Arabuluculua Avukat Gzyle Bak

Sayn konuklar, deerli katlmclar, hepinizi saygyla selamlyorum. Sunumumda arabuluculuk srecinde avukatlarn taraf vekili olarak oynayaca rol ele almaya alacam. Bu kapsamda srasyla; Avukatlarn arabuluculuk srecindeki olumsuz imajlarndan, Arabuluculua bavuruda avukatlarla mvekkilleri arasndaki cret temelli kar atmasndan, Avukatlarn arabuluculuk srecinde benimsemeleri gereken rolden, Avukatlarn arabuluculuk hakknda bilinlenmelerinin mesleki yaamlar zerine etkilerinden bahsetmeye alacam. I. Avukatlarn Arabuluculuk Srecindeki Olumsuz majlar Arabuluculuun da dhil olduu alternatif uyumazlk zmne ilikin eserlerde avukatlarn arabuluculuktaki rolleri ounlukla karikatrize edilmekte ve avukatlar, arabuluculuktan ve uyumazlklarn dostane zmnden holanmayan, arabuluculuk srecini tkamak ve zorlatrmak iin pek ok taktii ustalkla kullanan, dava yoluna gitmek iin can atan taraf olarak tasvir edilmektedir1. Bu nedenle arabuluculuk srecinde avukatlarn bulunmamasnn zm olasln artrd ifade edilmektedir. Bu grlerin lkemizde henz uygulamas balamam arabuluculuk kurumu bakmndan ifade edilmesi iin henz erken. A. Ceza Muhakemesi Kanununa Gre Uzlama rnei Fakat 2005 ylndan bu yana Ceza Muhakemesi Kanunu gereince yaplan uzlatrma faaliyetindeki tecrbeler bizde de benzer skntlarn yaanacann bir ncs olarak kabul edilebilir. Katldm uzlatrma faaliyetlerinde edindiim ve meslektalarmn aktard tecrbeler, avukatlarn taraf vekili olduu neredeyse hibir uzlatrma grevinin baaryla sonulanmadn gstermitir. Meslektalarmzn, madura uzlama sreci sonunda failin ucuz kurtulaca grn alamak suretiyle, madurumun alma duygusunu

Demir, amil: Avukatlarn Arabuluculuk Srecindeki Rolleri, www.samildemir.av.tr.

tetikleyerek, uyumazl bilinli olarak kendi ekonomik menfaat alanlarna ektikleri gzlenmektedir. B. Hkimin Sulhe ve Arabuluculua Tevik Zorunluluu ve Avukatn Sulh ve Arabuluculuu Kabul veya Ret Yetkisi Trk avukatlarn arabuluculuk srecindeki tutumlarn kestirmek iin bir dier rnek de Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarnca hkimin tevik etmekle ykml olduu sulh asndan verilebilir. Bilindii gibi arabuluculuk kanunun geri kalan hkmlerinin de yrrle girmesiyle hkim, taraflar sulh ile birlikte arabuluculua da tevik edecektir. Maalesef gzlemlerimiz mahkemeler tarafndan yaplan sulh tekliflerinin avukatlar tarafndan derhal ve sre istemeksizin ret edildii ynndedir. Hlbuki avukatlar aydnlatma ykmll kapsamnda mvekkillerini sulhe tevik ile ilgili olarak bilgilendirmek ve bu hususta talimatn aldktan sonra ret ya da kabul beyannda bulunmakla ykmldrler. Bilindii zere HMK m. 74te davaya veklette zel yetki verilmesini gerektiren haller saylmtr. Bunlar arasnda sulh ve arabuluculuun da dhil olduu alternatif uyumazlk zm yollarna bavurma saylmtr. Avukatlar vekletnamelerinde bu zel yetkiler olmadan sulh olamazlar ve arabuluculua bavuramazlar. Peki, gerek hkim tarafndan tevik edilen, gerekse davann dier tarafnca yneltilen sulh ve arabuluculuk teklifinin reddi iin de zel yetki gerekli midir? Kanmca Evet Yargtayn bir itihadnda2, taraflardan birisinin yapt sulh teklifinin dier tarafa reddedilebilmesi iin reddeden taraf vekilinin vekletnamesinde sulh yetkisinin bulunmas gerektii ifade edilmitir. Buradan yola karak u sylenebilir. Gerek hkimin sulhe veya arabuluculua teviki, gerekse davann taraflarndan birinin sulh olma veya arabuluculua bavurma teklifine karlk ret beyanndan bulunan avukatn vekletnamesinde, sulh ve alternatif uyumazlk zm yollarna bavurma yetkisinin bulunmas gerekir. Sulh yetkisi genel dava vekletnamelerinde sklkla bulunan bir
2

Davac temerrt sebebiyle tahliye isteminde bulunmu, yarglama srasnda 5.1.1989 tarihli oturumda daval da tanmaz 1.1.1990 tarihinde boaltma teklifinde icabnda bulunmutur. Ayn oturumda hazr bulunan davac vekili, davalnn bu sulh teklifini kabul etmemi, aka reddetmitir. Ona mteakip oturumda davac vekili bu defa davalnn sulh teklifini kabul ettiini bildirmi ise de bu defa daval bu teklifin geersizliini ileri srm ve kira paras istenmemek suretiyle artl bir teklifte daha bulunmu, son teklif de davac tarafndan kabul edilmemitir. kinci koullu teklif davac tarafa kabul edilmediine gre birinci teklif zerinde durmak gerekmitir. Birinci teklifin yapld oturumda davac vekili hazrdr ve sulh ve ibraya yetkilidir. Buna ramen teklifi kabul etmediini aka bildirmitir. Byle bir halde BK. nun 4. maddesindeki kurala gre daval kabul edilmeyen icabyla kabul etmesi hukuki sonu dourmaz. Nitekim daval bu oturumda teklifinin geersiz olduunu bildirmitir. Bu hukuki durum karsnda davann sulh tasdiki yolu ile bitirilmesi usul ve yasaya aykrdr. Geerli bir sulh olmadna gre davann esasnn incelenmesi gerektiinden kararn bozulmas gerekmitir. (Yargtay 6. HD. 12.10.1989 12916/14889).

zel yetki olduundan, sulh teviki ve teklifinin reddinde sorun yaanmayacaktr. Ancak arabuluculuk kanununun yrrle girmesiyle birlikte bir avukatn arabuluculuk teviki ve teklifini geri evirebilmesi iin vekletnamesinde arabuluculua bavurma yetkisi bulunmas gerekecektir. Hkim yetkisi olmad halde, arabuluculuk konusundaki tevik ve teklifi geri eviren avukatn beyann tutanaa geirmekle birlikte (HMK m. 137/1), geersiz olmas nedeniyle dikkate almamaldr. Hkim, sulh veya arabuluculuk konusunda sonu alnaca kanaatindeyse bir defaya mahsus yeni duruma gn tayin etmeli ve arabuluculua bavurma yetkisi olmayan taraf vekiline, duruma gnne kadar zel yetki ieren vekletname sunmas iin sre verilmelidir. Sulh veya arabuluculuun, zel yetkisi olmayan vekiller tarafndan geri evrilerek duruma tutanan imzalanmas ve tahkikata geilmesi (HMK m. 140/3) imdi gndemimizde olmasa da gelecekte bir bozma nedeni olarak karmza kabilir. Ayrca n inceleme durumas iin karlacak davetiyede taraflara sulh iin gerekli hazrlklar yapmalarnn ihtar edilecei dzenlenirken (HMK m. 139), hkimin sulhle birlikte tevik etmekle ykml olduu arabuluculua da hazrlk yaplmasnn ihtar edilmesi konusunda dzenleme yaplmas yerinde olurdu. Bylece avukat, davetiyedeki arabuluculua hazrlk ihtar nedeniyle, mvekkilini aydnlatma ykmll altna girer ve hi olmazsa bu konuda yetki ieren vekletnamesini hazr ederek durumaya katlma imkn bulurdu. II. Arabuluculuun nnde Bir Engel Olarak, Avukatla Mvekkil Arasndaki cret Temelli kar atmas Avukatlarn, kendilerine gelen i nedeniyle elde edecekleri veklet cretine ilikin beklentileri, arabuluculuun nndeki avukatlardan kaynaklanan engellerden biri olarak karmza kacaktr. Avukatlar, veklet cretlerinden veya cretin bir ksmndan mahrum kalmamak iin mvekkillerini arabuluculua ynlendirmeyi tercih etmeyebilirler. Yine arabuluculua bavurulsa bile baz avukatlarn, mzakerelerde kendi menfaatlerini ne karmalar, arabuluculuu tkayan durumlar arasnda saylmaktadr. Bu durum avukatla mvekkili arasndaki cret temelli kar atmas olarak da nitelenebilir. Amerika Birleik Devletleri gibi lkelerde avukatlk cretlerinin saat zerinden belirlenmesiyle sabit bir mebla olarak belirlenmesi arasnda, avukatlarn arabuluculua ilikin davranlarnn farkl gelitii, kimi zaman bu durumun arabuluculuk srecinde mvekkillerinin karlaryla uyumad grlmtr3. Trkiyede Avukatlk Asgari cret
3

zbek-Karar Aac Analizi, s. 121.

Tarifesinde dzenlenmesine ramen, hizmeti saat creti ile cretlendirme alkanl bulunmamaktadr. Kendisine gelen i iin mesaisinden ayraca her saat iin cret alacan bilen bir avukatn, nndeki olaya bak ve zm iin retecei seenekler farkl olacaktr. Saat cretiyle alan avukat, ounlukla mvekkilinin uzun vadeli danman olduundan, mvekkilini kaybetmemek iin cret/emek dengesini gzetmek ve iin ksa srede zme kavumasn salamak iin aba sarf etmek zorunda kalacaktr. Bahsedilen yaklam, arabuluculuu avukat iin tavsiye edilebilir bir zm yntemine dntrebilir4. Ancak lkemizdeki uygulama bu ynde gelimemitir. lkemizde, kabul edilen iin creti, genellikle dava sonunda elde edilecek kazanm zerinden belirlenen bir orana balanmaktadr. Bu alkanlk, uyumazln avukat tavsiyesiyle arabuluculua ynlendirilmesini zorlatracaktr. Avukatlarn mahkeme d yollara bavurulmas hlinde cret kazanlarnda azalma olaca ynndeki genel endiesi arabuluculua bavurmada da isteksiz olmalarna yol aabilir5. Ayrca kazanlan bir dava neticesinde mahkeme tarafndan hkmedilecek kar taraf veklet creti, ilamn icrasn salamak iin giriilecek icra takibi nedeniyle hak edilecek cretler ve mvekkille yaplan avukatlk cret szlemesiyle kararlatrlan cretle birlikte elde edilebilecek ayr cret, avukatlarn arabuluculua bavurma konusundaki tavrn olumsuz ynde etkileyecektir. Btn bu bahsedilenler arabuluculua bavurmaya engel olmakla birlikte,

uyumazlklarn zmne talip olan bu iki meslein rekabeti olarak da deerlendirilebilir. Avukatlarn kendine gelen ii hem mvekkilleri hem de kendileri asndan kazanca dntrmeye almalar doaldr. Bu nedenle avukatlarn birden bire arabuluculuu benimseyip bar eliliine soyunmalar da beklenmemelidir. Tabii ki arabuluculuk ve avukatlk meslekleri arasndaki rekabetin de bir snr olacaktr. O da i sahibinin iradesidir. Avukatn vekili olarak hareket ettii kiinin talimatna aykr hareket etme olana yoktur. sahipleri arabuluculua bavurmak istedikleri halde, avukatlarnn bu sreci yrtmeye yatkn olmadn dnyorlarsa, kendilerini, bu konuda yetitirmi baka bir avukatla temsil ettirmeyi tercih edebilirler. Arabuluculuun hem avukatlar hem de i sahipleri asndan tercih edilebilir olmas iin u hususlar dikkate alnmaldr:

4 5

Demir-35/A s. 203. Tanrver, Sha: Alternatif Uyumazlk zm Yollar: Arabuluculuk Kurumuna Hukuki ve Sosyolojik Bir Bak (Prof. Dr. Fikret Erene Armaan, Ankara, 2006 s. 821-842), s. 840; zbek-ADR s. 245.

1- Avukatlar, uyumazlk zm srecinde cret kayglarndan syrlarak rahat alabilmek iin arabuluculua bavurma ihtimalini de dhil ettikleri bir cret szlemesi yapmaldrlar. 2- Ceza muhakemesi kanununa gre uzlatrmac cretinin taraflarca karlanacann dzenlendii dnemde, kimsenin uzlama teklifini kabul etmedii malumumuzdur. Uzlama giderlerinin devlet tarafndan karlanacann dzenlenmesinden sonra ise uzlamaya ynelimin bir nebze arttn gryoruz. Bu rnek gz nne alndnda, arabuluculuk masraflarnn devlet tarafndan karlanmas ve ihtiyari arabuluculuk yerine mahkeme kkenli arabuluculuk sisteminin benimsenmesi, gelecekte arabuluculua ynelii artracak areler arasnda dnlebilir. III. Avukatlarn Arabuluculuk Srecinde Benimsemesi Gereken Rol Avukatlar almalar srasndaki rollerini belirlerken mvekkillerine bamldrlar. Mvekkillerinin karlar ve gelecee ilikin beklentileri, avukatlar tarafndan doru tespit edilerek, bunlara en uygun sonularn ortaya kmasn salayacak bir yol belirlenmelidir. Avukatlar, mvekkillerinin anlamaya ynelik taleplerini kendi benimsedikleri role aykr bulmalar nedeniyle arabuluculua bavurmaktan kanmamaldrlar. Avukatlk hizmetinin sadece mahkemelerde dava takip etmek gibi bir anlayla snrlandrlmas, meslein gelir olanaklarn da kstlamak anlamna gelecektir. Bu nedenle avukatlar, mvekkillerinin karnn arabuluculua bavurmak olduunu tespit ettiklerinde, rollerini mvekkillerini arabuluculuk sreci hakknda bilgilendirmek ve srece hazrlk yapmak olarak

belirlemelidirler. Arabuluculua bavurmann dava amaya gre nispeten ucuz olmas, avukatlarn arabuluculuk srecini yrtmeye ilikin cretin de dk olacan dnmelerine neden olabilir. Fakat arabuluculuk gibi bir srete, avukatn sarf ettii emek, yarglamada sarf edilenden daha youn olabilmektedir. Bu nedenle avukatlarn yarglamaya gre ksa sren bir sre nedeniyle daha az cret alacaklarn dnmeleri tamamen bir yanlg olarak deerlendirilebilir. Bununla birlikte her uyumazlk arabuluculukla zme kavuturulacak diye bir kural yoktur. En uygun yol mvekkilin karlar ve avukatn bilgilendirmesinin bir araya gelmesiyle bulunacaktr6.

Demir, amil: Avukatlarn Arabuluculuk Srecindeki Rolleri, www.samildemir.av.tr.

Avukatlarn

arabuluculuk

ve

mzakereye

yatknlklar

arttka,

katldklar

arabuluculuk srelerine olumlu birok katklar olabilir. Bunlardan en nemlisi arabuluculuktan olan beklentiler ve srecin sonuta elde edilecekler konusunda, avukatlarn mvekkillerini dengelemeleridir. Bylece i sahipleri karlarna uygun olan frsatlara ve bunlar gelitirmeye odaklanabilirler. Avukatlarn yokluunda belirlenebilecek ar talepler, avukatlarn srece katlmyla makul ve uygulanabilir hale gelebilir7. IV. Avukatn Aydnlatma Ykmlln fa Ederken Ar Kendine Gven Sergilemesi Arabuluculuun nndeki avukatlardan kaynaklanan bir dier engel de avukatlarn nlerine gelen uyumazlkla ilgili olarak ar kendine gven sergilemeleridir. Avukatlarn -ii alma saikiyle- kendilerine fazla gven sergilemeleri, i sahiplerinin, dava almas hlinde ok byk ihtimalle kazanacaklar gibi bir intibaa kaplmalarna neden olabilir8. Yaplan aratrmalar avukatn sergiledii ar kendine gvenin, mvekkilde davann %75 orannda kazanlaca ynnde inan yarattn ortaya koymutur. Bu alglamann nne geilerek i sahibinin arabuluculuk ihtimaline ak olabilmesi, avukatn objektif olmasna ve gereksiz gven alayan tavrlardan kanmasna baldr. Fakat avukatlar bu yola nadiren bavurmakta, genellikle mvekkillerini dava amaya cesaretlendirmektedir9. Bunun sonucu olarak mvekkiller risklere ve frsatlara daha az duyarl hale gelmekte, alternatiflerden izole olmakta10 ve dava yoluna srklenmektedirler. Avukatlarn muhtemel davadaki baar ansna ilikin grlerini ifade ederken kastettiklerinin yzdesel karlklar ile mvekkilin bu tahminlerden anladklarnn yzdesel karlklar ayn rakamlara tekabl etmeyebilir. rnein bir avukat iin kazanma ihtimalimiz yksek ifadesi, %60lk bir baar ansn ifade ederken, bu ifade i sahibi tarafndan %95 kazanma ans olarak alglanabilir. Bu nedenle avukatlarn, ihtimalleri mvekkillerine mmkn olduunca parasal deer ya da oransal ihtimal olarak ifade etmeleri gerekir11.

7 8

Demir, amil: Avukatlarn Arabuluculuk Srecindeki Rolleri, www.samildemir.av.tr. Luecke s. 125; Mnookin/Peppet/Tulumello s. 160. 9 Mnookin/Peppet/Tulumello s. 160. 10 Luecke s. 125. 11 zbek-Karar Aac Analizi s. 107.

IV.

Avukatlarn ADR Yollar Hakkndaki Bilinlenmeleri ve Bunun Mesleki Yaamlar zerindeki Etkileri Avukatlarn mahkeme d zm yollarna dhil olarak bu alanda hizmet

verebilmeleri konu hakknda eitim almalaryla mmkndr. Birok Avrupa lkesi ve ABDde avukatlarn ounluu mzakere ve arabuluculuk gibi ADR yollar hakknda kendilerini yetitirmi durumdalar ve konunun mesleki gelecekleri asndan nemli olduunun farkndalar12. Bu da bahsettiimiz avukatlarn klasik avukatlktan yeni avukatla geiyor olmasndan kaynaklanmaktadr. Fakat lkemizdeki durum imdilik byle deildir. Trkiyede bir uyumazlk iin avukata bavurulduunda avukattan uyumazlk yaanan taraf yenmesi, hezimete uratmas beklenir. Avukat seiminde insanlarn kafasndaki kar tarafa saldrmak ve mmkn olduunca zarar vermek araynn sonucu olarak, bu amaca en uygun mizata avukat bulunmaya allr. Bu tanma uygun avukatlar, Amerika Birleik Devletleri hukukular ve halk tarafndan pitbull lawyer deyimiyle ifade edilmektedir13. Bahsedilen arayla seilen avukattan, mmkn olduunca sert bir savunma ya da mcadele beklenir. Avukat da bu beklentiye, mvekkil memnuniyeti ve devamlln salamak iin mizacna uygun olsun ya da olmasn, karlk vermeye alr. Toplumumuzun uyumazlk zm kltr, bu zme talip olan avukatlar da dorudan doruya etkilemektedir. Mzakere etmeyi, sorunlarn konuarak zmeyi bilmeyen ya da istemeyen bir toplumun yesi olan avukatlar, mzakere ederek anlama salamaya uzak kiilikler olarak karmza kmaktadrlar14. Trk avukatlna henz yansmam olsa da dnyadaki genel eilim, uyumazlklarn en az zahmet ve maliyetle zlmesi eklinde gelimektedir. Toplumdaki bu kltrel deiik, dorudan doruya avukatlarn i elde etmek iin takndklar tavr ve davranlara yansyarak yeni avukatl ekillendirmektedir15. Yeni avukatlkta avukatlar, pitbull avukatlk denen avukatlktan farkl olarak, sert bir mcadeleden ok, mvekkilleri iin kullanabilecei stn mzakere ve uyumazlk zm becerilerini n plana karmaktadrlar. Ksacas bu avukatlar

12 13

Demir, amil: Avukatlarn Arabuluculuk Srecindeki Rolleri, www.samildemir.av.tr. Demir, amil: Avukatlk Kariyeri zerine Dnceler (ABD 2009/3), s. 62. 14 Demir-Avukatlk Kariyeri s. 62. 15 Macfarlane, Julie: The New Advocacy (The Negotiators Fieldbook, ABA Section Of Dispute Resolution, Washington 2006 s. 513-522), s. 513-522.

yaptklar danmanlk, yrttkleri mzakereler ve rettikleri anlamalar zerinden llen cretlere hak kazanmaktadrlar16. Trk avukatlarn klasik avukatlktan yeni avukatla gemeleri bakmndan, arabuluculuk kurumu ve eitimi byk bir anstr. Avukatlar fiilen icra etmeyecek olsalar da arabuluculuk eitimi sayesinde kazanacaklar yeteneklerle, mesleki dnm hzlandrabilirler, sunduklar hizmetin kalitesini artrabilirler. Kanmca arabuluculuk eitiminde avukatlarn ilgisini en ok mzakere teknikleri dersi ekecektir. Bu dersten salanan kazanmlar, avukatlarn iinde bulunduklar her trl sreci daha iyi ve salkl ynetmelerine yardmc olacaktr. te yandan avukatlarn mzakere teknikleri konusunda kendilerini iyi yetitirmeleri, arabulucu olmalar halinde de baarl olmalarn salayacaktr. nk arabulucu, srete deyim yerindeyse bir mzakere hastalklar doktoru gibi hareket edecektir. Avukatlar, arabuluculuk konusunda daha ok tecrbe elde ettike, srecin onlara salad esneklik sayesinde zm retmek konusunda daha yaratc olacaklardr. Bylece bir taraftan i sahipleri memnun edilmi olurken, dier taraftan avukatlar mesleklerinde tatmin duygusu yaayacaklardr. Sonuta da avukatlar arabuluculuk srecinde karikatrize edilen, engelleyici bir unsur olarak grlmekten syrlarak, arabuluculuk srecinin en etkili aktr olabilir ve mesleki yaantlarna yeni kazan olanaklar ekleyebilirler17. Teekkr eder, sayglar sunarm.

16 17

Demir-Avukatlk Kariyeri s. 62; Elveri s. 187. Demir, amil: Avukatlarn Arabuluculuk Srecindeki Rolleri, www.samildemir.av.tr.

KAYNAKA etin, Canan: Mzakere Teknikleri lke, Sre, Uygulama, stanbul 2007. Demir, amil: Avukatlarn Arabuluculuk Srecindeki Rolleri, www.samildemir.av.tr. Demir, amil: Avukatlk Kariyeri zerine Dnceler (ABD 2009/3, s.61-69) (Demir - Avukatlk Kariyeri). Demir, amil: Avukatlk Kanununun 35/A Maddesinin Uygulanmas Sorunu ve zm nerileri (THD 2008/2, s. 193-203) (Demir - 35/A). Elveri, dil: Avukatla likin Mevcut Dzenlemeler ve Yaratt Adalete Eriim Sorunlar (Prof. Dr. zer Seliiye Armaan, Ankara 2009, s. 179-202). Luecke, Richard: Mzakere (ev. Meral yan enerdi), stanbul 2008. Macfarlane, Julie: The New Advocacy (The Negotiators Fieldbook, ABA Section Of Dispute Resolution, Washington 2006, s. 513-522). Mee tihat ve Mevzuat Bankas (Son yararlanma tarihi: 02.04.2011). Mnookin, Robert H. / PeppetA, Scott R. / Tulumello, Andrew S.: Beyond Winning Negotiating to Create Value in Deals and Disputes, London 2000. zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm, Ankara 2009 ADR). zbek, Mustafa Serdar: Uyumazlk zmnn Ekonomik Deerlendirmesi ve Karar Aac Analizi (Ankara Barosu Uluslararas Hukuk Kurultay 2008, s. 94 113) (zbek - Karar Aac Analizi). Tanrver, Sha: Alternatif Uyumazlk zm Yollar: Arabuluculuk Kurumuna Hukuk ve Sosyolojik Bir Bak (Prof. Dr. Fikret Erene Armaan, Ankara 2006, s. 821-842) (Tanrver - Sosyolojik Bak). (zbek -

10