Hermenutica Jurdica

2. Do historicismo ao conceitualismo: Savigny

Alexandre Arajo Costa 1 arquivo para download

a) A introduo do historicismo
O discurso feito no ponto anterior mostra as divergncias entre uma abordagem historicista e abordagem imperativista da Escola da Exegese. Esse historicismo, que filosoficamente podemos ligar a Hegel, insiste no fato de que o sujeito da histria no so os indivduos, mas que o prprio Esprito Objetivo. Essa viso tambm se coadunava com o romantismo da poca, com sua sacralizao do passado (normalmente de um passado mais mtico que real, diga-se de passagem) e sua recusa do projeto mordenizante do iluminismo, tido como abstrato e artificial. Contrapondo-se ao universalismo iluminista, e aos valores gerais e abstratos que o inspiram, o romantismo propunha uma religao do homem com as suas prprias razes. No direito, essa tendncia se mostrava na percepo de que a validade de uma ordem normativa no est na sua vinculao a valores pretensamente universais, mas em sua adequao aos valores pertencentes a uma cultura determinada. Esse historicismo anti-iluminista, tpico do incio do sculo XIX, adquiriu especial evidncia com o desenvolvimento da escola histrica de Gustav Hugo, que redirecionou os esforos dos juristas germnicos para o estudo dos textos romanos e dos direitos consuetudinrios[1]. Porm, o principal representante dessas corrente foi Wilhelm von Savigny, que desde sua grande obra da juventude (a Metodologia Jurdica, de 1802), tentou equacionar o respeito ao direito positivo com as necessidades histricas e sistemticas. Por meio da escola histrica, a teoria alem ergueu-se contra a concepo naturalista e legalista que lhe buscava suprimir toda relevncia e ofereceu como resposta um imenso desprezo pela lei, a tal ponto que o cdigo prussiano passou a ser quase ignorado enquanto fonte do direito, embora ele tenha sido vigente durante praticamente todo o sculo XIX[2]. Esse desprezo era to grande que, segundo Wieacker, aps Savigny ocupar em 1810 a primeira cadeira de direito civil na Prssia, ele ensinou at 1819 direito romano e no o cdigo prussiano vigente. E mesmo a partir dessa data, quando comeou a dar lies sobre o cdigo, ele o fazia sem ter em conta os pressupostos da prpria lei e oferecia normalmente uma interpretao romanizada[3]. Nessa poca, Savigny sustentava que o direito era uma cincia que se deveria elaborar histrica e filosoficamente. A esses dois termos, porm, atribua um significado muito diverso do que eles tm no discurso comum atual. Ao afirmar que o direito deveria ser filosfico, no queria Savigny dizer que o direito deveria subordinar-se s noes filosficas de justia nem se ater ao jusnaturalismo dominante, mas simplesmente que a cincia jurdica deveria ser elaborada de forma sistemtica, por meio de conceitos organizados, constituindo um campo de conhecimentos com unidade e organicidade. Portanto, o conhecimento do direito no poderia reduzir-se a uma mera exposio fragmentria do sentido das normas, mas deveria ser capaz de organizar sistematicamente todos os conceitos jurdicos. Quanto ao elemento histrico da cincia jurdica, Savigny no o assinalava para indicar a relatividade de toda construo jurdica nem a necessidade de que os juzes adaptassem o sentido das normas realidade histrica de seu tempo. Pelo contrrio: a afirmao de historicidade era um elemento na busca de uma interpretao objetiva, historicamente determinada pelo momento em que a lei havia sido elaborada. No se tratava, pois, de um historicismo atualizador ou prospectivo,

mas de um historicismo retrospectivo e conservador, que ligava o direito s razes histricas de sua criao, impedindo as tentativas de adaptar as solues jurdicas s condies histricas do momento da aplicao do direito. Esse carter conservador das idias historicistas de Savigny, que se opunha firmemente s inovaes trazidas pela Revoluo Francesa e pelo Code civil, essencial para a compreenso de sua teoria, na qual o elemento histrico funcionava como um critrio que poderia dar maior objetividade aplicao do direito. Para, Savigny, o Estado era fruto da necessidade humana de haver um limite para a arbitrariedade de uns contra os outros, limite este que deveria ser estabelecido pela lei do Estado. Por isso, os juzes deveriam interferir nos conflitos como terceiros imparciais, para determinar em que limite as liberdades de uns cederiam s liberdades dos outros e, para evitar que os juzes agissem de forma arbitrria, seria melhor que existisse algo totalmente objetivo, algo de todo independente e distante de toda convico individual: a lei. [...] A lei deveria, pois, ser completamente objetiva, conforme sua finalidade original, isto , to perfeita que quem a aplique no tenha nada a agregar-lhe de si mesmo[4]. Savigny defendia, pois, a existncia de uma interpretao objetiva, que possibilitasse a identificao do verdadeiro sentido da lei, e nessa medida que ele afirma que a cincia jurdica histrica, pois o sentido correto da lei um dado histrico e chama-se saber histrico todo saber de algo objetivamente dado; por conseguinte, todo o carter da cincia legislativa deve ser histrico [5]. Expresso dessa busca de objetividade tambm a negao por Savigny das interpretaes tanto extensivas quanto restritivas, por considerar que, nesses casos, o juiz no se limita a reconstruir o sentido da lei, mas insere seus prprios valores, alterando a norma em vez de interpret-la, em uma operao to arbitrria que no se pode falar de uma verdadeira interpretao, pois aquilo que o juiz deve agregar lei, apenas por este fato, no pode ser considerado objetivo[6]. Mas qual deveria ser esse sentido objetivo das normas? Como os demais hermeneutas de seu tempo, Savigny filiava-se corrente que identificava na busca da vontade do autor o ncleo da interpretao legislativa, afirmando que toda lei deve expressar um pensamento em forma tal que valha como norma. Quem interpreta, pois, uma lei, deve investigar o contedo da lei. Interpretao primeiramente: reconstruo do contedo da lei. O intrprete deve colocar-se no ponto de vista do legislador e, assim, produzir artificialmente seu pensamento [7]. Nisso, ele estava de acordo tanto com os tericos franceses quanto com a tradio germnica que influenciou Schleiermacher. Porm, Savigny reconhecia como uma meia verdade a afirmao de que, na interpretao, tudo depende da vontade do legislador, pois, segundo ele, no bastava que o legislador tivesse uma vontade, mas era preciso que ele a evidenciasse na lei para que essa sua inteno vinculasse o intrprete, de tal forma que ele define interpretao no apenas como identificao da vontade do legislador, mas como reconstruo do pensamento (pouco importa se claro ou obscuro) expressado na lei, enquanto seja cognoscvel a partir da lei[8]. Assim, diversamente da escola francesa, Savigny no propunha uma investigao autnoma da vontade do legislador, baseada em anlises dos trabalhos preparatrios, mas subordinava a reconstruo do pensamento legislativo ao estudo dos prprios textos efetivamente legislados, o que indica sua grande vinculao ao elemento gramatical da interpretao[9]. Essa relativa independncia em relao vontade psicolgica do legislador parece derivar, ao menos parcialmente, do fato de que a base do pensamento jurdico da poca no era a lei, mas o direito romano do uso comum. Assim, diversamente da escola francesa que buscava evidenciar a vontade de um legislador recente que deixou bem documentadas as discusses legislativas, uma cultura jurdica fundada no estudo do direito romano no poderia empenhar-se em reconstruir a vontade real dos autores dos textos com que trabalhavam. E, como afirmou Sebastin Soler, nada ms alejado de la doctrina romana que esa nueva actitud de adoracin a las palabras de la ley, y la empeada bsqueda de la voluntad del legislador como objeto final de la tarea interpretativa.[10] Essa especial relevncia da literalidade das normas, contudo, no fez com que Savigny se limitasse aos aspectos gramaticais da interpretao, sendo que ele afirmava que, na reconstruo do

pensamento do legislador, o intrprete deveria realizar uma trplice atividade, inserindo uma terceira espcie de interpretao (a histrica) no antigo modelo bipartido que diferenciava a interpretao em lgica e gramatical. Com isso, a interpretao deveria constituir-se em uma atividade dividida em trs partes: 1) uma parte lgica, que consiste na apresentao do contedo da lei em sua origem e apresenta a relao das partes entre si. tambm a apresentao gentica do pensamento na lei. Mas o pensamento deve ser expresso, motivo pelo qual preciso tambm que haja normas de linguagem, e disso surge 2) a parte gramatical, uma condio necessria da parte lgica. Tambm se relaciona com a parte lgica 3) a parte histrica. A lei dada em um momento determinado, a um povo determinado; preciso conhecer, pois, essas condies histricas para captar o pensamento da lei. A compreenso da lei s possvel pela compreenso do momento em que a lei existe. [11] Percebe-se, assim, que Savigny inseriu o elemento histrico na hermenutica como uma forma de garantir que a interpretao deveria observar as condies histricas do momento da elaborao da lei, pois toda lei fruto de determinadas circunstncias histricas, e no para afirmar que a lei deveria ser interpretada de forma a adaptar-se aos valores histricos do momento em que ela fosse aplicada. Trata-se, pois, de uma utilizao conservadora do elemento histrico, na medida em que vincula o sentido da lei ao momento de sua elaborao e que, portanto, ope-se ao projeto modernizador do positivismo.

b) Da histria ao sistema
no contexto desse embate entre um iluminismo positivista e um historicismo romntico que se deve compreender a clebre polmica travada entre Savigny e Thibaut, acerca da codificao do direito alemo. Em 1814, quando terminou a ocupao francesa devido queda de Napoleo, os reinos germnicos viram-se frente ao seguinte dilema. De um lado, havia os defensores da criao de um cdigo comum a toda a Alemanha, inspirado especialmente no Code Civil, na busca de estabelecer no apenas a unificao, mas tambm a racionalizao e a modernizao dos direitos germnicos. Contra essa posio tipicamente iluminista, que tinha em Thibaut o seu maior defensor, ergueu-se Savigny, que criticou a proposta de codificao na famosa obra Da vocao de nosso sculo para a legislao e a cincia do direito, texto no qual ele demonstra grande ceticismo em relao s leis criadas por legisladores que se julgam dotados da capacidade de identificar regras derivadas da prpria razo, e de elaborar cdigos que con sus perfecciones, deban garantir una mecnica exactitud en la administracin de la justicia; de modo que el magistrado, dispensado de todo juicio propio, deba limitarse a una simple aplicacin literal de la ley. Deban, adems, estos Cdigos estar completamente libres de toda histrica influencia, y por obra de una solemne y extraa abstraccin, deban adaptarse a todos los pueblos y a todos los tiempos.[12] Em sentido contrrio ao racionalismo iluminista de Thibaut, Savigny defendia que o direito no era revelado ao legislador pela razo, mas que deveria ser extrado do esprito do povo (Volksgeist), que a nica fonte legtima de normas jurdicas. Contudo, preciso estar atento para o fato de que o povo de cuja vontade Savigny fala no a populao real dos reinos germnicos, pois o Volksgeist no apreendido por meio de uma anlise sociolgica dos anseios da nao. preciso estar atento para o fato de que o povo no , para Savigny de modo algum a realidade poltica e social de uma nao histrica, mas um conceito cultural ideal a comunidade espiritual ligada por uma cultura comum[13]. Tal como o gramtico que considera que a lngua fruto de uma sociedade, mas funda toda sua teoria na anlise do modo como essa lngua utilizada pelos poetas e literatos; Savigny afirma que o direito nasce do esprito do povo, mas estuda o direito que construdo pelos juristas profissionais, que o desenvolvem de forma mais elaborada e com alto grau de sofisticao.

Como resumiu Wieacker, povo constitui, aqui, portanto, um conceito cultural, finalmente quase equivalente, de forma paradoxal, aos juzes e letrados de um pas[14]. Dessa forma, embora fale em esprito do povo, o interesse de Savigny dogmtico e no sociolgico, volta-se para o direito dos juristas (Juristenrecht), ou seja, para a cultura jurdica tradicional, construda com base na experincia dos juristas germnicos em desenvolver um sistema jurdico a partir do estudo do direito romano e dos costumes. Essa postura fez com que Savigny se contrapusesse a qualquer elaborao artificial do direito, especialmente aos cdigos de inspirao jusnaturalista e liberal, pois, em sua opinio, o verdadeiro direito no deve ser construdo abstratamente, mas tiene su origen en aquellos usos y costumbres, a los cuales por asentimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de Derecho consuetudinario; esto es, que el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la jurisprudencia; siempre, por tanto, en virtud de una fuerza interior, y tcitamente activa, jams en virtud del arbitrio de ningn legislador.[15] Tal historicismo mais radical que o defendido por Savigny em sua primeira fase, pois a histria j no mais apenas o pano de fundo para a compreenso objetiva da legislao, mas admitido o carter histrico do direito no sentido de que ele deve provir da prpria conscincia jurdica de um povo e no da vontade arbitrria de um legislador. Porm, continua sendo um historicismo conservador, vinculado ao projeto de impedir a implantao dos novos institutos, ligados ao Estado liberal que se fortalecia, contribuindo, assim, para a manuteno do direito germnico tradicional. Dessa forma, a escola histrica do direito realizou uma renovao da cincia jurdica e do seu papel na vida pblica sacrificando ou impedindo as codificaes feitas pelo Estado[16]. Antnio Hespanha afirma, com razo, que a originalidade de Savigny no foi a de afirmar a historicidade do direito (o que j havia sido proclamado pela escola humanista[17]) nem a de evidenciar o seu carter sistemtico (o que j havia sido defendido pelo jusracionalismo), mas a de proporcionar uma peculiar sntese desses dois aspectos, articulando a natureza histrico-cultural do direito com um adequado sistema de exposio, o que ele fez no Sistema de direito romano atual, sua obra de maturidade. Nessa obra, embora aceite as regras jurdicas como um dado histrico-cultural de validade objetiva (que devem ser aceitas em vez de questionadas com base nos ideais jusracionalistas), Savigny no se limita a propor uma descrio tpica e fragmentria das regras tradicionais, mas prope uma reelaborao cientfica do material recebido, ordenando-o em funo de pontos de vista unitrios e, assim, criando as bases uma cincia jurdica a um s tempo sistemtica e historicista.[18] Analisando o direito historicamente construdo, o jurista deveria identificar os princpios gerais, evidenciar e corrigir as lacunas e contradies, elaborar os conceitos fundamentais para o desenvolvimento de uma viso unitria do direito. Assim, o historicismo de Savigny no era mera descrio de fatos e normas, no era mera glosa aos costumes, mas uma extenso a todo o direito da pretenso pandectstica de uma descrio unitria e sistemtica, embora objetiva e neutra, do direito romano. Nesse momento, Savigny completou sua clebre quadripartio dos critrios interpretativos, acrescentando tripartio anterior o elemento o sistemtico, ou seja, o nexo que liga em uma grande unidade todos os institutos e regras jurdicas[19]. Ao promover essa redefinio dos critrios interpretativos, Karl Larenz identifica que Savigny promoveu duas grandes inovaes em seu pensamento[20]. A primeira, que veio a ter uma influncia duradoura, a substituio da idia de que havia diversas espcies de interpretao pela noo de que h vrios elementos hermenuticos, propondo a concepo de que o intrprete no opta por uma determinada espcie de interpretao, mas que deve levar todos os elementos (gramatical, lgico, histrico e sistemtico) em considerao, de forma conjunta e harmnica. A segunda inovao apontada por Larenz foi uma abertura no prprio conceito de direito, pois, para Savigny, a noo de instituto vinculava-se prpria realidade jurdica, as relaes concretas da vida (casamento, propriedade, compra e venda, etc.) tal como vividas pelo povo e no apenas como descritas nas regras jurdicas. Assim, enquanto o pensamento em termos puramente normativos produto de uma mentalidade abstrata, os

institutos somente poderiam ser captados por meio de uma intuio, dado que a abstrao e a generalidade das normas no poderiam captar todo o sentido da realidade de um instituto concreto. Savigny, contudo, no explicou devidamente o que seria essa intuio nem levou s ltimas conseqncias esse reconhecimento da limitao do pensamento normativo. Por isso, talvez Larenz tenha razo ao afirmar que, se essa doutrina tivesse sido defendida com seriedade absoluta por Savigny e observada pelos respectivos sucessores, nunca estes poderiam ter chegado a trilhar os caminhos da Jurisprudncia dos Conceitos formal[21]. De toda forma, a ausncia de uma determinao precisa do sentido que Savigny dava ao termo instituio torna possveis tambm outras interpretaes, como a de Wieacker, que sustenta que Savigny provavelmente no pretendia promover a ligao direta entre o direito e a realidade social apontada por Larenz.[22] De toda forma, fosse pela sua obscuridade ou por qualquer outro motivo, o conceito de instituio no foi desenvolvido pelos discpulos de Savigny, que se concentraram no aspecto formal da organizao do sistema jurdico e no na explorao de eventuais relaes direito e realidade social que talvez estivessem implcitos no historicismo de Savigny, o que conduziu a teoria germnica ao modelo sistemtico conceitual.

[1] Sobre a escola histrica, vide Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, pp. 179 e ss. [2] Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 380. [3] Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 380. [4] Savigny, Metodologia, pp. 6-7. [5] Savigny, Metodologia, pp. 6-7. [6] Savigny, Metodologia, p. 42. [7] Savigny, Metodologia, p. 13. [8] Savigny, Metodologia, p. 14. [9] Essa postura continuou tendo defensores de peso na Alemanha, como Enneccerus, que mais de cem anos aps Savigny, defendia que deveria ser buscada a vontade da lei, entendida esta como a vontade do legislador que chegou a ter expresso na lei. [Enneccerus, Derecho civil, p. 206] [10] Soler, La interpretacin de la ley, p. 9. [11] Savigny, Metodologia, p. 13. [12] Savigny, De la vocacin, p. 40. [13] Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 448. [14] Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 446. [15] Savigny, De la vocacin, p. 48. [16] Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 446. [17] Corrente concentrada na Frana e que, no sc. XVI, propunha-se a reformar a metodologia jurdica dos comentadores no sentido de restaurar a pureza dos textos jurdicos da Antiguidade [Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, p. 137] [18] Menezes Cordeiro, Introduo, p. LXXXIII. [19] Vide Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, p. 15. [20] Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13.

[21] Larenz, Metodologia da Cincia do Direito, p. 13. [22] Wieacker, Histria do direito privado moderno, p. 454.