As parece surgir tambin del Prembulo al Proyecto de Cdigo penal en el que se dice: La asociacin para delinquir o, con un fin determinado y punible, constituye a los socios en codelincuencia y les sujeta a responsabilidad por la participacin que tomaron en el fin comn del delito, mas no por eso pierde tal responsabilidad su carcter evidentemente individual. Pero pueden muy bien la asociacin, corporacin o persona jurdica, ser lcitas por su fin y por los procedimientos consignados en el pacto para conseguirlo y, sin embargo, utilizarse los medios sociales para delinquir, no aisladamente ste, o el otro socio, sino arrastrando la representacin entera de la sociedad o empresa al delito, de tal suerte que para la conciencia pblica, fcil siempre en dar verdadera forma personal a todo suceso, sea la sociedad, la empresa o la colectividad la que delinque. Sin embargo, atribuir esta doctrina a SILVELA no deja de asombrar, dado que Luis SILVELA no era precisamente u n partidario de la responsabilidad propia de las personas jurdicas. Sostiene SILVELA que slo la persona individual es capaz de delinquir, pues slo sta tiene conciencia de s. Tratndose de u n a persona jurdica slo cabe hacer efectiva la responsabilidad civil y c u a n d o el derecho positivo ha querido que las corporaciones r e s p o n d a n de los delitos de sus asociados ha tenido que acudir a la disolucin que no constituye u n a pena. I M Es decir, que SILVELA estaba convencido de que la nica responsabilidad penal posible es la individual y, por lo tanto, resp o n d e n con ese carcter los socios de u n a asociacin que hayan cometido el delito, mientras que la sociedad puede sufrir la disolucin o suspensin slo como medio p a r a impedir, perpetua o temporalmente, que la misma se emplee como medio para infringir el De-

r e c h o . " ' Probablemente, es este sentido haya que interpretarse la n o r m a contenida en el artculo 25 del Proyecto. Si ello es as, entonces h a b r que reconocer hoy que el Proyecto de Silvela lo nico que haca era establecer la aplicacin de posibles medidas a u n a persona jurdica, pero que ello no significa en ningn caso el reconocimiento por ste de u n a efectiva responsabilidad penal de la persona jurdii id ca. En este sentido, tampoco la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la poca acept nunca la responsabilidad penal de las personas jurdiI 17

cas. b2) Penas aplicables a la persona jurdica en el nuevo Cdigo Penal de 1995

Dada la imposibilidad que segn la doctrina dominante existe para la aplicacin de penas a las personas jurdicas en nuestro derecho vigente, este epgrafe no puede dejar de asombrar y merece ser resaltado que el legislador ha introducido en el nuevo Cdigo Penal una pena, llamndolo as expresamente, a la persona jurdica. En el supuesto tpico contenido en el art. 262 (sobre alteracin de precios en concursos y subastas pblicas) se le impone a la empresa la pena de inhabilitacin especial que comprende, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Pblicas por un perodo de tres a cinco aos." 8 Esta prohibicin de realizar determinados negocios, como

Congreso, Ap. 2. al no. 128, pg. 3. CUELLO CALN, E., Derecho penal, Barcelona, 1926, pgs. 202-211. 113. SALDAA, Q., Capacidad criminal de las personas sociales, pgs. 55 ss. 114. SILVELA, L., El Derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, Madrid, 1879, pgs. 238, 239; y el mismo, 2. ed., 1903, pgs. 162, 163.

115. SlLVELA, L., El Derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, 1903, pgs. 163, 164, nota 1. 116. Por otro lado, el reconocimiento de medidas aplicables a una persona jurdica se encuentran tambin actualmente en el nuevo Cdigo penal en el artculo 129, sin que nadie dude que por ello no se est reconociendo en ningn caso la responsabilidad penal directa de una persona jurdica. 117. SSTC 18 de enero 1909, 13 de diciembre 1913, 16 de abril 1914, 8 de mayo 1928; en esta ltima se negaba la posibilidad de exigir responsabilidad penal a la Compaa Telefnica que haba sido condenada en un juicio verbal por falta y donde se reitera expresamente que la responsabilidad penal es estrictamente individual. 118. Concretamente dice el art. 262 CP: Los que solicitaren ddivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pblica; los que intentaren alejar de ella, a los postores por medio de amenazas, ddivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre s con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebrajen o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicacin, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, as como

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lo es la contratacin con una Administracin pblica, la ha concebido en este supuesto concreto como una pena de inhabilitacin. En este sentido, establece el art. 33.2 c) que son penas graves las inhabilitaciones especiales p o r tiempo superior a tres aos. Esta regulacin n o puede dejar de asombrar, pues podra haberla configurado como consecuencia accesoria - a u n q u e n o por ello se evite la calificacin de pena de dicha consecuencia- de prohibicin de realizar determinadas operaciones. E n todo caso, parecera que se trata de la opinin inconsciente o, dicho con palabras de ZUGALDIA,"9 de u n lapsus scriptoribus que el legislador tiene sobre el merecimiento de sanciones penales p o r parte de las personas jurdicas. No cabe duda, que tanto las consecuencias accesorias como esta pena de inhabilitacin son por su contenido independientemente del n o m b r e que se les quiere otorgar, verdaderas sanciones represivas impuestas a las personas jurdicas. De todos modos, est por verse con qu criterios de imputacin operarn los Tribunales a la hora de imponer dicha pena a u n a persona jurdica. Nos detendremos en el anlisis de las sanciones del nuevo Cdigo penal ut infra.

dujo por primera vez la aplicacin de medidas de seguridad a la persona jurdica.^ En este sentido, dispona: Art. 131: Las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo y dems leyes penales no se podrn imponer sino a quienes hayan ejecutado u n hecho previsto como delito, cuya comisin revele la peligrosidad criminal del autor. Art. 132: No obstante, podrn ser sometidas a las medidas de seguridad especialmente previstas para ellas las asociaciones, empresas o sociedades a causa de los delitos que sus directivos, mandatarios o miembros cometieren en el ejercicio de las actividades sociales aprovechando la organizacin de tales entes. Art. 135: Son medidas de seguridad: l.(-) 16. Clausura de empresas, locales o establecimientos con carcter temporal o definitivo. E n el primer caso el plazo no podr exceder de cinco aos. 17. Disolucin de asociaciones, sociedades y empresas. 18. Suspensin de las actividades de dichas asociaciones, sociedades o empresas, por un plazo que no podr exceder de dos aos. 19. Prohibicin de tales entes a realizar determinadas actividades, operaciones o negocios, con carcter temporal o definitivo. En el primer caso el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos. Y el art. 153 concreta tales medidas del siguiente modo: Los Tribunales, en los delitos contra el orden socio-econmico o contra el patrimonio, si el hecho fuere cometido en el ejercicio de la actividad de sociedades o empresas, o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, podrn aplicar todas o algunas de las medidas siguientes: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos.
121. As lo haba propuesto de lege ferenda ya un sector doctrinal, confr. A N T \ ONECA, J., Derecho penal - Parte general, pg. 155. BARBERO SANTOS, M., Responsabilidad penal de las personas jurdicas?, pg. 328. RODRGUEZ DEVESA, Derecho pena! - Parte general, pg. 333. RODRGUEZ MOURUUUO, G., Derecho penal - Parte general, pgs. 230 s., BAJO FERNANDEZ, M., Derecho penal econmico aplicado a la actividad empresarial, pg. 118.

3.

Medidas de Seguridad aplicables a la persona jurdica: El Proyecto de Cdigo Penal de 1980 I2

El Proyecto de Cdigo penal de 1980 n o supuso u n cambio radical en relacin a la vigencia de la mxima societas delinquere non potest. Sin embargo, s supuso u n a innovacin en la discusin, ya que intro-

inhabilitacin especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco aos. Si se tratara de u n concurso o subasta convocados por las Administraciones o Entes pblicos, se impondr adems al agente y a la persona o empresa por l representada la pena de inhabilitacin especial que comprender, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Pblicas por un perodo de tres a cinco aos. 119. ZlJGAUDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 328. 120. Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal (Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 17 de enero de 1980). La ponencia especial para la elaboracin del Anteproyecto estuvo integrada p o r los seores CONDE-PUMPIDO, DAZ
PALOS, GIMBERNAT ORDEIG y RODRGUEZ MOURUUUO (ponente general). Paralelamente,

otra ponencia, de la que formaban parte los seores BARBERO SANTOS (ponente general) v MORENILLA, se ocupaba de las medidas de seguridad.

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Las sariciones

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b) Disolucin de la sociedad. c) Suspensin de las actividades de la sociedad o empresa. d) Prohibicin a la sociedad o empresa de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se ha cometido, favorecido o encubierto el delito. Adems de estas previsiones de carcter general se ampla la posibilidad de aplicacin de alguna de ellas en delitos concretos (p.ej. art. 210: escndalo pblico; art. 214: prostitucin o corrupcin de menores; art. 231: delitos de calumnia e injurias; arts. 321 y 323: delitos contra la salud pblica y contra el medio ambiente; art. 326: delito de trfico de drogas; art. 340: propiedad industrial; arts. 343 y 346: alteracin de precios y prcticas restrictivas de la competencia; art. 385: delitos urbansticos, etc.), siguiendo aqu la tcnica ya existente en el Cdigo penal vigente en aquel entonces. La Exposicin de Motivos de este Proyecto explicaba con los siguientes argumentos el tema relativo a las medidas de seguridad: la medida de seguridad aparece orientada exclusivamente a finalidades preventivas y cuyo presupuesto es la peligrosidad criminal del autor del delito y, en virtud de ello, introduce en esta materia el principio de proporcionalidad, hasta aquel momento desconocido en nuestro ordenamiento. Las medidas previstas especficamente para las asociaciones, empresas o sociedades, se consideran particularmente eficaces en el marco de los delitos contra el orden socio-econmico. El nico fundamento de estas medidas de seguridad aplicables a las personas jurdicas es pues la peligrosidad postdelictual y ste es el nico enlace con la infraccin penal. La Exposicin de Motivos reitera adems que el juicio de peligrosidad slo deber incidir sobre sujetos que hayan demostrado ya su energa criminal mediante la comisin de un hecho previsto por la ley como delito y si el objeto de ese juicio ha de ser precisamente la peligrosidad criminal de un sujeto individual (como probabilidad de cometer en el futuro un nuevo hecho delictivo, por entender que la medida de seguridad tiene como finalidad el ne peccetur), es indiscutible que tampoco se la podr trasladar a las personas colectivas o jurdicas. 122 Ello ser as, siempre que se contine insis-

tiendo en el clsico y rgido principio de societas delinquere non potest, que proviene, en realidad, de una determinada concepcin del sujeto del Derecho como sujeto individual. Es decir, que los argumentos utilizados en la Exposicin de Motivos relativos a la peligrosidad criminal del autor difcilmente parecen compatibles con la idea de la negacin de la capacidad de accin de las personas jurdicas y, en este sentido, el Proyecto no se parece inclinar por ninguna posicin concreta. De todos modos, habr que entender que si introdujeron tales medidas de seguridad, es porque estaba dispuesto a aceptar al menos la capacidad de accin de las personas jurdicas, ya que como hemos podido ver la existencia de una accin antijurdica constituye el mnimo requisito para la aplicacin de esta consecuencia penal. Por otro lado, estas medidas se han intentado fundamentar tambin desde puntos de vista ms pragmticos. De acuerdo con ellos, la decisin del legislador de introducir estas medidas, se debe a una interpretacin flexible del principio societas delinquere non potest, lo que permitira que aunque las personas jurdicas carezcan de capacidad criminal, puedan, sin embargo, en determinados casos ser objeto de medidas de seguridad en evitacin de posibles delitos protagonizados por personas fsicas.'^ En primer lugar, se puede constatar que la opcin de derivar la responsabilidad de la persona jurdica al Derecho administrativo no evita la necesidad de revisar los conceptos que se refieren a la responsabilidad de la persona jurdica, pues tanto el mbito del Derecho penal, como el del Derecho administrativo estn regidos por los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad. 124 Despus de lo expuesto, podemos concluir que tanto se trate de sanciones administrativas, de penas (o consecuencias accesorias, como ha querido el legislador llamar las penas aplicables a las personas jurdicas) o medidas de seguridad debern regir los mismos principios garantistas.

122. BARBERO SANTOS, M., Las medidas de seguridad en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, pg. 107.

123. RODRGUEZ RAMOS, L., Las medidas de seguridad aplicables a las personas jurdicas, pg. 1007. 124. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia poltico criminal e imposibilidad dogmtica de revisar la frmula tradicional societas delinquere non potest, pgs. 85 s.

Captulo V Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo Penal de 1995

I. II. III.

Introduccin. Antecedentes. El Cdigo Penal de 1995.

I.

INTRODUCCIN

Probablemente, debido a la dificultad que encontr la doctrina para admitir las medida de seguridad aplicables a las personas jurdicas propuestas en el Proyecto de Cdigo penal de 1980, se intenta introducir una supuesta nueva categora de consecuencias jurdicas, cuya ventaja sera no ser ni u n a pena ni u n a medida de seguridad: las consecuencias accesorias. Esta categora encuentra sus antecedentes en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983, en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992, en el Proyecto de Cdigo Penal de 1994, en el Proyecto de Cdigo Penal de 1995 y, por ltimo, en el vigente Cdigo Penal de 1995. El tratamiento separado que se dispensa a las penas y a las medidas de seguridad no pretende adelantar una conclusin sobre su naturaleza jurdica considerndolas distinta a la de las mismas, sino que est exclusivamente motivado por el nuevo nombre que a estas consecuencias se les intenta dar. Como veremos en la exposicin siguiente las consecuencias accesorias se pueden considerar penas criminales a pesar de su distinta denominacin por el legislador.

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aplicables

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I I . ANTECEDENTES
1. La propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo penal de 1983 '

de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores. La introduccin al Anteproyecto realizada por el entonces Ministro de Justicia, el seor LEDESMA BARTRET, no contiene ninguna referencia en relacin a estas consecuencias accesorias. Sin embargo, se trata de las mismas medidas que las que se haban propuesto con carcter de medidas de seguridad en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980, es decir, la clausura, la disolucin, la suspensin, la prohibicin de realizar determinadas actividades. De todos modos, la previsin del art. 138 de la Propuesta de Anteproyecto de 1983 ha sido m s precisa al considerar determinados criterios de imputacin. En este sentido, se introduce la exigencia de que el hecho fuera cometido en el ejercicio de la actividad de la persona jurdica, requisito ste exigido por gran parte de la doctrina. 2 La motivacin de la resolucin debe fundarse en que pudiese deducirse fundada y objetivamente que (las personas jurdicas) seguirn siendo utilizadas para la comisin de delitos. Este criterio, aunque con redaccin diferente, se mantendr en las dems propuestas de los proyectos. Por ltimo, tambin se incluye la posibilidad de ordenar adicionalmente a la imposicin de alguna de las medidas la intervencin administrativa de la persona jurdica. La intervencin slo se previo en esta propuesta como una medida adicional y su fundamento deba ser la proteccin de los derechos de los trabajadores.

La Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983 introduce las mismas medidas que ya se haban previsto en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980, pero les cambia el rtulo y las denomina a partir de aqu consecuencias accesorias. As el Ttulo VII trata De las consecuencias accesorias y el art. 138 precisa: Art.138: 1. El Tribunal, si el hecho fuere cometido en el ejercicio de la actividad de asociaciones, fundaciones, sociedades y empresas, o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, cuando pueda deducirse fundada y objetivamente que seguirn siendo utilizadas para la comisin de delitos, podr todas o algunas de las de las consecuencias siguientes: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos con carcter temporal o definitivo. En el primer caso el plazo de clausura no podr exceder de cinco aos. b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin que no podr exceder de dos aos. d) Prohibicin a la sociedad, asociacin, fundacin o empresa de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aqullos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. En el primer caso el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos. 2. Cuando alguna de estas medidas fuere aplicada, el Tribunal podr proponer a la Administracin que disponga la intervencin

2.

Proyecto de Cdigo Penal de 1992 3

El Proyecto de Cdigo Penal de 1992 tampoco supone, segn la doctrina, u n cambio radical en relacin a la vigencia del principio societas delinquere non potest y se contina manteniendo sin modificacin algu-

2.

SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitt

und Strafrecht, pg. 241. STRATEN-

1. Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal, Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Madrid, 1983. La comisin que elabor este Anteproyecto estaba
integrada por los seores Catedrticos COBO DEL ROSAL, GIMBERNAT ORDEIG, L U Z O \ PEA, MUOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES y el Magistrado del Tribunal Supremo seor
GARCA M I G U E L .

VYERTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 299. VOLK, K., Zur Bestrafung von Unternehmen, pg. 432. Requisito ste exigido tambin en las sanciones aplicables a la persona jurdica el marco de las infracciones administrativas del 30 OWiG. ' 3. Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal, Boletn Oficial de las Cortes Generales - Congreso de los Diputados, IV Legislatura, Serie A, Proyectos de Ley, Nm. 102-1, de 23 de septiembre de 1992.

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na la responsabilidad de los representantes de empresas en el art. 28, siguiendo la solucin del art. 15 bis. Tampoco resultaba una novedad especfica - e n relacin al Cdigo Penal vigente en aquel momento, 4 pues esta misma propuesta ya estaba, como hemos podido ver, en la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983- la creacin de consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas de forma genrica, y no slo respecto de algunos delitos en concreto como se haca hasta entonces. La regulacin de estas consecuencias se encuentran contenidas en el art. 134 del Proyecto. Tales consecuencias se concretan del siguiente modo: Art. 134: 1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y previa audiencia a los titulares o representantes legales, podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos. b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos. d) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos. 2. La clausura temporal prevista en el apartado a) y la suspensin sealada en el apartado c) del prrafo anterior podrn ser acordadas por el Juez Instructor tambin durante la tramitacin de la causa.

3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo, estarn orientadas, entre otras finalidades, a prevenir la continuidad de la actividad delictiva de las personas fsicas o jurdicas. Art. 135: El Juez o Tribunal podr decidir, asimismo, la privacin de los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisin de los delitos respecto de los cuales as se prevea en el presente Cdigo. Sobre estas consecuencias accesorias la Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal de 1992 dice lo siguiente: se recogen de una serie de medidas que, sin dudar de su carcter represivo, no tendran fcil acomodo ni entre las medidas de seguridad ni entre las penas, pues en ocasiones son adiciones posibles a las penas o medidas directamente derivables del hecho cometido, y en ocasiones son reacciones frente a quienes, como ocurre con las sociedades o empresas, no son aptas para soportar las penas o medidas. Entre las primeras se encuentran el comiso y la prohibicin de que el reo vuelva al lugar en el que hubiera cometido el delito (...). Entre las segundas se sitan la clausura, disolucin, suspensin o prohibicin de actividades futuras, para sociedades y empresas, cuando el delito se hubiere cometido en el marco de su actividad y cupiera deducir que habran aprovechado esa estructura jurdica o que iban a continuar hacindolo en el futuro, as como la privacin de beneficios obtenidos." Como se puede apreciar la Exposicin de motivos no se ocupa apenas de ofrecer algn fundamento ms slido que el que se sostuvo ya en el Proyecto de 1980. Adems el fundamento nico de aplicacin es evitar la continuidad delictiva de las personas jurdicas (art. 134.3), es decir, que continen delinquiendo en el futuro, si bien el mismo prrafo del art. 134 dice que es una de entre otras finalidades. De lo cual se parece poder deducir que el legislador pretenda admitir la capacidad de accin de la persona jurdica, toda vez que habla de actividad delictiva de las personas jurdicas. Las otras finalidades son imposible de deducir ni del tenor del propio art. 134, ni de la Exposicin de motivos. Por otro lado, el argumento de evitar que continen estas actividades en el futuro, es el mismo que fundamenta la aplicacin de una/ me-

4. En algunos supuestos concretos el anterior Cdigo Penal ya estableca ciertas medidas de seguridad aplicables a las personas jurdicas: p.ej. en el art. 174 (ltimo prrafo) la disolucin de la sociedad en el supuesto de asociaciones ilcitas, en el art. 265 tambin la disolucin de la sociedad en nombre o por cuenta de las cuales se establecieron depsitos de armas, municiones o explosivos, y en el art. 347 bis, en que se le otorga al juez la habilitacin genrica para acordar la clausura temporal o definitiva del establecimiento en el delito contra el medio ambiente.

5.

Proyecto de Ley orgnica del Cdigo Penal, Exposicin de Motivos, pg. 8.

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dida de seguridad, con lo cual no queda muy claro cul sera la diferencia sustancial entre una consecuencia accesoria y una medida de seguridad. La redaccin del art. 134 del Proyecto contiene - e n relacin con su antecedente contemplado en el Proyecto de 1980- ciertas novedades. En primer lugar, se establece la especificacin de que las consecuencias accesorias se podrn imponer en los supuestos previstos en este Cdigo, estableciendo as un sistema de numeras clausus y suprimiendo la posibilidad de entenderla como una clusula de carcter general. En segundo lugar, tambin se incorporan los requisitos de audiencia previa a los representantes de la persona jurdica, as como la motivacin de la resolucin. En tercer lugar, se introduce en el prrafo segundo del art. 134, y tambin por primera vez, la posibilidad de que las consecuencias accesorias de clausura temporal o suspensin sean utilizadas durante el procedimiento de la causa como una medida cautelar.

3.

Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1994 6

El Proyecto de Cdigo Penal de 1994 tambin contena un Ttulo VI dedicado a las Consecuencias accesorias. As se estableca en el art. 129 lo siguiente: 1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos. b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos.

d) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aqullos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviera carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos. e) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en el subapartado c) del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez Instructor tambin durante la tramitacin de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva de las personas jurdicas o fsicas. Como se puede apreciar la redaccin de este art. 129 del Proyecto no reviste modificaciones sustanciales respecto del art. 134 contenido en el Proyecto de Cdigo Penal de 1992. La nica diferencia que se puede establecer es la incorporacin de la intervencin dentro del catlogo de consecuencias accesorias y no como una posibilidad administrativa adicional a la imposicin de las dems consecuencias accesorias. Por otro lado, se repiten las mismas innovaciones que se haban introducido respecto de su primera redaccin el la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1993, como la necesaria previsin en la Parte especial, la motivacin de la resolucin, la posibilidad de aplicar algunas consecuencias como medidas cautelares y la finalidad de prevenir la continuidad delictiva de la persona jurdica.

4.

Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1995 7

El Proyecto de Cdigo Penal de 1995 reproduce prcticamente de forma inalterada el texto del Proyecto de Cdigo Penal de 1994. As
7. Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal, Boletn Oficial de las Cortes - Congreso de los Diputados, V. Legislatura, Serie A, Proyectos de Ley, Nm. 77, y Nm. 87 (a) del Boletn Oficial del las Cortes Generales - Senado, de 20 de junio de 1995.

6. Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal, Ministerio de Justicia e Interior, Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1994.

276

Las sanciones aplicables a las personas jurdicas accesorias, lo

La responsabilidad penal de las personas jurdicas III. EL CDIGO PENAL DE 1995

277

dispone el art. 129 del Ttulo VI sobre las Consecuencias siguiente:

1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos. b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos. d) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aqullos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviera carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos. e) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en el subapartado c) del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez Instructor tambin durante la tramitacin de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva. La nica variacin que se puede apreciar se encuentra relacionada con la fundamentacin que debe tener la aplicacin de las consecuencias accesorias. En esta versin del art. 129 se suprime como fundamento que la orientacin de las consecuencias accesorias sea la de prevenir la actividad delictiva de las personas jurdicas o fsicas, dejando como nico fundamento la necesidad de prevenir la actividad delictiva. Se evita, por lo tanto, tomar partido por en relacin a la capacidad delictiva de las personas jurdicas y se deja en una nebulosa quin es el sujeto de la actividad delictiva que se est intentando prevenir.

El nuevo Cdigo Penal de 1995, sancionado por la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, BOE n. 281, de 24 de noviembre de 1995 y que entr en vigor el 24 de mayo de 1996, ha supuesto una verdadera innovacin en esta materia. Tomando como punto de partida, como ya hemos visto, las previsiones de la propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983, del Anteproyecto de Cdigo penal de 1992 y del Proyecto de Cdigo penal de 1994, ha introducido - p o r primera vez en un Cdigo penal sancionado- un catlogo de consecuencias accesorias destinadas a las empresas, asociaciones y organizaciones. La novedad reside en la regulacin con carcter general y bajo la denominacin expresa de .consecuencias accesorias, ya que alguna de estas medidas ya se encontraban en el Cdigo derogado. 8 En este sentido el art. 129 establece lo siguiente: 1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo y, previa audiencia de los titulares o de sus representantes legales, podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos. b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin. c) Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos. d) Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aqullos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviera carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de cinco aos.

8. 0, etc.

Confr. en este sentido, los artculos 238, 265, 344 bis b), 452 bis c) y d), 546 bis

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e) La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de u n plazo mximo de cinco aos. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en el subapartado c) del apartado anterior, podrn ser acordadas p o r el Juez Instructor tambin durante la tramitacin de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Dada la novedad de esta regulacin parece conveniente hacer aqu un anlisis ms extenso de estas consecuencias accesorias. E n este sentido, desarrollaremos las siguientes cuestiones: 1) la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias contenidas en el art. 129 CP, 2) los presupuestos de aplicacin de las mismas y, por ltimo, 3) las consecuencias previstas en particular en el art. 129 CP.

1.

Naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias del art. 129

El Ttulo VI del Libro I del nuevo Cdigo Penal ha introducido u n conjunto de reacciones jurdicas denominadas consecuencias accesorias. Esta denominacin de consecuencias jurdicas por la comisin de un delito como consecuencias accesorias, no tiene antecedentes en Derecho penal espaol hasta que surgen por primera vez de forma expresa en la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983.9 Entre las consecuencias accesorias se incluye tanto el comiso de los efectos e instrumentos del delito como el de las ganancias, as como tambin -al igual que ya lo haca, como ya hemos podido ver, la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983- medidas que pueden ser aplicadas a personas jurdicas. La opcin por esta denominacin surgi, muy probablemente, por las numerosas crticas que haban recibido las mismas medidas al ser consideradas en el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 como medidas de seguridad. El legisla-

dor parece querer manifestar que al tratar estas consecuencias independientemente de las penas y de las medidas de seguridad se le pretende dar una naturaleza diversa de estas ltimas. Las consecuencias accesorias no seran -aparentemente para el legislador-, por lo tanto, formalmente ni penas ni medidas de seguridad, as como tampoco medidas reparadoras de daos o de indemnizacin de perjuicios." Si con anterioridad la doctrina no se haba manifestado en profundidad sobre las consecuencias accesorias previstas en los proyectos de legislacin, con la entrada en vigor de las mismas en el nuevo Cdigo penal la doctrina no ha podido dejar de analizarlas con mayor detenimiento. En este sentido, son muy diversas las opiniones que se ofrecen sobre la naturaleza jurdica de esta categora de consecuencias jurdicas del delito. Como afirma ZUGALDIA," el desconcierto de la doctrina se pone de manifiesto ante opiniones que consideran que estamos en presencia de una tercera modalidad de sanciones penales, calificadas de peculiares,12 hbridas o inclasificables.' Para u n sector las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP no revisten las caractersticas ni de penas ni de medidas de seguridad, pero tampoco se manifiesta de qu tipo de consecuencia del delito se trata. 14 Por otro lado, dentro de este mismo sector se considera que si bien en la teora no encuadran dentro de ninguna de las dos categoras principales de las consecuencias penales del delito, aqu se trata en la prctica de penas accesorias."

10.

GRACIA MARTN, L./BOI.DOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Valencia 1996, pgs. 441, 456. GARCA ARAN, M., Derecho Penal- Parte General, 2. ed., pg. 631. LPEZ GARRIDO, D./GARCA ARAN, M., El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pg. 81. JESCHECK,H.-H., Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, pg. 712. 11. ZUGALDIA, J.M., Las penas previstas en el ait. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), Poder Judicial n."46, pg. 328. 12. LANDROVE DAZ, Las consecuencias jurdicas del delito, Madrid, 1996, pg. 124. 13. LPEZ GARRIDO, D./GARCA ARAN, M., El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y debate parlamentario, pg. 82. 14. MUOZ CONDE, F., Derecho Penal - Parte general, Valencia, 1996, pgs. '56 ss.
J O R G E BARREIRO, A., en RODRGUEZ M O L R L L L O , G. (Dir.)/JoRGE BARREIRO, A. (Coord.).

Comentarios al Cdigo Penal, Madrid 1997, pg. 364.

9. MANZANARES SAMANIEGO, J.L./CREMADF.S, J., Comentarios al Cdigo Penal, Ma15. MAPELLI CAFFARENA, B./TERRADILLLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas del

drid, 1996, pg. 56.

delito, Madrid, 1996, pgs. 219 ss.

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jurdicas

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Desde otra perspectiva las consecuencias accesorias han sido clasificadas como circunstancias accesorias de la sentencia condenatoria 1 ' o como consecuencias accesorias especiales que, como el comiso, privan a la persona fsica del instrumento peligroso que representa en sus manos el instrumento del delito (la persona jurdica). 17 Otro sector doctrinal las considera como consecuencias que no son sanciones (ni penales, ni administrativas), sino simples consecuencias jurdicas preventivas-reafirmativas desprovistas de la naturaleza de sancin. 18 La razn de ser de u n a categora con naturaleza propia e independiente de las consecuencias jurdicas especficas del Derecho penal, como son las penas y las medidas de seguridad, se podra fundamentar -segn algunos autores- en que u n a reaccin completa y eficaz frente al delito, al menos frente a determinados sectores de criminalidad, n o resulta slo de la aplicacin de las consecuencias especficas del Derecho penal y, por lo tanto, es necesario ampliar el catlogo de consecuencias, en este caso por medio de las llamadas consecuencias accesorias. 19 Tales consecuencias no deben estar condicionadas en modo alguno por las reglas y principios a que se encuentran sujetas las consecuencias penales del delito. 20 Por ello, las consecuencias accesorias encuentran su fundamento y legitimacin en u n supuesto de hecho al que le son ajenas por completo tanto la culpabilidad como la peligrosidad criminal de u n sujeto determinado. De ah pues, que este sector doctrinal, las considere claramente como medidas absolutamente independientes de las penas y de las medidas de seguridad. Por esta razn, cualquier supuesto en que n o concurran los presupuestos de aplicacin
16. 200. 17.
18.

de una pena o u n a medida de seguridad n o impide en absoluto que, si se d a n sus presupuestos propios y especficos, se pueda aplicar u n a consecuencia accesoria correspondiente."' Por ltimo, otros autores n o consideran siquiera necesario abordar la naturaleza jurdica de estas consecuencias accesorias y se conforman con la explicacin de que dicha denominacin existe tambin en otros ordenamientos penales como puede ser el alemn. El Cdigo Penal alemn contiene en sus 45 y siguientes la regulacin de las Nebenfolgen, cuya traduccin literal es el de consecuencias accesorias. El StGB contempla as como consecuencias accesorias la inhabilitacin para cargo pblico y el derecho de sufragio activo y pasivo. La denominacin de consecuencia accesoria se utiliza aqu como contraposicin a la de penas accesorias (Nebenstrafen) y a las medidas de seguridad (en el sentido de los 61 ss. StGB) y pone de manifiesto que se trata de sanciones de tipo especial que se encuentran relacionadas automticamente con la condena a u n a pena en virtud de lo establecido en la ley o que pueden ser ordenadas especialmente por u n a resolucin judicial, cuando su aplicacin sea facultativa para el Tribunal." 2 Como ya h e m o s m e n c i o n a d o anteriormente, las medidas que hoy contiene de forma genrica el art. 129 CP se e n c o n t r a b a n de forma particular en diferentes preceptos de la Parte especial del antiguo Cdigo Penal. 2 ' Sobre la naturaleza jurdica de dichas medidas ya se haba p r o n u n c i a d o la doctrina y, en este sentido, se sostena que se trataba de medidas se seguridad de naturaleza administrativa q u e eran impuestas p o r u n Juez o Tribunal penal en el m a r c o de u n procedimiento penal. 24 Este m i s m o sector, sigue considerando hoy q u e

VZQUEZ IRUZUBIETA, C , Nuevo Cdigo penal comentado,

Madrid, 1996, pg.

21. GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

MlR PuiG, S., Derecho Penal - Parte general, Barcelona, 1996, pg. 789.
GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, pgs. 438 s. 19. HlRSCH, H.J., Zur Stellung des Verletzten im Straf und Strafverfahrensrecht, Gedchnisschrift fr Armin KAUFMANN, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1989, pg. 709, en donde se refiere a que la comprensin jurdico-penal de un caso representa nicamente una parte de su desarrollo jurdico y para su valoracin global puede ser necesario tomar en cuenta otros mbitos del ordenamiento jurdico, como puede ser el Derecho de daos,
el Derecho de seguros o el Derecho administrativo. GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR,

M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las consecuencias Penal espaol, pgs. 438 s.

20.

jurdicas

del delito en el nuevo

Cdigo

GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 439.

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 439. 22. JESCHECK, H.-H., Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, 4. ed., 75, pg. 712; en el mismo sentido tambin en JESCHECK, H.-H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlin, 1996, 75. SCHONKE/SCHRODER-STREE, Strafgesetzbuch, 45, NM 3,15. 23. Sobre tales preceptos ver ampliamente, GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho Penal, pgs. 50 ss. 24. CRDOBA RODA, Notas a la traduccin del Tratado de Derecho penal dq Maurach, tomo I, Barcelona, 1962, pg. 186; el mismo, Comentarios al Cdigo Penal I, Barcelona, 1972, pg. 17. CEREZO MlR, J., Derecho penal - Parte General 1, 4. ed., pgs. 298 y 315 ss. MlR PUIG, S., Derecho Penal - Parte general, pg. 177. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho penal, I Teora general, pgs. 13 ss.; el mismo, La cuestin

282

Las sanciones aplicables a las personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

283

las consecuencias accesorias del art. 129 tienen esa m i s m a naturaleza, i n d e p e n d i e n t e m e n t e q u e ahora se e n c u e n t r e n previstas en u n a clusula general. 2 " Resumiendo, la interpretacin de la naturaleza jurdica del art. 129 tiene, a la vista de la opinin doctrinal existente al respecto, dos posibilidades. Por u n lado, para u n sector de la doctrina se trata de consecuencias cuya aplicacin depende de la previa imposicin de una pena o medida de seguridad, entendiendo que por ello son precisamente accesorias de la pena. 26 Esta interpretacin estara favorecida, segn esta opinin, precisamente por la referencia expresa que en este sentido se hace en algunos preceptos de la Parte especial, en los que se exige la existencia de una condena. 2 ' E n este sentido, habr que entender que es una responsabilidad subsidiaria de la responsabilidad de u n a persona fsica que haya sido condenada previamente. Y, por otro lado, otra parte de la doctrina se ha expresado en sentido opuesto. 28 No slo se reconoce que la persona jurdica n o puede ser sujeto de una pena, sino que tampoco puede serlo de u n a medida de seguridad postdelictual. Sin embargo, se debe reconocer que las personas jurdicas pueden ser en cierta medida peligrosas y que la prevencin del delito requiere de
de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, AP 39/1993, pgs. 590 ss. BAJO FERNNDEZ, M., Derecho Penal econmico, pgs. 118-119. BAJO FERNNDEZ, M./Sl'RF.Z GONZLEZ, C./PREZ MANZANO, M., Manual de Derecho Penal (Parte Especial) (Delitos patrimoniales y econmicos), pg. 592. 25. CEREZO MlR, J., Curso de Derecho penal espaol - Parte general, tomo II, La teora jurdica del delito/1, 5. ed., Madrid, 1997, pgs. 69 ss.
26. GUIARTE CABADA, G., en VIVES ANTN, T. (Coord.), Comentarios al Cdigo Penal

algn tipo de medidas contra tales entes. 2 ' Ante la imposibilidad de aplicar otras consecuencias penales parece -segn este sector doctrinal- adecuado recurrir al criterio de fundamentacin de tales reacciones jurdicas (como son las consecuencias accesorias) basndose en el concepto de peligrosidad objetiva o de la cosa.M) Este criterio no se refiere a la peligrosidad de u n a persona fsica determinada, sino a la peligrosidad de una cosa, en este caso de la peligrosidad de la persona jurdica, que se pone de manifiesto en virtud de las acciones antijurdicas que realizan las personas fsicas que actan para ellas, las cuales seran u n sntoma de peligrosidad. Por la forma de organizacin especfica que caracteriza a u n a persona jurdica, sta se presta a ser instrumentalizada para la realizacin de actividades delictivas y all radica esa peligrosidad objetiva de la persona jurdica." El legislador tampoco ha sido claro respecto de la naturaleza que le ha querido d a r a la incorporacin de estas consecuencias accesorias, toda vez que en la Parte especial hace referencia a las mismas llamndolas casi exclusivamente medidas;' 2 as, por ejemplo, en los artculos 288, 294, 298, 302, 327, 366. A su vez, el mismo tipo de medidas h a n ido cambiando de nombre en los distintos proyectos: el Proyecto de Cdigo Penal de 1980 llamaba medidas de seguridad a exactamente las mismas consecuencias jurdicas; la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal

29.

GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTLEY DOBON, M.C., Las conse-

de 1995, vol. I, Valencia, 1995, pgs. 665, 666. MANZANARES

J., Comentarios

SAMANIEGO, J.L./CREMADES,

al Cdigo Penal, pg. 56. PRATS C A M T , J.M., en QUINTERO OLIVARES, G.

(Dir.)/VAI.LE MUIZ, J.M. (Coord.), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, Madrid, 1996, pg. 624. SILVA SNCHEZ, J. M., Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el Derecho espaol, pg. 363.

27.

MANZANARES SAMANIEGO, J.L./CREMADES, J., Comentarios al Cdigo Penal, pg.

57. En este sentido, por ejemplo, el art. 194 menciona expresamente la que podr decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva; el art. 271 se refiere a que se podr decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado; esta misma redaccin se reitera en el art. 276.2.
28. GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 457. En el mismo sentido, JORGE BARREIRO, A., Reflexiones sobre la regulacin de las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal espaol, Jueces para la Democracia, Informacin v Debate, n." 25, 1996, pg. 50.

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 457. Esta manifestacin no parece consecuente respecto de GRACIA MARTN, quien siempre ha sostenido, de forma consecuente, que dado la incapacidad de accin de las personas jurdicas no existe posibilidad de responsabilidad ni penal ni administrativa respecto de las personas jurdicas. Confr. GRACIA MARTN, L., El actuar en nombre de otro en el Derecho penal, tomo I, pgs. 7 ss.; el mismo, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa v reforma penal; el mismo, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas. 30. GRACIA MARTN, L., Responsabilidad de directivos, rganos y representantes de una persona jurdica por delitos especiales, Barcelona, 1986, pgs. 104 ss. GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 457. Igualmente, JORGE BARREIRO, A., Reflexiones sobre la regulacin de las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 50. 31. GRACIA MARTN, L., Responsabilidad de directivos, rganos y representantes de una persona jurdica por delitos especiales, pgs. 104 ss. GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTLEY DOBON, M.C., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 457. 32. GUIARTE CABADA, G., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 665.

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Las sanciones aplicables a las personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

285

de 1983 las comienza a denominar consecuencias accesorias; y si nos remitimos al Derecho comparado podemos ver como el Noveau Cde Pnale francs las establece en su art. 132 como penas. Debe ello llevar a la conclusin de que la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias depende, en realidad, slo de cmo las quiera denominar el legislador? La respuesta ms convincente al respecto la ha dado ZUGALDIA, cuyos argumentos se exponen a continuacin. En opinin de este autor la respuesta a la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurdicas requiere ante todo ser acorde con los principios constitucionales que rigen respecto del Derecho sancionador en el Estado de Derecho y ello exige que la aplicacin de dichas consecuencias est revestida de las correspondientes garantas." En este sentido, la nica forma de lograr cumplir con las garantas constitucionales es considerar que las denominadas consecuencias accesorias no son sino penas (en sentido estricto).' 4 La razn de esta afirmacin los siguientes fundamentos: En primer lugar, las consecuencias accesorias no son instrumentos reparatorios civiles, dado que su finalidad no es reequilibrar el patrimonio y, por otro lado, la responsabilidad civil ex delito tiene carcter de ley ordinaria, de acuerdo a lo previsto en la Disposicin Final 6 del Cdigo penal, mientras que el art. 129 del mismo tiene carcter de Ley Orgnica/' En segundo lugar, las consecuencias accesorias tampoco pueden revestir el carcter de sanciones administrativas, porque si bien el juez penal puede imponer sanciones administrativas, extraas seran las sanciones administrativas previstas en la Ley penal como consecuencia de una infraccin penal/*

33. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 331. En el mismo sentido, RODRGUEZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pgs. 3 s. 34. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 331. Muy probablemente en este sentido, RODRGUKZ RAMOS, L., Societas delinquere potest! Nuevos aspectos dogmticos y procesales de la cuestin, pg. 4. 35. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 331. 36. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 332.

En tercer lugar, tampoco se las puede calificar de consecuencias jurdicas preventivas-reafirmativas sin naturaleza de sancin, ya que de ser as no tendran que estar protegidas por las garantas constitucionales que requiere una sancin y ello sera inadmisible/' En cuarto lugar, tampoco le parece correcto a este autor considerarlas sanciones que nicamente privan a la persona fsica del instrumento del delito, pues eso supondra afirmar que la persona jurdica es un objeto y de ser as la consecuencia accesoria slo debera afectar a la persona fsica a travs de sanciones profesionales, pero en ningn caso debera afectar a terceros. En este caso, la persona jurdica es un tercero que en su opinin, como ya hemos visto, tiene su propia culpabilidad/" Ante este p a n o r a m a , ZUGALDIA considera, correctamente, que la nica calificacin posible de las consecuencais accesorias es la de sanciones penales. Por lo tanto, o son penas o son medidas de seguridad. En este sentido, considera las penas como aquellas sanciones penales cuyo presupuesto y lmite es el principio de culpabilidad. Por consiguiente, las consecuencias accesorias son autnticas penas toda vez que, como ya ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, la sancin a u n a persona jurdica exige su propia accin (al tener stas capacidad infractora) y su propia culpabilidad. En definitiva, afirma ZUGALDIA, que si la aplicacin de las consecuencias accesorias tiene como presupuesto la propia culpabilidad de la persona jurdica, estas consecuencias no p u e d e n ser ninguna otra cosa que verdaderas penas.w Esta afirmacin la refuerza con los siguientes argumentos: ZUGALDIA no considera que estas consecuencias puedan ser medidas de seguridad, dado que stas no exigen culpabilidad. En este sentido, si se entendiera que las consecuencias accesorias son medidas de seguridad sera necesario redefinir, no ya el concepto de culpabilidad, sino el concepto de peligrosidad basado en un fundamento bio-psicolgico para dar lugar a un concepto de peligrosidad objetivo especfico para la persona jurdi-

37. personas 38. personas 39. personas

ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 332. .' ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 332. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 333.

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Las sanciones

aplicables

a las personas

jurdicas

La responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

287

ca.4" Por otro lado, al estar reguladas en el mismo Ttulo que el comiso de quien nadie ha dudado hasta ahora sobre su carcter de pena-, la cercana de las consecuencias accesorias al mismo le parece evidente. 41 A mayor abundancia, tambin le llama la atencin de la existencia de otra pena a las personas jurdicas establecida en el art. 262 CP,42 al que ya hemos hecho referencia. Por ltimo, alega que ni la referencia del art. 129.3 CP a los fines de prevencin especial de estas consecuencias, ni su carcter facultativo de aplicacin las convierte en medidas de seguridad, pues tambin las penas cumplen fines preventivo-especiales y tampoco se ejecutan si no resultan necesarias desde un punto de vista de prevencin especial, ya que su ejecucin se puede suspender. 43 Por todo lo expuesto, ZUGALDIA no puede sino concluir que las consecuencias accesorias del art. 129 CP son verdaderas penas y que su aplicacin debe revestir las mismas garantas que la imposicin de una sancin penal a un sujeto individual. Esta opinin se considera la ms acertada, pues es la nica forma que permite el cumplimiento de las garantas debidas de la imposicin de una sancin de las que las personas jurdicas deben gozar como sujetos de Derecho.

2.

Presupuestos de aplicacin de las consecuencias del art. 129

El art. 129 CP establece ciertos requisitos para la aplicacin de las consecuencias accesorias contenidas en el mismo. a) Sistema de numerus clausus

En primer lugar, el texto del artculo hace referencia a que el Juez o Tribunal podr aplicar las consecuencias en los supuestos previstos en el Cdigo. Esta referencia significa para algunos autores que las conse-

cuencias accesorias del art. 129 slo se podrn aplicar siempre y cuando el tipo penal en cuestin prevea expresamente dicha posibilidad, estableciendo as un sistema de numerus clausus que, por imperativo del principio de legalidad, no permite interpretacin analgica. 44 Con anterioridad, los proyectos de reforma del Cdigo Penal no haban hecho referencia en la regulacin de la clusula general a una remisin en la Parte especial. Esta referencia expresa a la Parte especial se inicia en el art. 134 del Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992. Tanto el art. 108 del Borrador de Cdigo Penal de 1990, como el -sustancialmente idntico- art. 138 de la Propuesta de Anteproyecto de 1983 parecan concebir la posible imposicin de tales consecuencias con fundamentos de carcter autnomo: (...) si el hecho fuere cometido en el ejercicio de la actividad de asociaciones, fundaciones, sociedades o empresas, o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo, cuando pueda deducirse fundada y objetivamente que seguirn siendo utilizadas para la comisin de delitos, (...). En este sentido, merece la pena ser resaltado que el legislador ha hecho referencia expresa al art. 129 - c o m o clusula general- dentro de la Parte especial slo en tres ocasiones: en los artculos 288 (delitos contra el mercado y los consumidores), 294.2 (delitos societarios) y 520 (delitos cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas garantizadas por la Constitucin). Sin embargo, en todos los dems supuestos - e n los que se contienen consecuencias idnticas a las contenidas en el art. 129- se mencionan las medidas slo por su nombre sin invocar la clusula general del art. 129.4" Por otro lado, cuando el legislador ha hecho mencin expresa al art. 129 en la Parte especial, tampoco ha especificado cul de las medidas del art. 129 en concreto se ha de aplicar. Con lo cual, parece evidente que si la

40. personas 41. personas 42. personas 43. personas

ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 333. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 333. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 333. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 334.

las las las las

44. GUIARTE CABADA, G., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 666. MANZANARES SAMANIF.GO, J.L./CRHMADHS, J., Comentarios al Cdigo Penal, pg. 57. MlR Pl.'lG, S., Derecho Penal - Parte General, pg. 790. GRACIA MARTN, L./Boi.DOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 460. JORGH BARRK1RO, A., Reflexiones sobre la regulacin de las medidas de seguridad en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 50. PRATS CANUT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, pg. 624. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 334 45. Confr. arts. 194, 221.3, 257, 262, 271, 276.2, 298.2, 299, 302, 303, 370, 371.2, 430, 515.3.

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Las sanciones aplicables a as personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

289

referencia al art. 129 es genrica, el Juez o Tribunal deber decidir cul es, en su opinin, la medida ms apropiada en esos casos. Ello, no parece en absoluto acertado, si se tiene en cuenta que las distintas medU das mencionadas en el art. 129 tienen diferente gravedad (no es lo mismo que se decrete la disolucin o que se decrete u n a suspensin temporal). En este sentido, ello parece quedar al libre criterio racional del juez. Es evidente, que el legislador n o tiene claro los presupuestos que quiere exigir, pues n o se ha hecho en ningn caso u n a regulacin al menos coherente. De todos modos, parece poder afirmarse q u e el legislador n o pretende q u e la regulacin del a r t . 129 sea u n a clusula de carcter general, sino que dichas consecuencias se deben c o n t e m p l a r a su vez de forma expresa en el tipo de la Parte especial en cuestin. De ah, que parte de la doctrina cuestione la conveniencia del a d e l a n t a m i e n t o de este catlogo de medidas en la Parte general del Cdigo, en vez de haberlo dejado c o m o ya lo contemplaba el anterior Cdigo penal. 40 E n este sentido, tambin sera conveniente de cara a las garantas que la aplicacin de cualquier consecuencia deba tener en relacin al sujeto que se le a p l i c a n - que las consecuencias idnticas a las del art. 129 m e n c i o n a d a s en la Parte especial sin expresa mencin de dicho artculo deban reunir las m i s m a s n o r m a s de aplicacin que stas. b) Audiencia previa

rencia estatal. 47 Por lo tanto, ello supone que la persona jurdica haya sido parte en el proceso penal con todas las garantas del imputado y, consecuentemente, la imposicin de las consecuencias accesorias se encuentran sometidas al principio acusatorio. 48 Algn autor, evidentemente sin tener en cuenta el significado penal de estas consecuencias jurdicas, considera que dicho requisito se entender cumplido si el trmite se ofrece a los interesados, con independencia de que stos comparezcan o no ante la Autoridad judicial. 49 Por el contrario, es necesario que hayan sido realmente parte en el proceso. c) Disposicin de carcter facultativo

En segundo lugar, el art. 129 establece como requisito para la aplicacin de cualquiera de las consecuencias en l contenidas la necesidad de que el Juez o tribunal competente deber dar audiencia previa a los titulares o a los representantes legales de la empresa, sociedad, asociacin o fundacin. Este requisito procesal parece ser superfluo, ya que no aade nada nuevo a las reglas de cualquier procedimiento. Aunque este requisito no se hubiese mencionado expresamente es u n a consecuencia directa de la garanta constitucional recogida en el artculo 24.2 de la Constitucin v, por otro lado, dicho cumplimiento es obligatorio en todo acto de inje-

En tercer lugar, el art. 129 establece que el Juez o Tribunal podr imponer algunas de las consecuencias. Segn algunos autores esta expresin se debe entender en el sentido de que dicha aplicacin ser posible siempre y cuando se den los presupuestos que fundamentan las mismas, a saber: la peligrosidad objetiva de la persona jurdica o agrupacin, basada en u n defecto de organizacin que facilita la comisin de delitos."" Sin embargo, si as se hubiese de entender esta expresin, la ley siempre se debera referir a la posibilidad de imponer una pena con la expresin podr aplicar una pena o consecuencia que fuese, en vez de impondr o ser castigado con, como de hecho hace el Cdigo en los dems preceptos del mismo. Tal interpretacin de la expresin podr hace pensar que el legislador le est recordando al Juez que no podr imponer una consecuencia si no se da el supuesto de hecho contemplado por la ley, cuestin que no se entiende por qu lo hara aqu y no en todos los dems preceptos del Cdigo. Por otro lado, es evidente que nunca se podr aplicar ningn tipo de medida, consecuencia o sancin si no se da el supuesto de hecho previsto por el tipo penal en cuestin.
47. En otro sentido, GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./AI.ASTIKY DOBON,

M.C., Las consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 461, para quienes este requisito es u n a consecuencia derivada del art. 105 c) de la Constitucin, entendiendo que se trata de una garanta del procedimiento administrativo. 48. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal pai;a las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 341. 49. GUIARTE CABADA, G., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 666.
50. GRACIA MARTN, L./BOI.DOVA PASAMAR, M.A./ALASTLEY DOBON, M.C., Las conse-

46. MANZANARKS SAMANIKGO, J.L., El comiso, en Comentarios nal, tomo XIV, vol. 1, Madrid, 1992, pg. 17.

a la Legislacin pe-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 462.

290

Las sanciones

aplicables

a las personas

jurdicas

La responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

291

En este sentido, hay quienes entienden que esta disposicin se debe interpretar en el sentido de que estamos aqu en presencia de una regulacin de carcter facultativo," 1 lo que en definitiva no aporta mucho a clarificar la situacin. El carcter facultativo no signiifica otra cosa y se debe entender en el sentido de que, al igual que cualquier otra pena, la ejecucin de esta pena puede, en determinadas circunstancias, ser suspendida." 2 d) Motivacin de la resolucin

En cuarto lugar, se establece que la imposicin de dichas consecuencias ha de tener lugar de forma motivada. En cierto modo, tambin esta referencia a un requisito procesal parece estar de ms, dado que toda resolucin judicial ha de estar debidamente motivada como surge del reconocimiento constitucional de la tutela judicial efectiva contemplada en el art. 24 CE, as como del art. 120.3 CE. Sin embargo, existen al respecto distintas interpretaciones. Para unos autores, la motivacin de la imposicin de una consecuencia accesoria se debe referir a la finalidad de las mismas establecida en el apartado tercero el art. 129. En dicho apartado se menciona que las consecuencias accesorias estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Por lo tanto, segn esta interpretacin la motivacin de la resolucin ha de pivotar sobre el fundamento que debe orientar su imposicin."^ Cabe llamar la atencin aqu que la redaccin dada en este art. 129.3 relativo a la fundamentacin de la aplicacin de estas consecuencias accesorias vara respecto de sus anteriores redacciones. Ahora se trata de prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma. Se evita determinar al sujeto concreto de la actividad delictiva de quin se refiere, pero completa con los efectos de la misma. En otro sentido, se interpreta que el contenido de la motivacin que se ha de reflejar en la decisin judicial debe ser la fundamentacin de la

peligrosidad objetiva de la persona jurdica." 4 En cualquier caso, parece una referencia superflua, toda vez que de lo contrario una sentencia en la que no se motivara la imposicin de una consecuencia accesoria vulnerara lo regulado en los arts. 142 y 900 de la LECrim, ya que en ambos se establece la obligacin de la motivacin de la sentencia. En cualquier caso, si eso fuese as, siempre cabra interponer recurso de casacin por infraccin de ley (art. 849 LECrim). Por lo tanto, parecen ms acertadas las opiniones que entienden que este requisito se habra de interpretar ms bien en relacin con la fundamentacin de las consecuencias accesorias establecidas en el art. 129.3, es decir, en la necesidad de motivar debidamente la necesidad prevencin de la continuidad de la actividad delictiva de la persona jurdica."

3.

Las consecuencias accesorias c o m o medidas cautelares

Por ltimo, se establece en el art. 129.2 la posibilidad de i m p o n e r las consecuencias accesorias como medida cautelar. En concreto, se establece dicha posibilidad respecto de la clausura temporal del sub a p a r t a d o a) y de la suspensin del s u b a p a r t a d o c). La limitacin de la funcin c o m o medida cautelar slo a estas dos figuras es lgico, toda vez que aquellas consecuencias accesorias de carcter definitivo, como la clausura definitiva o la disolucin, no pueden n u n c a ser impuestas de forma cautelar. Sin embargo, no parece razonable la exclusin de las d e m s consecuencias accesorias con carcter temporal, como la prohibicin de realizar d e t e r m i n a d a s actividades y la intervencin, que p o d r a n cumplir perfectamente con la funcin de medida cautelar." 0 Por otro lado, como hemos dicho con anterioridad, la regulacin del art. 129 no tiene carcter general y su aplicacin debe estar expresamente prevista en la Parte especial. Por lo tanto, tambin habr que entender en este sentido que la aplicacin de estas consecuencias acce-

51. Tambin en este sentido, MlR Pl'iG, S., Derecho Penal - Parte General, pg. 790. PRATS CANLT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, pg. 627. 52. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 334. 53. GUIARTE CABADA, G., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 667. PRATS CANIT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, pg. 628.

54.

GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C.,

Las

conse-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 462. 55. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 342. 56. GUIARTE CABADA, G., en Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 669.

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sorias con carcter de medida cautelar slo se podr llevar a cabo en los casos de la Parte especial que remiten con carcter general al art. 129, es decir, los arts. 288, 294.2, y 520. En los dems casos, slo se prev la aplicacin de medida cautelar en la clausura temporal prevista en el art. 194. Por lo tanto, habr que entender que slo en estos supuestos concretos las consecuencias accesorias podrn ser adoptadas con dicho carcter." Como toda medida cautelar, tambin las consecuencias accesorias del art. 129 se deben ajustar a los requisitos generales exigibles a las medidas cautelares. En este sentido, nos parece oportuno detenernos brevemente en tres cuestiones generales relativas a las medidas cautelares a fin de determinar el correcto funcionamiento del apartado segundo del art. 129: 1) el concepto y la funcin de la medida cautelar, 2) sus presupuestos y 3) elementos. a) Concepto y funcin de la medida cautelar

Por medidas cautelares cabe entender, con carcter general, las resoluciones motivadas del rgano jurisdiccional competente, que se pueden adoptar contra el presunto responsable de la accin delictiva como consecuencia, por un lado, del surgimiento de su calidad de imputado y, por otro lado, de su (posible) ocultacin personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provi-

sionalmente la libertad o la libre disposicin de sus bienes con el fin de garantizar los efectos penales y civiles de la sentencia. 8 Por lo tanto, su funcin est dirigida a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia resultante del juicio. Dado que el juicio oral no se puede llevar a cabo el mismo da de la incoacin del procedimiento penal, ya que su preparacin requiere una primera fase instructora, la cual suele tener lugar durante un perodo de tiempo excesivamente dilatado y durante el cual el imputado podra ocultarse u ocultar pruebas a la actividad de la justicia, se suelen adoptar tales medidas cautelares a fin de no frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia." 4 En este sentido, tambin hay que resaltar que la adopcin de las consecuencias accesorias como medidas cautelares de contenido real y no personal en el mbito del procedimiento penal, siempre han suscitado una intensa polmica en torno a su fundamentacin. La fundamentacin de medidas cautelares de contenido real en el proceso penal se ha entendido en funcin de asegurar la responsabilidad civil surgida del delito.W) Por ello, se entiende en general que las medidas cautelares en un procedimiento penal suelen tener siempre una base personal y slo excepcionalmente lo son de carcter real. Por lo tanto, el fundamento de este tipo de medidas cautelares es el contenido en los arts. 13, 615 y 619 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en dichos preceptos se contempla precisamente la funcin que deben cumplir las medidas cautelares: es decir, asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia. 01

57. En otro sentido, GUIARTE CABADA, G., en Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 669, quien entiende que al no tratarse en las medidas cautelares de una modalidad de sancin, no es preciso su reiteracin en la Parte especial, siendo admisible en todos los casos en que proceda imponer alguna de las consecuencias del art. 129.1 a) (clausura temporal) y 129.1 c) (suspensin). Sin embargo, si ello es as, no se entiende por qu el legislador ha optado por enunciar expresamente su concurrencia en el supuesto tpico del art. 194. Si se entiende, como parece ser la nica posibilidad, que estamos ante una clusula de numerus clausus, entonces parece razonable pensar que la referencia en la Parte especial debe concurrir siempre. Por otro lado, es cierto que la exigencia de en los supuestos previstos en este Cdigo se refiere a lo dispuesto en el prrafo primero del art. 129 y podra pensarse que esta regulacin de numeras clausus slo se exige respecto de ste. Sin embargo, el prrafo segundo del art. 129 se refiere concretamente a los supuestos del prrafo primero, de modo que parece lgico pensar que tambin en estos supuestos siguen rigiendo los presupuestos generales del 129. 1, es decir: a) la regla de numerus clausus, b) la necesidad de audiencia previa a los titulares o de representantes legales, c) la facultatividad de la disposicin y, por ltimo, d) la necesidad de motivacin de la resolucin.

58.

GIMENO

SENDRA, V.,

en

GIMKNO

SKNDRA, V . / M O R K N O

CATENA,

V./ALMAGRO

NOSETE, J./CRI ES DOMNGUEZ, V., Derecho Procesal, tomo II, Proceso penal, 3. ed. revisada y actualizada, Valencia, 1991, pgs. 353 s. PRATS CANLT, J.M., en Comentarios al nuevo Cdigo Penal, pg. 629. 59. GIMENO SENDRA, V., en Derecho Procesal, tomo II, Proceso Penal, pg. 353. PRATS CANLT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, pg. 630. 60. PRATS CANLT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, pg. 629. 61. Artculo 13 LECrim: Considrense como primeras diligencias: las de dar proteccin a los perjudicados, consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobacin y a la identificacin del delincuente y detener en su caso a los reos presuntos. Artculo 615 LECrim: Cuando en la instruccin del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero con arreglo a los artculos respectivos del Cdigo Penal, o por haber participado alguno por ttulo lucrativo de los efectos del delito, el Juez, a instancia del actor civil, exigir fianza a la persona contra quien resulte la responsabilidad, o en su defecto embargar con arreglo a lo dispuesto en el ttulo IX de este libro los bienes que sean necesarios.

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En el caso concreto de las consecuencias accesorias como medidas cautelares, stas deben cumplir estos mismos presupuestos, es decir, ser tendentes a garantizar el efectivo cumplimiento de la sentencia derivada del proceso y, en definitiva como establece el propio art. 129 en su prrafo tercero, prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma. Es decir, que cumple, de alguna forma, con la misma finalidad que tiene la medida cautelar por excelencia del procedimiento penal: la detencin provisional. b) Presupuestos

Dos son los presupuestos de toda medida cautelar: a) el fumus boni iuris y b) el periculum in mora. a) El fumus boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal se concreta precisamente en la razonada atribucin del hecho punible a un sujeto determinado. Es, por tanto, presupuesto material de toda medida cautelar la existencia de una imputacin. Sin imputado no existe posibilidad alguna de adoptar una medida cautelar, ya sean personales o reales. 62 Es decir, que no basta con la mera existencia de un hecho delictivo, sino que ser siempre necesaria la imputacin de un delito a una persona fsica. En relacin, a la existencia de un imputado es necesario recordar que para creer a una persona posible responsable de un delito en cali-

dad de tal, es necesario la existencia de indicios racionales de crimhialidad, como lo establece el art. 384 LECrim para dictar un auto de procesamiento, del cual surge la calidad de imputado. Respectos de los lmites de los indicios de criminalidad, conviene tener en cuenta que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ^ no estima suficiente para dictar dicho auto lo actuado en el atestado policial por no tener ste valor de prueba, sino de mera denuncia. Por lo tanto, han de haber motivos bastantes para determinar a una persona como posible responsable del delito y para operar como equivalente al fumus bonis iuris del proceso civil.6 b) El periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del procedimiento, viene determinado en el procedimiento penal por el peligro de fuga o de ocultacin personal o patrimonial del imputado. Este peligro se suele acrecentar en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por lo tanto, la pena a imponer sea ms grave. De aqu que el periculum in mora en el procedimiento penal ofrezca u n carcter cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada una pena privativa de libertad o puede en u n futuro beneficiarse el condenado de la remisin condicional, habr que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaer la necesidad de la medida cautelar." Tambin este presupuesto general de las medidas cautelares se debe dar a la hora de imponer una consecuencia accesoria como medida cautelar. En este sentido, se presenta el problema de si las medidas cautelares pueden ser impuestas independientemente de la existencia de una persona (fsica) imputada, dado que la persona jurdica misma no puede ser imputada. c) Elementos de las medidas cautelares

Artculo 619 LECrim: Para todo lo relativo a la responsabilidad civil de un tercero y los incidentes a que diere lugar la ocupacin y en su da la restitucin de cosas que se hallaren en su poder se formar pieza separada, pero sin que por ningn motivo se entorpezca ni suspenda el curso de la instruccin. 62. GlMENO SENDRA, V., en Derecho Procesal, tomo II, Proceso Penal, pg. 354. Resulta importante la opinin de este mismo autor en relacin con la cuestin del rgano competente para adoptar las medidas cautelares. En este sentido, sostiene que dado que el juicio de probabilidad acerca de la presunta participacin de una persona en un hecho punible, presupuesto de la medida cautelar, entraa un prejuzgamiento en torno a su culpabilidad, sera aconsejable de lege ferenda que la autoridad competente para la adopcin de las medidas cautelares se desligara de la funcin del instructor y se las atribuyera, por ejemplo, al Ministerio Fiscal, como se hace en Alemania, a fin de objetivizar en mayor medida tales resoluciones. PRATS CANUT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, ps. 630.

Los elementos constitutivos de las medidas cautelares son la jurisdiccionalidad, la instrumentalidad, la provisionalidad y la homogeneidad. En primer lugar, las medidas cautelares se encuentran sometidas al principio de jurisdiccionalidad, conforme al cual slo puede acordarlas

63. 1985, de mayo de 64. 65.

SSTS de 3 de octubre de 1985, de 28 de octubre de 1985, de 30 de octu.bre de 23 de enero de 1987, de 6 de febrero de 1987, de 24 de febrero de 1987, de 17 de 1988, de 9 de julio de 1988, entre otras. PRATS CANUT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, pg. 630. GlMENO SENDRA, V., en Derecho Procesal, tomo II, Proceso Penal, pg. 354.

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Las sanciones aplicables a las personas jurdicas

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el rgano jurisdiccional competente. En este sentido, debido a la prohibicin constitucional que tiene la Administracin de imponer medidas restrictivas de derechos (art. 25.3 CE), a la vigencia del principio del juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y al de exclusividad jurisdiccional para la imposicin de penas (art. 117.3 CE), las medidas cautelares - q u e en cierta medida anticipan los efectos de una p e n a - nicamente pueden ser adoptadas por el juez ordinario. Por ello, y a fin de prevenir ulteriores infracciones del principio non bis in dem, la Autoridad gubernativa - a n t e la incoacin de un procedimiento penal sobre el mismo objeto- habr de suspender las medidas provisionales adoptadas en el correspondiente procedimiento administrativo (por ejemplo, la suspensin en un procedimiento administrativo sancionador) y recabar del juez penal las oportunas medidas cautelares. 66 Como consecuencia del principio de jurisdiccionalidad, las medidas cautelares son instrumentales y han de estar supeditadas a un proceso penal en curso (principio de instrumentalidad). Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un procedimiento penal, bien han de decretarse en el curso de un proceso. 67 Al ser instrumentales de un procedimiento penal, habrn de finalizar necesariamente con dicho proceso, extinguindose sus efectos o transformndose en medidas ejecutivas. En este sentido, es indiferente que el procedimiento termine mediante sentencia o auto de sobreseimien, bX

les.70 En estos casos la ley establece un plazo mximo de duracin de la medida. Este es tambin el caso de las consecuencias accesorias aplicadas en su calidad de medidas cautelares, ya que tanto la clausura como la suspensin se prevn con duracin temporal (no pudiendo superar el plazo de cinco aos, tal cual lo establece art. 129.1 en sus subapartados a) y c)) y su adopcin con carcter de medida cautelar tambin debe respetar dicho plazo (art. 129.2). Por ltimo, las medidas cautelares renen el carcter de ser homogneas, aunque no necesariamente idnticas con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar. Sin embargo, debido al hecho de estar destinadas a garantizar los futuros efectos de la sentencia, su naturaleza participa de las medidas ejecutivas. 71 En este sentido, la duracin de las consecuencias accesorias como medida cautelar tambin se debera tener en cuenta -al igual que lo que ocurre con la duracin de la prisin provisional respecto del cmputo total de la ejecucin de la p e n a - en la ejecucin de la consecuencia accesoria que se adopte. Por lo tanto, cuando las consecuencias accesorias se adopten como medida cautelar, debern reunir todos aquellos presupuestos generales a los que se deben ajustar todas las medidas cautelares que se determinen en un procedimiento penal.

to. Por esta misma razn, las medidas cautelares han de ser siempre provisionales y como mximo han de durar el tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal, pero, con anterioridad a dicho trmino, pueden tambin finalizar o transformarse en distintas medidas, siempre que se modifiquen los presupuestos y circunstancias que han justificado su adopcin. Las medidas cautelares se encuentran, por lo tanto, sometidas a la regla rebus sic stantibus, es decir, slo deben permanecer en tanto subsistan las razones que han justificado su adopcon. Sin embargo, en determinadas ocasiones el legislador ha determinado que las medidas cautelares sean, adems de provisionales, tempora66. 67. 68. 69. GlMENO GlMKNO GlMENO GlMENO SENDRA, SENDRA, SENDRA, SENDRA, V., V., V., V., en en en en Derecho Derecho Derecho Derecho Procesal, Procesal, Procesal, Procesal, tomo tomo tomo tomo II, II, II, II, Proceso Proceso Proceso Proceso Penal, Penal, Penal, Penal, pg. pg. pg. pg. 355. 355. 355. 356.

4.

Cuestiones de aplicacin n o determinadas

A pesar de mencionar algunos requisitos de aplicacin de las consecuencias accesorias, el legislador no ha abordado las cuestiones fundamentales que se deben tener en cuenta y que se podran haber evitado con un estudio de los modelos que en este marco existen en otros ordenamientos jurdicos de la Unin europea, dejando abierta numerosas cuestiones. En este sentido, no surge del texto legal si la aplicacin de dichas consecuencias debe depender o no de la existencia de una sentencia en la que se imponga una pena o medida de seguridad a una persona fsica. Como no poda ser de otra manera, tambin hay en este punto diferentes puntos de vista. Para algunos, la caracterstica de accesorias de estas consecuencias reside precisamente en tener que acompaar siempre a una pena o medi-

70. 71.

GlMENO SENDRA, V., en Derecho Procesal, tomo II, Proceso Penal, pg. 356. GlMENO SENDRA, V., en Derecho Procesal, tomo II, Proceso Penal, pg. 356.

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da, ms all de su previsin especfica, ya que su imposicin no es posible al margen de una pena o medida y slo se podrn decretar en caso de una sentencia en la que se imponga a una persona fsica alguna pena o medida de seguridad de las previstas en el Cdigo Penal.72 Esto significa entonces que la aplicacin de una consecuencia accesoria debe ir unida a la suerte que sufra la pena impuesta a la persona fsica. Si ello fuese as, entonces no ser posible la aplicacin de ninguna consecuencia accesoria, si no hay un sujeto individual imputado y sancionado. Por lo tanto, las consecuencias accesorias se deben imponer en el fallo condenatorio de la sentencia y nunca en fase de ejecucin, ya que las sentencias deben ser ejecutadas en sus trminos, sin que sea lcito que pudieran ser ampliadas. 73 Por el contrario, hay quienes sostienen que exigir que la imposicin de u n a consecuencia accesoria tenga que ir unida a la imposicin de una pena a una persona fsica n o slo n o se encuentra establecido en la ley, sino que ello sera adems contrario al fundamento mismo de dichas consecuencias. 74 El fundamento de estas medidas debe ser ajeno a la culpabilidad del autor individual del hecho y reside precisamente en la peligrosidad objetiva de la organizacin de medios materiales o de las concretas actividades que se llevan a cabo a travs de la organizacin o de la empresa y n o del poder punitivo." De acuerdo con ese fundamento, que es comn a todas las consecuencias accesorias, -prosigue GRACIA M A R T N - bastar para su aplicacin con que en el curso de la actividad de la persona jurdica se haya realizado u n hecho tpico y antijurdico, sin que sea preciso que ese hecho sea, adems, culpable. En todo caso el hecho de conexin no ser el fundamento de la aplicacin de la medida, sino slo u n sntoma de peligrosidad objetiva de aqulla. 76 GRACIA entiende que aunque slo el art. 300 del Cdigo Penal establece la posibilidad, como veremos m s adelante, de aplicar las

consecuencias accesorias a u n cuando el autor o el cmplice del hecho fueran irresponsables o estuvieran personalmente exentos de pena, esta misma regla debe ser aplicable a todos los dems supuestos, salvo - e n tiendo- en aquellos en los que la ley expresamente habla de sentencia condenatoria. Sin embargo, es dudoso que se pueda considerar como una disposicin de carcter general, toda vez que slo dispone su aplicacin a los supuestos del captulo XIV del Ttulo XIII. Tampoco los preceptos de la Parte especial precisan nada al respecto. Sin embargo, en alguna ocasin aluden a su imposicin en la sentencia condenatoria, como lo hace, por ejemplo, el art. 194 o la referencia en los arts. 271 y 276.2, donde se establece que se podr decretar el cierre del establecimiento del condenado. Sin embargo, hay que concluir, una vez ms, que la aplicacin de una consecuencia accesoria a una persona jurdica no puede tener lugar sin las debidas garantas y, por lo tanto, slo debern ser aplicables en caso de sentencia condenatoria, 77 salvo -claro- los supuestos en que operan como medida cautelar. Todas estas inprecisiones p o r parte del legislador se podran haber evitado con la inclusin de u n a regulacin al respecto, como lo hace, por ejemplo, el 30 (4) OWiG, en el que se establece que si n o se inicia o si se suspende u n procedimiento penal o sancionador administrativo por la comisin de u n delito o de u n a infraccin administrativa o se suspende la ejecucin de la pena, se podr n o obstante imponer u n a multa independiente a la persona jurdica, salvo que el delito o la infraccin administrativa n o puedan ser perseguidas por razones jurdicas.78 Se trata en el modelo alemn de responsabilidad propia indirecta79 de las personas jurdicas, toda vez que en determinados casos, en que el delito haya sido cometido por u n a persona fsica, puede ser tambin imputado a la persona jurdica con sanciones especficas para sta. En el marco de esta forma de exigir responsabilidad a la persona jurdica se discuten fundamentalmente los criterios de imputacin que per77. ZUGALDIA, J.M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 341. 78. 30 (4) OWiG: Wird wegen der Straftat oder Ordnungswidrigkeit ein Strafoder Bufgeldverfahren nicht eingeleitet oder wird es eingestellt oder wird von der Strafe abgesehen, so kann die Geldbufte selbstndigt festgelegt werden. Dies gilt jedoch; nicht, wenn die Straftat oder Ordnungswidrigkeit aus rechtlichen Grnden nicht verfolgt werden kann; 33 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberhrt. 79. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 336.

72.

GUIARTE CABADA, G., Comentarios

al Cdigo Penal de 1995, pgs. 665, 666.

al Cdigo Penal, pg. 57. MlR

MANZANARES SAMANIEGO, J.L./CREMADES, J., Comentarios

PuiG, S., Derecho penal - Parte general, pg. 789. 73. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 341.
74. 75. 76. GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 461.
GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conseGRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 462. cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 462.

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miten tal atribucin admitindose el de actuar en la esfera de la persona jurdica, el de que la accin de la persona fsica sea realizada en el contexto social de la misma y el de haber actuado en nombre e inters de la persona jurdica. 80 En opinin de ZUGALDIA este es el modelo de responsabilidad de las personas jurdicas que ha seguido el Cdigo penal de 1995 en su art. 129. Desde una perspectiva procesal tambin se han quedado sin resolver otras cuestiones, como si se les debe aplicar a las consecuencias accesorias las reglas generales referentes a la prescripcin (art. 133 CP), si el incumplimiento de las consecuencias accesorias da lugar al delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP, va el art. 31 CP) o si la condena de una persona jurdica a una consecuencia accesoria hace derivar su responsabilidad civil directa (art. 116 CP) en el delito en el que traiga su causa. Todas estas tres cuestiones son respondidas afirmativamente
p o r ZUGALDIA. 81

5. a)

Las medidas del art. 129 en particular Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos

Es sta la consecuencia accesoria contemplada con mayor frecuencia en los preceptos de la Parte especial, pues, adems de poder ser aplicada en los casos en los que se hace referencia expresa del art. 129 (es decir, en los arts. 288, 294.2, y 520), se encuentra prevista en numerosos preceptos: - Dentro del Ttulo VIII dedicado a los delitos contra la libertad sexual el art. 194 prev la clausura temporal o definitiva de los establecimientos, locales, abiertos o no al pblico, en los cuales se realizaran los supuestos tipificados en los captulos IV (De los delitos de exhibicionismo y provocacin sexual: arts. 185 y 186) y V (De los delitos de prostitucin: arts. 187-190). - Dentro del Ttulo XII dedicado a los delitos contra las relaciones familiares, el art. 221.3 establece que se podr acordar la clausura tempo80. personas 81. personas ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 336 ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pgs. 341 y ss.

ral o definitiva de los establecimientos utilizados en el supuesto tipificado en art. 221.1 sobre alteracin de la paternidad, estado o condicin del menor. - Dentro del Ttulo XIII sobre los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, el Captulo XI sobre los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores establece en la Seccin primera relativa a los delitos contra la propiedad intelectual establece en su art. 271 b) que se podr decretar el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado. En este mismo Ttulo, pero en la Seccin segunda del Captulo XI sobre los delitos relativos a la propiedad industrial, el art. 276.2 tambin prev el cierre temporal o definitivo de la industria o establecimiento del condenado. Por ltimo, dentro de este Captulo XI la Seccin cuarta, relativa a las disposiciones comunes de dicho captulo, se establece en el art. 288 que se podrn acordar las medidas previstas en el art. 129 del Cdigo. - En dicho Ttulo, el Captulo XIII relativo a los delitos societarios contempla en el tipo del art. 294.2 la aplicacin de alguna de las medidas del art. 129. - En el Captulo XIV sobre la receptacin y otras conductas afines los arts. 298.2, 299.2 y 302 b) en relacin con el supuesto tpico del art. 301 tambin prevn la posibilidad de adoptar la clausura temporal o definitiva del establecimiento, local. En este sentido, se debe resaltar que el art. 300 de dicho Captulo establece una importante regla de carcter procesal, segn la cual las disposiciones de dicho captulo se aplicarn aun cuando el autor o el cmplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fueran irresponsables o estuvieran personalmente exentos de pena. - En el Ttulo XVI de los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, Captulo III sobre los delitos contra los recursos naturales y del medio ambiente, el art. 327 prev para las conductas tpicas de los arts. 325 y 326, la posibilidad de acordar la clausura del art. 129. - En el Ttulo XVII de los delitos contra la seguridad colectiva, el Captulo III sobre los delitos contra la salud pblica, el art. 366 establece que se podr imponer para las conductas tipificadas en los arts. 359-365 la clausura temporal del establecimiento, fbrica, laboratorio o local y, en los casos de extrema gravedad, se podr decretar el cierre definitivo conforme a lo establecido en el art. 129. En este mismo captulo el art.

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370 tambin prev esta consecuencia accesoria para los casos tipificados en los arts. 369.2, 369.6 y 371. - Tambin se prev esta consecuencia accesoria en el Ttulo XIX sobre los delitos contra la Administracin Pblica, Captulo VI relativo al trfico de influencias, en el art. 430 con u n plazo m s breve (de seis meses a tres aos) que la clausura temporal ordinaria del art. 129. - F i n a l m e n t e , en el Ttulo XXI de los delitos contra la Constitucin, Captulo IV, Seccin Primera sobre los delitos cometidos con ocasin del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas garantizadas por la Constitucin, tambin se prev la adopcin de la clausura y dems consecuencias accesorias del art. 129, en el art. 520 en relacin con la conducta tpica del art. 515 relativo a las asociaciones ilcitas 82 . En algunos de estos supuestos en que se contempla la clausura se introducen ciertas variantes a la denominacin y se habla de cierre (arts. 271, 276.2). Tambin se aprecian cambios en los establecimientos que pueden ser clausurados. E n ciertas ocasiones se habla de industria (arts. 271, 276.2), de fbrica o laboratorio (art. 366) o, por ltimo, de dependencias abiertas al pblico (art. 430). A pesar de tales variaciones nada parece hacer pensar que se trata de medidas diferentes a las contempladas con carcter general en el art. 129. La clausura puede ser, a su vez, definitiva o temporal, en cuyo caso no podr exceder de los cinco aos. E n los preceptos de la Parte especial en las que hace mencin a esta consecuencia, parece dejarse al arbitrio del Tribunal la eleccin por una u otra modalidad. w La eleccin de la clausura definitiva podra determinarse en funcin de que la agrupacin desarrolle actividades ilcitas desde el principio, pero no para aqullas que realizan actividades lcitas en el curso de las cuales, no obstante, se realiza algn hecho delictivo. 84 Sin embargo, nada dice el texto legal para poder establecer tal interpretacin. Slo en el art. 366 se establece de forma expresa que la clausura definitiva slo se podr

imponer en supuestos de extrema gravedad. Por otro lado, el art. 298.2 tambin hace referencia a la gravedad del hecho, pero deja abierta la eleccin de la consecuencia al arbitrio del Tribunal: atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente se podr acordar la clausura temporal o definitiva. b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin

La disolucin de la persona jurdica es, a pesar de figurar en segundo lugar, sin lugar a duda la consecuencia ms grave que se puede imponer a u n a persona jurdica, pues supone la denominada muerte civil de la misma. 8 " Esta consecuencia aparece singularmente prevista en los arts. 288, 294.2 y 520 por su remisin general a cualquiera de las medidas del art. 129 y en los arts. 302 y 370 a) en relacin con las conductas tpicas de los arts. 369.2 y 369.6 - y a comentadas detenidamente en el apartado anterior-. Su utilizacin se debera reservar -segn algunos autores-, al igual que la clausura definitiva slo para casos de organizaciones con actividad ilcita.86 En cualquier caso la imposicin de tal consecuencia deber llevar implcito las formalidades legales necesarias prescritas en cada caso para la disolucin de una persona jurdica (como, por ejemplo, la cancelacin de la inscripcin en el Registro mercantil o en el de Fundaciones, etc.).87 c) Suspensin de actividades de la persona jurdica

82. Recientemente esta norma ha sido adoptada en Auto de 14 y 15 de julio de 1998 del Juzgado Central de Instruccin n. 5 de la Audiencia Nacional de Madrid como medida cautelar, disponiendo la clausura temporal de la Entidad Orain, S.A., la suspensin de actividades y clausura temporadas del Diario Egin y la Radio Egin, Irratia y la clausura termporal de Ardatza, S.A. y Hernandi Inprimategia. 83. GUIARTE CABADA, G., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 669.
84. GRACIA MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las conse-

Esta consecuencia es por definicin del texto legal una consecuencia de carcter temporal, ya que de ser definitiva entraara prcticamente la disolucin de la persona jurdica. Su duracin n o podr superar los cinco aos. Aparece con diversos matices contempladas en los arts. 288, 294.2 y 520 por su remisin general al art. 129, conductas ya analizadas en el apartado correspondiente a la clausura, y singularmente en los arts. 302 b), 370 b) y 430, preceptos stos tambin ya comentados en relacin a la consecuencia accesoria de la clausura.

85. 86.

GRACIA MARTN, L./BOLODOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las

concon-

secuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 463. secuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 463. 87. GUIARTE CABADA, G., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 668.

<

GRACIA MARTN, L./BOLODOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las

cuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo penal espaol, pg. 462.

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; d) Prohibicin de realizar actividades, operaciones o negocios determinados

i este sentido, como seala JORGE BARREIRO,89 es de lamentar que esta consecuencia no se haya incluido en el art. 129.2 para su aplicacin como medida cautelar. 90 La intervencin se podr imponer como consecuencia nica o al tiempo de otras cuya aplicacin no resulte recprocamente excluida, como puede ser el caso de la clausura definitiva o la disolucin de la empresa. En todo caso, se trata de u n a consecuencia temporal (perodo no superior a cinco aos). Por otro lado, la aplicacin de este supuesto requerir el nombramiento de u n o o varios administradores por parte de la Autoridad Judicial, quien deber fijar sus cometidos y el lmite de sus actuaciones. En este sentido, se debera tener en cuenta la regulacin existente sobre la administracin judicial en el embargo de empresas contemplada en los arts. 605 ss. LECrim y Decreto-Ley 18/1969, de 20 de octubre. 91 Por ltimo, mencionar que esta consecuencia accesoria prev adems para su adopcin u n a finalidad en particular, diferente a la establecida con carcter general en el art. 129.3: este supuesto parece que slo cabe imponerse cuando su finalidad sea la salvaguarda de los derechos de los trabajadores, como ya se contemplaba en la Propuesta de Anteproyecto de CP de 1983 (art. 138.2) y en los Proyectos de Cdigo Penal de 1994 y 1995, amplindose como novedad la fundamentacin de la intervencin tambin a otro supuesto: el derecho de crdito de los acreedores.92 Por lo tanto, las consecuencias accesorias previstas por el nuevo Cdigo Penal, son pues verdaderas sanciones de carcter penal, en particular de penas, aunque se las intente presentar como consecuencias accesorias. E n efecto, la clausura o disolucin definitiva son u n a consecuencia, como se ha dicho con frecuencia, paralela a la pena de muerte;

La prohibicin de realizar determinadas actividades puede ser tambin definitiva o temporal, en cuyo caso no podr exceder de los cinco aos. Contenida por su referencia general al art. 129 en los ya comentados arts. 288, 294.2 y 520, se la menciona explcitamente en los arts. 302 c) y 370 c). En ninguno de ambos preceptos se especifican las actividades prohibidas, hacindose u n a genrica referencia a las que hubiesen favorecido o encubierto el delito. Por lo tanto, las actividades prohibidas tienen que tener relacin con los delitos que se hayan cometido y con los que se quieran prevenir. 88 En este contexto, es donde el legislador debera haber introducido la pena de inhabilitacin que ha contemplado en el art. 262, ya que dicha inhabilitacin se podra encajar perfectamente como u n a prohibicin de realizar una determinada actividad, sobre todo si tenemos en cuenta que n o ha tomado ninguna posicin respecto a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. e) Intervencin de la empresa

La intervencin de la empresa es u n a consecuencia que, a contrario de las dems ya analizadas, no siempre fue contemplada entre las consecuencias accesorias a las personas jurdicas. Esta consecuencia haba sido contemplada tanto en la Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 como en el Borrador de Cdigo Penal de 1990. Sin embargo, su mencin haba desaparecido en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992 y en el Proyecto de Cdigo Penal 1992, siendo recuperada por el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1994. Mencin expresa de aplicacin de esta consecuencia slo se contempla en el Ttulo XVI, Captulo III relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en su art. 327. Por lo dems, slo se podr aplicar en aquellos preceptos en que se hace referencia general a las consecuencias del art. 129, es decir, en los arts. 288, 294.2 y 520. En

89.

J O R G E BARREIRO, A., en RODRGUEZ MOURULLO, G. ( D I \ ) / J O R G E BARREIRO, A.

(Coord.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 1997, Comentario al art. 129, pg. 366. 90. La intervencin es precisamente una de las sanciones consideradas ltimamente por la doctrina como una de las medidas que mayor eficacia podran desempear en el mbito de la criminalidad de empresa. En este sentido, ltimamente, SCHNEMANN, B. (Ed.), Deutsche Wiedervereiningung, vol. III: Entwurf eines Gesetzes zur Bekmpfung der
Unternehmenskriminalitt, 1996. Tambin LAMPE E.J., JZ 1994, pg. 132. SEILER, W.,

88.

GUIARTE CABADA, G., Comentarios

al Cdigo Penal de 1995, pg. 668. GRACIA

MARTN, L./BOLDOVA PASAMAR, M.A./ALASTUEY DOBON, M.C., Las consecuencias del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, pg. 463.

jurdicas

Strafrechtliche Mafinahmen ais Unrechtsfolgen gegen Personenverhande, 1967, pgs. 159 y ss. 91. GUIARTE CABADA, G., Comentarios al Cdigo Penal de 1995, pg. 669. 92. En este sentido, PRATS CANUT, J.M., en Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, pg. 628.

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la nica diferencia est en la naturaleza del sujeto jurdico. En ambos casos, sin embargo, el sujeto desaparece. Por otro lado, la consecuencias accesorias plantean problemas de aplicacin, no slo en el mbito del Derecho penal, donde todas las circunstancias que excluyen la punibilidad del rgano excluyen tambin (aunque sean personales) la responsabilidad de la sociedad o persona jurdica en general (como puede ser, por ejemplo, la muerte del representante responsable). Tambin en el mbito del Derecho procesal el proceso no se puede seguir independientemente contra la persona jurdica (por ejemplo, en el caso de desaparicin o rebelda del rgano representante). 93 Por otro lado, el principio de legalidad excluye la posibilidad de dejar totalmente indefinido y en manos de los tribunales la aplicacin de consecuencias jurdicas penales. Como hemos ido sealando en distintas partes de esta exposicin los modelos existentes en el Derecho comparado se han inclinado por paliar estas dificultades, sin embargo, se ha intentado establecer criterios de imputacin ms claros que los establecidos por nuestro legislador. En este sentido, por ejemplo, el 30 OWiG prev que el hecho (delito o infraccin administrativa) debe haber sido cometido por a) el rgano o miembro de direccin, b) debe importar una infraccin de deberes que le incumben a la sociedad, c) debe importar un enriquecimiento para la persona jurdica o que sta se hubiera tenido que enriquecer. Tambin el art. 51 del Cdigo Penal holands exige: a) que la persona est relacionada a la persona jurdica en u n a relacin de servicio o de otra naturaleza y b) aunque la persona individual no rena todos los elementos del tipo. Es decir, que otras legislaciones han establecido al menos criterios de aplicacin para las sanciones impuestas a las personas jurdicas, mientras que la regulacin del art. 129 NCP no aporta ms que confusin. Ni se han establecido criterios mnimos de imputacin, ni tampoco es la regulacin del art. 129 una regla de carcter general que

permita hablar de un modelo de responsabilidad directa de las personas jurdicas. En resumen se puede sostener que: 1) La decisin poltico-criminal de introducir, de alguna forma, la responsabilidad de las personas jurdicas, es correcta. 94 2) Pero la tcnica legislativa es deficiente: a) En primer lugar, no hay ideas claras sobre la distincin entre el mbito sancionatorio penal y el administrativo, b) Es imprescindible aclarar bajo qu presupuestos una persona jurdica puede ser objeto de sanciones penales {principio de legalidad y tipicidad). c) Tambin resulta necesario establecer bajo qu condiciones la persona jurdica puede sufrir tal sancin sin vulnerar el principio de culpabilidad. En este sentido, recientemente ZUGALDIA 9" ha elaborado, dentro del marco terico de la pena, los criterios (objetivos) de imputacin que a su entender se deben tener en consideracin para poder llevar a cabo una aplicacin garantista del art. 129 respecto de las personas jurdicas y que, dada su importancia, se expondrn a continuacin: La accin de la persona jurdica se determina en funcin de los siguientes criterios: 1) la persona fsica debe haber actuado en el seno de la persona jurdica y dentro de su marco estatutario; 2) la accin de la persona fsica ha de aparecer en el contexto social como de la persona jurdica; 3) la persona fsica debe haber actuado en nombre e inters de la persona jurdica. En virtud del principio de culpabilidad no se podr imponer una consecuencia accesoria a una persona jurdica si: 1) la persona jurdica no ha omitido la adopcin de ninguna de las medidas de precaucin previstas para garantizar el desarrollo legal de la actividad de la empresa; 2) el rgano actuante no ha sido elegido por la persona jurdica, sino impuesto por un tercero (por ejemplo, en el curso de una intervencin judicial); 3) si en la realizacin del hecho no ha habido ni dolo ni culpa de la persona jurdica. Por otro lado, tambin se deber tener en cuenta la culpabilidad de la persona jurdica en el momento de individualizacin de la pena. En este sentido, y siguiendo los mismos criterios que la

93. TIEDEMANN, K., Die Bebuking von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, pg. 1171. Por otro lado, en Alemania la 2. Ley para combatir la criminalidad econmica (2. Gesetz zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt) de 1986 introdujo una modificacin estableciendo el 30. 4 OWiG, por medio del cual es posible aplicar directamente una sancin a la persona jurdica y permite dirgir el procedimiento independientemente contra la persona jurdica. En el mismo sentido se establece en la Ley holandesa de delitos econmicos.

94. En este mismo sentido MUOZ CONDE, F., Delincuencia econmica: estado de la cuestin y propuestas de reforma, pgs. 265 ss. ZUGALDIA, J. M., Una vez ms sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurdicas (doce aos despus/, pg. 724. 95. ZUGALDIA, J. M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pgs. 340 ss.

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jurisprudencia del Tribunal Supremo utiliza respecto de las personas fsicas, ZUGALDIA sostiene que se deber valorar: 1) la gravedad del delito en el que traen su causa; 2) si la persona jurdica actu con dolo o imprudencia; 3) en caso de que haya actuado imprudentemente, la gravedad de la imprudencia; 4) la mayor o menos exigibilidad a la persona jurdica del respeto del Derecho y, por ltimo, 5) los motivos que llevaron a la persona jurdica a tomar la decisin ilcita. Por ltimo, afirma ZUGALDIA que las consecuencias accesorias son accesorias en el sentido de la participacin criminal, lo que significa que se puede imponer una consecuencia accesoria a una persona jurdica si el rgano actuante acta de forma ilcita pero no culpable, siempre que la persona jurdica haya actuado al menos de forma culpable. Por otro lado, si la persona fsica que comete el delito acta con dolo y la persona jurdica interviene en el mismo delito slo a ttulo de imprudencia (in vigilando o in eligendo), la imposicin de la consecuencia accesoria a la persona jurdica slo ser posible, dada la regulacin de la nueva imprudencia, si el delito en cuestin es punible en su modalidad imprudente. Esta nueva perspectiva de la cuestin resulta muy importante para establecer un sistema de responsabilidad directa de las personas jurdicas. Las consideraciones que hasta ahora se han hecho al respecto no permitan la aplicacin de una sancin a la persona jurdica si no haba un autor (persona fsica), cuya accin fuese tpica, antijurdica y culpable. Entendiendo que la aplicacin de una pena a las personas jurdicas es accesoria en el sentido de la participacin criminal, este problema se resuelve de forma favorable y aportando, a su vez, una slida base argumental. 3) Como hemos afirmado es hoy en da posible sostener la capacidad de accin y la capacidad de culpabilidad de la persona jurdica tanto respecto del derecho administrativo sancionador como del Derecho penal. 4) En definitiva, no se trata de establecer slo la consecuencia jurdica, sino de afirmar con anterioridad si la persona jurdica es o no penalmente responsable, es decir, si puede o no ser un sujeto de imputacin del Derecho penal. Sin tomar una postura clara ante esta cuestin cualquier intento de solucin legislativo se quedar a mitad de camino sin poder ofrecer una solucin satisfactoria, como lo demuestra el art. 129 del CP. 5) Por ltimo, es importante resaltar la falta de imaginacin que ha demostrado el legislador al establecer las consecuencias penales aplica-

bles a las personas jurdicas. En este sentido, no se han considerado mnimamente las propuestas de la doctrina en el marco de esta cuestin en el Derecho comparado. Como afirma ZUGALDIA disposicin legal del art. 129 CP se hubiese podido ver notablemente enriquecida si se hubiesen tenido en consideracin sanciones como la prdida de beneficios fiscales, la pena de multa, la amonestacin pblica o privada, la caucin de buena conducta, la aplicacin de beneficios econmicos a fines sociales, la publicacin de la sentencia, entre otras." 1

96. Zl GAL.DIA, J.M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 334.

Captulo VI La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el derecho comparado Especialmente en los Estados Miembros de la UE

I. II.

III.

Introduccin La responsabilidad penal de las personas jurdicas en los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el derecho comunitario

I.

INTRODUCCIN

En el presente captulo se abordar la exposicin de una panormica del tratamiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho comparado, haciendo especial hincapi en los ordenamientos jurdicos de los estados miembros de la Unin Europea. El anlisis de esta cuestin aqu slo pretende dar una visin ejemplificativa de las distintas polticas criminales y soluciones seguidas en relacin a este tema en los pases de nuestro entorno. En la actualidad, prcticamente, no se discute la necesidad polticocriminal de introducir dicha responsabilidad de las personas jurdicas, pero lo que s se discute es la cuestin de su compatibilidad con los principios que rigen la imputacin de actos en el Derecho penal. En este sentido, se podr apreciar que a pesar de las discusiones relativas a la legitimidad de imponer sanciones a las personas jurdicas, las legislaciones que han introducido dicha responsabilidad se basen, fundamentalmente, en principios pragmticos. As, por ejemplo, uno de los primeros ordenamientos jurdicos en introducir la responsabilidad de las personas jurdicas fue el Derecho comunitario en materia de Derecho de la competencia (arts. 85 y 86 TCE, Reglamento n." 17 de 6. 2. 1962). El problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas ha adquirido adems una notable significacin en otros sectores del marco del Derecho comunitario: especialmente, en materia de fraudes a los intereses financieros de la CE, dado que gran parte de los sujetos, cuyo comportamiento puede incurrir en tales fraudes, son precisamente personas jurdicas. Para exponer la situacin en el Derecho comparado comenzaremos dando una visin del tratamiento de esta cuestin en cada uno de los

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pases miembros de la Unin Europea que tienen modelos jurdicos ms significativos y, finalmente, haremos una remisin del estado de la cuestin en el Derecho comunitario.

si bien en ambos pases se admite la responsabilidad de las personas jurdicas por infracciones administrativas. a) Blgica

II. La responsabilidad penal de las personas jurdicas en los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea

1.

Introduccin

Al a b o r d a r el estudio sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho de los diferentes Estados m i e m b r o s de la Unin Europea, se puede constatar la presencia de diferentes culturas jurdicas sin que sea posible dar u n a nica respuesta en relacin a esta cuestin. En este sentido, nos e n c o n t r a m o s - p o r u n l a d o - con pases, cuyos o r d e n a m i e n t o s jurdicos responden a la cultura jurdico continental europea y, por lo tanto, no contienen u n a regulacin genrica sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.' Por otro lado, se e n c u e n t r a n los pases con tradiccin anglosajona, en cuyos o r d e n a m i e n t o s jurdicos se admite la responsabilidad de las personas jurdicas. 2

En Blgica rige el principio societas delinquere non potest, sed puniri non potest.' Es decir, que no slo se excluye la posibilidad de delinquir, sino tambin toda posibilidad de sancin. Ello, sin embargo, no significa que no sean posible las sanciones por infracciones administrativas: las sanciones administrativas son aplicables tanto a las personas fsicas como a las jurdicas. 4 A pesar de la vigencia de dicho principio se encuentran algunas leyes en las que se menciona a la persona jurdica como sujeto capaz de recibir sanciones. As, por ejemplo, el arret-loi de 29 de junio de 1946," concerniente a la intervencin injustificada de intermediarios en la distribucin de productos y mercancas, se refiere en su primer artculo a los destinatarios de la n o r m a mencionando a toda persona fsica o moral." Sin embargo, la doctrina es unnime en considerar

2.

Estados miembros que n o aceptan la responsabilidad sancionatoria de las personas jurdicas (societas delinquere non potest)

Dentro de los pases que excluyen toda posibilidad sancionatoria de carcter penal de las personas jurdicas se encuentran Blgica e Italia,

1. BACIGALL'PO, E., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, Revista del Foro Canario, n." 89/1994, pgs. 209 ss.; R.L1Z VADILLO, E., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, Revista de Derecho penal y Criminologa, 1-1991, pgs. 327 ss. 2. BACIGALL'PO, E., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, pgs. 210 ss.

3. DERL'YCK, F., Societas delinquere non potest... en wat dan nog? Over het ontbreken van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen naar Belgisch recht, Panopticon, 1991, pg. 253; el mismo, Over de problematiek van de rechtspersonen (en ermee gelijkgestelde groeperingen) in het strafrecht naar belgisch en duits recht: de administratieve weg?, R.W., 1990-1991, pg. 1251; el mismo, Verbandsdelikt und Verbandssanktion. Eine rechtsvergleichende Untersuchung nach belgischem und deutschem Recht, Giefen, 1990; el mismo, Probleme der Verfolgung und Ahndung von Wirtschaftskriminalitt im deutschen und belgischen Recht, ZStW 103 (1991), pg. 705. HENNALHLBLET, C , La criminalisation du comportement collectif, en TIEDEMANN, J DE DOELDER, H., La criminalisation du Comportement Collectif- Criminal Liability of Corporations, XlVe Congrs intemational de droit compar/XIVth International Congress of Comparative Law, The Hague/London/Boston, 1996, pg. 130. 4. D E NAL'W, D.,/DERL'YCK, F., tude comparative des systmes de sanctions administratives, en The System of Administrative and Penal Sanctions in the Member States of the European Communities, National Reports, Vol. I., Commission of the European Communities, Luxenbourg, 1994, pg. 25. 5. M.B. de 4.7.1946. DE NAUW, D.,/DERL'YCK, F., tude comparative des systmes de sanctions administratives, pg. 25. 6. Art. 1: est punie des peines prvues a l'article 4 toute personne physique o morale qui intervient dans la destribution des produits... et qui ne remplit pas... une desconditions suivantes. El art. 4 prev las penas de multa y de prisin. Por otro lado, este artculo 4 de la ley reenva a los captulos II y III de la ley de 22 de enero sobre la reglamentacin econmica

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esta nica disposicin legal excepcional como un error del legislador nacional. Por otro lado, tambin se encuentra una segunda excepcin al principio general en la Ley sobre accidentes de trabajo, Ley de 10 de abril de 1971,'' modificada por arret-royal n. 39 de 31 de marzo de 1982,' en cuyo art. 91, apartado 4, se establece que la infraccin cometida por una persona moral ser sancionada, de ahora en adelante, por la persecucin de la persona fsica que haya actuado por la persona moral. Tambin en la doctrina jurdico-penal belga se discute intensamente sobre la posibilidad de aceptar la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La doctrina tradicional "' persiste en la idea de negar dicha responsabilidad argumentando, fundamentalmente, sobre la incapacidad de la persona jurdica para manifestar el elemento moral de la infraccin, es decir, el dolo o la culpa. Dicho en otras palabras, y desde esa perspectiva, por su incapacidad de culpabilidad. Sin embargo, existe otra parte de la doctrina que mayoritariamente acepta la existencia de una cierta forma de culpabilidad de la persona jurdica " advirtiendo a su vez sobre la necesidad de adaptar las sancio-

y de precios (la antigua arret-loi concerniente a la represin de las infracciones relativas al aprovisionamiento del pas (M.B. 2 1 . 1 . 1945), modificada por la ley de 30 de julio de 1971 sobre la reglamentacin econmica y de precios (M.B. 31. 8. 1971). 7. COLAKS, J., De ondememing: een uitdaging voor het recht, RW, 1979-1980, pg. 2299. CONSTANT, J., La responsabilit pnale non individuelle, Lige, 1978, pg. 10. DELATTE, P., La question de la responsabilit pnale des personnes morales en droit belge, RDP, 1980, pg. 219. MATTHIJS, J., Een dwingende noodzaak: het systematiseren en het opbouwen van een yelfstandig gestructureed economisch strafrecht en strafprocesrecht, RW 1975-1976, pg. 386. T R O I S S E , P.E., Sanctions pnales et personnes morales, RDP, 1975-1976, pg. 726. tude sur les sustmes de sanctions administrativas et pnales dans les tats membres des Communauts Europennes, vol. II, Rapports de synthse, Luxenbourg, 1994. 8. Loi sur les accidents du travail, M.B., 24. 4. 1971. 9. M.B. 3. 4. 1982. 10. Por todos, BDSON, P.-L., Manuel de droit penal - Principes gnraux de la rpression, Facult de droit de Lige, Lige, 1986, pg. 344. 11. COEAES, J., De onderneming: een uitdaging voor het recht, pg. 2321. CONSTANT, J., La responsabilit pnale non individuelle, pg. 29. DELATTK, P., La question de la responsabilit pnale des personnes morales en droit belge, pg. 223. DE SWAEF, M., Over de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, RW, 1985-1986, pg. 1852. D H A K N E N S , J., Sanctions pnales et personnes morales, RDP, 1975-1976, pgs. 739 s. MATTHIJS, J., Een dwingende noodzaak: het systematiseren en het opbouwen

nes penales para la misma. Es evidente que la pena privativa de libertad no es imaginable para este sujeto, pero la pena de multa, como existe en la actualidad en el derecho belga, contemplada en el artculo 40 del Cdigo penal belga, se puede aplicar acompaada inclusive de una pena subsidiaria privativa de libertad. 12 En este sentido, tambin hay un sector doctrinal que sostiene incluso la aplicacin de una nica pena de carcter patrimonial como puede ser el sometimiento a cratela de la sociedad, la prohibicin de contratar en el extranjero o la prohibicin de concluir cierto tipo de contratos, as como la clausura temporal o definitiva. M Dentro de este sector doctrinal que admite la responsabilidad de las personas jurdicas, algunos autores se inclinan, sin embargo, por la aplicacin de sanciones no penales y prefiriendo la aplicacin de sanciones civiles, fiscales o administrativas. 14 Por otro lado, la jurisprudencia de la Cour de Cassation ha mantenido constantemente la vigencia del principio societas delinquere non potest de acuerdo a las reglas generales del Cdigo penal belga de 1867 basado fundamentalmente sobre la responsabilidad individual,'^ como no poda ser de otra manera por la poca de su elaboracin. Tanto el principio de individualizacin de las penas " como el principio de culpabilidad ha sido la base para negar la posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurdicas.

van een zelfstandig gestructureed economisch strafrecht en strafprocesrecht, pgs. 393396. TROUSSE, P.E., Sanctions pnales et personnes morales, pg. 728. 12. TROUSSE, P. E., Sanctions pnales et personnes morales, pg. 720. 13. COLAES, J., De ondememing: een uitdaging voor het recht, pg. 2313. DH SWAEF, M., Over de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, pg. 1851. MATTHIJS, J., Een dwingende noodzaak: het systematiseren en het opbouwen van een zelfstandig gestructureed economisch strafrecht en strafprocesrecht, pgs. 394 ss. 14. D H A E N E N S , J., Het economisch strafrecht, TPR, 1979, pgs. 868 ss. HA\NEOL'ART, Y., Imputabilit pnale et dommages survenus aux personnes morales et aux biens Toccasion des activits de Tenterprise, RDP, 1968-1969, pg. 487. MESSINXE, J., Le role du judge penal belge en presence des problmes conomiques, JT, 1970, 431. 15. HENNAL-HUBLET, C , La criminalisation du comportement collectif, pg. 129. 16. Numerosas sentencias de la Cour de cassation han reiterado la vigencia del principio general de la individualizacin de las penas, expresamente previsto en el art. 39 del Cdigo penal belga: Cass., de 10 de octubre de 1979, Pas., 1980, I, 177. Cass., de 12 enero de 1989, Pas., I, 509. Cass., de 4 de febrero de 1992, Pas., I, 491. Cass., de 3 de noviembre de 1992, Pas., I, 1231.

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Sin embargo, la Cour de Cassation ha admitido desde su sentencia de 8 de abril de 1946 l? la posibilidad de que una persona jurdica pueda cometer una infraccin (une personne morale a commis Vinfraction). Esta afirmacin, sin embargo, se entiende en el sentido de que la persona jurdica puede cometer una infraccin por medio de sus rganos. En este sentido, la Cour de Cassation ha tenido siempre una posicin muy clara y contina reafirmado su opinin, sostenido ya en su sentencia de 16 de diciembre de 1948,' 8 sobre la vigencia del principio societas delinquere non potest sed punir non potest.^ Si la persona jurdica ha cometido un delito por haber omitido realizar un deber impuesto de forma legal a la misma, la responsabilidad penal por ese hecho se imputa a la persona fsica, a sus rganos o a sus rganos de vigilancia que hayan omitido cumplir con las obligaciones respecto de la persona jurdica a la que representan. 20 La jurisprudencia de la Cour de Cassation se puede resumir en los siguientes puntos fundamentales en esta materia: - una persona jurdica puede cometer una infraccin; 21 - sin embargo, no es posible aplicarle ninguna sancin; 22 - por el contrario, la persona fsica, por medio de la cual ha obrado la persona jurdica, o a la que incumba una obligacin legal por cuenta de sta y haya omitido hacerla, deber ser perseguida y penada. 2 ' Esta solucin es, en cierta medida, parecida a la hiptesis del actuar en nombre de otro (p. ej., art. 15 bis CP espaol, 14 StGB, 9 OWiG, art. 12 CP portugus). En tales casos no se trata, en realidad,
17. Pas. 1946, I, 136. 18. Cass., de 16 de diciembre 1948, Pas., I, 724. 19. D E NAUW, D../DERUYCK, F., tude comparative des systmes de sanctions administratives, pgs. 26 s. 20. As ltimamente en las sentencias Cass., de 25. 4. 1989, Pas. 1989, I, 884; Cass., de 16 de octubre de 1992, Pas., I, 1162. Esta solucin es considerada por gran parte de la doctrina penal belga como una solucin incoherente. En este sentido, van den BRANDEN de REETH, A., La responsabilit pnale des personnes morales, R.D.P.C, 1953-1954, pgs. 627 ss. BODSON, P.L., Manuel de droit penal, pg. 343. HENNAL-BL'BLET, C./VERHAEGEN, J., Droit penal general, Bruxelles, 1991, pgs. 844 ss. D E NAUW, A., La delinquance des personnes morales et l'attribution de l'infraction une personne physique par le judge, R.C.J.B., 1992, pgs. 557 ss. 21. DELATTE, P., La question de la responsabilit pnale des personnes morales en droit belge, pg. 200. 22. Arret de la cour de cassation de 10 de octubre de 1979 {Pass. 1980, I, 177). 23. Sentencia Cass. de 25 abril de 1989, Pass. 1989,1, 884.

como ya hubo oportunidad de decir, de la responsabilidad de las personas jurdicas, sino de la del representante por hechos que requieren una especial cualificacin del autor que slo se da en la persona jurdica representada. Por ltimo, hay que mencionar algunos casos especiales en la legislacin belga de despenalizacin parcial, en los que se aplican sanciones a la persona fsica que actu en nombre de la persona jurdica: - art. 55 de la Ley de 14 de julio de 1971 sobre prctica que afectan al mercado: orden de cessation de un acto previsto para faltas que afectan a las prcticas de comercio; - Ley de 27 de mayo de 1960 sobre la proteccin contra el abuso de poder econmico: que prev una orden similar para el procedimiento de los abusos de poder econmico. En ambos casos, el incumplimiento es penalmente sancionado, pero dicha sancin slo puede ser aplicada a la persona fsica. b) Italia

El sistema jurdico italiano tampoco admite la responsabilidad penal directa de las personas jurdicas, dado que el nico sujeto capaz de sufrir sanciones es slo la persona fsica.24 La base jurdica para negar toda responsabilidad de las personas jurdicas se encuentra, fundamentalmente, en el art. 27, prrafo I, de la Constitucin italiana de 1948, segn el cual la responsabilidad penal es siempre personal. 2 " Por otro lado, el prrafo tercero del art. 27 de la Constitucin recoge el principio de rehabilitacin y refuerza as el reconocimiento constitucional del principio de culpabilidad como obstculo fundamental para admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas. 20

24. GRASSO, G., Le systme des sanctions administratives dans l'ordre juridique italien, en The System of Administrative and Penal Sanctions in the Member States of the Ewopean Communities, National Reports, Vol. I., Commission of the European Communities, Luxenbourg, 1994, pg. 279. PALIERO, C E . , Criminal Liability of Corporations, en TlEDEMANN, YJ DE DOELDER, H., La criminalisation du Comportement Collectij - Criminal Liability of Corporations, XlVe Congrs international de droit compar/XIVth International Congress of Comparative Law, The Hague/London/Boston, 1996, pg. 270. . 25. CRESPI, Mauvaises penses et autres sulle disposizioni penali del progetto di riforma delle societ, Rass. pnale, 1929, pg. 628. BACIGALUPO, E., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, pg. 214. 26. PALIERO, C E . , Criminal Liability of Corporations, pg. 255.

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Por lo tanto, cualquier incriminacin penal supone necesariamente la existencia de una persona capaz de culpabilidad para no vulnerar los principios constitucionales. 27 En este sentido, la doctrina jurdicopenal italiana mayoritaria tampoco admite la posibilidad de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. 2H Sin embargo, en el mbito del Derecho administrativo se ha producido cierta evolucin hacia la responsabilidad de las personas jurdicas. En este sentido, la vigencia del art. 6, apartado III, Ley n. 689, de 24. 11. 1981, de Modificacin del sistema penal, ha supuesto un gran paso adelante, pues introduce al menos la responsabilidad solidaria de la empresa: 29 Si la infraccin ha sido cometida por el representante o dependiente de la persona jurdica o de un ente carente de personalidad jurdica o, en cualquier caso, de un empresario en el ejercicio de las funciones propias de su incumbencia, la persona jurdica o el ente o el empresario estn obligados solidariamente con el autor de la infraccin al pago de la suma debida por ste. Esta disposicin no hace ms que establecer una obligacin indirecta y, por lo tanto, accesoria de la persona jurdica por la infraccin cometida. Se trata, en realidad, de una responsabilidad solidaria de la persona jurdica a fin de poder asegurar el pago de la sancin pecuniaria impuesta al representante por la comisin de una infraccin en el ejercicio de sus funciones.M>

27. PALIKRO, C E . , Criminal Liability of Corporations, pg. 255. ALKSSANDRI, Art. 27, Commentario della Constituzione, en Rapporti civile, vol. IV, 1989, pg. 146; el mismo, Reati di impresa e modello sanzionatori, Milano, 1984, pg. 58. 28. Por todos, BRIGOLA, F., II costo del principio societas delinquere non potest nell'attuale dimensione del fenome societario, Revista italiana di diritto procesal pnale, 1970, pg. 951; el mismo, II problema della responsabilit pnale della societ commerciale nel diritto italiano, en La responsabilit pnale delle persone giuridiche in diritto comunitario, Milano, 1981, pg. 235. 29. PALIKRO, C E . , Criminal Liability of Corporations, pgs. 266 ss. 30. GRASSO, G., Le systme des sanctions administratives dans l'odre juridique italien, pg. 280. PALIKRO, C E . , Criminal Liability of Corporations, pg. 267, quien adems critica esta solucin advirtiendo que no es ninguna solucin real para el problema en cuestin. Tl'.SAl'RO, Le persone giuridiche quali destinatari del diritto pnale, Foro pnale, 1962, pg. 237.

Sin embargo, en esta situacin adversa a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, han comenzado a surgir modelos de responsabilidad directa de las personas jurdicas en leyes especiales reguladoras fundamentalmente del mercado econmico: regulacin en el marco del derecho de la competencia, insider-trading o telecomunicaciones. En este sentido, la Ley no. 287 de 10 de octubre de 1990, sobre proteccin del mercado y de la competencia, establece en su art. 19 que si una empresa viola las reglas de concentraciones o de monopolio, la autoridad administrativa (Autorit garante) podr imponer multas administrativas. Se recoge as la responsabilidad de la empresa dentro del Derecho administrativo." En relacin al insider-traiding la Ley no. 157 de 17 de mayo de 1991 contempla en su art. 7 sanciones de astreintes y de multa aplicables directamente al sujeto a quien se le atribuye la infraccin, independientemente de que se trate de una persona fsica o jurdica.' 2 Por ltimo, la llamada Ley Mammi (Ley no. 223 de 6 de agosto de 1990) que regula el mbito de las telecomunicaciones no slo contempla sanciones administrativas aplicables directamente a la empresa, sino que estable en su art. 33 otro tipo ad hoc de sanciones exclusivamente aplicables a empresas: la obligacin de venta de la empresa o de la participaciones, lo que puede llegar a implicar, en definitiva, la disolucin de la misma." Tanto el sistema belga como el italiano regulan consecuencias jurdicas indirectas sobre la persona jurdica de las infracciones cometidas por personas fsicas en el seno de aqullas. El inconveniente de este carcter accesorio es la necesidad de establecer previamente la responsabilidad penal de la persona fsica para poder vincular luego ciertas consecuencias con la persona jurdica. La introduccin de sanciones administrativas a la persona jurdica no hace ms que p o n e r de manifiesto la necesidad real de afrontar un problema que requiere u n a solucin jurdica, m o s t r a n d o adems la crisis del sujeto y la incapacidad por buscar u n a solucin ms profunda.

31. 32. 33.

PALIKRO, C E . , Criminal Liability of Corporations, pg. 269. PALIKRO, C E . , Criminal Liability of Corporations, pg. 269. PALIKRO, C E . , Criminal Liability of Corporations, pg. 269.

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3)

Estados miembros que aceptan una responsabilidad directa de las personas jurdicas (societas delinquere potest)

Dentro de los pases que aceptan la responsabilidad directa de las personas jurdicas es necesario hacer una diferenciacin entre (1) aquellos en los que el legislador no se encuentra limitado por mandatos constitucionales que regulan el principio de culpabilidad y (2) aquellos en los que el principio de culpabilidad tiene un rango constitucional, asignndole un carcter obligatorio para el legislador ordinario en materia penal." Como ya hemos dicho, el principio de culpabilidad tradicionalmente supone que la persona a la que se le reprocha un injusto penal tuvo la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto y pudo haberse motivado de acuerdo a ese conocimiento. Dicho de otra manera, una persona es capaz de motivarse por el Derecho si pudo conocer la desaprobacin jurdico-penal y si adems pudo motivarse por la misma. En este sentido la doctrina clsica ha admitido casi unnimemente que la persona jurdica como tal no puede delinquir, dado que carece de los presupuestos de inteligencia y voluntad imprescindibles para sufrir el reproche propio de la infraccin penal. Por lo tanto, aquellos pases en los que dicho principio tiene un reconocimiento con rango constitucional se ven con mayores dificultades a la hora de incorporar a sus legislaciones la responsabilidad penal de las personas jurdicas. a) Estados en los que el principio de culpabilidad no opera como lmite constitucional Holanda

El primer antecedente legislativo que contiene la responsabilidad penal de las personas jurdicas fue la Wet op de Economische Delicien (WED)^ (Ley de delitos econmicos) de 22 de junio 1950, que segn la reforma introducida por la Ley de 24 de mayo de 1976, incorpor el art. 15 que permita la responsabilidad directa de las personas jurdicas o de la sociedad, asociacin o patrimonio de afectacin, o de aquellos que hubieran tenido la direccin de hecho de la accin u omisin prohibida, o contra ambos. Este art. 15 fue derogado, pero su contenido fue recogido por el art. 51 del Cdigo penal holands (WvS) que entr en vigor en 1976. La pena que establece esta disposicin es de multa hasta 1 milln de gulden." Segn el art. 51 CP tambin las personas jurdicas pueden ser autores de un ilcito penal: 1. Los delitos pueden ser cometidos por persona fsicas o por personas jurdicas. 2. En el caso de un delito cometido por una persona jurdica, pueden ser perseguidas y sancionadas: 1. la empresa, o 2. la persona que haya realizado el delito, as como la persona que haya favorecido la comisin del mismo, o 3. cualquiera de los sujetos a la vez. Es condicin para poder i m p u t a r el injusto a la persona jurdica que u n a o varias personas fsicas hayan a c t u a d o en la esfera de la

a 1)

Holanda es quizs el pas ms ilustrativo del reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El art. 51 del Cdigo penal holands admite la comisin de delitos tanto por personas fsicas como por personas jurdicas. Rige, por lo tanto, en el ordenamiento penal holands la mxima: societas delinquere potest.^

34. BACIGALUPO, E., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, pg. 215. 35. D E DOELDER, H., The System of the Administrative and Penal Sanctions, en The System of Administrative and Penal Sanctions in the Member States of the Europea)!

Communities, National Reports, Vol. I., Commission of the European Communities, Luxenbourg, 1994, pg. 307. TORRINGA, R. A., Strafbaarheid van rechtspersonen, Arhem, 1984; el mismo, De rechtsperoon ais dader - strafbaar leiding geven aan rechtspersonen, Arhem, 1988. SCHAFFMEISTER, D., Entwicklung und Begriff des niederlandischen Wirtschaftsstrafrecht, Zwolle/Frankfurt, 1978, pgs. 153 ss. VERVAELE, J. A.E., La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurdica en Holanda. Matrimonio entre pragmatismo y dogmtica jurdica, Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2. a poca, n. 1, 1998, pgs. 157 ss. 36. A c t o f 2 2 June 1950, S t b K 258. 37. DE DOELDER, H., Criminal Liability of Corporations, en TIEDEMANN,,'K/ DE DOELDER, H., La criminalisation du Comportement Collectif- Criminal Liability of Corporations, XlVe Congrs international de droit compar/XIVth International Congress of Comparative Law, The Hague/London/Boston, 1996, pgs. 291 s. MLLDER, A., Schets van het economisch strafrecht, Zwolle, 1983, pgs. 17 ss.

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misma. La opinin d o m i n a n t e sostiene al respecto q u e u n injusto slo puede ser i m p u t a d o a u n a persona jurdica, si sta tena el poder de disponer sobre el c o m p o r t a m i e n t o punible (el llamado criterio de poder) y a d e m s acept o sola aceptar ese c o m p o r t a m i e n t o (el llamado criterio de aceptacin). Tanto la jurisprudencia como la doctrina consideran a d e m s que la decisin de u n rgano de la empresa n o es suficiente para f u n d a m e n t a r la autora de la persona jurdica. Por el contrario, resulta suficiente que el hecho aparezca realizado dentro del contexto social ,9 c o m o u n a accin de la persona jurdica. El criterio de i m p u t a c i n es pues que la accin se entienda dentro del contexto social como u n a accin propia de la persona jurdica. El art. 51 CP slo establece p a u t a s m n i m a s de los requisitos de i m p u t a c i n de u n injusto a la persona jurdica. Por otro lado, la jurisprudencia tambin ha establecido algunos criterios adicionales. As, p o r ejemplo, la sentencia del Tribunal de La Haya (sentencia de 13. 2. 1988, NJ 1989, 707) admiti la autora de u n a persona jurdica porque las acciones de su empleador se tienen en cuenta en el trfico societario como u n a accin propia de la persona jurdica y, adems, sta era la que obtena indiscutiblemente los beneficios de aquella accin. La jurisprudencia tambin ha admitido la responsabilidad penal de personas jurdicas de Derecho pblico, siempre que no acte en el marco del desarrollo de deberes establecidos legalmente en el sentido del captulo VII de la Constitucin holandesa. 40 El art. 51 CP prev, como tambin lo haca el art. 15 WED, la posibilidad de la persecucin penal de la persona fsica que haya tenido la di-

reccin de la accin prohibida. Lo decisivo para poder imputar la accin tambin a la persona fsica es que sta haya tenido un rol determinante en la realizacin de la accin punible. Por el contrario, en la Lex Mulder (Wet Administratiefrectelijke Handhaving Verkeersvoorschriften)^ no se encuentra ningn precepto expreso de sanciones administrativas a las personas jurdicas. Sin embargo, la opinin dominante es que existe competencia para castigar a las personas jurdicas. 42 En la legislacin tributaria tambin existi siempre esa posibilidad. Por lo tanto, la opinin dominante as como la jurisprudencia admiten la posibilidad de imponer u n a sancin a la persona jurdica tanto por u n delito penal como por u n a infraccin administrativa. 43 Recientemente, en el marco de las sanciones administrativas el nuevo Cdigo General de Derecho Administrativo 44 no establece diferencias entre la persona fsica y la jurdica como sujeto de las infracciones administrativas. El art. 1:2 define al sujeto responsable simplemente como la parte interesada, pudiendo sta ser tanto una persona fsica como jurdica. A su vez, el art. 1:2, prrafo tercero, menciona expresamente el inters de una empresa: como posible factor de inters general y colectivo. Esto reafirma la posibilidad de imponer las (clsicas) sanciones administrativas tambin pueden imponerse a las personas jurdicas. 4 ' a2) Francia

Tradicionalmente, la responsabilidad penal de las personas jurdicas estaba excluida en Francia del mbito del Derecho penal, pero ha sido admitida por el Parlamento en su Proyecto de Cdigo penal 4 h y la posterior sancin del nuevo Cdigo Penal.
41. La ley fue proyectada por MULDER de quien obtuvo el nombre por la que se la llama. Confr. DE DOELDER, H., The System od the Administrative and Penal Sanctions, pg. 301. MULDER, A., Schets van het economisch strafrecht, Zwolle, 1983, pgs. 17 ss.
42. KONING-DE JONG, E.M., De totstandkoming van de Wet Mulder, en D E

38.

Van D E RKYT, I., Landesbericht Niederlande, en E S E R A . / H L B E R , B. (Ed.),

Strafrechtsentwicklung in Europa 4, Landesberichte 1989/1992, Teil 2, Freiburg, 1993, pgs. 959, 960. 39. Es decir, que se est aqu limitando el mbito de acciones que pueden ser consideradas como propias de la empresa. DE DOELDER, H., Criminal Liabilitv of Corporations, pg. 292. En este mismo sentido, se ha expresado algn sector de la doctrina; confr. al respecto STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Untemehmenshaftung?, pg. 299. Voi.K, K., Zur Bestrafung von Untemehmen, pgs. 432 s. 40. Por ejemplo, sentencia del Hoge Raad de 23.10.1990, NJ 1991, 496: en este caso el municipio haba destruido una especie de pjaros contraviniendo as el art. 8 de la Lev de aves. Sin embargo, el municipio no pudo ser perseguido penalmente, porque haba actuado de acuerdo a la ley municipal para la conservacin de espacios verdes.

DOELDER, H./ROGIER, L.J.J./van RUSEN GOREN, P.M. (Ed.), De Wet Mulder in perspectief, Amhem 1990, pgs. 13 ss. 43. DE DOELDER, H., La punibilidad de las personas jurdicas en Holanda, en Hacia un Derecho penal econmico, Madrid, 1995, pg. 499. , 44. De Algemene wet bestuursrecht, de 4 de junio de 1992, Stb. 1992, 315. 45. D E DOELDER, H., Criminal Liabilitv of Corporations, pg. 295. 46. Rapport Sapin, Comission mixte paritaire, de 2 de abril de 1991, doc. Ass. nat. n. 1945, en el que se afirma: Les personnes morales, a l'exclusin de l'tat, sont responsables

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Actualmente se admite en Francia, desde la sancin del Nuevo Cdigo Penal, la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El Nouveau Code penal,41 en vigor desde el 1 de marzo de 1994, contiene las disposiciones referentes a este tema. Quizs sea sta la mayor novedad, en el marco de la parte general, de este nuevo Cdigo penal. Los antecedentes de esta nueva incorporacin se remontan al AvantProject (definitiv) de Code Penal de 1978.A" En los arts. 37-39 del AvantProject se extendan las reglas de la responsabilidad penal a toda agrupacin cuya actividad sea de naturaleza comercial, industrial o financiera (art. 37). Adems de esta declaracin general de responsabilidad se precisaba en el art. 38 las condiciones o requisitos necesarios para poder imputar un delito a una persona jurdica: a) que el delito haya sido cometido por voluntad deliberada de sus rganos, b) que fuese cometido en su nombre y c) que fuese en inters colectivo. Finalmente, el ltimo prrafo de este artculo dispona que cuando el delito no haya sido cometido en inters colectivo, sern penalmente responsables de la infraccin los miembros de la agrupacin, personas fsicas o grupos, por cuya voluntad y por cuyo inters los hechos hayan sido realizados. Por otro lado, slo se inclua dentro de estas disposiciones a las personnes morales, excluyendo a las que carecan de tal personalidad, as como a las personas fsicas que hubiesen actuado por su cuenta (por ejemplo, las personas jurdicas aun en fase de constitucin). De este importante antecedente nacen las disposiciones que hoy contiene el Nouveau Code penal (NCP) en sus arts. 121 y ss. Antes de referirme a estos preceptos, hay que sealar que en Francia no parecen existir impedimentos de ndole constitucional para poder

contemplar este tipo de responsabilidad. Ni el Conseil Constitutionnel ni el Conseil d'Etat han apreciado ningn inconveniente constitucional en los dictmenes que ambos debieron elaborar sobre el NCP 44 antes de su sancin por el Parlamento. Segn el art. 121-2 NCP las personas jurdicas son punibles como autoras o partcipes tanto de una accin como de una omisin, siempre y cuando dicha punibilidad se encuentre recogida expresamente por la ley y que el hecho haya sido realizado por un rgano o representante de la misma en su propio beneficio.M) En primer lugar, en relacin a quines pueden ser sujeto segn este precepto, se establece que toda persona jurdica puede ser responsable penalmente, es decir, tanto u n a persona jurdica de Derecho privado como de Derecho pblico, con excepcin de Estado." Dentro de las personas jurdicas de Derecho privado se excluye la responsabilidad penal respecto de aquellas que a n se encuentren en fase de constitucin. En tal caso, tampoco ser responsable la persona jurdica posteriormente constituida de forma legal por hechos cometidos por sus fundadores durante dicha fase. Tambin se excluyen aquellas personas jurdicas que se encuentren en fase de liquidacin. Segn el art. 133-1 NCP la sancin penal respecto de las mismas se extingue con su liquidacin. Sin embargo, si se le hubiese impuesto u n a pena de multa

pnalment, selon les distinctions des arricies 121-4 127-7 et dans les cas prvus par la loi ou le rglement, des infractions commises pour leur compte, par leurs organes ou representaras. Confr. DELMAS-MARTY, M./TEIGEN-COLLY, C , Vers un droit administratif penal?, en The System of Administrative and Penal Sanctions in the Member States of the European Communities, National Reports, Vol. I., Commission of the European Communities, Luxenbourg, 1994, pg. 202. BOULOC, B., La criminalisation du comportement collectif, en TlEDEMANN, K7 DE DOELDER, H., La criminalisation du Comportement Collectif- Criminal Liability of Corporations, XlVe Congrs international de droit compar/XTVth International Congress of Comparative Law, The Hague/London/Boston, 1996, pg. 235. 47. Lois du 22 juillet 1992. 48. DELMAS-MARTY, M., Strafbarkeit und Strafhaftung multinationaler Unternehmen, en TlEDEMANN, K., Multinationale Unternehmen und Strafrecht, 1980, pgs. 73 ss. DELMAS-MARTY, M./TEIGEN-COLLY, C , Vers un droit administratif penal?, pg. 175.

49. Decisin del Conseil constitutionnel de 30.7.82, en que se dice que: No existe ningn principio constitucional que prohiba imponer sanciones pecuniarias o multas a las personas jurdicas. Tambin en este sentido, DELMAS-MARTY, M., Die Strafbarkeit juristischer Personen nach dem neuen franzsischen Code Penal, en SCHLNEMANN, B./SUREZ GONZLEZ, C , (Ed.), Bausteine des europaischen Wirtschaftsstrafrecht, MadridSymposium fr Klaus TlEDEMANN, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1994, pgs. 305 ss. KOCH, B., Die Strafbarkeit juristischer Personen nach dem neuen Franzsischen Code penal, en ZStW (107), 1995, pg. 406. 50. En este sentido, tambin se encuentran sometidas al Derecho penal francs y, por lo tanto, son punibles de acuerdo con lo establecido en art. 121-2 NCP ft-ancs, las personas jurdicas extranjeras. Ello es consecuencia directa del reconocimiento del principio de territorialidad recogido en el art. 113-2 NCP. Se considera que un delito ha sido cometido en Francia, cuando all se haya realizado un elemento del tipo -la accin o el resultado-. Sin embargo, antes de poder proceder contra una persona jurdica extranjera, el juez deber comprobar, si de acuerdo con el derecho extranjero en cuestin se l reconoce a la empresa capacidad jurdica. Confr. en este sentido, DELMAS-MARTY, M., Die Strafbarkeit juristischer Personen nach dem neuen franzsischen Code Penal, pg. 309. BOULOC, B., La criminalisation du comportament collectif, pg. 238. 51. Boi'LOC, B., La criminalisation du comportement collectif, pg. 238.

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antes de la liquidacin deber pagarse aunque ya se encuentre liquidada. La mayor novedad dentro de este mismo tema lo constituye la inclusin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas de Derecho pblico^2 Si bien en la doctrina no se discute que de existir una responsabilidad penal de la persona jurdica sta ha de ser siempre de derecho privado, la inclusin de personas jurdicas de derecho pblico plantea numerosas discrepancias. A favor de la punibilidad de las mismas se esgrimen dos argumentos: 1) se parte del hecho de que la persona jurdica de derecho pblico puede delinquir, ya que es capaz de formar una voluntad unitaria y 2) se tiende a hacer referencia a la realidad criminolgica, en la que stas tienen u n gran poder en mbitos de gran importancia como puede ser la economa, la salud pblica, medio ambiente, legislacin de carcter social, etc. Para que la persona jurdica de derecho pblico pueda ser responsable existe, sin embargo, u n a limitacin: slo es punible si el delito se lleva a cabo dentro de un servicio pblico que por medio de un acuerdo pueda ser transferido a otra persona (dans Vexcercice d^activits susceptibles de faire Vobjet de conventions de dlgation de service public)\ En segundo lugar, el art. 121-2 NCP hace referencia a que dicha responsabilidad debe estar establecida legalmente. Es decir, no se regula automticamente dicha responsabilidad con carcter general. Es necesario que dicha punibilidad est contenida expresamente en una ley (loi) o en un reglamento (rglement)" 4 . Por lo tanto, rige aqu el principio de especialidad. Ello significa que no existe principio de igualdad entre la persona jurdica y la persona fsica para la imputacin de un delito. Sin embargo, son numerosos los delitos que expresamente pueden cometer las personas jurdicas. As, por ejemplo, dentro del mbito de los delitos contra las personas (libro 2. NCP), se recogen los siguien52. BOULOC, B., La criminalisation du comportement collectif, pg. 239. 53. Por ejemplo, un Municipio puede ser punible por una infraccin cometida en el marco de la recogida de basuras, porque sta es una actividad que puede ser realizada por otra persona distinta a la administracin, ya que no se trata del ejercicio de una potestad administrativa. 54. Se trata de una limitacin a la clusula general del art. 121.1 NCP francs similar a la contenida en la disposicin espaola del art. 129 CP, en el cual tambin se limita la aplicacin de las consecuencias accesorias a la persona jurdica slo a aquellos tipos de la Parte especial que expresamente lo contemplen. Confr. en relacin a la aplicacin de las consecuencias accesorias en el Derecho Penal espaol, Captulo V.

tes delitos: homicidio imprudente (art. 221-7) y lesiones imprudentes (art. 222-21) que tengan lugar dentro de accidentes de trabajo; trfico de drogas (art. 222-42), experimentos llevados a cabo con personas (art. 223-9), delito de discriminacin (art. 225-4), delitos de prostitucin (art. 225-12), trabajos en condiciones inhumanas (art. 225-16) y el delito de calumnia (art. 226-12). Dentro de los delitos contra el patrimonio (libro 3. NCP) se prev que casi todos pueden ser realizados tambin por personas jurdicas (hurto (art. 311-16), robo con amenazas (art. 312-5), estafa (art. 313-9), administracin desleal (art. 314-2), daos (art. 322-17), etc.). Por ltimo, tambin se prevn algunos delitos contra la Nacin, el Estado y el orden pblico (libro 4. NCP): acciones de terrorismo (art. 422-5), ataques contra la autoridad del Estado (art. 431-20), corrupcin (art.433-25), etc. Por otro lado, tambin se contiene la responsabilidad penal de las personas jurdicas en otras leyes: por ejemplo, la Ley de derechos de autor, la Ley sobre investigaciones biomdicas, la Ley de proteccin del medio ambiente o la Ley del agua. Para que sea posible imputar el delito a la persona jurdica es necesario, por ltimo, que la accin haya sido llevada a cabo por un rgano o representante legal en beneficio de la persona jurdica (pour leur compte). Es decir, que se requiere, pues, la actuacin de una persona fsica. Es necesario u n hecho de conexin y, adems, se debe dar como elemento objetivo y subjetivo un beneficio para la persona jurdica." En resumen, la imputacin de u n delito a una persona jurdica se encuentra, de acuerdo al Noveau Code Penal, sometido a los siguientes criterios: a) sujetos: personas jurdicas de Derecho privado y pblico; b) accin: de un rgano o representante legal de la persona jurdica; c) que se realice con el propsito de obtener un beneficio para la misma y que dicho beneficio se pudiese dar. Por ltimo, mencionar que la existencia de responsabilidad penal de la persona jurdica no excluye en absoluto la responsabilidad penal en la que haya incurrido la persona fsica que actu. Las sanciones que se c o n t e m p l a n son de ndole penal, correccional y contravencional. Se e n c u e n t r a n contenidas en el art. 131-09 y

55.

BOULOC, B., La criminalisation du comportament collectif, pg. 244.

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as se prevn, p o r ejemplo, penas de multa, la clausura, la prohibicin temporal o definitiva de realizar u n a d e t e r m i n a d a actividad empresarial. Por el momento, dado la inminencia de la entrada en vigor de este NCP, n o existe an jurisprudencia del Tribunal de Cassation al respecto. a3) Reino Unido

Uno de los modelos de responsabilidad penal directa de las personas jurdicas ms antiguo en Europa lo tiene, probablemente, el Reino Unido. La idea de la empresa como sujeto del Derecho penal est firmemente afianzada." 6 Sin embargo, esta aceptacin que fue producto de una evolucin paulatina n o tuvo lugar de forma sistemtica. 7 E n este sentido, la capacidad de la persona jurdica para poder estar representada en u n juicio por u n representante o la aceptacin de la necesidad de la intervencin de u n a persona natural para llevar a cabo acciones en nombre de la empresa se remonta recin al Criminal Justice Act de 1925 que recoge en su s. 33 dicha posibilidad. 8 Por otro lado, los tribunales tambin han sido siempre favorables a admitir la vicarious liability de la empresa por hechos cometidos por sus empleados o por sus agentes del mismo modo que se admite la responsabilidad de la persona fsica/ 9 En este sentido, la evolucin ms significativa ha sido la de la doctrina judicial de la identificacin {doctrine of identificacin), basada en el reconocimiento de que toda empresa funciona en la medida en que personas fsicas acten y controlen de forma directa las actividades de la misma y stas pueden ser consideradas como su alter ego. Por lo tanto, todo hecho

cometido por dichas personas -incluido cualquier delito de carcter penalpuede ser imputado como un hecho de la empresa. 60 Por u n lado, la teora de la identificacin ha supuesto una flexibilizacin posibilitando la imputacin de responsabilidad penal a las empresas incluso en situaciones en las que la responsabilidad penal se basa en un comportamiento calculado por la mente del sujeto (se refiere a los delitos que suponen la existencia de mens rea). Y, por otro lado, ha tenido u n efecto limitador de la responsabilidad penal de las personas jurdicas exigiendo el descubrimiento de u n a persona fsica especfica que ha ejercido el control de la empresa. En este sentido las personas jurdicas suelen responder penalmente por hechos relacionados con la esfera de actividad especfica {typical sphere of activity).b] La mayora de los casos de responsabilidad penal de personas jurdicas se presentan en el marco del Derecho penal econmico o de supuestos tpicos reguladores de la actividad empresarial. Ello, a su vez, se encuentra determinado por el propio tipo de la actividad empresarial relacionada con intereses econmicos y, por lo tanto, posibilitando tambin la clsica sancin pecuniaria. 62

56.

SMITH, J . C . / H O G A N , B., Criminal

Law, 7. ed., 1992, pgs. 178 ss. WILLIAMS, G.,

Textbook of Criminal Law, 2. ed., 1983, captulo 44. LEIGH, L.H., The Systen of Administrative and Penal Sanctions, en The System of Administrative and Penal Sanctions in tlie Member States ofthe European Communities, National Reports, Vol. I., Commission of the European Communities, Luxenbourg, 1994, pg. 354. 57. HARDING, C , Criminal Liability of Corporations, en TIRDEMANN, K/ de DELDER, H., La criminalisation du Comportement Collectif- Criminal Liabilitv of Corporations, XlVe Congrs international de droit compar/XIVth International Congress of Comparative Law, The Hague/London/Boston, 1996, pg. 369. 58. HARDING, C , Criminal Liability of Corporations, pg. 369. 59. Great North of England Railwav Co. (1846) 9 QB 315; Griffiths v Studebakers Ltd. (1924) 1 KB 102.

60. ICR Haulage Co Ltd (1944) KB 551. Lennards Carrying Co Lid v Asiatic Petroleum Co Ltd (1915) AC, pg. 713, en donde se expresa de forma muy grfica la idea rectora de esta teora: ... a corporation is an abstraction. It has no mind of its own, any more than it has a body of its own; its active and directing will must consequently be sought in the person of somebody who for some purposes may be called an agent, but who is really the directing mind and will of the corporation, the very ego and centre of the corporation. Esta doctrina se ve obligada a establecer una continua comparacin entre la persona fsica y la jurdica e intenta encontrar la mente y el cuerpo de esta ltima; as se ve en los argumentos empleados en las sentencias, por ejemplo, H L Bolton (Energineering) Co Ltd v T J Graham & Sons Ltd (1957) 1 QB 159, pg. 172: A company may in many ways be likened to a h u m a n body. It has a brain and nerve centre which controls what it does. It also has hands which hold the tools and act in accordance with directions from the centre. Some of the people in the company are mere servants and agents who are nothing more than hands to do the work and cannot be said to represent the mind or will. Others are directors a n d managers who represent the directing mind and will of the company and control what it does. The state of these managers is the state of mind of the company and is treated by the law as such. Como se puede observar estos argumentos no difieren en gran medida de los utilizados ya por Gierke en la fundamentacin de su teora de la personalidad real de la persona jurdica. 61. HARDING, C , Criminal Liability of Corporations, pg. 370. 62. HARDING, C , Criminal Liability of Corporations, pg. 371.

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Por esta razn, la prueba necesaria para poder imputar la responsabilidad penal a la persona jurdica es la existencia de una persona fsica que represente de forma directa la mente y la voluntad de la persona jurdica. 63 Es decir, que para el Derecho ingls es determinante el descubrimiento de la persona que ejerce el control {controlling person), estableciendo as la diferenciacin entre el cerebro o centro nervioso (brain o nerve centre) de las manos (hands) - n o existente en la doctrina de la identificacin-, debido al hecho de que la actual divisin del trabajo existente en una empresa -dependiendo naturalmente del tipo de empresa que se trate-, por regla general, no permite reconducir un hecho a una nica persona. En este sentido, fue de suma importancia el leading case Tesco Supermarkets Ltd v Natrass en el que dicha distincin qued expresamente establecida. 64 Sin embargo, a pesar del esfuerzo de los jueces, tambin en este caso por establecer dicha diferenciacin, se vieron limitados por la teora de la identificacin para separar estas dos cuestiones. En cualquier caso, la importancia de esta sentencia reside en la manifestacin de fomentar que el control de la empresa deba estar recogido en el estatuto de la misma a fin de evitar actos de delegacin ambiguos y no definidos. 6 ' A pesar de la aceptacin de la responsabilidad penal de la persona jurdica en el derecho ingls algunos autores tienen sus dudas sobre la efectividad de dicha responsabilidad, toda vez que las sanciones son de carcter econmico y pueden ser calculados como parte de los gastos de la empresa. 66
63. Tesco Supennarkets Ltd v Natrass (1972) AC 153, pg. 171. 64. Tesco Supermarkets Ltd v Natrass (1972) AC 153, pg. 171: Normally, the board of directors, the managing director and perhaps other supervisor officers of a company carry out the functions of management and speak and act as the company. Their subordinates do not. They carry out orders from above and it can make no difference that they are given some measure of direction. But the board of directors may delgate some part of their functions of management giving to their delgate full discretion to act independentlly of instructions from them. I see no difficult in holding that they have therebv put such a delgate in their place so that within the scope of their delegation he can act as the company. Sobre este caso, muy interesante el comentario de FISSE, B./BRAITHWAITE, J., The Allocations of Responsability for Corporate Crime, Svdnev Law Review 11 (1988), pss. 504 s. 65. HARDING, C , Criminal Liability of Corporations, pg. 373. 66. SMITH, J.C./HOGAN, B., Criminal Law, pgs. 184 s. HARDING, C , Criminal Liability of Corporations, pg. 382.

Adems de la extensa recepcin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en la jurisprudencia, dicha responsabilidad se encuentra recogida en numerosas leyes. Uno de los ejemplos ms recientes es la ley Natural Heritage (Scotland) Act 1991 (c. 28) (27. 6. 1991). Se trata aqu de una ley sobre la proteccin del medio ambiente y la naturaleza. Los preceptos de carcter penal que contiene dicha ley se refieren al uso indebido de aguas para riego (s. 16) y contravenciones sobre las ordenanzas relativas a la sequa. Esta ley fundamenta adems de la responsabilidad penal de las personas jurdicas tambin la responsabilidad de los directivos, directores o altos empleados de las mismas, si el delito fuera cometido con su consentimiento.) 6 ' a4) Finlandia

El Cdigo penal finlands de 1889 (39/1889) no contiene ninguna disposicin legal p a r a la incriminalizacin de las personas jurdicas y, en principio, slo son punibles las personas fsicas, 68 si bien las personas jurdicas p u e d e n ser sancionadas en virtud de n u m e r o s a s leyes. 69 En este sentido, se p u e d e n n o m b r a r a ttulo de ejemplo las siguientes: Company Act (734/78), Coorperative Banks Act (247/54), Associations Act (503/89), Bookkeeping Act (904/85), Small Business Act (88/389). Pero la discusin en torno a este tema ha sido muy debatido en los ltimos aos. La discusin tom cierta entidad a partir de la publicacin del proyecto del Penal Code Task Forc sobre Criminal Liability of Corporate Bodies en 1987. Siguiendo esta propuesta el Gobierno present al Parlamento en junio de 1993 un Proyecto de ley sobre respon-

67. Hl'BER, B., Landesbericht Groftbritanien, en ESER, A./Hl'BER, B., Strafrechtsentwicklung 4, Landesberichte 1989/1992, Teil 1, Freiburg, 1993, pg. 635. 68. JOLSTEN, M., The Criminal Justice System of Finnland: A General Introduction, Ministry of Justice, Helsinki, 1990. UOTIl.A, J., (Ed.), The Finnish Legal System, Helsinki, 1985. PELLINEN, T., The Finnish System of Penal Sanctions and its Reform, en Towards a Total Reform of Finnish Criminal Law, Department of Criminal Law and Judicial Procedure (Ed.), University of Helsinki, 1990, pg. 159. RllHURVl, VL, Criminal Liability of Corporations, en TlEDEMANN, K/ de DELER, H., La criminalisation du Comportemenl Collectif - Criminal Liability of Corporations, XlVe Congrs international de droit ompar/XIVth International Congress of Comparative Law, The Hague/London/Boston, 1996, pg. 204. 69. RllHURVl, M., Criminal Liability of Corporations, pg. 206.

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sabilidad penal de las personas jurdicas {Bill on corporate criminal liability).70 En este sentido, la segunda etapa de la reforma global del Derecho penal finlands (Total reform of criminal law) prev la introduccin de preceptos especficos de responsabilidad penal de las personas jurdicas cuando el delito haya sido cometido como parte de una actividad corporativa (as part as corporate activity). Por lo tanto, tambin en Finlandia existe la intencin de incorporar en breve disposiciones respecto de la responsabilidad penal directa de las personas jurdicas. 71 a5) Irlanda

a6)

Dinamarca

La regla general que se aplica en Irlanda en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas es que en la medida en que un delito pueda ser imputado a una persona de la empresa, sea un directivo o cualquier otro trabajador, la empresa puede ser punible tambin con u n a pena de multa. La responsabilidad que se le imputa a la persona jurdica tiene lugar en base a los principios de la vicarious liability.12 Como ejemplo, la s. 503 (section) de la Income Tax Act 1967 prev en el marco de infraccin relativas a impuestos la pena de multa para cualquier tipo de persona (a body of person), lo que incluye a la persona jurdica que cometa el ilcito. 7 '

El Cdigo penal dans 74 no contena hasta la reforma de 1996 ninguna disposicin general sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas y por lo tanto, slo se admita la responsabilidad penal de las personas fsicas.7" Sin embargo, la responsabilidad penal de las personas jurdicas estaba recogida en numerosas Leyes de Derecho penal especial, 75 segn las cuales era posible condenar a una pena de multa a empresas, asociaciones, fundaciones, as como - e n determinados casos- a las corporaciones y autoridades estatales. As, por ejemplo, desde 1991 la Ley de proteccin del Medio Ambiente, n. 358 de 6.6.1991, en la que se prev la responsabilidad penal directa de las personas jurdicas. Dentro de stas puede ser responsable el rgano que tom la decisin y tambin la persona fsica. Incluso se ha admitido la posibilidad de la responsabilidad penal del Estado en la Ley de seguridad y salud en el trabajo (Safety and Health at Work Act)'1 Todas estas regulaciones han encontrado un marco preciso con la introduccin desde 1996 de disposiciones generales en el Cdigo penal 7* (Captulo 5.). Segn el captulo 5. del Cdigo penal se admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas en aquellos casos en los que ello est expresamente previsto ( 25).79 Tales disposiciones expre-

70. Oikeushenkiln rangaistusvastuu. Rikoslakiprojektin ehdotus. Oikeusministerin lainvalmisteluosaston julkaisu 13/1987 (The Criminal Liability of Corporate Boches, Publication 13/1987 of the Legisative Department of the Ministry of Justice); posteriormente publicada como Laintarkastuskunnan lausunto 3/1990 (Publication 3/1990 of the Commission for the Examination of Legislation); v finalmente, publicada como Bill 95/93. 71. JOUSTEN, M., Landesbericht Finnland, en ESER, A./HUBER, B., (Ed.), Strafrechtsentwicklung 4, Landesberichte 1989/1992, Teil 1, Freiburg 1993, pg. 425. 72. KLUMPE, Landesbericht Irland , en ESER, A./HUBER, B., (Ed.), Strafrechtscntwicklung 4, Landesberichte 1989-1992, Teil 1, Freiburg, 1993, pg. 745. 73. HANDOLL, The System of Administrative and Penal Sanctions, en The System of Administrative and Penal Sanctions in the Member States of the European Communities, National Reports, vol. I, Luxenbourg, 1994, pg. 250. En Ruiz VADILLO, E., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, pg. 334.

74. Cdigo Penal dans de 15.4.1930 con entrada en vigor el 1.1.1933. Strafflov, n. 126, of 15.4.1930. 75. GREVE, V./GULMANN, C , The System of Administrative and Penal Sanctions, en The System of Administrative and Penal Sanctions in the Member States of the European Communities, National Reports, Vol. I., Commission of the European Communities, Luxenbourg, 1994, pg. 75. 76. GREVE, V./GULMANN, C , The System of Administrative and Penal Sanctions, pg. 75, 77. VESTERGAARD, Landesbericht Dnemark, en ESER/HUBER Ed.), Strafrechtsentwicklung 4, Teil 1, Freiburg, 1993, pg. 87. GREVE, V./GULMANN, C , The System of Administrative and Penal Sanctions, pg. 75. 78. Straffeloven de 15.4.1930, modificada en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas por Ley n. 474, de 12.6.1996; modificacin de los 25-27, 51, 52, 54 y 94. 79. 25 (Cap. 5) Cdigo penal dans: Una persona jurdica puede ser punible con una pena de multa, si ello se encuentra legalmente previsto o dispuesto en virtud de una lev.

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sas se encuentran en las leyes penales especiales, pero no en la Parte Especial del Cdigo Penal. La responsabilidad penal de la empresa abarca junto a las personas jurdicas tambin a las formas empresariales que tengan como propietario a una sola persona fsica, siempre y cuando tenga al menos entre 10 a 20 empleados ( 26).80 A este tipo de empresa se las puede impulsar un hecho punible cometido en su seno bien sobre la base de un comportamiento doloso o culposo de un empleado, que no necesariamente debe ocupar un puesto directivo, o bien sobre la base de una deficiente estructura de organizacin de la empresa misma. El Estado o un municipio, como personas jurdicas de Derecho pblico, slo pueden ser penalmente responsables, siempre y cuando no se trate de hechos punibles en el marco relativo al ejercicio de potestades pblicas ( 27).8I b) Estados miembros en los que el principio de culpabilidad opera como un lmite constitucional Alemania

Pero, ello no impide que haya u n reconocimiento de la responsabilidad de las personas jurdicas en materia de infracciones administrativas. As el Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) de 1968 (Ley de contravenciones o infracciones administrativas) recoge en su 30, en su redaccin modificada por la 2. WiKG de 1986 (Ley de criminalidad econmica), la responsabilidad directa de las personas jurdicas. Esta responsabilidad presupone, en p r i m e r lugar, que alguien haya a c t u a d o como rgano con poderes de representacin de u n a asociacin, como m i e m b r o de la direccin o c o m o socio de u n a sociedad comercial de personas y, en segundo lugar, que en dicha actuacin haya cometido u n delito o u n a contravencin al orden. Es decir, que es necesario u n hecho de conexin llevado a cabo por u n a persona fsica o por u n rgano de la persona jurdica. Adems el 30 exige que se den las siguientes condiciones: - que la accin del rgano haya vulnerado deberes que incumben a la persona jurdica o asociacin; y, - que por medio del delito o la contravencin la persona jurdica o asociacin se haya enriquecido o se hubiese debido enriquecer. La sancin que se impone por dicha infraccin es de multa. Por otro lado, el mismo 30 tambin establece en el prrafo 4 una norma procesal importante, segn la cual si por el delito de la contravencin no se incoa procedimiento penal o administrativo, o se suspende la imposicin de la pena, la multa administrativa se podr imponer independientemente. Si dicha multa se aplica, el prrafo 5, dispone adems que en tal caso no tendr lugar el comiso de las ventajas patrimoniales obtenidas mediante el hecho punible o la contravencin que se prevn en los 73 StGB o 29a OWiG. La doctrina alemana ha criticado en relacin a esta regulacin la limitacin del crculo de autores que pueden realizar el hecho que slo contemplaba a un rgano o a un miembro de direccin de la persona jurdi-

b 1)

En Alemania tampoco se acepta la responsabilidad penal de las personas jurdicas. El impedimento es el mismo que el que se invoca en nuestro ordenamiento: la vigencia y reconocimiento con rango constitucional del principio de culpabilidad. 82

80. 26 (Cap. 5) Cdigo penal dans: (1) A efectos de las disposiciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas se considerar como tales -si no se ha dispuesto nada distinto- toda persona jurdica, incluidas las sociedades por acciones, las sociedades de responsabilidad limitada y cooperativas, sociedades mercantiles, fundaciones, asociaciones, sociedades de bienes, los municipios y autoridades estatales. (2) Tambin se considerarn como tales las empresas de un solo propietario, en la medida en que por su tamao y forma de organizacin puedan ser equiparadas a las empresas mencionadas en el prrafo primero de este artculo. 81. 27 (Cap. 5) Cdigo penal dans: (1) La punibilidad de una persona jurdica presupone que en el marco de su organizacin se halla realizado un hecho punible que pueda ser improbado a una o varias personas empleadas en la misma o a la persona jurdica misma. (2) Los municipios y autoridades estatales slo son punibles en virtud de hechos punibles cometidos en el marco de una actividad equiparable a una actividad que puede ser realizada por particulares o que le sea equiparable. 82. Por todos JESCHECK, H . - H . / W E I G E N D , T., Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, pgs. 225, 227. WEIGEND, T., The System of Administrative and Penal Sanctions,

en The System of Administrative and Penal Sanctions in the Member States ofthe European Communities, National Reports, vol. I., Commission of the European Communities, Luxenbourg, 1994, pgs. 103 s.

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ca, entendiendo que sera necesario la ampliacin a los que de cualquier otra manera sean responsables de la direccin de la empresa." Tambin se debe resaltar que en Alemania se recoge la figura del actuar en nombre de otro tanto en el 14 StGB como en el 9 OWiG. Por otro lado, el BVerfG (Tribunal Constitucional Federal) tambin ha afirmado ya desde 1966 (BVerfGE 20, 323) que el principio de culpabilidad tiene rango constitucional y que sus consecuencias tambin son aplicables a la responsabilidad sancionatoria de las personas jurdicas. b2) Portugal

Las sanciones se establecen el art. 17.3 y son multas cuya gravedad depender segn que se trate de u n a infraccin dolosa o culposa. Al igual que en Espaa y en Alemania, en el Cdigo penal portugus tambin se prev en su art. 12 la figura del que acta en nombre de otro, que permite aplicar la sancin a los rganos de u n a persona colectiva, sociedad o mera asociacin de facto.

III. En el Derecho portugus tambin se encuentra recogido con rango constitucional el principio de culpabilidad (arts. 1, 5 y 13 de la Constitucin portuguesa), por lo cual el legislador se ve sometido a los lmites ya expuestos. Por lo tanto, el Cdigo Penal portugus establece en su artculo 11 la responsabilidad individual: salvo disposicin en contrario, solamente son susceptibles de responsabilidad penal las personas
c,

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO COMUNITARIO

1.

Conductas prohibidas y sanciones

84

risicas. Portugal dispone, a su vez, del Decreto-Le n. 433/82, de 27 de octubre (Institu o ilcito de mera ordenaca social), similar a la Ley de contravenciones alemana (OWiG), que en su art. 7 establece la responsabilidad de personas colectivas o equiparadas. De acuerdo con esta disposicin las multas administrativas (coimas) son aplicables tanto a las personas colectivas o equiparadas a ellas, as como a las asociaciones sin personalidad jurdica. Asimismo, se establece en el art. 7 que las personas colectivas o equiparables a ellas sern responsables por las contravenciones realizadas p o r sus rganos en el ejercicio de sus funciones.

83. BOUJONG, K. (Ed.), Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, CRAMER, P., 30, NM 18; SCHNEMANN, B., Strafrechtsdogmatische und kriminalpolitische Giiindfragen der Unternehmenskriminalitt, pg. 49. BAJO FERNNDEZ, M./ MENDOZA BUERGO, B.,

Hacia una ley de contravenciones. El modelo portugus, ADPCP 1983, pp. 567 ss.
84. LOBO MOLTINHO, J./SALINAS MONTEIRO, H., La criminalisation du comporte-

En el Derecho comunitario se prev la responsabilidad de las personas jurdicas. En particular, los arts. 85 y 86 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE) establecen dentro del marco del Derecho de la competencia que se prohiben acciones de determinados sujetos. De forma breve, se puede decir que los sujetos son las empresas y las asociaciones de empresas; las acciones que se prohiben consisten en restringir, impedir o falsear la competencia por medio de acuerdos (entre empresas), decisiones (de asociaciones de empresas) o prcticas concertadas. Las consecuencias jurdicas de la infraccin de la prohibicin que contiene el art. 85 TCE se encuentran en parte contenidas en la misma disposicin en su prrafo 2, segn la cual tales acuerdos o decisiones sern nulos. El TCE prev expresamente en el art. 87.2 a) la posibilidad de reforzar las prohibiciones contenidas en los arts. 85 y 86 mediante multas y astreintes establecidas en reglamentos o directivas. Estas disposiciones deben ser a d o p t a d a s p o r el Consejo, a propuesta de la Comisin y previa consulta al P a r l a m e n t o E u r o p e o (art. 87. 1). El Consejo h a hecho u s o de tal facultad dictando el Reglamento n. 17 de 6.2.1962 (Primer reglamento de aplicacin de los art. 85 y 86 del Tratado) (DOC 204/62, de 21.2.1962)," en cuyos art. 15 y 16 se es-

ment collectif, en TlEDEMANN, K / D E DOELDER, H., La criminalisation du Comportement Collectif' - Criminal Liability ofCorporations, XlVe Congrs international de droit conipar/XIVth International Congress of Comparative Law, The Hague/London/Boston, 1996, pg. 319. RuiZ VADILLO, E., La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho europeo, pg. 335.

85. EE 08 V 1, pg. 22. Confr. con ulteriores detalles, DEZ-HOCHLEITNER, J./MART NEZ CAPDEVlLA, C , Derecho Comunitario europeo - Tratados y otros textos anotados. Juris-

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tablecen las multas que la Comisin puede aplicar a las empresas o asociaciones de empresas. El art. 15 prev dos tipos de infracciones sancionables con multa de 100-5000 ECU: - las infracciones de la prohibicin de los arts. 85 y 86 TCE (Art. 15.2 a); - las infracciones que lesionan deberes impuestos por el propio reglamento n. 17 (arts. 15. 1 y 15.2 b). Las infracciones que establece el propio Reglamento n. 17 se refieren al deber de informar o declarar ante la Comisin en forma correcta, completa y dentro del trmino establecido (arts. 15.1 a) y 15.2 b) y adems al cumplimiento de las instrucciones de que puede estar acompaada la autorizacin de un acuerdo, autorizacin, decisin, etc. (art. 8.1 Rgto. n. 17) (art. 15.2 b). El sistema de sanciones se completa en el art. 16 del Reglamento n. 17, que prev la posibilidad de imponer multas coactivas (coercitivas) a razn de 50-1000 ECU por da de retraso para las empresas o asociaciones de empresas que: 1) no cesen en una prctica prohibida por los arts. 85 y 86 del Tratado que haya sido intimada por la autoridad, 2) que no cesen en la ejecucin de acciones prohibidas por la Comisin en virtud del art. 8.1 del reglamento, 3) no presenten un informe solicitado por la Comisin, 4) no quieran tolerar una investigacin ordenada por la Comisin (ordenacin de investigacin en virtud del art. 14.3 del Reglamento). Por otro lado, es necesario mencionar que el art. 85.3 TCE contempla una causa de justificacin o una exencin individual, en cuyo caso no se apreciar una vulneracin de los art. 85 o 86.'^ La exencin se da
prudencia bsica del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Madrid, 1996, art. 85 TCE, pgs. 82 ss. 86. Por otra parte, mediante el Reglamento 19/65, de 2. 3. 1965 (EE 08 VI, pg. 85), el Consejo habilit a la Comisin para adoptar reglamentos de exencin por categora, que benefician a todos los acuerdos o prcticas que correspondan a las condiciones enun-

cuando cualquiera de las acciones prohibidas del art. 85 (acuerdos, decisiones o prcticas concertadas) tengan por finalidad mejorar la produccin o la distribucin de los productos o fomentar el progreso tcnico o econmico, siempre y cuando no impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar dichos objetivos y ofrezcan a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos que se trate. Es decir, que tales prcticas se encontrarn justificadas cuando tengan dichos objetivos S/ y, en todo caso, slo se admite por tiempo limitado. ,vs La posibilidad de apreciar tal exencin es una competencia exclusiva de la Comisin respecto de las prcticas que entran en el mbito del apartado 1 del art. 85 y que se ejerce, salvo excepciones, previa notificacin formal del acuerdo o prctica siguiendo el procedimiento establecido para ello en el Reglamento n." 17/62.

2.

Interpretacin del trmino empresa y asociaciones de empresas

Para la correcta aplicacin de estos preceptos conviene analizar el concepto de empresa al que se refieren los arts. 85 y 86. Este concepto no se encuentra definido ni en el Tratado (arts. 85 y 86) ni tampoco en el Reglamento n. 17. Por ello, se ha ido forjando por las decisiones de la propia Comisin. La Comisin opera con un concepto de empresa, segn el cual se considera como tal a toda unidad que desarrolla una actividad comercial." 4 Este concepto que se maneja en el derecho eu-

ciadas en los mismos, sin necesidad de notificacin previa. DEZ-HOCHI.EITNER, J./MARTNEZ CAPDEVILA, C , Derecho Comunitario europeo, pg. 83. 87. A los objetivos contemplados en el art. 85 TCCE, tanto el TJCE como la Comisin han aadido otros como el mantenimiento del empleo o la necesidad de asegurar el aprovisionamiento de energa. Confr. DEZ-HOCHLEITNER, J./MARTNEZ CAPDEVILA, C , Derecho Comunitario europeo, pg. 83. 88. DEZ-HOCHLEITNER, J./MARTNEZ CAPDEVILA, C , Derecho Comunitario europeo, pg. 83. 89. BAClGALllPO, E., Estudios sobre la Parte especial del Derecho Penal, Madrid, 1991, pgs. 234 ss. De acuerdo con DEZ-HOCIU.EITNER, J./MARTNEZ CAPDEVILA, C, Derecho Comunitario europeo, pgs. 82 s., el trmino empresa comprende a cualquier sujeto de derecho (persona fsica o jurdica) que ejerza de forma autnoma una actividad econmica en el mercado. De tal forma, que se puede tratar de empresas privadas (sociedades,

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ropeo de la competencia no siempre coincide con el que se opera en los ordenamientos nacionales. La Comisin lleva a cabo una interpretacin funcional y llega as a un concepto econmico de empresa. Ello supone que el concepto de empresa es muy amplio para poder abarcar as casi todas las finalidades de los arts. 85 y 86. Dado que estos artculos contienen una expresin amplia es posible llevar a cabo tal interpretacin, de manera que no se est cometiendo ninguna prohibicin de analoga. Por actividad comercial se entiende toda actividad independiente, no necesariamente privada, que tiene por finalidad el intercambio de mercancas o servicios. No es importante el fin con que se obtienen los beneficios. Por lo tanto, esta interpretacin permite incluir tanto al comerciante particular como a un grupo multinacional, incluso a empresas pblicas. 90 Es decir, que la Comisin ha tomado en consideracin un concepto de empresa que procura resolver los problemas relativos a las relaciones entre empresas en el marco de una asociacin de empresas, que atiende en primer lugar a factores de naturaleza econmica. Desde este punto de vista empresas son tanto las personas jurdicas como naturales, as como las sociedades y las asociaciones sin capacidad jurdica. Por lo tanto, no se trata aqu de un comportamiento individual de determinandas personas, sino nicamente de estructuras objetivas dentro de la empresa. Por lo tanto, no resulta necesario determinar la accin de una persona fsica concreta para dar lugar a la responsabilidad de la empresa. 91

asociaciones profesionales, cooperativas y comerciantes) o pblicas. Ello es consecuencia directa de lo previsto en el art. 90.1 TCE sobre el principio de igualdad de tratamiento de las empresas pblicas y de aqullas a los que los Estados Miembros de la Unin Europea acuerden derechos especiales y exclusivos, tengan o no personalidad distinta del Estado. En este sentido, la STJCE de 16. 6. 1987 Comisin c. Italia, (as. 118/85, Rec. pgs. 2599 ss.), en la que se especifica que la igualdad de tratamiento se refiere a todas las disposiciones del Tratado. Por lo tanto, el trmino empresa comprende tambin al Estado mismo (sus entes regionales y locales, as como a los organismos de Derecho pblico), cuando acta iure gestionis. 90. HAMANN, H., Das Unternehmen ais Tciter im europaischen Wettbewerbsrecht, Pfaffenweiler, 1992, pgs. 80 ss. 91. DANNECKER, G./FlSCHER-FRlTSCH, J., Das EG-Kartellrecht in der Bufigeldpraxis, Kln/Berlin, 1989, pgs. 279, 288 s. DANNECKER, G., Sanktionen und Grundstze des Allgemeinen Teils im Wettbewerbsrecht der Europaischen Gemeinschaft, en SCHNEMANN, B./SUREZ GONZLEZ, C , Bausteine eines europaischen Wirtschaftsstrafrecht, Kln/Berlin/bonn/Mnchen, 1994, pgs. 331 ss.

Tambin hay que tener en cuenta lo que el Tribunal de Justicia de las CE entiende por empresa. La jurisprudencia del TJCE entiende por empresa: un conjunto unitario de factores personales, materiales e inmateriales correspondientes a un sujeto jurdico no dependiente, mediante el cual se persigue un determinado fin econmico con permanencia. 92 En este mismo sentido, tambin resulta importante los criterios que se utilizan en la prctica de la Comisin y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas respecto de las sanciones que se pueden aplicar a una asociacin de empresas. Es decir, los criterios para imputar el hecho de una empresa a la asociacin. Para llevar a cabo la aplicacin de una sancin a la asociacin se exige que entre la empresa y la asociacin exista una unidad empresarial." Precisamente, se trata del mismo concepto de unidad econmica el que permite llevar a cabo una interpretacin del concepto asociacin de empresas. Tambin aqu se debe comprobar que entre las empresas exista tal unidad econmica. En relacin a este concepto son importantes las sentencias: Christiani & Nielsen de 18.6.1969, Farbstoffe de 24.7.1969, Continental Can de 9.12.1971, Zoja/ICI 14.12.1972, Hoffmann La Roche de 9.6.1976, Hugin/Liptons de 18.12.1977, Johnson & Johnson de 25.11.1980, Moet et Chandon de 27.11.1987, AEG de 6.1.1982, Zinc Producer Group de 6.8.1984, entre otras). El Derecho comunitario se aparta de la mayora de los ordenamientos nacionales (Alemania, Francia, Espaa, Holanda, Portugal) al no contener ninguna disposicin sobre el actuar en nombre de otro (art. 15 bis CP espaol, art. 12 CP portugus, 14 StGB, 9 OWiG), ni tampoco se contempla ninguna figura que permita sancionar al titular de una empresa por el incumplimiento de deberes de vigilancia de la actividad empresarial misma.94 Por lo tanto, en el Derecho comunitario no se sanciona al autor individual que obra en nombre de una persona jurdica. La exclusin de la responsabilidad de la persona natural conduce en opinin de algunos auto-

92. As en la sentencia Grundig/Consten - STJCE 1966, pg. 337. 93. En cuanto al concepto de las asociaciones de empresas, ste abarca toda agiiipacin de empresas, cualquiera sea la forma que adopte y, a juicio de la Comisin, an cuando carezca de personalidad jurdica. Confr. DEZ-HOCHLEITNER, J . / M A R T \ E Z CAPDEVILA, C , Derecho Comunitario europeo, pg. 83. 94. Lo que en opinin de algunos autores no es en absoluto positivo. En este sentido, SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitat und Strafrecht, pgs. 227 ss. TlEDEMAW, K., Lecciones de Derecho penal econmico, Barcelona, 1993, pgs. 232 ss.

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res muy probablemente a una considerable reduccin del efecto intimidatorio de la sancin, dado que son las personas naturales las que realizan y deciden la accin, pero es la persona jurdica la nica en sufrir la sancin. Sin embargo, hay opiniones que consideran que precisamente un sistema como el establecido por el Derecho comunitario tiene un fuerte efecto preventivo indirecto,9" dado que de esta manera se refuerzan los controles internos de la empresa con la finalidad de evitar tales sanciones que pueden afectar a sta. En favor de la no responsabilidad de la persona fsica que acta en nombre de la persona jurdica se sostiene que de lo contrario se vulnerara el principio ne bis in idem, pues ello significara un doble castigo por la misma accin. 90

2) En el caso Bayo-n-ox "K la Comisin consider suficiente los siguientes argumentos: La asociacin tiene que haber sabido que la obligacin de proveer un 100% supone o podra suponer una limitacin de la competencia. 99 ltimamente, las sentencias reproducen sistemticamente una frmula an ms sinttica y amplia, en virtud de la cual la empresa ha actuado dolosamente o, al menos, de forma negligente. 100 En todos estos casos se trata de una reiteracin de la frmula supo o hubiera debido saber. Precisamente, all se encuentra la diferencia entre el dolo y la culpa. La dificultad de operar con conceptos formulados a partir del modelo del sujeto individual lleva a resultados tan poco satisfactorios como stos.

3.

Exigencia de e l e m e n t o subjetivo 4. Perspectivas de la poltica legislativa comunitaria Por otro lado, el Consejo de Europa ha elaborado numerosos documentos en los que se recomienda a los Estados miembros incorporar a sus ordenamientos nacionales la responsabilidad penal de las personas jurdicas: - Resolucin (77) 28 sobre la contribucin del Derecho penal a la proteccin del medio ambiente: esta Resolucin sugiere en su prrafo 2." el reexamen de los principios de la responsabilidad penal de las personas jurdicas a fin de examinar especialmente la introduccin de ciertos casos de responsabilidad penal de las personas morales privadas o pblicas. - Recomendacin R (81) 12 sobre criminalidad de los negocios: estudia en su prrafo III. 2 la posibilidad de instituir la responsabilidad penal de las personas morales o crear, al menos, otras medidas aplicables a las infracciones de los negocios tendentes al mismo fin.
98. STJCE de 13. 12. 1989. 99. STJCE de 20. 10. 1988. Con idntica formulacin ya haba argumentado en el caso Dansk Pelsdyravlerj'orening. 100. As, por ejemplo, en STJCE de 22. 1. 1987 (caso Eurofix-Bauco/Hilti), STJCE de 13. 7. 1987 (caso Sandoz).

El Derecho comunitario tambin se aparta de los ordenamientos penales nacionales en la equiparacin del dolo y la culpa. En este sentido, el art. 15 del Reglamento n. 17, dice: las sanciones sern aplicables cuando la accin se haya llevado a cabo deliberadamente o por negligencia). Si bien es posible que esta equiparacin surja del texto mismo de la disposicin, ello no debera conducir necesariamente a una indiferencia a la hora de aplicar una sancin. Sin embargo, tanto la prctica de la Comisin como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sostienen dicha equivalencia. Como ejemplo de esta situacin, parece interesante resaltar algunas sentencias o decisiones importantes al respecto: 1) En el caso Farbstoffe91 la Comisin consider suficiente para aplicar la sancin comprobar que la empresa supo o tuvo que saber que tales comportamientos constituyen infracciones contra el art. 85 TCEE y que, por lo tanto, eran aplicables la sanciones previstas en el art. 15.2 del reglamento n. 17.

95. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminaltitat und Strafrecht, pg. 238. 96. SlOHL, U., Die Schuldfeststellung beim Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen im Rahmen des Art. 15 VO 17 zum EWG-Vertrag, 1986, pg. 176; SCHMITT, R., Wie weit reicht 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes, en Festschrift fr Richard LANGK, Berlin/New York, 1976, pg. 877. 97. STJCE de 24. 7. 1969, Abl. 1967 L 175, pgs. 11 ss.

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La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el derecho.. -Recomendacin R (82) 15 sobre el papel del Derecho penal de proteccin del consumidor: en su prrafo 6. considera la oportunidad de introducir en su legislacin la responsabilidad penal de las personas morales o de otras instituciones que tengan los mismos fines. - Recomendacin R (88) 18: tambin sugiere a los EEMM introducir en sus ordenamientos nacionales la responsabilidad penal de las personas jurdicas.

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Dada la importancia que reviste la responsabilidad penal de las personas jurdicas en u n tema de especial importancia para la UE, como es la proteccin de los intereses financieros de la UE, la Comisin ha elaborado u n a propuesta de Reglamento para la proteccin de los intereses financieros de la UE, en el cual tambin se establece a la persona jurdica como sujeto susceptible de recibir una sancin por prcticas de fraudes a la UE.101 En esta misma direccin se encuentran la ltima propuesta -quizs la ms innovadora desde el Derecho comunitario- que introduce en la discusin la ampliacin del Derecho comunitario a materias penales 102 : la creacin de u n Corpus Juris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea."" Este Corpus Juris -que ha sido realizado por u n grupo de expertos "M dentro del proyecto de Espacio judicial europeo convocado por la Direccin General de Control Financiero de la Unin Europea, bajo la direccin de F. DE
101. BACIGALUPO E., Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, Madrid 1994, pgs. 203 y ss. 102. Como es sabido la Comunidad no ostenta competencias sancionadas de carcter penal. Los EEMM, a su vez, son rericentes al otorgamiento a la Comunidad de competencias en materia penal. Confr. JOHANNES, ZStN 83 (1971), pgs. 531 ss; BEL'TLER/BIEBER/PIPKORN/STREIL, Die Europciische Gemeinschaft-Rechtordnung und Politik, 3. ed., 1978, pg. 388. MESTRE DELGADO, en Libro de homenaje de Beristain, 1989, pgs. 575
ss.; CUERDA RIEZU COLOM, La Ley 1981-1982, pgs. 349 ss.

ANGELIS- tiene la finalidad de introducir desde el Derecho comunitario disposiciones penales y procesal penales para la mejor proteccin del presupuesto comunitario. La cuestin ms relevante que, desde el punto de vista que nos interesa, introduce el Corpus Juris se refiere a la determinacin de los sujetos de derecho. En este sentido, el art. 14 establece la responsabilidad penal directa de las personas jurdicas con carcter general, de manera tal que no es dependiente de la responsabilidad de sus representantes. Esta responsabilidad directa n o hace m s que plasmar la poltica comunitaria en este sentido, ya contenida en los arts. 85 y 86 del Tratado y reafirmada, como hemos visto, por la prctica de la Comisin y la constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El art. 13 establece lo siguiente: Art. 14: Responsabilidad penal de las entidades colectivas 1. Sern igualmente responsables de las infracciones definidas con anterioridad (arts. 1-8) las entidades colectivas que tuvieran personalidad jurdica, as como las que tuviera la calidad de sujeto del derecho y sean titulares de u n patrimonio autnomo, cuando la infraccin hubiera sido realizada por cuenta del ente colectivo por u n rgano, u n representante o cualquier persona que hubiera actuado en nombre propio o con u n poder de decisin de derecho o de hecho. 2. La responsabilidad penal de las entidades colectivas no excluir la de las personas fsicas, autores, inductores o cmplices de los mismos hechos. Esta disposicin no slo introducira - d e ser sancionado el Corpus Juris por el Parlamento Europeo- la responsabilidad penal de las personas jurdicas de forma directa para todos los Estados Miembros, sino que tambin incluira la responsabilidad de las personas fsicas que hubieran actuado en nombre de la persona jurdica, responsabilidad que hasta ahora se encuentra excluida en el marco del Derecho comunitario. Sin lugar a duda, se trata de una decisin acertada, pero tambin de una decisin que ofrecer reparos por los Estados Miembros cuyos sistemas penales se encuentren constitucionalmente vinculados por el principio de culpabilidad. En el caso de Espaa el reparo que puede tener el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas no dejara de ser en cierta medida, aparente si se tiene en cuenta que -como ya se ha

103. Hacia un espacio judicial europeo-Corpus Juris de disposiciones penales para la proteccin de los intereses financieros de la Unin Europea, Madrid 1998. Cfr. tambin recientemente, CHOCLAN MONTALVO, J.A., Hacia la Unificacin del Derecho penal comunitario. El Corpus Juris europeo, parte I, La Ley 9 febrero 1998; parte II, La Ley 10 febrero 1998. 104. El grupo de expertos que redact el Corjjus Juris se encuentra integrado por los profesles E. Bacigalupo (Madrid), M. Delmas-Marty (Pars), G. Grasso (Catania), N. Jareborg (Upsala), K. Tiedemann (Freiburg) y Ch. Van den Wyngaert (Amberes).

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puesto de manifiesto- el art. 129 del Cdigo penal introduce penas incluso ms graves que las contempladas en el Corpus Juris "" sin un expreso reconocimiento de las personas jurdicas como sujeto de Derecho. De ser aprobado este proyecto la responsabilidad penal directa de las personas jurdicas sera introducida en el derecho penal de los Estados Miembros al menos en las materias que ste prev: fraude del presupuesto comunitario (art. 1), fraude en concursos y subastas pblicas (art. 2), corrupcin (art. 3), malversacin (art. 5), revelacin de secretos oficiales (art. 6), blanqueo y receptacin (art. 7) y asociacin ilcita (art. 8). El anlisis que se ha presentado de los distintos ordenamientos jurdicos de los Estados miembros de la Unin Europea permiten extraer algunas conclusiones. Si bien, en general, la doctrina jurdico-penal de los Estados miembros considera muy discutible la incorporacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, siendo ste un tema que suscita gran polmica al respecto, se puede apreciar en primer lugar los ordenamientos jurdicos que los distintos Estados miembros entienden que los sujetos penalmente imputables por delitos cometidos en el marco de una persona jurdica son sus rganos o sus representantes que hayan actuado en su nombre y en su beneficio. Las condiciones sobre la extensin de la responsabilidad difiere de un Estado a otro, pero, por regla general, no se puede decir que existan diferencias sustanciales. De esta misma afirmacin se puede tambin ver cmo en algunos ordenamientos la imposibilidad de imputacin de un delito o de una infraccin a una persona fsica, es decir, al representante o al rgano que haya actuado en su nombre, no tiene porqu excluir la imputacin del hecho y la aplicacin de una sancin correspondiente a la persona jur-

dica. En este sentido, el mejor ejemplo legislativo es, probablemente, el seguido en Alemania y regulado en el 30 OWiG, donde se establece la posibilidad de una sancin a la persona jurdica, aunque no se haya abierto un proceso contra una persona fsica, siempre y cuando se renan naturalmente las dems condiciones de imputacin. En segundo lugar, se puede concluir en relacin a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, que el Derecho comunitario ha operado con criterios fundamentalmente pragmticos, sin apreciar ningn tipo de dificultad para llevar a cabo tales medidas. En este sentido se pueden resumir sus principios en los siguientes puntos: 1. El Derecho comunitario se refiere expresamente a empresas o asociaciones de empresas (arts. 85 y 86 del TCE, as como el art. 15 del Reglamento n. 17 de 1962), sin mencionar a las personas jurdicas en general. La estructura de imputacin de responsabilidad es similar a la de imputacin de actos a personas individuales, pero en este caso se debe tratar de personas unidas por una determinada forma jurdica y, fundamentalmente, econmica. 2. Las sanciones que se prevn son de multas. 3. No se contempla de modo alguno la responsabilidad de las personas individuales que actuaron en nombre de las empresas o asociaciones de empresas. En este sentido, el Derecho comunitario se aparta incluso de aquellos ordenamientos que admiten la responsabilidad penal de las personas jurdicas, como Holanda y Francia, en los que la punibilidad de la persona fsica tambin tiene lugar.

105. La penas principales contempladas en el Coquis Juris para las personas jurdicas son la intervencin judicial por un plazo mximo de cinco aos y/o la multa de hasta un milln de ecus, siendo posible fijarla en una cantidad que alcance hasta el quntuplo del montante de la infraccin, el comiso de los instrumentos y los productos con los que se haya ejecutado el hecho, as como las ganancias provenientes de la infraccin y la publicacin de la sentencia condenatoria (art. 9 b), c) y d)) y como penas accesorias la inhabilitacin para obtener subvenciones futuras hasta cinco aos y la prohibicin de participar en mercados futuros hasta cinco aos (art. 9.2 a) y b)). 106. En este supuesto el Cdigo penal espaol ya contiene en su art. 262 una pena de inhabilitacin especial que comprender, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Pblicas por un perodo de tres a cinco aos.

Captulo VII Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas desde una perspectiva prelegislativa

I. II. III. IV.

Introduccin Puntos de partida Finalidad de una norma sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas Propuesta de lege ferenda

I.

INTRODUCCIN

Una vez llevado a cabo el estudio de las diferentes etapas que han determinado la idea del sujeto del Derecho penal y las cuestiones que han afectado la responsabilidad penal de las personas jurdicas, este ltimo captulo concluir con la elaboracin de una posible propuesta de lege ferenda a la luz de las conclusiones obtenidas en esta investigacin. La propuesta legislativa que se presenta pretende aportar u n a serie de criterios que permitan la imputacin de un delito a las personas jurdicas mismas y as cumplir con las necesidades de polticacriminal para la lucha contra la criminalidad de empresa reconocidas ampliamente por la doctrina. La propuesta intentar ser compatible tambin con aquellas opiniones, aun mayoritarias, que no compartan los puntos de partida metodolgicos de esta investigacin. Sin embargo, no cabe duda, que la aceptacin del modelo propuesto facilita notablemente la posibilidad de considerar a las personas jurdicas o a los entes colectivos como posibles sujetos del Derecho penal. 1 Por otro lado, la propuesta se orientar en toda la experiencia recabada en el estudio del Derecho comparado sobre este problema. Desde un punto de vista prctico, la propuesta pretende tambin orientar los presupuestos de responsabilidad que se deberan tomar en consideracin a la hora de imponer una sancin a las personas jurdicas, como son las consecuencias previstas en el art. 129 del Cdigo penal, as como las sanciones administrativas que pueden ser aplicadas a una persona jurdica en virtud de la responsabilidad que pudiera derivar del art. 130 LRJPAC.

1. TlKDHMANN, K., Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en derecho comparado, pg. 41.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas II. PUNTOS DE PARTIDA

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

355

I. La idea central que ha conducido esta exposicin es la afirmacin de que las explicaciones dogmticas han estado y continan dependiendo de un determinado contexto cultural y filosfico que orientan el Derecho penal. En el Derecho penal la dogmtica parte de conceptos pre-dogmticos (preconceptos en el sentido de ESSER)2 y, en este sentido, las ideas que orientan la dogmtica del Derecho penal para sus construcciones estuvieron marcadas por los siguientes paradigmas: el hombre, el Derecho, la sociedad y la pena. La idea del sujeto que ha estado presente en la sociedad en cada momento ha sido determinante para la elaboracin de las categoras jurdicas de la teora del delito. Los conceptos de accin y de culpabilidad, as como el de la pena, han estado configurados y han evolucionado en funcin de la idea de sujeto. La conclusin a la que este estudio ha conducido es que el paradigma jurdico penal basado en la idea del individuo como punto de partida de las explicaciones dogmticas ha ingresado en una fase de cambio y se encuentra en una profunda crisis por no permitir explicar ni dar una solucin las numerosas situaciones a las que el Derecho penal se debe enfrentar, como lo es la imputacin de injustos por personas jurdicas. Estamos entrando muy probablemente en un paradigma en el que el punto de partida lo constituye antes la idea de sociedad, que la de individuo. En este sentido, las elaboraciones del primer captulo han mostrado que en el siglo XIX la idea rectora de la sociedad configuraba el sujeto del Derecho penal como un sujeto ticamente responsable. El peso de la tica en el concepto de delito en esta fase fue determinante. De ah, que el delito se definiera como la manifestacin de la voluntad mala y reprochable (culpable). Esta afirmacin tiene como presupuesto la existencia de una voluntad libre, y la culpabilidad fuera concebida como culpabilidad de voluntad. Consecuentemente, la teora del delito se desarroll como una teora de la imputacin de acciones. Este punto de partida implica que slo el hombre puede cometer un delito por gozar de libre voluntad. Por lo tanto, slo es imputable un delito si se puede imputar a un sujeto y el Derecho penal se configura como la distincin

2.

ESSER, J., Von'erstndriis und Methodenwahl

in der Rechtsfindung,

1972, passim.

entre sujetos libres y no libres. De ah tambin, que no haya ms orden moral que el orden social. Como reaccin a esta concepcin aparece la Teora del bien jurdico (BlRNBAUM), segn la cual el objeto propio del delito es un bien y no un derecho subjetivo. Esta nueva concepcin permitir dar mayor amplitud al Derecho penal. Ello da lugar, a su vez, al nacimiento de un nuevo paradigma: el positivismo. Se presenta, por lo tanto, una nueva concepcin de la sociedad. No se trata ya de una sociedad de hombres individuales, ni de la sociedad del contrato social. A partir de JHERING la Teora del bien jurdico adquiere una importancia trascendente. Se presenta ahora una concepcin de la sociedad diferente a la de antes. Segn JHERING el individuo es egosista y acta para autoafirmarse. Se introducen as elementos organizativos en la idea de sociedad y ellos son los que permiten manejar el egosmo del individuo (palanca menor: premio-coaccin; palanca mayor: sentido del deber-amor). Para JHERING la sociedad se concibe como una persona lo que permite configurar tres tipos diferentes de seres animados: los animales, las personas y la sociedad. Precisamente, esta idea es la que hoy se encuentra en crisis. De ah, que esto conduzca a replantear el problema del sujeto. Tambin son sujeto del Derecho los conjuntos de personas, toda vez que el mismo Derecho permite que stas se agrupen como personas jurdicas. Esta misma idea, permiti a v. GlERKE sostener que las personas jurdicas tenan voluntad y que la expresaban de igual forma que las personas individuales (Teora orgnica). Esta perspectiva ms amplia sobre la idea del sujeto va a influenciar algunas opiniones minoritarias a favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas como fueran las sostenidas por v. LISZT, HAFTER, BUSCH y SALDAA. Se presenta as una primera flexibilizacin en torno a la idea del sujeto del Derecho penal, cuyo resultado no ser la aceptacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pero se empieza a pensar en dos tipos de sujetos diferentes: los culpables y los no culpables, a los que se les debera aplicar una medida de seguridad. De ah que una de las soluciones que se ofrece para el problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas sea la aplicacin de una medida de seguridad (al menos para aquellos autores que reconocen como mnimo la existencia de capacidad de accin de las mismas). En este sentido, el primer esquema dogmtico de la teora del delito que surge a partir de 1881 por la obra de v. LlSZT plantea un nuevo

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horizonte del Derecho penal, segn el cual el Estado y el Derecho existen a causa del hombre. Por ello, se sostiene -junto con JHERING- que el Derecho penal tiene que proteger intereses y para cuya proteccin el Derecho ha creado la sociedad. El delito se define como un fenmeno natural y la accin es la h u m a n a y voluntaria. No se renuncia al elemento de la voluntad, pero se la concibe desde puntos de vista deterministas. Los elementos de la teora del delito son: la modificacin del m u n d o exterior, ello es antijurdico y la necesidad de un elemento subjetivo constituido por la culpabilidad en la forma de dolo o culpa. La idea de culpabilidad como reprochabilidad no era posible en las dimensiones de v. LlSZT, ya que los conocimientos extradogmticos de los que parta eran la sociedad, entendida como conjunto de personas que actan, la accin, como modificacin del m u n d o exterior circundante y, el Derecho, como proteccin de bienes jurdicos o intereses. De ah que el delito sea el efecto malo que ese actuar produce en el m u n d o circundante. Para poder imputar el resultado malo al sujeto se opera con el criterio de imputacin basado en la causalidad natural. El sentido de la accin depende, pues, de sus incidencias en el m u n d o exterior, es decir, en el efecto que tiene sobre los bienes jurdicos. El efecto lesivo de un bien jurdico tiene un sentido negativo. II. Hasta 1930, aproximadamente, estos paradigmas van a ser inatacables, a pesar de la influencia de la filosofa de los valores. Hay dos nuevas corrientes, como se desarrolla en el captulo segundo, que van a influenciar y modificar el paradigma del positivismo: por un lado, los cambios que las elaboraciones sociolgicas de W E B E R y, por otro lado, las concepciones filosficas de SCHELER. El intento por paliar los defectos que aquel paradigma presentaba (como, por ejemplo, la discusin en torno a la relacin de causalidad, entre otros de los problemas que se discutan) dan lugar al nacimiento de u n nuevo paradigma. La sociologa intenta comprender interpretativamente el actuar social. Se incluye ahora la hermenutica, a diferencia de lo que haca JHERING, para explicar causalmente sus desarrollos y efectos. La accin social es un comportamiento humano, entendido como actos positivos externos e internos vinculados con un actuar con sentido positivo. Lo importante no es ya slo el movimiento corporal, sino el sentido que el agente le da al actuar, el cual para ser social debe estar relacionado con el actuar de otras personas: no todo contacto entre personas tiene carcter social, sino slo cuando se acta entre

personas. Es decir, estamos ante un hecho social en la medida en que haya relacin interactiva de las personas. El sentido de la accin es lo que la convierte en social. Se trata, pues, de una idea normativa y no regida por las leyes de las ciencias naturales como haba ocurrido hasta entonces. El cambio en la filosofa est marcado especialmente por la obra de SCHELER. A partir de ahora se plantea la existencia tambin de una tica material y no slo formal. Estos aspectos darn lugar a un nuevo paradigma: la responsabilidad penal surge como consecuencia de la responsabilidad tica. Todos estos cambios de los paradigmas van a explicar las transformaciones que sufrirn las categoras dogmticas de la teora del delito a partir de W E L Z E L . A partir de este nuevo paradigma cambia para WELZEL tambin la funcin del Derecho penal, el cual tiene ahora una pretensin tico-social frente a la sociedad, protegiendo bienes jurdicos, pero a travs de determinadas exigencias a la voluntad (libertad de voluntad), y protegiendo bsicamente determinados valores ticos sociales de accin y de carcter. En este sentido, el aspecto subjetivo es lo que le da sentido a la accin y la finalidad racional de la accin est en relacin con la decisin de la accin. Por lo tanto, el tipo penal debe distinguir entre lo socialmente adecuado y lo que no lo es. Ello tambin tiene como consecuencia que la culpabilidad deba incluir la conciencia de antijuridicidad y ello tendr sus efectos en la teora del error de prohibicin. Nos encontramos aqu con un concepto de sociedad diferente al que sostena v. LlSZT. La sociedad es una organizacin ms compleja donde la violacin de bienes jurdicos puede no ser relevante para el Derecho penal (cuestin de la adecuacin social). Este modelo de sociedad va a determinar el sujeto. El sujeto del Derecho penal es un individuo cuya constitucin es cada vez ms compleja y, a su vez, con ms facultades que las que se le reconocan al sujeto anterior: el sujeto es capaz no slo de dirigir sus acciones, sino tambin de dirigir sus motivaciones. Por ello, W E L Z E L distingue la direccin, es decir, la finalidad de la accin, de la decisin de actuar. Una cosa es dirigir la accin y otra distinta dirigir la motivacin. Ello a su vez le permite mantener con mayor rigurosidad la distincin entre antijuridicidad y culpabilidad. , Estas modificaciones en la idea de sociedad hacen surgir un sujeto ms complejo y al que se le reconocen ms capacidades, como puede ser la posibilidad de dirigir sus acciones y sus motivaciones. Aun as,

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este desarrollo no permitir una visin distinta de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Para las opiniones ms tradicionales de la poca - E N G I S C H , HARTUNG, LANGE, J E S C H E C K - seguir siendo imposible el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pues ni siquiera les reconocen a stas capacidad de accin. Las pocas opiniones que intentan un reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas -v. W E B E R , ROTBERG, HEINITZ o A. HENKEL- se vuelven a apoyar en las ideas de la teora orgnica de v. GlERKE. Por lo tanto, todo el profundo cambio que a partir de la teora finalista tiene la idea del sujeto deja inalterada la discusin en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La solucin se intenta buscar a partir del Derecho administrativo, el cual evitara todos los obstculos que presentan las categoras dogmticas de la accin y la culpabilidad penal. III. Dentro de ese modelo de sociedad y de sujeto se desarrolla toda la discusin dogmtica hasta comienzos de los aos setenta. Uno de los primeros autores en adoptar una postura crtica frente al sistema finalista de WELZEL es ROXIN. La nica forma para romper con ciertas consecuencias del sistema finalista que a ROXIN no le parecan aceptables va a dar las bases de otro sistema. Se superan los puntos de vista de la teora jurdica del positivismo que se caracterizaba por excluir de la dimensin de lo social y de la poltica de la esfera de lo jurdico. A partir de sus elaboraciones se reconoce que lo social y lo poltico deben tambin ser considerados en la esfera de lo jurdico, pero introduciendo en su nuevo criterio valoraciones poltico-criminales en las explicaciones de la parte general. Es decir, que los conceptos jurdicos en lugar de referirse a categoras ontolgicas, se refieren a resultados poltico criminales. Lo que significa que se encuentran justificados por las teoras de los fines de la pena, es decir, que estn legitimadas por la teora de la pena de la que proviene. La exclusin de ciertos comportamientos a los que no se les puede imputar determinados resultados es consecuencia del principio de culpabilidad. En este sentido, sostiene que la necesidad abstracta de pena en el sentido de la prevencin general y del principio de culpabilidad, son criterios poltico criminales rectores del tipo penal. Por otro lado, ROXIN rompe con la culpabilidad de los principios de la dogmtica ontologicista, considerndola desde el punto de vista de la prevencin especial. Por lo tanto, las causas que excluyen la culpabilidad no excluyen la culpabilidad, ya que el poder de obrar de otra mane-

ra siempre se encuentra presente en el sujeto. Ello demuestra, en opinin de ROXIN, que el obrar de otra manera no puede ser la esencia de la culpabilidad y la nica explicacin la encuentra en los criterios de prevencin, fundamentalmente de la prevencin especial. El replanteamiento llevado a cabo por ROXIN tampoco pudo modificar la discusin en torno a la persona jurdica, pues ni su nuevo concepto de accin, como accin personal, ni su idea de culpabilidad orientada en la prevencin especial permiten abarcar a la persona jurdica, ya que continan siendo conceptos orientados estrictamente en el modelo de una persona fsica. En este sentido, todas las posibles soluciones que se ofrecen en la actualidad -SCHNEMANN, TlEDEMANN, OTTO, STRATENWERTH, HlRSCH,
LAMPE, H E I N E , VOLK, ZUGALDIA, BAJO FERNNDEZ, RODRGUEZ RAMOS,

para resolver el tema concerniente a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, se encuentra bajo la influencia de este mismo modelo de sujeto y de sociedad. Las soluciones ofrecidas proponen rebajar las exigencias del principio de culpabilidad, la elaboracin de un sistema especfico de responsabilidad penal para las personas jurdicas o bien desviar el tema al mbito del Derecho administrativo o al Derecho civil. Sin embargo, ninguna de estas respuestas puede ser satisfactoria. Por el contrario, no hacen ms que poner de manifiesto la profunda crisis en la que se encuentra el sujeto del Derecho penal y su incapacidad para resolver este problema concreto. Un verdadero cambio con ese modelo de sujeto tendr lugar otra vez a partir de transformaciones en la sociologa y en la filosofa. Surge una nueva perspectiva que dar lugar a un nuevo cambio de paradigma reemplazando al hasta entonces domimante. A partir de la obra de LUHMANN se produce un reemplazo de la razn prctica por la razn comunicativa. Este cambio es producto de una sociedad, hoy por hoy, tan compleja que ya no se la puede estructurar y explicar exclusivamente desde la idea del individuo. Resulta imposible aplicar los sistemas de explicacin tradicionales de la sociedad, lo que produce, a su vez, la crisis de las filosofas que parten de la conciencia del sujeto. Todo ello provoca la ruptura de la razn prctica por la razn comunicativa. Se rompe pues con el modelo de sociedad de WEBER y PARSONS. En lo que aqu concierne, es LUHMANN quien pone dicho' modelo en duda introduciendo una estructura funcional constituida por sistemas de comunicacin, que reemplazan la perspectiva sociolgica tradicional fundada en la idea de accin individual y proponen sus proGRACIA MARTN, SILVA SNCHEZ-

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pias formas de imputacin dentro de sistemas autorreferentes y autoproductivos. En este sentido, la sociedad no es un conjunto de acciones especficas, sino que se estructura sobre la base del suceso universal de la comunicacin de sus medios operativos y se constituye como un sistema basado en la comunicacin y en la imputacin. Para la sociologa tradicional el sujeto era el individuo y sus acciones. Desde esta perspectiva ese sujeto tradicional es suplantado por el sujeto del sistema y sus comunicaciones con el m u n d o circundante. Un sistema que se diferencia a s mismo - e n cuanto proceso autocreador- para abordar nuevos espacios de posibilidades que se ofrecen ante l. De este proceso de diferenciacin surgen los distintos sistemas sociales, que se especializan, cada uno de ellos, en abordar segmentos determinados de complejidad. Es as cmo el progreso de la sociedad equivale a la progresiva diferenciacin de la sociedad en distintos sistemas sociales. De esta forma surgen, con particularidad e independencia propia, el derecho, la economa, la educacin, la poltica, la religin, etc. La sociedad se compone, desde estos puntos de partida, de comunicaciones. Los distintos sistemas sociales se componen de comunicaciones especializadas en el mbito de la economa, del derecho, de la poltica, etc. Comunicaciones que sern cada vez ms complejas y especializadas segn la sociedad se encuentre ms avanzada. Evidentemente, la sociedad presupone a los hombres y a las acciones humanas, pero stos no son parte de la sociedad. Entre hombres y sociedad hay una relacin de extremada independencia. Ambos son sistemas autorreferentes, con su propia creatividad y sus propias producciones. Pero son siempre independientes. Los hombres no son parte de la sociedad. Pertenecen al entorno de la sociedad. Pues entre hombres y la sociedad no se da nunca una relacin de parte y todo, de fundamento y fundamentado, sino una relacin ecolgica que supone derribar antiguas concepciones del pensamiento clsico. Ello presupone entender que la sociedad - o los sistemas sociales como el derecho, la economa, la poltica, etc.- se levanta con sus propias reglas. Ello, supone asimismo, apartar las consideraciones ticas del anlisis de la sociedad.' Por lo tanto, si ya no hay acciones por s mismas y si el sistema social est constituido por unidades comunicativas imputadas como ac-

ciones a un sistema, ello trae consecuencias en el sistema jurdico. El sistema jurdico no puede partir de que las normas tienen un sistema y una cualidad diferente de la comunicacin. No cabe, por lo tanto, distinguir entre normas ticas y normas naturales. Todo esto es, a su vez, consecuencia de la ruptura de LUHMANN con la idea tradicional de sistema, segn la cual se explicaban las relaciones entre las partes y el todo. Para LUHMANN la relacin es entre el sistema mismo y el m u n d o circundante y, por lo tanto, tambin el sistema jurdico es autorreferencial.4 Este modelo de interpetacin de la sociedad se pone de manifiesto, como acabamos de decir, tambin en el Derecho dando lugar a una reinterpretacin de la funcin del mismo en la sociedad. Por lo tanto, la cuestin en torno a la funcin del Derecho tambin se debe responder en relacin al sistema de la sociedad. Se trata, como afirma LUHMANN, de qu problema del sistema social se soluciona a partir de la diferenciacin de normas especficamente jurdicas y, en ltima instancia, por la diferenciacin de u n sistema jurdico particular. Desde esta perspectiva se excluyen todas aquellas consideraciones psicolgicas y antropolgicas posibles. Ello no significa que se deben rechazar por incorrectas. Su problema se encuentra en que el ser h u m a n o slo se presenta de forma emprica como individuo y, por lo tanto, las afirmaciones generales sobre el ser humano, la consciencia o la persona son difcilmente controlables. Por el contrario, la sociedad se refiere a un sistema individual observable empricamente y concretable en el marco de la comunicacin, aunque -sin lugar a d u d a - altamente complejo. Ello permite no tener que buscar ni verificar las afirmaciones que se pueden generalizar sobre un sinnmero de diferentes sistemas de forma emprica. La hiptesis del modelo de LUHMANN es que el Derecho resuelve un problema temporal, que se presenta en la comunicacin social toda vez que la comunicacin que est teniendo lugar no resulta autosuficiente, sino que en su extensin temporal de su sentido se orienta y se expresa por medio de expectativas. La funcin del Derecho se encuentra vinculada, entonces, a expectativas. Como afirma LUHMANN, ello significa -si se toma en consideracin la sociedad, y no slo los individuos- que la funcin del Derecho se refiere a la posibilidad de comunicar expectati-

3. IZUZQUIZA, I., La sociedad sin hombres - Niklas Luhmann dalo, Barcelona, 1990, pgs. 11 ss.

o la teora como escn-

4. IZUZQUIZA, I., La sociedad sin hombres - Niklas Luhmann dalo, pg. 12.

o la teora como escn-

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vas y de encontrar en ella su reconocimiento. Al hablar de expectativas no se hace referencia al estado de conciencia actual de un determinado individuo, sino a un aspecto temporal del sentido de la comunicacin. En este sentido, tambin el sistema de JAKOBS encuentra apoyo en la filosfica y sociolgica, cuya interpretacin de la sociedad toma como punto de partida la teora de sistemas estructuralista funcional de LUHMANN. Se da as lugar al surgimiento del funcionalismo jurdico, teora segn la cual el Derecho penal se orienta a garantizar la identidad normativa. En este sentido, no hay nada en la sociedad que no sea sustituible, todo es cambiante. Esto permite demostrar que el problema se encuentra en la forma que la sociedad adopta y no en la determinada consolidacin para que el estado de las cosas no cambie. Lo importante es la identidad de la sociedad reflejada en las normas y, consecuentemente, no en la proteccin de los bienes jurdicos. Esto implica que el delito slo se puede explicar desde un punto de vista comunicativo. El delito es una comunicacin falsa. Un sujeto comunica una norma que en realidad no existe. Esta comunicacin falsa es la que se debe imputar al sujeto competente. Ello conlleva, a su vez, que la funcin del Derecho penal sea el mantenimiento de la confianza en la norma. Desde este punto de vista, con la teora de los sistemas comunicativos la pena ya no es un mal, porque lo que en definitiva pretende es dejar claro cul es el contenido de la norma. La teora de la comunicacin rompe o pone en crisis la idea de la pena como mal y da lugar al reaparecimiento de una nueva forma de entender la prevencin general, es decir, en sentido positivo. No tiene nada que ver con la intimidacin de los autores potenciales, sino con una funcin del Derecho penal que en absoluto requiere una verificacin emprica. Desaparecen as los problemas empricos de demostracin, pues la imposicin de una pena slo tiene sentido para ratificar el contenido de la norma y no para que sirva de ejemplo. Esta redefinicin de la teora de la funcin del Derecho penal a partir de la prevencin general positiva y la explicacin de la teora del delito desde la teora de los sistemas comunicativos da lugar al surgimiento de una nueva teora del delito diferente de la tradicional. En este sentido, el proceso de anlisis es diferente del de WELZEL. No se debe ontologizar los objetos de las normas, sino normativizar los conceptos de la dogmtica. Esto tiene como consecuencia una nueva teora de la accin. No se trata de u n a teora de la accin, sino de una teora del sujeto. Desde que la accin es el comportamiento

exterior evitable se trata de lo que es u n sujeto en general y no de cmo ste acta, sino de lo que para ste es su m u n d o circundante y de cmo se pueden imputar al sistema las modificaciones del m u n d o circundante. En el mbito de la tipicidad esta modificacin da lugar a que los principios del riesgo permitido, de la prohibicin de regreso y el principio de confianza impliquen una modificacin del m u n d o circundante. Por lo tanto, tambin se desvanece la tradicional diferencia entre accin y omisin. Lo que importa no es hacer o no hacer, sino haber actuado conforme al deber. Lo determinante es si el sujeto cumpli o no con el rol que le tocaba cumplir en la sociedad. Importa si la modificacin en el m u n d o exterior es consecuencia de cmo se organiz el mbito de competencia del sujeto. En este sentido, la culpabilidad no es, pues, una cuestin de alternativas de accin del sujeto (por ello ya no importa la existencia o no de la libertad de voluntad). Es un problema de la sociedad: si sta tiene o no alternativas para tratar a los que cometen delitos. Desde estos nuevos puntos de partida se puede sostener que la persona jurdica es un sistema compuesto por su estatuto y sus rganos (sistema social), que dicho sistema se puede comunicar falsamente y que frente a dicha comunicacin falsa el sistema jurdico reacciona imponiendo una pena para reafirmar la vigencia de la norma infringida. IV. Se debe concluir, pues, que el sujeto del Derecho penal clsico, el individuo, no se adeca y resulta insuficiente para responder, desde el Derecho penal, a la comisin (omisin) de injustos penales en la sociedad moderna. Los ejemplos ms frecuentes para esta afirmacin se encuentran en las numerosas conductas ilcitas realizadas dentro del marco del Derecho penal econmico, de los delitos ecolgicos o de los fraudes de subvenciones en el marco del Derecho comunitario, realizados a partir de una organizacin empresarial, es decir, por una persona jurdica. La distribucin de competencias dentro de una organizacin compleja, como tiene una persona jurdica, impide en la mayora de los casos imputar el injusto a un sujeto concreto. Por lo tanto, ese sujeto insuficiente debe ser reestructurado para poder dar una explicacin a los injustos penales cometidos por personas jurdicas en el trfico jurdico de la sociedad moderna. La reestructuracin de la idea del sujeto en el Derecho penal significa, en consecuencia, una ampliacin del mbito de imputabilidad que

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abarca desde el individuo hasta una persona jurdica, cambiando el paradigma societas delinquere non potest que, por otra parte, como se ha demostrado a lo largo de esta investigacin nunca ha sido tan claro en la doctrina como alguno de sus defensores pretenden hacer creer. La ampliacin propuesta, sin embargo, no significa renunciar a los principios fundamentales de un Derecho penal garantista, como la mayora de los autores estn convencidos. Por el contrario, tras el reconocimiento de realidades que el Derecho penal clsico no puedo afrontar, el entendimiento de mi propuesta debe ser comprendido como una consecuencia deseable para el sistema y su buen funcionamiento. El mantenimiento de un Derecho penal garantista implica que sus principios deben seguir siendo respetados. No obstante, dado que el sujeto de imputacin puede tener caractersticas diferentes tras la ampliacin propuesta, esos principios deben ser interpretados y aplicados considerando las nuevas caractersticas especiales de los mismos. Esto no es ms que una necesaria profundizacin en la complejidad de un sistema que se debe enfrentar a nuevas situaciones y evolucionar, sin por ello renunciar a los postulados clsicos del principio del Estado de Derecho y del resto de los principios del sistema del Derecho penal. Como ya hemos dicho esto es, a su vez, una consecuencia de la comprensin cambiante de los dogmas penales y en funcin de la cual el Derecho penal debe buscar respuestas a los nuevos conflictos sociales que en su mbito se presenten. De nada sirve seguir persistiendo en el mantenimiento de viejos dogmas, si stos no permiten ofrecer una solucin a los conflictos sociales que el Derecho penal debe resolver en nuestra sociedad. Por ltimo, la ampliacin de la idea del sujeto y el respeto de los principios del Estado de Derecho exigen tambin que se deba reconocer a la persona jurdica la titularidad de aquellos Derechos fundamentales que por su esencia puede ostentar. Ello no es ms que una consecuencia necesaria de las garantas que el sitema jurdico debe proporcionar a los sujetos del mismo. V. No es posible ofrecer aqu ms que u n nuevo punto de partida para la discusin sobre la responsabilidad penal de la persona jurdica. Esta investigacin no pretendi en ningn momento presentar un modelo de solucin concreto y cerrado a dicha cuestin. La tesis que se sostiene, confirmando la hiptesis planteada, es la afirmacin de que

las explicaciones jurdicas dependen de un determinado contexto cultural y filosfico que orientan el Derecho penal, llegando a la conclusin que el paradigma jurdico-penal basado sobre la idea del hombre (ser humano) como punto de partida de las explicaciones dogmticas se encuentra en crisis y en cambio. Dicho cambio da lugar a tomar como punto de partida un nuevo paradigma: la sociedad. Es a partir de este nuevo paradigma que el tema de la responsabilidad penal de la persona jurdica adquiere u n a nueva dimensin y permite ser replanteado, pudiendo entender que se trata de u n sistema que se relaciona con el m u n d o circundante por medio de comunicaciones y dichas comunicaciones pueden ser falsas. Por lo tanto, se debe imputar esa comunicacin falsa (delito) al sistema (sujetopersona jurdica) competente. La persona jurdica como sistema autorreferencial es competente de sus comunicaciones, tambin de las falsas, y se presenta, por lo tanto, como u n sujeto posible para el sistema del Derecho penal. VI. Si bien a c t u a l m e n t e no es posible desarrollar a n u n a teora dogmtica de la responsabilidad de entes colectivos, al menos es posible presentar a continuacin la elaboracin de los presupuestos sobre cuya base se debe fundamentar la responsabilidad de las personas jurdicas y la aplicacin de las sanciones previstas en el derecho positivo actual.

III. FINALIDAD DE UNA NORMA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

Segn la doctrina dominante la finalidad que persigue la institucin de una norma que contemple la responsabilidad penal de las personas jurdicas es, en primer lugar, impedir los beneficios o ventajas que pueda obtener una persona jurdica por la comisin de un delito llevado a cabo en su inters. En segundo lugar, la posibilidad de imponer una sancin a las personas jurdicas tiene por finalidad fomentar que los rganos directivos de las mismos impidan dentro del mbito de la empresa la comisin de infracciones, la vulneracin de deberes del empresario o que las empresas se enriquezcan por medio de la comisin in-

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justos." Sin embargo, como ya se ha tenido oportunidad de expresar en numerosas ocasiones a lo largo de esta investigacin, la finalidad de la imposicin de u n a pena n o se puede guiar por criterios basados en la comparacin o en la pretensin de igualacin de las personas jurdicas con las personas fsicas.6 En este sentido, el modelo de la teora del delito basado, fundamentalmente, sobre la finalidad preventivo-general de la pena, en el sentido de prevencin general positiva, facilita considerablemente la introduccin de las personas jurdicas como sujetos del Derecho penal. No cabe duda, que esta finalidad dar lugar, en cierta medida, a que tengan lugar algunos aspectos de la prevencin especial. Sin embargo, el fin primordial que la imposicin de la pena - d e acuerdo a los puntos de partida metodolgicos de esta investigacin- a una persona jurdica, al igual que a una persona fsica, debe de cumplir, es el restablecimiento de la vigencia que la norma vulnera. Sin embargo, desde otros puntos de vista, ms cercanos al mantenimiento de la configuracin dominante y tradicional de las categoras del delito y de la pena, se ha propuesto la elaboracin de nuevos conceptos de accin y de culpabilidad exclusivamente vlidos para las personas jurdicas. E n esta lnea se han aplicado, como ya hemos visto, los principios inspiradores y las reglas generales de la coautora y de la autora mediata para afirmar la existencia de capacidad de accin de las personas jurdicas y, por otro lado, aplicando los principios inspiradores y las reglas generales de la actio libera in causa y de los delitos impropios de omisin, se ha afirmado la capacidad de culpabilidad propia de las personas jurdicas orientada en categoras sociales y jurdicas (TIEDEMANN). Por otro lado, se ha propuesto establecer u n nuevo criterio de ligitimacin para, sin alterar los principios sobre los que se base el sitema de imputacin del Derecho penal individual, fundamentar la aplicacin de una sancin a las personas jurdicas sin la existencia de culpabilidad (SCHNEMANN). Por ltimo, se ha presentado una propuesta de u n sistema de responsabilidad penal especfico para las personas jurdicas funda-

5.

GHLER, E., Verhandlungen zum 49. Deutschen Juristentag, tomo II, Mnchen,

1972, M 106 s. DEMUTH, H./SCHNEIDER, T., Die Bedeutung des Gesetzes fr Ordnungs-

vvidrigkeiten fr Betrieb und Unternehmen, BB 1970, pg. 650. POHL-SICHTERMANN, R., Geldbufie gegen Vebande, Bochum, 1974, pg. 41. 6. En este sentido, constantemente y por todos SCHNEMANN, B., Unternehncnskriminalitat und Strafrecht, pg. 235.

mentado sobre principios de imputacin elaborados a partir de las caractersticas especficas de las personas jurdicas (HEINE). Sea cual sea el sistema que se prefiera, la imposicin de una sancin a las personas jurdicas debe permitir establecer u n equilibrio a fin de que las personas jurdicas, que slo pueden actuar por medio de sus rganos o personas competentes, se vean beneficiadas de las ventajas producidas por la comisin de u n delito y, a su vez, evitar - a n t e la falta de posibilidad de imputacin del h e c h o - que n o sufran ninguna consecuencia perjudicial que debera tener lugar por n o respetar el ordenamiento jurdico, quedando el hecho delictivo impune por falta de determinacin de u n autor individual concreto. En este sentido, actualmente las personas jurdicas se encuentran frente al individuo en u n a situacin ms favorable al no ser consideradas como sujeto posible del Derecho penal, lo que conlleva resultados poltico-criminales n o deseables. Sin embargo, n o se duda en establecer severas sanciones (administrativas o las del art. 129 CP) contra las personas jurdicas sin la garanta que exige la aplicacin de u n a sancin, ya sea penal o administrativa, en u n Estado de Derecho. Por lo tanto, es importante que la aplicacin de sanciones a las personas jurdicas tenga lugar revistiendo las debidas garantas constitucionales. Se trata en esta cuestin de permitir que sean justiciables los nuevos problemas de las modernas sociedades de riesgo. Las dificultades penales en el trato con procesos tcnicos colectivos y situaciones de riesgo surgen, fundamentalmente, por la prdida de u n a situacin de responsabilidad determinable temporal y personalmente. Los casos perturbadores dentro de la empresa son el resultado de u n a evolucin defectuosa sistemtica que n o se puede reconducir de forma puntual a u n a nica decisin, sino que tiene lugar, por lo general, debido a u n dficit de conciencia de riesgo y prevencin del mismo durante u n prolongado perodo. Por lo tanto, el resultado no se puede determinar en funcin de los principios de imputacin del Derecho penal individual. En esos casos el Derecho penal individual se encuentra al final de sus posibilidades. 7 Los elementos de responsabilidad del Derecho penal clsico resultan ante esta situacin disfuncionales. Ante la prdida de dicha racionalidad del sistema existen dos posibilidades: bien exigir u n Derecho penal especfico de las personas iurdi-

7.

HEINE, G., Die strafrechliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, pg. 307.

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La responsabilidad penal de las personas jurdicas a) Personas jurdicas de Derecho civil

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cas o bien la reformulacin de las categoras dogmticas tradicionales. Cualquiera de las dos situaciones permitir que el Derecho penal pueda responder a los conflictos sociales que se le presentan y que se pueda adaptar, en la medida de lo racionalmente posible, a las nuevas situaciones.

IV.

PROPUESTA DE LEGE

FERENDA

Los presupuestos que se deben cumplir para la imputacin de un injusto a las personas jurdicas abarcan varias cuestiones: en primer lugar, a quines se debe dirigir la ley penal? a) a qu colectivos?, b) qu vinculacin debe existir entre el que acta y la persona jurdica?, es decir, cuestiones relativas a los destinatarios de la ley penal. En segundo lugar, cules son los presupuestos de la responsabilidad?, a) presupuestos de la imputacin del representante a la persona jurdica, b) cuestiones de personalidad y realizacin de propia mano, es decir, los presupuestos de la responsabilidad. La propuesta que se presenta puede ser compatible con cualquiera de los dos sistemas posibles de responsabilidad directa de la persona jurdica que se han mencionado, si bien nos inclinamos, como ha quedado expuesto a lo largo de esta investigacin, por un sistema orientado en un marco terico de la pena considerada desde aspectos de la prevencin general positiva.

Por personas jurdicas, en general, se entienden todas las realidades sociales a las que el Estado reconoce y atribuye individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos y de deberes y con una capacidad de obrar en el trfico jurdico por medio de sus rganos o representantes. 8 Se trata, pues, de todas las organizaciones a las que el ordenamiento jurdico les reconoce personalidad jurdica propia, independientemente de que acten dentro del marco del Derecho privado o del Derecho pblico. El Cdigo Civil reconoce en su art. 35 las siguientes figuras jurdicas como personas jurdicas: 1) las corporaciones, las asociaciones y las fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley y 2) las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda una personalidad propia? al) Asociacin de Derecho civil

Una asociacin de personas se caracteriza, en general, por funcionar de forma organizada con u n estatuto y un rgano directivo (un Consejo de administracin, reunin de socios), actuar como una unidad bajo un nombre determinado -cuya existencia es independiente del posible
8. DEZ-PlCAZO, L./GULLN, A., Instituciones de Derecho Civil, vol. I: Introduccin, Parte general y Derecho de la persona, Disciplina general de los contratos y obligaciones, Contratos en particular, cuasi contratos, enriquecimiento sin causa y responsabilidad extracontractual, Madrid, 1995, pg. 371. 9. Las enumeraciones de distintas clases de personas jurdicas puede hacer pensar que el Cdigo Civil se refiere a las mismas como si de distintas personas jurdicas se tratase. Ello es as en relacin a la asociacin y la fundacin. En este sentido, la asociacin tiene su sustrato en la agrupacin de personas que quieren alcanzar un fin comn. Por el contrario, la fundacin tiene su sustrato en la existencia de un patrimonio adscrito al cumplimiento de un fin de inters general. Sin embargo, la corporacin tambin responde a un sustrato personal como la asociacin, siendo la unin de personas para la consecucin de fines comunes (corporaciones locales, corporaciones profesionales). La diferenciacin existente entre la asociacin y la corporacin es de carcter formal: segn el Cdigo Civil la corporacin es creada o reconocida por ley (o por otra disposicin estatal), mientras que la asociacin nace por la voluntad de los miembros integrantes de la misma. As se deduce -segn DEZ-PlCAZO, L./GULLN, A., Instituciones de Derecho Civil, tomo I, pg. 3 7 6 - del art. 37 del Cdigo Civil, en virtud del cual las corporaciones se rigen por las leyes que las han creado o reconocido, mientras que las asociaciones lo hacen por sus estatutos.

1.

Destinatarios de la ley penal

El primer requisito que se debe cumplir es la determinacin de las personas jurdicas como destinatarias de la ley penal. En este sentido, establecer los destinatarios de la ley penal en relacin a las personas jurdicas obliga en primer lugar a diferenciar los diferentes tipos de personas jurdicas existentes en el ordenamiento jurdico. En este sentido, se puede distinguir tres grandes tipos de personas jurdicas: a) las personas jurdicas de Derecho privado (arts. 35 ss. Cdigo civil), b) las personas jurdicas de Derecho mercantil (art. 116 Cdigo de Comercio) y c) las personas jurdicas de Derecho pblico.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jtirdicas

La responsabilidad

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jurdicas

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cambio de m i e m b r o s - con u n a actividad programada para una larga duracin temporal y cuya actividad principal no se orienta necesariamente a la obtencin de beneficios econmicos procedentes del trfico mercantil. En este sentido, de acuerdo al Cdigo Civil la asociacin es u n conjunto de personas que se u n e n para alcanzar u n fin c o m n y es considera como persona jurdica distinta a sus miembros. Las caractersticas de esta persona jurdica son: a) la pluralidad de miembros, b) el fin p a r a cuya consecucin se unen, que ha de ser lcito y determ i n a d o y c) u n a organizacin. 1 0 En este sentido, la diferencia entre la asociacin y la sociedad es que esta ltima es u n a unin que persigue la obtencin de lucro. Precisamente, p o r ello se excluye de la normativa legal de las asociaciones a las sociedades civiles o mercantiles (art. 2 LA). La razn por la cual estas asociaciones de carcter civil deben ser destinatarias de la ley penal se debe, entre otras razones, a que el uso de un patrimonio destinado a u n a determinada finalidad le permite al rgano de administracin o Consejo de administracin de una asociacin (por ejemplo, sindicatos, clubs deportivos, etc.) desarrollar una importante actividad econmica. Si un miembro del Consejo acta en contra del ordenamiento jurdico a favor de la sociedad, las ganancias repercutirn en favor de stas y no de aqul. Por lo tanto, no sera adecuado tener en cuenta en la imposicin de u n a sancin slo el patrimonio personal del miembro concreto del consejero que cometi el ilcito, sino que se debera de considerar el de la sociedad." A pesar de no perseguir necesariamente la obtencin de beneficios procedentes del trfico mercantil, la equiparacin de este tipo de sociedades a las personas jurdicas que obtienen beneficios econmicos en el trfico mercantil tiene una importante razn poltico-criminal: la finalidad de la imposicin de una sancin a estos colectivos se fundamenta en el importante patrimonio destinado a u n a determinada finalidad de

que disponen tales entes. 12 Por lo tanto, las acciones antijurdicas realizadas por personas con capacidad de decisin dentro de la estructura de la asociacin podrn dar lugar a la imputacin de una sancin a la asociacin, siempre que se cumplan los dems requisitos de imputacin. a2) Fundaciones

Al igual que sucede con las asociaciones el Cdigo Civil no define ni regula las fundaciones y slo se limita a reconocerlas como personas jurdicas en el art. 35.1. La ley que regula las fundaciones es actualmente, despus de la Constitucin de 1978, la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, De fundaciones y de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general. Segn su art. 1 son fundaciones las organizaciones constituidas sin nimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. Por lo tanto, no entra dentro de las finalidades de una fundacin las actividades mercantiles e industriales. As lo prohibe expresamente el art. 22 de la Ley respecto de la participacin en sociedades mercantiles en las que pueda llegar a tener que responder de forma personal de las deudas sociales, salvo que las participaciones formen parte del capital dotacional, en cuyo caso la fundacin deber promover la transformacin de las sociedades en cuestin a fin de que adopten una forma jurdica en la que se limite su responsabilidad. Sin embargo, no cabe duda que en toda fundacin se presenta un importante movimiento de patrimonio en el trfico jurdico que puede dar lugar a la comisin de delitos de carcter patrimonial por parte de sus rganos directivos (Patronato) que produzcan u n enriquecimiento de la fundacin. En este sentido, no parece justificable la exclusin de estas personas jurdicas del mbito de destinatarios de la ley penal. Por otro lado, no hay que olvidar que en virtud del artculo 129 del CP tambin se le pueden imponer a stas u n a consecuencia accesoria; con lo cual, de lege lata ya se encuentran contempladas como sujetos, al menos, susceptibles de sufir unas consecuencias de carcter penal.

10. La organizacin surge del mismo hecho asociativo y representa el carcter estable de la unin. De lo contrario, slo se estara ante una pluralidad de personas. La asociacin se encuentra organizada cuando tiene rganos que van a posibilitar el cumplimiento del fin. 11. BOUJONG, K., (Ed.), Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz CRAMER, P., 30, NM 52.

12. REBMANN, K./ROTH, W./HERRMANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 1, vor 30 NNMM 7 ss. BOUJONG, K., (Ed.), Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz - CRAMER, P., 30, NM 51.

Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas b) Personas jurdicas de Derecho mercantil

La responsabilidad penal de las personas jurdicas LOFAGE, Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado, y han sido denominados ahora como Organismos pblicos. Dentro de los Organismos pblicos (arts. 41 ss. de la Ley) se distinguen dos tipos: a) Organismos autnomos (arts. 45 ss.) y las Entidades pblicas empresariales (arts. 53 ss.). La discusin en torno a estas figuras ha sido de forma muy general, en el sentido de si tambin se deben incluir dentro del mbito de los destinatarios de la norma a estas personas jurdicas de Derecho pblico. La cuestin tiene lugar a raz de que el art. 35 del Cdigo Civil distingue entre las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico y las asociaciones de inters particular. Evidentemente, el Cdigo no define lo que se debe entender por inters pblico. Sin embargo, al identificar a la asociacin particular con el contrato de sociedad (art. 36 Cdigo Civil) indica que el inters particular es la obtencin de lucro o ganancia partile entre los socios (art. 1.665 Cdigo Civil y art. 116 Cdigo de Comercio). No obstante, el inters pblico de las asociaciones y fundaciones se debe deducir de la posterior legislacin al respecto. En este sentido, la Ley de Asociaciones de 1964 abandona la expresin inters pblico, regulando a todas las asociaciones que no persigan fines de lucro partible entre los asociados pudiendo ser declaradas de utilidad pblica cuando tienden a promover el bien comn. 1 ' Sin embargo, la cuestin sobre el inters pblico no abarca la totalidad del problema sobre las personas jurdicas de Derecho pblico. En este sentido, se debe determinar si se deben considerar sujetos de la norma penal tambin aquellas personas jurdicas de carcter empresarial cuyo patrimonio sea estatal. En este contexto, uno de los argumentos ms contundentes para excluir a las personas jurdicas de Derecho pblico del crculo de destinatarios de la ley penal se refiere a que el reparto de funciones dentro del poder del Estado 10 no obliga a ello en virtud de las existentes posibilidades de ejecucin del poder, lo que tambin incluye a los procesos fiscales. Por otro lado, tambin desde otros aspectos parecen llamar la atencin, desde un punto de vista poltico-criminal, para favorecer la inclusin de las personas jurdicas de Derecho pblico dentro de los destinatarios de la ley penal. En este sentido, cabe recordar que una gran parte de los servicios prestados a la
15. DHZ-PlCAZO, L./GLT.LN, A., Instituciones de Derecho Civil, vol. I, pg. 376. 16. POHL-SlCHTKRMANN, R., Die von 26 betroffenen Verbnde und Personen VOR (Zeitschrift fr Verkehrs- und Ordnungswidrigkeitenrecht) 1973, pgs. 411,413.

La equiparacin de las sociedades mercantiles de personas a las personas jurdicas se justifica dado que su finalidad est determinada por la obtencin de beneficios econmicos. Sin embargo, se debe tener en cuenta las particularidades de dichas asociaciones en cada caso concreto. En cualquier caso, toda sociedad mercantil de capital es decir, toda sociedad que rena un capital fijo y tenga personalidad jurdica propia diferente a la de sus miembros, es decir, derechos y obligaciones propios, debe ser considerada destinataria de la norma. En la mayora de los casos, sin embargo, el socio con poderes de representacin, cuya accin punible determine la imposicin de una sancin contra la sociedad tambin participa del patrimonio de la sociedad. Segn algunos autores, por ello, teniendo en cuenta el principio de oportunidad, se deber comprobar a la hora de imponer una sancin en tales casos si, en virtud de la concreta participacin econmica de ese socio, no resulta suficiente slo proceder contra el socio o slo contra la sociedad, dado que la sancin contra la sociedad -desde un punto de vista econmico- tambin afectar al socio.11 En este sentido, existen propuestas para impedir en estos casos la imposicin de una doble sancin resolviendo la aplicacin de la misma en un mismo (nico) proceso llevado a cabo contra el socio y la sociedad, 14 de manera tal que el juez a la hora de imponer la sancin pueda tener en cuenta esta situacin. c) Personas jurdicas de Derecho pblico

Como personas jurdicas de Derecho pblico se consideran, en primer lugar, las corporaciones de Derecho pblico, es decir, las Cmaras oficiales (las Cmaras de comercio, Industria y navegacin) y los Colegios profesionales (Colegio de Abogados, Mdicos, etc.), regulados por las leyes sectoriales respectivas. En segundo lugar, los Entes institucionales o Entes instrumentales de Derecho pblico. Estos ltimos han sido regulados recientemente por la

13.
30, NM

Conr. RKBMANN, K./ROTH, W./HKRRMANN, S., Gesetz ber

1, vor 30 N N M M 7 s.

Ordnungswidrigkeiten,

14. RKBMANN, K./ROTH, W./HKRRMANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 39. B()l IONG, K., (Ed.), Karlsruher Kommentar zum Ordnangswidrigkeitengesclz CRAMI-R, P . , 3 0 , NM 160.

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poblacin (abastecimiento pblico), es decir, de servicios de procura existencial (Daseinsvorsorge),17 son prestados por empresas pblicas (abastecimiento de agua, abastecimiento energtico, plantas de tratamiento de residuos slidos y lquidos, transporte pblico, etc.) y en virtud de la creciente participacin del Estado en la vida econmica se ha incrementado en peligro de que rganos de las personas jurdicas de Derecho pblico puedan cometer las mismas infracciones que se encuentran tipificadas para las personas jurdicas de Derecho privado. Estas cuestiones ponen de manifiesto la necesidad de poder imponer sanciones, por ejemplo referidas a los delitos contar el medio ambiente, tambin a ciertas personas jurdicas de Derecho pblico. En este sentido, se debe incluir dentro de los destinatarios de la ley penal solamente a aquellas personas jurdicas de Derecho pblico, que se encargan de prestar servicios a la comunidad (Daseinsvorsorge), 18 as como todas aquellas personas jurdicas de Derecho pblico que realicen actividades que de hecho sean idnticas a las de cualquier otra persona jurdica de Derecho privado, como son las Entidades pblicas empresariales, para la que se encuentren tipificadas conductas delictivas, salvo cuando su actividad sea relativa al ejercicio de potestades pblicas. Es decir, siempre que una Entidad pblica empresarial cometa una infraccin que pudiera ser imputada tambin a cualquier persona jurdica de Derecho privado, no debe ser relevante la forma jurdica de la misma. De lo contrario, se cometera un tratamiento desigual difcil de justificar. 19 En esta direccin tambin se manifiesta la doctrina respecto del Derecho de la competencia sosteniendo que la imposicin de u n a sancin a u n a persona jurdica de Derecho pblico es, en principio,

posible i n d e p e n d i e n t e m e n t e de su forma jurdica, dado que la actividad empresarial de los poderes pblicos se encuentra sometida, al igual que cualquier otro sujeto privado, a la autoridad de las autoridades que h a n de velar por el c u m p l i m i e n t o del Derecho de la competencia. 20 d) Sociedades en fase de constitucin res) o sociedades de hecho (irregula-

Las sociedades en fase de constitucin y las sociedades de hecho debern ser consideradas sujetos destinatarios de la ley penal toda vez que de hecho se e n c u e n t r e n organizadas en forma semejante al de u n a persona jurdica. 21 Lo decisivo deber ser, en este sentido, si y de qu m a n e r a la sociedad en fase de constitucin y la sociedad de hecho acta en el trfico jurdico. La inclusin de este tipo de asociaciones debe responder a la evitacin del abuso del poder de la asociacin en perjuicio de la generalidad y permitir el alcance del Derecho penal en el m a r c o de la criminalidad econmica y, especialmente, en su forma caracterstica de la criminalidad de empresa. 22 Por lo tanto, las sociedades en fase de constitucin y las sociedades de hecho debern tener u n a forma equiparable al de alguna persona jurdica para poder ser considerada destinataria de la ley penal. Esta idea conlleva el siguiente resultado respecto de estas formas de sociedades: di) Sociedades en fase de constitucin

17. REBMANN, K./ROTH, W./HERRMANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Loseblattkommentar, Stuttgart, Stand 1987, vor 30, NM 8. Boi'JONG, K., (Ed.), Karlsmher Kommentar zum Orgnungswidrigkeitengesetz - CRAMER, P., Mnchen, 1989, 30, NM 48. 18. Tambin en este sentido se pronuncia una amplia mayora REBMANN, K./ROTH, W./HERRMANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 3. Gom.ER, E., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, 8. ed., 1987, 30, NM 2. Boi'JONG, K., (Ed.), Karlsrulier Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz - CRAMER, P., 30, NM 45. Bl'SCH, R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbande, pgs. 194 s. SCHMITT, R., Strafrechtliche Mafinahmen gegen Verbande, pg. 211. 19. En el mismo sentido, TIEDEMANN, K., Responsabilidad penal de las personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en el derecho comparado, en GMEZ COLOMER, J.L./GONZLEZ CUSSAC, J.L. (Coords.), La reforma de la justicia penal (Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), Castell de la Plana, 1997, pg. 42.

Las sociedades en fase de constitucin de una sociedad comandita (compaas en comandita, arts. 145 Cdigo de Comercio) se reconocen como sociedades de derecho privado antes de estar constituidas formalmente como tales. Lo mismo sucede respecto de las sociedades sin

20. SCHMIDT, U./HUTH, Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen und die Wirtschaftsttigkeit der ffentlichen Hand in materiell- und verfahrensrechtlicher Sicht, BB 1964, pg. 1106. 21. GOHLER, E., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 7. POHL-SICHTERIAW, R., Geldbufie gegen Verbande, pgs. 79 ss.; la misma, Die von 26 betroffenen Verbande und Personen, VOR 1973, pgs. 411, 415 ss. 22. POHL-SICHTERMANN, R., Die von 26 betroffenen Verbande und Personen, VOR 1973, pgs. 417 s.

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personalidad jurdica en la medida en que respondan de forma equiparable a alguna forma de sociedad antes de su constitucin. Por lo tanto, stas no deberan ser consideradas destinatarias de la ley penal, quedando sujetas a las reglas del Derecho privado, mientras se encuentran en fase de constitucin. Por el contrario, la sociedad en fase de constitucin de u n a sociedad que debe ser inscrita se debe considerar destinataria de la ley penal, dado que hasta su inscripcin son consideradas como sociedades sin capacidad jurdica. 2 - La sociedad en fase de constitucin de una sociedad del derecho mercantil (sociedad annima, sociedad con responsabilidad limitada, asociacin, etc.) se debera considerar como u n a sociedad de forma propia (Sonderrechtstheorie), de manera tal que slo debe ser considerada como destinataria de la ley penal siempre y cuando la sociedad en fase de constitucin responde por su estructura, organizacin y finalidad a una sociedad sin capacidad jurdica o si en el trfico mercantil es llevada como una sociedad mercantil. 24 d2) Sociedades de hecho (irregulares)

este sentido, tienen sus rganos de administracin o consejos directivos que pueden llevar a cabo la vulneracin de deberes, as como u n enriquecimiento antijurdico de la sociedad de hecho. En el marco de las sociedades de hecho del derecho mercantil existe, a su vez, una regulacin positiva al respecto. En cualquiera de los casos lo decisivo es que la sociedad de hecho responda segn su estructura, organizacin y finalidad a u n a sociedad mercantil constituida. 26 e) Presupuestos de responsabilidad sociedad ante una transformacin de una

Las sociedades de hecho o sociedades irregulares son aquellas personas jurdicas cuya actividad como sociedad se basa en u n a deficiente base jurdica. Las sociedades de hecho aparecen hacia el exterior, es decir, en el trfico jurdico como sociedades formalmente constituidas, pero carecen de todos los requisitos jurdicos de su constitucin. 25 En

El cambio en la forma de la sociedad, es decir, la transformacin de la sociedad, no debe excluir la imposicin de una sancin a una nueva sociedad, aunque el hecho que diera lugar a la imposicin de la misma haya tenido lugar durante la vigencia de la anterior sociedad. Sin embargo, esta propuesta slo debera tener lugar si se cumplieran dos presupuestos: por un lado, la sociedad anterior debe estar contemplada dentro del crculo de destinatarios de la ley penal, dado que por el contrario hubiese sido imposible la aplicacin de una sancin incluso a la sociedad anterior. Por otro lado, la nueva sociedad debe ser idntica con la nueva sociedad. Estos dos presupuestos se deben comprobar de la siguiente manera: e 1) Momento de la accin

23. PALANDT-HEINRICHS, Brgerliches Gesetzbuch, 47. ed., Mnchen, 1988, 21, Anm. 2b. 24. POHL-SICHTERMANN, R., Die von 26 betroffenen Verbnde und Personen, VOR 1973, pgs. 420 ss. REBMANN, K./ROTH, W./HERRMANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 9. BOUJONG, K., Karlsmher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz - CRAMER, P., 30, NM 54.

25. Confr. art. 16 LSA que se refiere a las sociedades annimas que no hayan sido inscritas. Cuando ello sea as, el art. 16 LSA establece que a las operaciones iniciadas o continuadas en tal situacin por una sociedad irregular se les aplicarn las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil, queda sin efecto, a su vez, lo establecido en el art. 15. 3 LSA, segn el cual una vez inscrita la sociedad, sta quedar obligada por los actos y contratos indispensables para la inscripcin de la sociedad, pollos realizados p o r los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripcin y por los estipulados en virtud de mandato especfico por las personas a tal fin designadas por todos los socios respondiendo la sociedad en formacin con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios y respondiendo

En determinadas circunstancias puede resultar difcil establecer si un hecho ha tenido lugar durante la era de la anterior sociedad o de la nueva sociedad. As, por ejemplo, cuando el enriquecimiento tiene lugar o pueda tenerlo una vez constituida la nueva sociedad mientras que la accin que diera lugar al mismo tuvo lugar durante la vigencia de la anterior. En el caso de que el enriquecimiento realmente tenga lugar una vez constituida la nueva sociedad, la sancin debera ser impuesta a la nueva sociedad, siempre y cuando el delito se encuentre consumastos personalmente slo hasta el lmite de lo que se hubiesen obligado a aportar, rigiendo pues las normas mencionadas. 26. POHL-SlCHTERMANN, R., Die von 26 betroffenen Verbnde und Personen,
VOR 1973, pg. 425. REBMANN, K . / R O T H , W . / H E R R M A N N , S., Gesetz ber Ordnungswidrig-

keiten, 30, NM 9. BOLJONG, K., Karlsmher Kommentar

CRAMER, P . , 3 0 , NM 55.

zum Ordnungswidrigkeitengesetz

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jiirdicas

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do en el momento del enriquecimiento. En este sentido, ello debera ser tambin posible aunque la sociedad anterior no se encontrara dentro del crculo de destinatarios de la ley penal. Por el contrario, un enriquecimiento esperado, pero no producido no debe ser suficiente para imponer la sancin a la nueva sociedad. Sin embargo, si un socio de una sociedad del Derecho civil comete un acto antijurdico con el fin de enriquecer a la sociedad comandita que con posterioridad se pretende constituir como sociedad mercantil, slo deber ser impuesta la sancin siempre y cuando el enriquecimiento haya tenido efectivamente lugar. Por otro lado, si se trata de la infraccin de un deber no se podr imponer una sancin si la accin antijurdica tiene lugar en el momento en que no existe ningn destinatario vlido de la ley penal. e2) La identidad de la sociedad

constituida, ya se trate de u n a persona jurdica o de u n a sociedad mercantil, teniendo en cuenta el principio vigente del Derecho civil segn el cual tanto la sociedad en fase de constitucin como la sociedad con capacidad jurdica debe ser tratada en funcin de su capacidad jurdica concreta. Por consiguiente la sociedad con capacidad jurdica es la prolongacin c o n t i n u a d a y, por lo tanto, idntica con la sociedad en fase de constitucin. 2 7 En el caso de las sociedades de hecho se puede partir, por regla general, que la sociedad irregular es idntica con la sociedad cuya situacin jurdica es regularizada con posterioridad.

2. Para determinar si existe identidad entre la antigua y la nueva sociedad se debe tener en cuenta el caso concreto, dado que no debe ser determinante la forma jurdica bajo la que se encuentra registrada la denominacin de la empresa. Ello debe permitir, al menos, dificultar, dado que no es posible impedirlo, que un cambio circunstancial o manipulado de la forma jurdica de una persona jurdica o de una sociedad distorsin la finalidad que se persigue con la imposicin de una sancin. El cambio de la forma jurdica debe ser incluso indiferente cuando la empresa haya sido llevada durante un perodo por un empresario individual. Si durante un procedimiento llevado contra una sociedad de Derecho mercantil se transforma en una sociedad de Derecho civil, entonces el procedimiento debe ser continuado al menos contra los socios de la sociedad de Derecho civil siempre y cuando dichos socios tambin fueran socios titulares de derechos y obligaciones de la anterior sociedad mercantil y la accin ilcita, como hecho de conexin, haya sido realizada por alguno de los mismos socios que forman la nueva sociedad. No es que se debe interrumpir el procedimiento llevado contra la sociedad mercantil, sino que se debe continuar en contra de la nueva sociedad. En este sentido, los socios de la nueva sociedad seguirn estando sometidos a los plazos de prescripcin que rigen el procedimiento iniciado contra la sociedad mercantil. Tambin se deber apreciar la existencia de identidad c u a n d o entre una sociedad en fase de constitucin y la posterior sociedad

Presupuestos de la responsabilidad

Una vez determinado cules son los destinatarios de la ley penal, es decir, cules son las personas jurdicas y sociedades que se pueden ver afectadas por la imposicin de una sancin, es necesario establecer los presupuestos de imputacin particulares que darn lugar a la responsabilidad penal y cuya existencia ser determinante para el juez a la hora de decidir sobre la imposicin de una pena a una persona jurdica. a) Presupuestos de la imputacin persona jurdica de la accin del representante a la

al)

Representacin en el Derecho privado y exclusin de la voluntad como fundamento de sufrir consecuencias jurdico-penales: el principio de personalidad de las penas.

En el Derecho privado la representacin es hoy una de las instituciones prcticamente indiscutibles, aunque no lo ha sido as en todas las pocas. Por ejemplo, en el Derecho romano slo se ha reconocido con carcter general en cuanto a la posesin, los negocios reales y, sin duda, tambin respecto de la adicin de la herencia, pero la exclua en cuanto a los negocios obligatorios, sustituyndola slo en un modo incompleto por la responsabilidad del representado como accesoria a la del repre-

27.

POHL-SlCHTERMANN, R., Die von 26 betroffenen Verbnde und Personen,

VOR 1973, pg. 421.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jiirdicas

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sentante. 2 " Asimismo, en Alemania la representacin se reconoce como principio desde el siglo x v i l / ' El fundamento de la imputacin al mandante de los actos jurdicos celebrados por el representante es la autonoma de la voluntad, que ya ,l) KANT consider el ms alto principio de la moralidad (Sittlichkeit). En la medida en la que el representado se autoobliga por su voluntad a aceptar los negocios jurdicos del representante, dicha voluntad se convierte en el fundamento de la imputacin de tales negocios jurdicos. Ciertamente, la representacin no agota sus formas en los presupuestos que provienen de la voluntad del representado, dado que tambin existe representacin dispuesta por la ley. Pero, ello no invalida lo dicho anteriormente: junto a la voluntad (fundamento autnomo), existe tambin un fundamento heternomo de la imputacin (la ley). Un traslado de estos principios al Derecho penal parece contrario al principio de personalidad de las penas" por un lado, y con el carcter pblico del Derecho penal, por otro. El principio de la personalidad de las penas, sin embargo, carece, en realidad, de autonoma conceptual. En efecto, se trata - m s que de un principio por s m i s m o - de unas consecuencias del principio de culpabilidad, que impide que alguien sufra las consecuencias penales de la culpabilidad de otro. En la medida en la que el principio de culpabilidad puede ser redefinido para alcanzar tambin a las personas jurdicas, este principio debera tambin ser redefinido. En lo referente al carcter pblico del Derecho penal la cuestin se relaciona con el fundamento de la obligatoriedad de las leyes. Desde el punto de vista de la teora contractualista este fundamento es tambin la voluntad del contrato social (volont genrale). Por lo tanto, parece que tampoco aqu existira ningn problema respecto de la representacin.' 2

Por lo tanto, se puede sostener que la accin del representante se puede imponer, en principio, a las personas jurdicas." Con lo cual, se debe determinar cul es el crculo de representantes que en este sentido puede desencadenar la responsabilidad penal de una persona jurdica o sociedad. Es decir, se debe determinar las personas que pueden ostentar una representacin vlida de una persona jurdica para que cuya posible accin ilcita pueda ser imputada a la persona jurdica. a2) mbito de personas con capacidad de representacin

El mbito de personas que dentro de la estructura de una sociedad tienen capacidad para representarla jurdicamente se encuentra determinada por la ley. En este sentido, se debe considerar con capacidad de representacin y, por lo tanto, con capacidad de dar lugar a responsabilidad penal las acciones llevadas a cabo por un rgano o un miembro del rgano de representacin de las personas jurdicas, por la Junta General directiva de una sociedad sin capacidad jurdica o por un miembro de la Junta Directiva de una sociedad sin capacidad jurdica o por un socio con capacidad de representacin de una sociedad civil. En este sentido, segn lo establecido por la ley, las acciones antijurdicas deben ser cometidas en la esfera de direccin de una sociedad, puesto que sta est integrada por los miembros que ostentan capacidad de representacin jurdica. En concreto se establece lo siguiente: aa) Personas jurdicas de Derecho civil

En el caso de las personas jurdicas las personas con capacidad de representacin se establece segn su forma: aal) Asociaciones

28. 434.

ENNHCCI-RLS/NIPPHRDHY, Derecho Civil, Parte general I, vol. II, 3. ed., 1981, pg.

29. ENNECCERUS/NlPPERDKY, Derecho Civil, Parte general I, vol. II, pg. 434. 30. Confr. KANT, I., Grundlegung zur Methaphysik der Sitien, 1785, VALENTINER, Th., (Ed.), 1961, pgs. 95 ss. En un sentido similar, HEGEI., G., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1 8 2 1 , 7 2 s s . 31. Principio que la Constitucin italiana reconoce expresamente en su art. 27 y que el Tribunal Constitucional espaol ha considerado implcito en el art. 25.1 CE. 32. HEGEI., G., Grundlinien der Philosophie des Rechts, 258: Der Staat ist ais die Wirklichkeit des substantiellen Willens, die er in dem zu einer Allgemeinheit erhobenen besonderen Selbshewu/.itsein hat, das an fr sich Vernnftige.

En la actualidad rige al respecto la Ley de Asociaciones (LA), de 24 de diciembre de 1964 y por el Decreto de 20 de mayo de 1965, dictado para su desarrollo y aplicacin, teniendo en cuenta aquellas derogaciones tcitas que por imperio de la Constitucin de 1978 son obligadas. Las personas responsables de la organizacin de la asociacin deben estar determinadas en sus estatutos (rganos directivos y de administracin). Por lo general, se trata del Presidente, de la Asamblea general y la tunta
33. JAKOBS, G., Strafrecht - Allgemeiner Teil, 6/44.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas bb) bbl) Personas jurdicas de Derecho mercantil Compaas colectivas

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Directiva. El Presidente ostenta la representacin de la misma y deber ejecutar los acuerdos adoptados por la Asamblea general o por la Junta Directiva (art. 10.2 Decreto de 20 de mayo de 1965). En cualquier caso, la asociacin se rige segn la Ley por sus estatutos. stos constituyen, lo que la doctrina llama, un negocio regulador o normativo, es decir, un negocio dirigido a crear la reglamentacin de una situacin jurdica. En ellos se encontrarn determinados los rganos directivos y la forma de administracin de las mismas. Por regla general, el rgano supremo de una asociacin lo constituye la Asamblea general, integrada por todos sus socios. A su vez, la direccin de la asociacin la ostenta la Junta Directiva. La representacin de asociacin es realizada por su Presidente, salvo que los estatutos determinen otra cosa, quien actuar en su nombre y deber ejecutar los acuerdos adoptados por la Asamblea general o por la Junta Directiva (art. 10.2 Decreto de 1965). En materia de responsabilidad patrimonial de la asociacin no existe ninguna regla especfica. Sin embargo, se entiende que como persona jurdica que es, responder ella y no sus componentes con sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del principio de responsabilidad universal del art. 1.911 del Cdigo Civil.,4 No se encuentra regulada ninguna disposicin sobre una posible responsabilidad subsidiaria de sus componentes. Por lo tanto, los hechos que puedan dar lugar a responsabilidad penal de la asociacin deben haber sido realizados por alguno de esos rganos competentes. aa2) Fundaciones

En las compaas colectivas la representacin puede estar delegada en un socio concreto. Si as fuese, ste responder de las acciones que en su giro se realizaran (art. 132 Cdigo de Comercio). En caso de que no se hubiese limitado por un acto especial a alguno de los socios como socio administrador, todos los socios tendrn facultad de concurrir en la direccin y manejo de los negocios comunes (art. 129 Cdigo de Comercio).'" Sin embargo, estas sociedades tienen como particularidad que sus socios, sean o no gestores de las mismas, estarn obligados personal y solidariamente con todos sus bienes por las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compaa, bajo la firma de sta y por la persona autorizada para usarla (art. 127 Cdigo de Comercio). Segn el art. 128 del Cdigo de comercio se establece que si el socio que actu no se encontraba debidamente autorizado para usar la firma social no obligar con sus actos o contratos a la compaa, aunque los ejecuten a nombre de sta y bajo su firma, en cuyo caso la responsabilidad, civil o penal, que de dichos actos pudiese derivar ser exclusivamente personal. Por lo tanto, al no tratarse de una sociedad cuya caracterstica sea la distincin entre su personalidad jurdica y la de sus socios, no sern imputables las acciones antijurdicas y punibles. bbl) Sociedades comanditarias simples

En el caso de las fundaciones sus rganos de direccin se encuentran establecidos en los estatutos de las mismas. En este sentido, el art. 12 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, De fundaciones y de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general, determina que las fundaciones se encuentran regidas y representadas por el Patronato, quien ostenta la representacin legal de las mismas. Por lo tanto, cualquier actividad del mismo que diese lugar a la comisin de un delito deber serle imputado a la fundacin.

Las sociedades comanditarias simples se encuentran representadas por todos sus socios. Con lo cual, son los actos de cualquiera de ellos sean o no gestores (art. 148 Cdigo de Comercio)- los que pueden desencadenar la imputacin de la accin a la sociedad (art. 148 Cdigo de Comercio). La responsabilidad personal de los socios comanditarios por obligaciones o infracciones quedar limitada a los fondos que pusieron o se obligaron a poner en comandita (art. 148 Cdigo de Comercio), existiendo as un patrimonio distinto del de sus miembros. En este sen-

34.

DEZ-PICAZO, L./GULLN, A.( Instituciones

de Derecho Civil, pg. 387.

35. En este sentido, no se deben dejar de tener en cuenta los arts. 1.692 y 1.695 del Cdigo Civil.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

IM responsabilidad penal de las personas jurdicas

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tido, no nos encontramos aqu con un Consejo de administraciones o administradores, sino directamente con los socios comanditarios. Por lo tanto, ser imputable a la sociedad comanditaria cualquier accin punible que fuese realizada por cualquiera de los socios que ostenten su representacin. bb3) Sociedades annimas

Las sociedades annimas se encuentran representadas en el trfico jurdico por medio de sus rganos. Estos rganos son la Junta general (arts. 93 ss. LSA) y los Administradores o Consejo de administracin (arts. 123 ss. y 136 ss. LSA). La Junta general se encuentra integrada por los accionistas que tomarn las decisiones de los asuntos propios de la competencia de la Junta por mayora (art. 93.1 LSA). En este sentido, se encuentran sometidos a los acuerdos de la Junta tambin los accionistas disidentes y los que no hayan participado en la reunin (art. 93.2 LSA)." Los Administradores son nombrados por la Junta general (art. 123 LSA). No es necesario que stos ostenten la calidad de accionista de la sociedad (art. 123.2 LSA). La representacin de los Administradores abarca desde la representacin en juicio de la sociedad determinada en los estatutos (art. 128 LSA) hasta los actos comprendidos en el objeto social delimitado, a su vez, por los estatutos de la sociedad (art. 129 LSA). En este sentido, la sociedad quedar obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos que dicha accin sera ineficaz frente a terceros (art. 129.2 LSA). Por otro lado, los Administradores respondern frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del dao que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que debieren desempear su cargo (art. 133 LSA). Todos los Administradores respondern, en este sentido, de forma solidaria, menos aquellos que prueben que, no habiendo intervenido en su adopcin y ejecucin, desconocan su existencia o, co36. Confr. respecto de los asuntos propios competencia de la Junta General los arts. 25-28, 41, 75, 123, 144, 152, 153, 159, 164, 212, 213, 224, 234.3, 239, 240, 254, 260, 262, 271,277, 283, 292 y 294 LSA. 37. Los accionistas disidentes podrn impugnar los acuerdos de la Junta que fueran contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o de varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Confr. arts. 115 ss. LSA.

nocindola, hicieron todo lo conveniente para evitar el dao o, al menos, se opusieron expresamente a aqul (art. 133.2 LSA). En ningn caso quedarn exonerados de responsabilidad los Administradores por el hecho de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general (art. 133.3 LSA). Se denomina Consejo de administracin cuando la administracin de la sociedad se confiera a dos o ms personas (art. 136 LSA). Las reglas de responsabilidad existentes para los Administradores se deben considerar tambin en relacin al Consejo de administracin. En este sentido, es tambin vlido lo anteriormente expuesto. bb4) Sociedad comanditaria por acciones

Las sociedades comanditarias podrn ser simples o por acciones (art. 122 Cdigo de Comercio). En caso de estas ltimas se aplicar lo dispuesto para las sociedades annimas segn lo dispuesto en el art. 152 del Cdigo de comercio. Por lo tanto, sus representantes legales sern los Administradores, el Consejo de administracin o Gerentes. Las acciones antijurdicas de stos podr dar lugar a la imputacin del hecho punible a la sociedad. bb5) Sociedad de responsabilidad limitada

Las sociedades de responsabilidad limitada se rigen, en cuanto a sus rganos de administracin, anlogamente por las mismas reglas que las sociedades annimas (Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL)). Por lo tanto, los rganos representativos de stas son la Junta general de accionistas y los Administradores o Consejo de administracin. Las acciones antijurdicas de dichos rganos podrn entonces dar lugar al surgimiento de responsabilidad penal imputable a la sociedad. La caracterizacin de dicho tipo de sociedad como de responsabilidad limitada hace referencia a que se trata de u n a sociedad de riesgo limitado, puesto que los socios n o responden personalmente de las deudas sociales (art. 1 LSRL) y cuyo capital se divide en participaciones sociales. De ah su analoga con las reglas de representacin de las sociedades a n n i m a s y, por lo tanto, la sociedad responde, como persona jurdica, ilimitadamente con todos sus bienes presentes o futuros.

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Presupuestos

de la responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

La responsabilidad

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ce)

Personas jurdicas de Derecho pblico

En este supuesto slo cabe tener en cuenta a las Entidades pblicas empresariales. Los rganos de representacin de estas personas jurdicas de Derecho pblico surge de cada forma de organizacin en concreto y, por lo tanto de lo establecido en sus estatutos (por ejemplo, Decreto-ley 18/62, de 7 de julio, modificado por Decreto-ley 2/67, de 16 de febrero, por el que se nacionaliz y reorganiz el Banco de Espaa (BOE nm. 141, de 13 de junio y BOE nm. 49, de 27 de febrero, respectivamente), as como Decreto 2014/1971, de 23 de julio, por el que se aprueban los Estatutos del Banco de Espaa). dd) Otras personas competentes

El mbito de personas competentes para dar lugar a la imputacin de un hecho a las personas jurdicas relatadas se refiere exclusivamente a las establecidas por la ley y, por lo tanto, no cabe duda sobre la idoneidad de dichas personas para dar lugar a u n a posible responsabilidad penal de una sociedad, pues son stas quienes ostentan la capacidad jurdica de representacin de la misma. Sin embargo, no se puede dejar de mencionar aqu, al menos al margen, que la doctrina al respecto ha manifestado la necesidad de considerar tambin a otras posibles personas cuyas acciones suelen ser determinantes en el funcionamiento de una sociedad o empresa, aunque no pertenezcan necesariamente a los rganos directivos y con capacidad jurdica de representacin de las mismas. 8 Uno de los argu38. POHL-SICHTERMANN, R., Die von 26 betroffenen Verbnde und Personen, pg. 431. SCHMITT, R., Wie weit reicht 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes?, Festschrift fr R. LANGE, 1976, Berln, New York, 1976, pg. 880. TIEDEMANN, K., Welche strafrechtliche Mitteln empfehlen sich fr die wirksame Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, C 52; el mismo, Literaturbericht, Nebenstrafrecht, einschlieftlich Orgnungswidrigkeitenrecht, ZStW 83 (1971), pg. 792; el mismo, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 27. 8. 1974, JZ 1975, pg. 185; el mismo, Kartellrechtsverstjle und Strafrecht, 1976; el mismo, Die strafrechtliche Vertreter- und Unternehmershaftung, NJW 1986, pg. 481. SCHNEMANN, B., Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pgs. 142 ss.; el mismo, Strafrechtsdogmtik und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalitat, wistra 1982, pg. 41. STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 298. MLLER, E., Die Stellung der juristischen Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1985, pgs. 66 ss. SCHROTH, H.-J., Der Regelungsgehalt des 2. Gesetzes zur Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrecht, wistra 1986, pg. 158.

mentos ms contundentes mencionados al respecto advierten que si slo se limita la responsabilidad penal de la sociedad o compaa a los representantes legales determinados por la ley, se privilegia a determinadas personas jurdicas por la eleccin de determinadas formas de sociedades. 9 En este sentido, el empresario individual no responde por acciones antijurdicas realizadas por sus representantes legales sin que concurra la vulneracin de un deber propio, sin embargo, en tales casos se debera exigir una posicin de garante del titular de la empresa para evitar la comisin de delitos que en su mbito pudiese ser realizado por personal de la misma. 40 En este sentido, el empresario individual corre el riesgo de ser castigado l mismo por delitos cometidos por sus empleados dentro del mbito de la empresa, mientras que, aun de lege lata, las personas jurdicas se encuentran en una situacin privilegiada. La exclusiva limitacin del crculo de personas cuyas acciones pueden desencadenar la imposicin de una sancin a una persona jurdica a los rganos directivos o administrativos establecidos como representantes legales por la ley, pone de manifiesto la falta de comprensin de la verdadera organizacin de la direccin de una empresa en la actualidad.41 La limitacin a los rganos de administracin y directivos se orienta en una empresa cuya actividad pueda depender slo de un Consejo de administracin. 42 Sin embargo, hoy por hoy, nos encontramos cada vez ms con empresas cuyo proceso de rendimientos se encuentran caracterizadas tanto por u n a divisin del trabajo vertical y horizontal, as como por la delegacin de deberes. En este sentido, las empresas econmicas m o d e r n a s , especialmente aquellas que se dedican a diferentes mbitos de produccin, carecen del tradicional estilo m o n o c r t i c o de direccin y se encuentran dirigidas por u n equipo, en los cuales se e n c u e n t r a n m u c h a s personas en calidad de rganos de informacin, de desarrollo y de

39. TIEDEMANN, K., Welche strafrechtliche Mitteln empfehlen sich fr die wirksame Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, C 58. FLEISCHER, Vertreterhaftung bei Bankrotthandlungen einer GmbH, NJW 1978, pgs. 96 s. 40. MLLER, E., Die Stellung der juristischen Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, pg. 66. 41. MLLER, E., Die Stellung der juristischen Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, pg. 66. 42. BENDER, M., Die GmbH & Co. ais BuGgeldoase, ZfZ 1971, pg. 239.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

IM responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

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ejecucin. 4 Dentro de las empresas de produccin se encuentran, por ejemplo, en la esfera horizontal de la divisin de trabajo u n a serie de secciones independientes (Stabe) que se e n c u e n t r a n situadas j u n t o a la verdadera escala de autoridad. 4 4 Este sistema de divisin de trabajo lleva a un sistema de competencias parciales, autorizaciones parciales y, por lo tanto, tambin a responsabilidades parciales. 4 " El management de las empresas modernas se encuentra dedicado fundamentalmente a cuestiones de poltica empresarial y no tanto con la produccin y la distribucin. La verdadera autoridad dentro de una empresa se encuentra delegada a los directores, a los representante de ventas y jefes de secciones, 4h u n crculo de personas cuyas acciones no desencadenaran ninguna responsabilidad penal si sta se limitase exclusivamente a las acciones de los representantes legales de las mismas. En este contexto, se expone con frecuencia como ejemplo de estos problemas prcticos la problemtica del caso Contergan. Como es sabido, el supuesto de hecho del caso Contergan era, de forma muy resumida y para lo que aqu interesa, el siguiente: como consecuencia de la prescripcin del medicamento Contergan a mujeres embarazadas que padecan de insomnios los nios nacan con tremendas malformaciones. En este caso fueron acusados los dos directivos (Administradores) de la industria farmatolgica Chemie-Grnenthal GmbH, u n jefe de investigacin, un jefe de la seccin cientfico-mdica, u n jefe de distribucin, un representante de ventas encargado de las relaciones (venta de licencias) con el extranjero y un supervisor de la preparacin del medicamento Contergan. Los dos directivos de la empresa (Administradores) carecan de todo conocimiento farmacutico y mdico, de manera tal que si se hubiese podido imponer u n a sancin, a lo sumo se hubiese podido acusar a los representantes legales de un delito de omisin o de un delito de lesin del deber de vigilancia. Sin embargo, la obten-

cin de la prueba en estos casos fracasa con frecuencia dada la escisin en la divisin de trabajo. 4 ' Para vencer tales problemas de prueba y, sin embargo, poder seguir imputando la accin al rgano de representacin se propone que el rgano haya podido impedir - a l menos con u n alto grado de probabilid a d - la comisin de la accin punible. 48 Por otro lado, hay quienes sostienen que el criterio de imputacin sea a n ms amplio proponiendo, basndose en la teora de elevacin del riesgo, la simple comprobacin de que la accin contraria a Derecho podra haber sido esencialmente dificultada con la debida vigilancia para evitar el resultado lesivo, debe permitir imputar la accin a la persona jurdica. 49 Sin embargo, estos intentos siguen presentando problemas de pruebas. Por lo tanto, en virtud de las estructuras organizativas en las que se apoyan las empresas en la actualidad, la doctrina, como ya hemos dicho, ha considerado necesario ampliar el crculo de personas cuyas acciones puedan dar lugar a la imputacin de la accin antijurdica a la empresa misma, proponiendo u n a ampliacin que debe abarcar a todas aquellas personas cuyas decisiones sean vinculantes en u n proceso de produccin, lo que se deber comprobar en cada caso concreto en funcin de la organizacin propia de cada empresa. En cualquier caso parece posible incluir a d e m s de los representantes legales de u n a sociedad a toda persona o grupo de personas que tengan a cargo una unidad operativa de la empresa, siempre y c u a n d o ostenten p o r lo establecido en sus estatutos representacin de la misma. Por lo tanto, se ampliara as el m b i t o de responsabilidad a todas aquellas personas que ostentan verdadera capacidad de representacin y decisin d e n t r o del proceso de divisin de trabajo de la persona jurdica.

43. GAIJL, Erfordernisse und Wirkungen einer Aufgabendelegation fr den GmbH-Geschftsfhrer, GmbH-Rundschau 69 (1979), pg. 25. DAHRENDORF, Industrie- und Betriebssoziologie, 4. ed., 1967, pg. 78. FRSTENBERG, Wirtschaftssoziologie, 2. ed., 1970. 44. DAHRKNDORF, Industrie- und Betriebssoziologie, pg. 79. RF.HHAHN, Betriebsleistung und Verantwortung, Arbeitsschutz 1977, pgs. 243 s. 45. REHHAHN, Betriebsleistung und Verantwortung, Arbeitsschutz 1977, pg. 246. 46. DAHRFNDORF, Industrie- und Betriebssoziologie, pg. 78.

47.

B R L N S , H.-J., Festschrift fr HEINITZ, 1972, pgs. 316, 329 s. OSTERMAYER, H.,

Kollektivschuld im Strafrecht. Der Contergan-Prozeft zeigt die Grenzen der Strafjustiz, ZRP (1971), pgs. 75 s. 48. TIEDEMANN, K., Welche strafrechtliche Mitteln empfehlen sich fr eine wir'ksame Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, Gutachten zum 49. Deutschen Juristentag, tomo I, C 58. TRIFFTFRER, Unnveltstrafrecht. Eine Einfhrung und Stellungsnahme zum Gesetz zur Bekmpfung der Umweltskriminalitat, Baden-Baden, 1980, pgs. 106, 112 ss.
49. SCHNKE/SCHRDER-CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 15, NNMM 173 ss.

390 a3)

Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas Hecho de conexin (Anknpfungstat/Bezugstat)

IJX responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

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La posibilidad de i m p o n e r u n a sancin a u n a p e r s o n a jurdica o a u n a sociedad p r e s u p o n e la existencia de una accin antijurdica realizada por alguna de las persona fsicas incluidas d e n t r o del crculo de p e r s o n a s c o m p e t e n t e s , es decir, bien u n r g a n o de direccin, de r e p r e s e n t a c i n o cualquiera de los d e m s q u e pudiesen t o m a r decisiones funcionales d e t e r m i n a n t e s establecidas en los estatutos. El hecho debe haber vulnerado obligaciones que le incumben a la persona jurdica o a la sociedad o bien haberla enriquecido o haberla podido enriquecer. aa) Vulneracin de obligaciones y deberes de la persona jurdica

de comisin.' 0 Tambin se deben incluir los delitos de omisin propios e impropios, en los que tambin deber ser indiferente que la obligacin le incumba a u n rgano o a la persona jurdica misma. En los casos de obligaciones que incumben a la generalidad se deber comprobar cuidadosamente la existencia de la relacin funcional con el giro de la empresa. Esto se deber afirmar siempre que las obligaciones se concreten en el marco del mbito de actividades de la empresa." 1 bb) Enriquecimiento de la persona jurdica

La vulneracin de obligaciones se debe referir a la lesin de obligaciones relacionadas con el giro de la empresa. Es decir, que debe existir una relacin funcional entre el hecho antijurdico y las obligaciones propias de la empresa. En este sentido, se trata de obligaciones de relacin funcional de la empresa en todas aquellas que afecten al mbito del giro de la misma y que por ello se dirijan en forma de mandatos o prohibiciones a las personas jurdicas o a las sociedades como destinatarias de la norma. Por otro lado, tambin se deben considerar, aquellos mandatos o prohibiciones que como delitos generales se dirijan a cualquier sujeto. Al mbito de los mandatos y prohibiciones relacionadas con el giro de la empresa se refieren cualquier hecho punible, cuya lesin pueda dar lugar a u n a sancin penal. Por otro lado, tambin pertenecen a esta categora todos aquellos hechos punibles que se dirijan a determinadas personas. Las obligaciones que se desprenden de tales preceptos se encuentran, por lo general, relacionadas con el giro de la empresa. En estos casos debe ser indiferente si el autor debe revestir alguna cualidad personal, si se trata de delitos especiales propios o impropios o si la descripcin del crculo de autores se desprende de las acciones punibles descritas en el tipo penal. A su vez, tambin se debe incluir todas las disposiciones del Derecho penal accesorio. Dentro de las obligaciones que pueden incumbir a cualquier sujeto se encuentran todas las dems disposiciones del Cdigo penal. En este sentido, se encuentran numerosos comportamientos que en relacin con la direccin de u n a empresa puedan dar lugar a otros tipos penales

Otro posible criterio para imponer u n a sancin a una persona jurdica es la existencia de u n enriquecimiento o de un posible enriquecimiento producto de u n a accin antijurdica realizada por alguna de las personas cuyas acciones pueden desencadenar la responsabilidad penal de las mismas. La finalidad que se persigue al tomar este criterio es la confiscacin de las ganancias porducidas por el enriquecimiento y, a su vez, impedir tales manipulaciones." 2 En el enriquecimiento n o se debe exigir necesariamente la existencia de u n a relacin funcional con el giro de la empresa."' Ello se debe a que u n a de las finalidades m i s m a s de u n a sancin a u n a persona jurdica es la confiscacin de las ganancias ilcitamente obtenidas y, en este sentido, resulta indiferente que la accin m i s m a estuviese o n o relacionada con el giro de la empresa. Por lo tanto, los hechos de conexin que p u e d e n d a r lugar a la responsabilidad de la empresa son todos aquellos delitos independientemente que se trate o n o de delitos patrimoniales. Si el autor acta en inters propio entonces se excluir toda posible imputacin del delito a la persona jurdica, aunque el hecho lo haya

50. REBMANN, K./ROTH, W./HERRMANN, S., Gesetz iber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 29. GHEER, E., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, 30, NM 20. 51. DEMUTH, H./SCHNKIDER, T., Die Bedeutung des Gesetzes fr Ordnungswidrigkeiten fr Betrieb und Unternehmen, pg. 650. 52. DEMLTH, H./SCHNEIDER, T., Die Bedeutung des Gesetzes fr Ordnungswidrigkeiten fr Betrieb und Unternehmen, pgs. 650 ss. REBMANN, K./ROTH, W./HERRMANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 3 1 . MLLER, E., Die Stellung der juristischen Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, pgs. 74 s.
53. GOHLER, E., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 3 30, NM 27. DEMLTH, H./SCHNHI-

OER, T., Die Bedeutung des Gesetzes fr Ordnungswidrigkeiten fr Betrieb und Unternehmen, pg. 651. POHL-SlCHTERMANN, R., Geldbufe gegen Verbande, pgs. 164 ss.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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realizado dentro del giro de la empresa. Estas situaciones se debern examinar en el caso concreto. En todo caso, para poder apreciar la existencia de u n enriquecimiento, el autor deber pertenecer al crculo de personas vinculadas a la empresa cuya accin pueda dar lugar a la imposicin de u n a sancin. En este sentido, no se debera prescindir de u n a relacin interna entre el hecho del autor competente y el giro de la empresa/ 4 El enriquecimiento se debe definir como todos aquellos beneficios patrimoniales, es decir, cualquier forma de enriquecimiento, que permita apreciar u n a mejora en el patrimonio o cualquier aumento de valor econmico del mismo. Tambin se deben tener en cuenta los enriquecimientos mediatos que se pueden producir, p o r ejemplo, p o r medio de u n a mejor situacin de competencia obtenida a travs de la realizacin de u n delito de coacciones, con lo cual la participacin en el mercado se traduce en u n beneficio inmediato. E n este ltimo supuesto, la ventaja misma obtenida debe ser antijurdica y n o debe ser suficiente que se haya obtenido por medio de una accin punible; es decir, una ventaja lcita lograda p o r medio de u n delito de coacciones, p o r ejemplo, no debe dar lugar a la existencia de u n enriquecimiento imputable. Si el enriquecimiento ha tenido efectivamente lugar, no ser relevante que ste n o se haya querido producir; por lo tanto, ser suficiente la efectiva situacin ventajosa. Se debe considerar la existencia de u n hecho que persegua la obtencin de u n enriquecimiento, cuando los autores del hecho lo hayan perseguido. Tampoco se deber excluir la existencia de u n enriquecimiento y, por lo tanto, pretender la exclusin de responsabilidad de la persona jurdica, si el hecho que da lugar al enriquecimiento genera la responsabilidad de la misma frente a terceros, es decir, si la persona jurdica incurre debido al hecho antijurdico en responsabilidad civil frente a terceros. Algunos autores proponen en estos supuestos la posibilidad de que ello sea tenido en cuenta en el momento de la determinacin de la

pena." Dado que el requisito referente al enriquecimiento no pretende constatar la ganancia (mediata o inmediata) efectivamente obtenida, no es necesario que se pueda determinar exactamente la ventaja patrimonial perseguida o si de la accin del rgano o persona competente ha dado lugar a u n a ventaja patrimonial, sino que ser suficiente con la existencia de u n enriquecimiento. E n este supuesto sera conveniente tener en cuenta en el momento de la determinacin de la pena la gravedad del hecho realizado. En los casos en los que el enriquecimiento haya tenido efectivamente lugar, no ser relevante si con la realizacin del hecho se ha tenido la finalidad de obtener o n o u n enriquecimiento; en este sentido, es suficiente la comprobacin de la existencia de u n a situacin m s ventajosa. Lo decisivo, por el contrario, ser la existencia de u n a accin realizada con intencionalidad." 6 Por lo tanto n o deber ser suficiente, que el autor reconozca el enriquecimiento como u n a consecuencia segura de su accin realizada con otra finalidad. E n este sentido el hecho de conexin n o debe ser necesariamente u n delito de enriquecimiento, sino que puede ser tambin, p o r ejemplo, u n delito de falsedades, cuya finalidad es u n engao en el trfico jurdico. Incluso deber ser suficiente como hechos de conexin delitos que carezcan de una intencionalidad interna. Por ltimo, es necesario comprobar la existencia de u n a relacin de causalidad entre el hecho de conexin y el enriquecimiento. Si efectivamente el enriquecimiento ha tenido lugar, ste deber ser reconducible al hecho de conexin. E n el caso en que se hubiese perseguido u n enriquecimiento, entonces el hecho deber segn la representacin del rgano o de la persona competente proporcionar u n a ventaja a la persona jurdica. Resulta discutible si adems se debe exigir la existencia de una relacin interna entre el hecho de conexin y el enriquecimiento de tal entidad que ese posible enriquecimiento estuviese dentro del fin de proteccin de la norma lesionada p o r el hecho de conexin. Si esto debiese ser as, entonces la finalidad de tal exigencia se encontrara en la evitacin de que cualquier comportamiento punible pudiese d a r lu55. DEMUTH, H./SCHNEIDER, T., Die Bedeutung des Gesetzes fr Ordnungswidrigkeiten fr Betrieb und Unternehmen, pg. 651. GHLER, E., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, RN 23. ROTBERG, H. E., Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 30, RN 8.
56. SCHNKE/SCHRODER-CRAMER, Strafgesetzbuch, 15, N N M M 66 ss.

54. SCHNKE/SCHRDER-LENCKNER, Strafgesetzbnch, Kommentar, 14, NM 26. LACKNER, Strafgesetzbnch, 14, Anm. 3b. DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbnch, 75, NM 3. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitat and Strafrecht, pg. 152. GHLER, E., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 3 30, NNMM 24 s. ROTBERG, H. E., (Ed.), Ordnungswidrigkeiteugesetz, Kommentar, 5. ed., Mnchen, 1975, 9, NM 14. REBMANN, K . / R O T H , W . / H K R R -

MANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten,

30, NM 34.

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Presupuestos

de la responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

La responsabilidad

penal de las personas

jurdicas

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gar a la imposicin de una pena a u n a persona jurdica. En este sentido, la doctrina discute este problema tomando como ejemplo el siguiente caso: si u n miembro de u n Consejo de administracin conduce con exceso de velocidad para llegar a tiempo a u n a reunin en la que se tomar una resolucin favorable para la persona jurdica, entonces -segn la teora del fin de proteccin de la n o r m a - este comportamiento no puede ser imputable de ninguna manera a la persona jurdica. 7 Por lo tanto, no toda vulneracin de u n a norma deber dar lugar a una imputacin del hecho de conexin a la persona jurdica, como tambin ocurre respecto de la imputacin individual. Otro sector doctrinal dominante pretende solucionar este tipo de casos por medio de la aplicacin del principio de oportunidad.^ Si en el caso supuesto el negocio se lleva a cabo y la persona jurdica obtiene efectivamente u n enriquecimiento, entonces parece, desde todo punto de vista, desproporcionado la aplicacin de u n a sancin a la misma." 9 Por otro lado, la aplicacin del principio de oportunidad presupone siempre que de hecho se estuviese ante u n supuesto que diera lugar a la aplicacin de u n a sancin. Por lo tanto, en el caso de normas que bajo ningn aspecto pueden dar lugar a u n enriquecimiento no deber existir posibilidad alguna de imputacin en caso de una accin antijurdica. ce) Presupuestos de la accin de la persona competente

El autor del hecho deber haber actuado como rgano o persona competente de la persona jurdica. Ello significa que no se debe limitar a la actuacin de quienes ostentan la calidad de representante legal de la misma, dado que deber ser relevante y suficiente cualquier accin u omisin punible realizada por u n a persona competente de u n a unidad productiva que de acuerdo a los estatutos represente a la persona jurdica. La finalidad que se pretende obtener por medio de la exigencia de este requisito de imputacin, es que slo sean relevantes las acciones antijurdicas que las personas competentes lleven a cabo en inters de la persona jurdica, pero no las de cualquier operario ni aquellas accio57. ROTBERG, H. E., Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 30, NM 9. BOL'JONG, K., (Ed.), Karlsruher Kommentar zurn Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten - CRAMER, P., 30, NM 106. POHL-SICHTERMANN, R., Geldbufie gegen Verbnde, pg. 156. 58. Por todos, GOHLER, E., Gesetz ber Ornungswidrigkeiten, 30, NM 22.
59. REBMANN, K . / R O T H , W . / H E R R M A N N , S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30,

nes que un miembro competente lleve a cabo en inters propio. Por lo tanto, todas aquellas acciones antijurdicas realizadas por miembros competentes de la empresa segn su estatuto en su nombre, pero en inters particular, no sern nunca imputables a la misma. La doctrina sostiene mayoritariamente que existe una accin de u n a persona competente, cuando entre el hecho de conexin y las obligaciones y deberes de sta exista u n a relacin funcional (objetiva e interna). 60 Lo determinante, en este sentido, debe ser si el autor ha actuado consciente de realizar la accin para la persona jurdica, mientras que la mera accin en el ejercicio del cargo n o ser suficiente. El criterio de la accin en ejercicio o con ocasin del desempeo de u n cargo competente se apoya en el mismo criterio que en el Derecho civil se pretende solucionar las cuestiones relativas a la responsabilidad de las organizaciones por acciones de sus representantes. En ese sentido resulta decisivo si el rgano (o persona competente) ha llevado a cabo la accin antijurdica en ejercicio de su cargo. E n t r e la accin de la persona competente y su posicin debe existir, p o r lo tanto, u n a relacin interna, es decir, que la accin de sta se debe corresponder, al m e n o s de forma objetiva, con las finalidades de la unidad de la e m p r e s a en cuyo m a r c o ha tenido lugar la accin punible. Por otro lado, se deben tener en cuenta en este contexto la exclusin de la imputacin de la accin de la persona competente, toda vez que sta no haya actuado en el marco de los deberes que objetivamente le competen. Sin embargo, n o toda accin antijurdica realizada en provecho propio lleva directamente a la exclusin de responsabilidad. Si por ejemplo, u n miembro de u n rgano de u n a empresa nacional emplea trabajadores extranjeros sin las correspondientes autorizaciones del

60. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 152. TlEDEMANN, K., Welche strafrechtliche Mitteln empfehlen sich fr eine wirksame Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, Gutachten zum 49. Deutschen Juristentag, tomo I, C 58. NOLL, P., Welche strafrechtliche Mitteln empfehlen sich fr eine wirksame Bekmpfung der Wirtschaftskriminalitt, Referat zum 49. Deutschen Juristentag, tomo II, M 28.
STRATENWERTH, G., Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, pg. 299. SCHONKE-

NM32.

SCHRODER-LENCKNER, Strafgesetzbuch, 14, NM 26. LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 14, com. 3b. REBMANN, K./ROTH, K./HERRMANN, S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 34. GHLER, E., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten, 30, NM 24. ROTBERG, H. E., Ordnungswidrigkeitengesetz, Kommentar, 9, NM 14. BOUJONG, K., (Ed.), Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz - CRAMER, P., 30, NM 109.

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Presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurdicas

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

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Ministerio de Trabajo por haber obtenido a cambio u n a cantidad de dinero, entonces habr actuado en inters propio y en contra de los intereses de la empresa. Sin embargo, habr vulnerado en su calidad de persona competente de la empresa el deber que le incumba a su empresa de solicitar, en su caso, las debidas autorizaciones para emplear a personal extranjero o por no haber empleado a personal con la documentacin exigida, de manera tal que la accin le deber ser imputable a la sociedad y deber responder. En este sentido, segn algunos a u t o r e s / ' tambin se deber imponer una sancin a la persona jurdica toda vez que un miembro de un rgano o cualquier persona competente lleve a cabo u n a accin que se dirija contra la propia persona jurdica. Por ejemplo, en el caso en que la persona competente haga u n a declaracin tributaria falsa a fin de ocultar u n a apropiacin indebida llevada a cabo por l mismo. Sin embargo, esta interpretacin resulta discutible, ya que acciones llevadas a cabo en contra de los intereses de la persona jurdica no le aportarn ningn beneficio. El delito de la persona jurdica no se caracteriza por el aprovechamiento del poder de la sociedad por parte del autor, sino, por el contrario, por la influencia del autor como consecuencia del poder de la persona jurdica. 62 Una accin de exceso no es expresin del poder de la persona jurdica, sino que se trata de los mismos argumentos de explicacin que se utilizan en relacin con los delitos comunes. 6 1 No puede ser finalidad de la sancin a u n a persona jurdica la evitacin de acciones de exceso que el autor lleve a cabo con ocasin de su pertenencia a u n a sociedad. 04 De lo contrario, de estara creando u n a especie de deber de polica auxiliar {Hilfspolizeipflicht) para la persona jurdica que sera injustificada.61 En este sentido, se debe entender que slo aquellas acciones realizadas en inters de la personas jurdicas deben dar lugar a la imputacin de la accin antijurdica a la misma y quedan excluidas de

la imputacin a la misma todas aquellas acciones que el autor lleve a cabo en inters propio. Por las mismas razones, tampoco ser imputable la accin del rgano a la persona jurdica, cuando aqul le haya sido impuesto a la persona jurdica, como puede ser el caso en la intervencin judicial de una
no

empresa. Por ltimo, se debe tener en cuenta en relacin dentro de las acciones de las personas competentes la problemtica relativa a la accin de rganos con pluralidad de miembros. En los rganos o unidades competentes compuestos por varias personas no debe ser relevante la divisin interna de las obligaciones. La sancin a u n a persona jurdica se debe poder imponer aun cuando el autor de la accin antijurdica acte sobrepasando su mbito de competencias. 67 En este sentido, slo se debe exigir que exista una accin relativa a las obligaciones de la empresa o que tenga o que pueda tener lugar un enriquecimiento. Si alguna de estos dos requisitos tiene lugar por medio de u n a accin antijurdica llevada a cabo por u n solo miembro del rgano competente, entonces slo ser decisivo si su accin estaba en relacin funcional con el giro de la empresa y si era competente para cumplir obligaciones de la empresa. Es decir, que la responsabilidad de cada persona competente y, por lo tanto, tambin la de la persona jurdica se deber mantener, aunque el autor del hecho haya vulnerado la divisin de competencias internas dentro de la empresa (siempre que, dentro de la misma, misma algn cargo competente). 68 Esta problemtica sobre la competencia interna dentro de la empresa puede ser relevante en relacin a la vulneracin del deber de vigilancia, dado que en el caso de unidades competentes integradas por varios miembros. Por otro lado, tambin puede tener relevancia en relacin con aspectos procesales, cuando la autoridad competente de persecucin investigue el hecho respecto del miembro del rgano incompetente y cuando respecto del rgano competente la accin prescriba antes de que se haya resuelto la aplicacin de la sancin a la persona jurdica.
66. JAKOBS, G., Strafrecht - Allgemeiner Teil, 6/44. ZlGALDiA, J.M., Las penas previstas en el art. 129 del Cdigo penal para las personas jurdicas (Consideraciones tericas y consecuencias prcticas), pg. 342. ' 67. DEML'TH, H./SCHNEIDER, T., Die Bedeutung des Gesetzes fr Ordnungswidrigkeiten fr Betrieb u n d Unternehmen, pg. 651. 68. POHl.-SlCHTERMANN, R., GeldbuBe gegen Verbcinde, pg. 170.

61.

REBMANN, K . / R O T H , W . / H E R R M A N N , S., Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten,

30,

NM34. 62. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 106. En sentido contrario, SCHMITT, R., Strafrechiche Majlnahmen gegen Verbnde, pgs. 135 s. 63. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 253. 64. MLLER, E., Die Stellung der juristischen Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, pgs. 76 ss. 65. SCHNEMANN, B., Untemehmenskriminalitat und Strafrecht, pg. 253.

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jurdicas

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Dentro de este mismo punto se plantea por la doctrina la cuestin de si la accin antijurdica de la persona fsica le debe ser imputada solamente a la persona jurdica o tambin a la propia persona que realiz la accin. En este sentido, la solucin aportada por el Cdigo Penal francs, segn el cual la responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de las personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos (art. 121-2), parece muy acertada. Sin embargo, es preciso tener en cuenta - c o m o seala RODRGUEZ R A M O S - que es obvio que la prueba acreditativa de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos en cada caso, en cuanto no exista o resulte dudosa respecto de la o las personas fsicas, se conformar con la imputacin a la persona jurdica a no tener ya que sacrificar a nadie para cumplir los fines de la pena y, sobre todo, fundamentar la responsabilidad civil derivada del delito. dd) Cuestiones concrsales

En relacin a los concursos de delitos se debern aplicar las mismas reglas existentes en el derecho positivo respecto de los concursos de delitos de sujetos individuales. En este sentido, la nica propuesta que habra que hacer es en relacin a la participacin en un mismo delito de varios rganos o unidades competentes es que slo deber ser aplicable una nica sancin a la persona jurdica o sociedad. 69

nicacin falsa y ese defecto le es imputado al competente como culpa. Para ello habr que comprobar en cada caso concreto la existencia de un injusto, la existencia de un autor competente, la motivacin del autor y tambin los especiales elementos de culpabilidad que tengan que ver con la competencia del imputable. La explicacin de estos elementos se encuentra elaborada en el captulo tercero de este trabajo. De lo contrario, es decir, de no compartir estos puntos de partida, y si se opta por un sistema penal elaborado exclusivamente para las personas jurdicas, no cabr ms posibilidad que recurrir para la determinacin de la culpabilidad a conceptos como el de culpabilidad de organizacin o a un concepto de culpabilidad fundado en aspectos preventivos especiales, como ya hemos expuesto en el captulo tercero, en la lnea de las argumentaciones de TIEDEMANN o SCHNEMANN, o bien estableciendo un sistema especfico de responsabilidad penal de las personas jurdicas con categoras exclusivamente elaboradas para las mismas en la lnea de lo expuesto por H E I N E . Se puede sostener, por lo tanto, que tambin es posible hablar de resposabilidad penal de las personas jurdicas aun cuando se tomen otros puntos de partida a los aqu defendidos. Indepedientemente del sistema de responsabilidad por el que se opte, lo que debe quedar claro es que no cabe la aplicacin de ninguna sancin, ya sea penal o administrativa, sin la determinacin de culpabilidad de las personas jurdicas.

4. 3. Determinacin de la culpabilidad

Consecuencias jurdico-penales concretas

Una vez establecidos los presupuestos de comprobacin de la antijuridicidad del hecho, es necesario establecer tambin los presupuestos de la culpabilidad de la persona jurdica. Como ya se ha tenido oportunidad de exponer, un modelo de culpabilidad basada en aspectos de prevencin general positiva facilita notablemente la cuestin. En este sentido, habra que afirmar la existencia de culpabilidad y, por lo tanto, la necesidad de imponer una pena cuando as lo exija el restablecimiento de la vigencia de la norma. El hecho punible consiste en una comu-

69.

BOUJONG, K., (Ed.), Karlsruher Kommentar

122.

zum

Ordnungswidrigkeitengesetz-,

CRAMER, P., 30, NM

Las penas concretas que deben ser aplicables a las personas jurdicas se debe adaptar, obviamente, a su naturaleza. En este sentido, la pena por excelencia parece ser la multa pecuniaria. Sin embargo, se ofrecen adems otras posibilidades, que no son novedosas en la discusin de este tema, y que pueden permitir obtener un efecto preventivo deseado. En este sentido, no parece acertado la introduccin de sanciones que impliquen la desaparicin de la persona jurdica, como la clausura, disolucin o suspensin de la misma como se encuentran previstas en el art. 129 CP. Estas penas no tendran, a mi modo de ver, ninguna eficacia preventiva, dado que la liquidacin de una sociedad no impide que se forme una nueva sociedad destinada a continuar con las mismas actividades y, por el contrario, su mayor perjuicio lo sufren terceros no implicados en la comisin del delito.

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Por el contrario, sanciones aplicables a las personas jurdicas se deben elaborar teniendo en cuenta la estructura de stas y, en este sentido, parecen ofrecer mayores posibilidades sanciones como la prohibicin de realizar determinadas actividades o de contraer negocios determinados (p.ej. la prohibicin de contratar con el Estado o de realizar operaciones mercantiles con el extranjero), la prdida de beneficios fiscales, la aplicacin de beneficios econmicos con fines sociales, la cratela, 70 entre otras tantas propuestas. Desde una perspectiva de Derecho comparado resulta muy ilustrativo que la sancin ms dura con la que se opera en el Derecho Comunitario, adems de la pena de multa, es la prohibicin de obtener subvenciones de la Unin europea. Ampliando tal sancin a la prohibicin de recibir subvenciones estatales, beneficios fiscales y subvenciones de la UE, se obtendra u n a sancin adecuada a la naturaleza de las personas jurdicas. La intervencin de la empresa se propone tambin como sancin adecuada por aquellos autores que pretenden alcanzar mediante la imposicin de u n a pena a u n a persona jurdica fines de prevencin especial, que se concretaran por el efecto que dicha sancin tendra sobre los miembros integrantes de la misma, a fin de evitar mutuamente la comisin de delitos dentro de la empresa. La elaboracin de un adecuado cuadro de sanciones a las personas jurdicas exigira la ampliacin del marco de esta investigacin. Por lo tanto, slo se presenta una opinin sobre aquellas sanciones que parecen estar excluidas de entrada y aquellas que a primera vista pudieran resultar ms ptimas a la vista de los ejemplos del Derecho comparado. Est claro que la formulacin de esta propuesta no pretende ser ms que u n punto de partida para la discusin de los criterios de imputacin y la consecuente aplicacin de una sancin a las personas jurdicas. En este sentido, se ha intentado formular unos criterios de imputacin que permitan aplicar las penas previstas en el art. 129 CP a las personas jurdicas con las debidas garantas que como sujeto de Derecho deben tener y no dejar la aplicacin del mismo al mero arbitrio judicial. Por otro lado, me parece posible prescindir aqu del tratamiento de otras
70. SCHNEMANN, B., Entwurf eines Gesetzes zur Bekmpfung der Untemehmenstkriminalitt, en SCHNEMANN, B., (Ed), Deutsche Wiedervereinigung, tomo III: Unternehmenskriminalitt, pgs. 156 ss; el mismo, Pldoyer zur Einfhrung einer Unternehmenskuratel, en SCHNEMANN, B., (Ed), Deutsche Wiedervereinigung, tomo III: Unternehmenskriminalitt, pgs. 129 ss.

cuestiones relativas a la propuesta de lege ferenda que an se han dejado abiertas - c o m o por ejemplo cuestiones relativas a los lmites mximos de las sanciones imponibles o a cuestiones de carcter procesal-, dado que, a pesar de su importancia, se considera esencial determinar en primer lugar los criterios generales de imputacin de un injusto a las personas jurdicas. Las dems cuestiones relevantes, sin lugar a duda, exceden el marco propuesto de esta investigacin y debern quedar supeditadas a una futura discusin.

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ndice

Abreviaturas Prlogo Prefacio Introduccin I. II. III. El problema prctico Societas delinquere non potest? Hiptesis y plan de trabajo

9 13 19 23 25 29 31

CAPTULO I LOS FUNDAMENTOS CLSICOS DE LA MXIMA SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST I. II. Introduccin Antecedentes histricos 1. El Derecho clsico 2. Los glosadores 3. Los canonistas 4. Los postglosadores Sujeto del derecho y norma en la dogmtica clsica del siglo XIX /. Introduccin 2. Persona jurdica y ficcin en la obra de v. SAVIGNY 41 42 42 44 47 52 53 53 57

III.

440

ndice 3. La paulatina flexibilizacin de los fundamentos de la mxima societas delinquere non potest a) La evolucin de la teora de la personalidad jurdica y la discusin sobre el sujeto: La Teora de la personalidad real de la asociacin (Theorie der realen Verbandspersnlichkeit) o teora orgnica de v. GIERKE b) La influencia de la teora de v. GIERKE en la discusin jurdico-penal
bl) b2) b3) V. LISZT HAFTER BUSCH

La responsabilidad penal de las personas jurdicas

441

63

CAPTULO III LA N O R M A T I V I Z A C I N D E L O S C O N C E P T O S D O G M T I C O S E N EL MARCO D E LA T E O R A F U N C I O N A L I S T A D E L O S S I S T E M A S Y EL CONCEPTO D E SUJETO DEL DERECHO PENAL I. II. III. Introduccin La capacidad de accin de las personas jurdicas La capacidad d e culpabilidad de la persona jurdica 1. La incapacidad de culpabilidad de la persona jurdica a) La imposibilidad de aplicacin de sanciones penales b) La aplicacin de una sancin penal sin culpabilidad b l ) La culpabilidad fundada en un estado de necesidad de prevencin: b2) La aplicacin de medidas de seguridad 2. La capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas a) La culpabilidad de organizacin b) La culpabilidad propia de la persona jurdica 3. La configuracin de un sistema de responsabilidad penal especfico para la persona jurdica a) La teora del dominio de organizacin funcional-sistemtica b) La teora del injusto del sistema (Theorie des Systemunrechts) 4. El principio de culpabilidad fundado en aspectos de prevencin . a) El concepto de culpabilidad basado en la prevencin general integradora: el modelo de ROXIN b) El concepto de culpabilidad basado en la prevencin general positiva: el modelo de JAKOBS CAPTULO IV LAS SANCIONES APLICABLES A LAS PERSONAS JURDICAS I. II. III. Introduccin La situacin actual el derecho positivo El 1. 2. 3. 4. 227 227 143 148 156 156 156 160 161 165 169 169 173 177 179 182 193 196 199

65 69
70 72 82

b4) La recepcin en la discusin doctrinal espaola de la obra de v. GIERKE sobre la responsabilidad penal de la persona jurdica: SALDAA

88

C A P T U L O II LA I D E A D E S O C I E D A D Y E L C O N C E P T O D E S U J E T O E N LA S O CIOLOGA Y LA TICA M A T E R I A L C O M O F U N D A M E N T O D E LA DOGMTICA D E L F I N A L I S M O I. II. III. IV. V. VI. Introduccin Fundamentos filosficos de la dogmtica finalista La funcin del derecho penal e n la dogmtica del finalismo deWelzel Un nuevo c o n c e p t o de accin: La accin final La culpabilidad en el m o d e l o finalista 103 105 110 112 120 126 129 130 132

Discusin en torno a la responsabilidad penal de la persona jurdica e n este nuevo contexto 1. La capacidad de accin de las personas jurdicas 2. La capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas 3. La funcin de la pena en relacin a las personas jurdicas

derecho administrativo sancionador 23 1 Introduccin , 231 La legitimidad de la potestad sancionadora de la Administracin 233 Injusto administrativo - injusto penal 236 Los principios rectores del Derecho Administrativo Sancionador 241

442 IV.

ndice 254 254 256 256 258 258 261 262

IM responsabilidad penal de las personas jurdicas e) Intervencin de la empresa

443 304

Penas y medidas de seguridad 1. Introduccin 2. Penas aplicables a la persona jurdica a) Antecedentes constitucionales: La Constitucin espaola de 1869 b) Antecedentes legislativos: b l ) Proyecto de Cdigo Penal de 1884 b2) Penas aplicables a la persona jurdica en el nuevo Cdigo Penal de 1995 3. Medidas de Seguridad aplicables a la persona jurdica: El Proyecto de Cdigo Penal de 1980

C A P T U L O VI LA R E S P O N S A B I L I D A D P E N A L D E LAS P E R S O N A S J U R D I C A S E N E L D E R E C H O C O M P A R A D O ESPECIALMENTE EN LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE I. II. Introduccin La responsabilidad penal de las personas jurdicas en los ordenamientos jurdicos nacionales de los Estados miembros de la Unin Europea 1. Introduccin 2. Estados miembros que no aceptan la responsabilidad sancionatoria de las personas jurdicas (societas delinquere non potest)... a) Blgica b) Italia 3) Estados miembros que aceptan una responsabilidad directa de las personas jurdicas (societas delinquere potest) a) Estados en los que el principio de culpabilidad no opera como lmite constitucional a l ) Holanda a2) Francia a3) Reino Unido a4) Finlandia a5) Irlanda a6) Dinamarca b) Estados miembros en los que el principio de culpabilidad opera como un lmite constitucional b l ) Alemania b2) Portugal 313

CAPTULO V L A S C O N S E C U E N C I A S A C C E S O R I A S A P L I C A B L E S A LAS P E R S O N A S JURDICAS E N EL CDIGO PENAL D E 1995 I. II. Introduccin Antecedentes /. La propuesta de Anteproyecto 2. Proyecto de Cdigo Penal de 3. Proyecto de Ley Orgnica de 4. Proyecto de Ley Orgnica de de Nuevo Cdigo penal de 1983 ... 1992 Cdigo Penal de 1994 Cdigo Perial de 1995 269 270 270 271 274 275

314 314 314 315 319 322 322 322 325 330 333 334 335 336 336 338

III.

El Cdigo Penal de 1995

/. Naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias del art. 129. 2. Presupuestos de aplicacin de las consecuencias del art. 129 a) Sistema de numerus clausus b) Audiencia previa c) Disposicin de carcter facultativo d) Motivacin de la resolucin 3. Las consecuencias accesorias como medidas cautelares a) Concepto y funcin de la medida cautelar b) Presupuestos c) Elementos de las medidas cautelares 4. Cuestiones de aplicacin no detenninadas 5. Las medidas del art. 129 en particular a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos b) Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin c) Suspensin de actividades de la persona jurdica d) Prohibicin de realizar actividades, operaciones o negocios determinados

277
278 286 286 288 289 290 291 292 294 295 297 300 300 303 303 304

III.

La responsabilidad penal d e las personas jurdicas e n el derecho comunitario 339 /. Conductas prohibidas y sanciones 339 2. Interpretacin del trmino empresa y asociaciones de empresas 341 3. Exigencia de elemento subjetivo 344 4. Perspectivas de la poltica legislativa comunitaria < 345

444

ndice

La responsabilidad penal de las personas jurdicas bb5) Sociedad de responsabilidad limitada ce) Personas jurdicas de Derecho pblico dd) Otras personas competentes a3) Hecho de conexin (Anknpfungstat/Bezugstat) aa) Vulneracin de obligaciones y deberes de la persona jurdica bb) Enriquecimiento de la persona jurdica ce) Presupuestos de la accin de la persona competente dd) Cuestiones concrsales 3. Determinacin de la culpabilidad 4. Consecuencias jurdico-penales concretas Bibliografa

445 385 386 386 390 390 391 394 398 398 399 403

C A P T U L O VII P R E S U P U E S T O S D E LA R E S P O N S A B I L I D A D P E N A L D E LAS PERSONAS JURDICAS D E S D E UNA PERSPECTIVA PRELEGISLATIVA I. II. III. IV. Introduccin Puntos de partida 353 354

Finalidad de una norma sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas 365 Propuesta de lege ferenda /. Destinatarios de la ley penal a) Personas jurdicas de Derecho civil a l ) Asociacin de Derecho civil a2) Fundaciones b) Personas jurdicas de Derecho mercantil c) Personas jurdicas de Derecho pblico d) Sociedades en fase de constitucin o sociedades de hecho (irregulares) d i ) Sociedades en fase de constitucin d2) Sociedades de hecho (irregulares) e) Presupuestos de responsabilidad ante una transformacin de una sociedad e l ) Momento de la accin e2) La identidad de la sociedad 2. Presupuestos de la responsabilidad a) Presupuestos de la imputacin de la accin del representante a la persona jurdica a l ) Representacin en el Derecho privado y exclusin de la voluntad como fundamento de sufrir consecuencias jurdico-penales: el principio de personalidad de las penas a2) mbito de personas con capacidad de representacin aa) Personas jurdicas de Derecho civil a a l ) Asociaciones aa2) Fundaciones bb) Personas jurdicas de Derecho mercantil b b l ) Compaas colectivas bb2) Sociedades comanditarias simples bb3) Sociedades annimas bb4) Sociedad comanditaria por acciones 368 368 369 369 371 372 372 375 375 376 377 377 378 379 379

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