Jurisprudencia de la Corte en contratos de obra pblica en los primeros lustros del Siglo XXI Mabromata, Enrique Voces JURISPRUDENCIA

~ OBRA PUBLICA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CONTRATISTA ~ OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ INTERES MORATORIO ~ DERECHOS DEL CONTRATISTA ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ LEY DE OBRA PUBLICA ~ MORA ~ INTERESES ~ TASA DE INTERES Ttulo: Jurisprudencia de la Corte en contratos de obra pblica en los primeros lustros del Siglo XXI Autor: Mabromata, Enrique Publicado en: Sup. Adm. 2010 (agosto), 229 Sumario: I. Introduccin.- II. Los casos.- III. Eplogo

I. Introduccin Desde mi experiencia profesional pretendo analizar algunos pronunciamientos judiciales recientes que utilizar como pretexto para recorrer someramente la jurisprudencia de la Corte Federal de los ltimos dos lustros relacionada al contrato de obra pblica nacional (1). En el anlisis de los fallos escogidos ir haciendo alusin a otros precedentes. La eleccin no es caprichosa. Las consecuencias de la mora en el pago de las obras pblicas nacionales es un tema de hoy pues el Estado se viene negando sistemticamente al pago de los intereses por mora e inclusive se han arbitrado soluciones temporarias para evitar la catarata de pleitos ante la inminencia de la prescripcin quinquenal de esos crditos. Hoy se insiste con una invocacin pertinaz a la jurisprudencia de la Corte Federal desde el dictado del caso Cartellone o del caso Desaci a uno de cuyos obiter dictum del voto de la minora, he criticado parcialmente (2) como si fuera una doctrina legal y se soslaya que se trata de casos en donde las circunstancias de los hechos son las que justifican la solucin adoptada sin que pueda inferirse de tales precedentes una verdadera jurisprudencia. El principio rector en materia de contratos de obra pblica es el de la continuidad de valor de las condiciones pactadas en el contrato lo que se logra mediante un sistema de garantas a favor del contratista que contrapesa los privilegios de la administracin. A partir del anlisis de los pronunciamientos seleccionados postulo la necesidad de sostener, apuntalar y desarrollar como hermenutica de los conflictos dos instituciones esenciales de este contrato administrativo nominado: la buena fe y la equidad en la ejecucin y desarrollo del contrato. Estos dos institutos sustentan axiolgicamente los principios del equilibrio de la ecuacin econmicoobligacional del contrato y el de riesgo y ventura que contrapesa a aqul, nsitos en toda contratacin administrativa (3) y que, justamente, son parte de la juridicidad del contrato, otorgando un abrigo conceptual al reclamo de equidad, eficiencia y publicidad que, para los contratos pblicos, realiza la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (4). La reciente jurisprudencia de la CSN ha hecho aplicacin reiterada del principio de buena fe (5) pero tambin ha incurrido en algunos errores al no precisar adecuadamente los lmites del riesgo y ventura que asume el contratista y contrapesarlos con la responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor que la Ley impone a la Administracin Pblica en la ejecucin del contrato de obra pblica que, justamente, es uno de los puntos que diferencian el contrato privado de construccin del contrato de obra pblica (6). Otra de las distinciones entre uno y otro contrato es que, ante situaciones de distorsin sobreviniente de las prestaciones, por causas no imputables a las partes, el contrato privado ofrece a la parte perjudicada la solucin de la rescisin del contrato. En cambio en la obra pblica se aplica el principio de la continuidad del contrato a los efectos de satisfacer el inters comprometido en la conclusin de la obra, previendo tambin un sistema de estabilidad de las prestaciones mediante la redeterminacin del precio (7) y habilitando una instancia de renegociacin o recomposicin del equilibrio econmicoobligacional originario (8). El poder judicial en emergencia (9) tiene su cuota parte de responsabilidad en la desvalorizacin de los derechos individuales frente a los derechos sociales y los de incidencia colectiva y la tutela de stos forma parte de una especie de snobismo jurdico o tecnologa de punta con un mayor consumo meditico con relacin a los derechos individuales postergados o suspendidos por la emergencia creciente y la dependencia de lo jurdico a las leyes del mercado y la globalizacin.

Resistir esos embates, permite la fertilidad del derecho administrativo como herramienta de lmite al abuso o desviacin del poder y lmite al autoritarismo del Estado sobre los derechos de los administrados, aunque exista una emergencia consuetudinaria (10). Es necesaria una apocatstasis de los derechos individuales, pues el fundamento de su otorgamiento en materia de obra pblica no slo es la garanta de inviolabilidad de la propiedad o la intangibilidad de la remuneracin del contratista, sino la consecucin del bienestar general y del inters pblico comprometido en la realizacin de las obras pblicas. La tutela judicial efectiva debe atender a la plena vigencia del estado de derecho haciendo efectiva la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento de los contratos, mediante la reparacin integral de los perjuicios que causan tales incumplimientos adems de la responsabilidad derivada de la falta de servicio o de los dems principios generadores de tal responsabilidad (11) sin perder de vista la vigencia plena de los derechos humanos, de los sociales, de los de incidencia colectiva y tambin de los derechos individuales, con un orden entre todos ellos (12). Si el Estado no puede pagar lo que contrat, poco honor hace al derecho, cuando debe ser el ejemplo de cumplimiento de lo que es debido. Cuando no restituye en servicios de justicia, de educacin, de salud, de seguridad social, de seguridad pblica, los impuestos al soberano, poco favor hace a la vigencia de los principios bsicos de la democracia. Se torna imprescindible refundar las bases de lo comn y mirar un poco por dnde va la gente en la fiesta del bicentenario y advertir cmo lo comn se torna una necesidad creciente y es producto de lo espontneo con respeto por la tradicin, que es como dice Kafka lo que legitima la eficiencia de la Ley. No dejo de reconocer que abordar en este momento aspectos del derecho administrativo relacionado con los contratos administrativos de contenido patrimonial, resulta volver sobre la vigencia de los principios del estado capitalista o neoliberal, pero es retornar machaconamente a la afirmacin de todos los derechos en un mundo de respeto mutuo, sin negaciones fetichistas y apuntando a un nuevo derecho de la liberacin, en una ecmene jurdica emancipadora (13) para lo cual hay que partir de un Estado de Derecho, ms que de un Estado Autoritario. Al menos eso es lo que pienso y creo no estar solo (14). II. Los casos a) Perjuicio financiero Lavigne. En el caso Lavigne (15), atendiendo a la jurisprudencia de la CSN en materia de intereses a partir del caso YPF c/Provincia de Corrientes (16), se reclam en la demanda no slo el pago de los intereses moratorios del art. 48 de la LOP sino tambin el resarcimiento del perjuicio financiero generado por la mora y se dirigi la prueba a la comprobacin del dao mediante los asientos contables de la empresa que, como consecuencia de la falta de pago del Estado (en el caso la Direccin Nacional de Vialidad), debi recurrir al mercado financiero bancario y extrabancario para hacer frente al pago de los compromisos derivados de su giro comercial e industrial como empresa constructora de obras pblicas. La sentencia de la Sala III, revoca la sentencia de primera instancia que consider que los perjuicios financieros reclamados quedaron resarcidos con el reconocimiento de que en la liquidacin de los intereses moratorios debe aplicarse la tasa activa. Para as decidir la Cmara de Apelaciones tuvo en cuenta que le asiste razn a la parte actora al afirmar que la procedencia de la tasa activa para liquidar el crdito de estos actuados no surge de la demostracin del endeudamiento al que debi recurrir, sino que aqulla debe aplicarse de acuerdo a lo previsto por el art. 48 de la ley n 13.064. Asimismo seal que teniendo presente que en el peritaje se constat e individualiz los daos financieros irrogados a la actora ello, independientemente de los intereses por mora en el pago de certificados de obra y que cabe reiterar la demandada no cuestion este aspecto del informe pericial, en tales condiciones corresponde hacer lugar a la queja intentada y, en consecuencia, declarar el crdito de la parte actora en concepto de perjuicios financieros en la suma de $[ ].(sic). Esta sentencia sigue en lo sustancial lo resuelto por la Corte en el caso Pescarmona (17) y otros precedentes, y hace mrito en los hechos a la prueba del perjuicio con las constancias de la contabilidad del actor que acredit con el informe del perito de oficio el pago de intereses en el mercado financiero superiores a la tasa activa reconocida por la Ley. La doctrina de los autores es conteste en considerar como resarcible este perjuicio cuando se acredita en los hechos (18) no obstante sealar que La falta o insuficiencia de prueba del dao financiero real sufrido por el contratista y los condicionamientos exigidos por la jurisprudencia en orden a su acreditacin importaron una de las principales barreras de obstculos a su reconocimiento en sede judicial (19). El fundamento del resarcimiento del perjuicio financiero, debe encontrarse ms que en un derecho del contratista acreedor en una obligacin del deudor moroso. La mora en el cumplimiento de las obligaciones hace al deudor responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin, es decir, los daos que ocasionare y el precio del dinero en el mercado financiero. Los daos que ocasiona al

acreedor no pueden ser ilimitados pero tanto mayores sern cuanto mayor sea la mora que se traduzca en una virtual falta de pago. Resulta aplicable aqu lo normado por el art. 902 del Cdigo Civil en cuanto exige mayor diligencia a quien mayor conocimiento y experiencia tiene. Tan es as que en Francia, cuando se demora el pago de los trabajos pblicos, la tasa de inters moratorio bancario es incrementada en un 1 % (uno por ciento) (20) y se liquidan no slo intereses moratorios, sino tambin compensatorios cuando el incumplimiento es grave. Adems la ley francesa n 94-679 del 08.08.94 dispone que es ilegal cualquier renuncia al cobro de los intereses moratorios en un contrato de obras pblicas (21). Es que el Estado incumplidor de los pagos en una contratacin pblica no puede ser liberado por los jueces del pago de intereses moratorios con principios de excepcin que no es posible aplicar sin burlar la ley. Justamente el derecho administrativo debe aqu aportar la funcin de limitar el abuso de poder evitando que los Jueces, como parte del Estado, pretendan excepcionar a ste de las obligaciones que le imponen no slo las normas legales sino adems el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Es ms, debiera el Estado responder tambin en estos casos del pago del dao moral como lo manda el art. 522 del Cdigo Civil. Ante el cumplimiento ntegro del contrato que se concreta en alcanzar el resultado, el opus buscado (dique, camino, central elctrica, tubera, edificio, puerto, etc.), se hace necesario el correspectivo cumplimiento ntegro de la obligacin principal del locatario o dueo de la obra o comitente. Y cuando uno califica de ntegro est denotando con claridad que el pago debe ser total, exacto, puntual y del valor comprometido (22). La deuda por la obra es una deuda que se compone con el valor cotizado y lo que surja de aplicar la frmula de variaciones o de redeterminacin de precios. Esto lo seal la doctrina y la jurisprudencia de la Corte, en especial en el caso Pizarro Aroz (23). Esa frmula no puede ser sustituida sin demostrar la existencia de una distorsin sobreviniente al contrato (24). Cuando la demora se traduce en un incumplimiento de contrato, cuando la inaccin o silencio del comitente o de la inspeccin de obra colocan al contratista en situacin de indefensin (25) ste tiene derecho a que se le reparen ntegramente los perjuicios sufridos. La reparacin deber ser tanto ms amplia cuanto mayor sea el grado del incumplimiento. Por ejemplo la demora en el pago de un certificado de obra generar ms o menos consecuencias daosas y resarcibles segn la situacin general de la economa del momento en que se produce (v.gr. mayor o menor liquidez del mercado financiero, inflacin, etc.), el porcentaje que representa lo certificado respecto del total del precio del contrato, la cantidad de das de demora, si la etapa de obra es inicial, media o final, etc. (26). El decreto 1186/84 (27) adopta dos de estos parmetros para determinar objetivamente cundo la mora en el pago autoriza al contratista a disminuir el ritmo de la obra y requerir la prrroga de los plazos, algo similar dispona la Ley Espaola N 13/1995. b) Intereses - Cartellone (28) y Automotores Saavedra S.A. (29). El tema de los intereses ha generado sentencias plenarias contrapuestas y variadas en los diferentes fueros de la misma Justicia y diferentes criterios en las normas legales regulatorias. Quien puede echar un poco de luz a la etiologa de las controversias es la matemtica financiera. Es que esta cuestin, como muchas otras, tiene carcter semntico. El mismo B.C.RA. en las Comunicaciones A 3043, 3052 y 4621 establece que los instrumentos representativos de operaciones de crdito debern consignar la tasa de inters o de descuento anual contractualmente pactada y la tasa de inters efectiva anual equivalente al clculo de los intereses en forma vencida. Estas disposiciones tienen por objeto transparentar el mercado engaoso de las colocaciones financieras mediante la inclusin no slo de la tasa nominal sino tambin de la tasa efectiva anual que puede tener diversas formas de capitalizacin peridica en el ao: semestral, cuatrimestral, trimestral y hasta mensual. Esta diferencia entre tasa nominal y tasa efectiva anual es la que permite a BARRA sostener que los intereses por mora que manda liquidar y pagar el art. 48 de la Ley 13064 deben ser capitalizados mensualmente, pues parte para ello de considerar la tasa nominal mensual que se capitaliza mes a mes producto de la poca inflacionaria en que escribi su obra (30). El art. 48 de la Ley de Obras Pblicas establece una tasa de inters legal que se aplica al perodo de mora de que se trate. Cuando ese perodo es muy largo y hay cambios en la tasa, aparecen las dificultades acerca de cul es esa la tasa y cmo calcularla, si es la tasa vigente el da origen de la mora, si es la de la fecha de pago efectivo, si hay que promediar, entonces aparecen las reglas de la hermenutica en todo su esplendor y las disidencias de criterio como las que evidencia la CSN en la materia en su actual composicin y que se encuentran expuestas pblicamente en el caso Automotores Saavedra S.A. (31). En efecto, el dictamen de la Procuradora General en ese caso seala en uno de sus prrafos que Tales explicaciones se tornaban indispensables frente a la constante doctrina del Tribunal que

sostiene que el mecanismo de actualizacin basado en el empleo del mtodo bancario de capitalizacin de intereses slo constituye un arbitrio tendiente a obtener una ponderacin objetiva de la realidad econmica, mas debe ser dejado de lado cuando el resultado obtenido se vuelve notoriamente injusto, en tanto la realidad debe prevalecer sobre abstractas frmulas matemticas (Fallos: 315:2980; 318:912; 324:4300; 325:1554). An con mayor nfasis, V.E. ha advertido que el cmputo acumulativo de intereses que aplican en forma exponencial tasas que incluyen la actualizacin del capital para los efectos inflacionarios puede resultar en un despojo para el deudor, cuya obligacin no puede exceder el crdito actualizado con un inters que no trascienda los lmites de la moral y las buenas costumbres, en cuya observancia est interesado el orden pblico (Fallos: 318:1345; 320:158). Este concepto se contrapone con lo substancial del voto en disidencia de los ministros Dres. Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni que en el considerando 7 expresaron: el caso tiene suficiente relevancia institucional, dado que la falta de consideracin de intereses adecuados, el premio a la conducta de quien no cumple con las reglas e incurre en mora, el impacto que ello tiene en la actividad econmica y en el incremento de la litigiosidad innecesaria, justifica que esta Corte intervenga. Si se subsidia la conducta de quien sigue un proceso durante treinta aos, se consolida una regla que, indirectamente, afecta el derecho a un proceso que transcurra en un tiempo razonable. Es que lo que est en juego no es la falta de concurrencia de los presupuestos legales que autorizan el anatocismo sino la razonabilidad del mecanismo adoptado para salvaguardar la integridad del crdito (sic. del considerando 6 del voto en disidencia). Se trata pues, como se colige de dicha sentencia, de una cuestin de hecho y prueba. Es cierto que existen algunos conceptos como el de los gastos improductivos en los que se confunden los derivados de la paralizacin de las obras con los que corresponde pagar en caso de rescisin sin culpa de la Administracin y se produce un yerro considerable como en el caso Corti (32) pero no menos cierto es que existen acciones de cobro de gastos improductivos supravaloradas como la del caso Trevisiol (33) donde se reclama un monto de casi el doble del valor del contrato, que hacen inclinar la balanza hacia el criterio de Fayt destacado por Agustn comentando la sentencia del 23.11.95 de la Sala 1 de la Cmara Federal Contencioso-administrativo en autos Sideco Americana S.A. y otro c/Comisin Nacional de Energa Atmica (34) segn el cual no se puede transformar el contrato de obra pblica en un mundo idlico en el cual todo son ventajas y nadie se perjudica (35). El fiel debe encontrarse en el punto medio, como lo exige un adecuado servicio de justicia. El contrato de obra pblica tiene un rgimen particular con clusulas de estabilizacin de las prestaciones o de revisin de precios (36) que deben ser incluidas para permitir su continuidad dado el inters pblico que motiva la ejecucin de obras pblicas y la necesidad de otorgar certeza y transparencia a la contratacin. No es un rgimen privilegiado en donde el estado asume todos los riesgos y el contratista ninguno. Prueba de ello lo constituye el caso Cartellone c/DNV (37) en el cual, por razones de hecho y prueba se confirm el rechazo de un reclamo indemnizatorio por supuestas sujeciones materiales imprevistas. Pero de tal solucin no puede inferirse que en caso de dificultades materiales imprevistas el contratista no pueda obtener una indemnizacin. Slo en ese caso concreto las circunstancias de hecho autorizaron a considerar como no probada la situacin eximente de responsabilidad dado que la asuncin de riesgos por la insuficiencia o errores de los estudios previos del proyecto, recaen sobre el organismo que los realiz tal como lo dispone el art. 4 de la Ley de O.P. Son varios los fallos de la Corte que morigeran la carga del pago de intereses por montos significativos, acudiendo a la aplicacin del art. 623 del Cdigo Civil que prohbe la figura del anatocismo, pero siempre por razones de hecho y prueba que dan razn al Tribunal para dejar sin efecto sentencias que condenan al pago de cifras desproporcionadas y que constituyen un verdadero despojo del deudor. Esta jurisprudencia de la Corte en materia de intereses marca un rumbo pero no una doctrina. El voto en disidencia en Automotores Saavedra deja entrever la existencia de otro criterio ms pragmtico, ms jurdico que es no premiar al deudor moroso facultndolo a invocar una doctrina que le permita, en definitiva, obtener de su acreedor, por cualquier causa que fuere, un prstamo de dinero a una tasa ms baja que en el mercado financiero (38). Cuando el deudor moroso es el mismo Estado, el tema adquiere un ribete tico de importancia. El Estado debe honrar el cumplimiento de las leyes y si el art. 48 de la Ley 13064 establece que en caso de mora debe pagar intereses a la tasa de descuento del BNA, esa tasa debe ser capitalizada del mismo modo en que lo hace el Banco. En el derecho francs, si la demora es mayor a un ao, la tasa se capitaliza anualmente (39). Lo contrario permite al Estado a obtener financiamiento para sus gastos proveniente de proveedores y contratistas, obligando a stos mismos a descontar o negociar las facturas o certificaciones impagas sin reconocerles la tasa de inters que deben pagar a la entidad bancaria. Si existe una tasa legal debe ser aplicada, salvo declaracin de inconstitucionalidad de la ley. No ser posible echar mano al caso Cartellone para modificar la liquidacin que surja de la ley, ni tampoco invocar la Ley 24283, flancos que se han abierto con motivo de la emergencia econmica y

que deben ser debidamente obturados para evitar caer en un derecho light a favor de los morosos y de los incumplidores profesionales, premiando injustamente a quienes no cumplen con aquello a lo cual se comprometieron (40). Dos palabras sobre el caso Cartellone: Este fallo tuvo varios objetivos. Uno establecer que los laudos inapelables pueden ser objeto de recurso si afectan al orden pblico vigente en el pas con arbitrariedad manifiesta (como en los casos Meller y EACA (41)). Otro ejercer el control del poder judicial sobre todo tipo de sentencias cuando media arbitrariedad (repite aqu el caso Clix (42)), y finalmente dejar establecido que si como consecuencia de la capitalizacin de intereses (43) se llega a soluciones objetivamente injustas que comportan un verdadero despojo del deudor con intereses que trascienden los lmites de la moral y las buenas costumbres (arg. Arts. 953, 1071 y 21 del Cdigo Civil, Fallos: 318:1345; 320:158), en cuya observancia est interesado el orden pblico la capitalizacin debe ser dejada de lado y aplicarse un ndice de precios al por mayor con un inters del 5 % (44). De este pronunciamiento, entonces, no puede extraerse como principio general que las tasas de inters a aplicar por mora en el pago deban ser revisadas en cada ocasin o circunstancia, salvo que sean excesivas y comporten un despojo del deudor lo cual deber ser probado por quien lo invoca mediante el contraste de esos resultados con un valor de comparacin razonable (IPM Indec ms un 5 % anual, dlar ms Libor, etc.). Para terminar el punto hago mencin al caso Luna (45) en donde se repite la doctrina del despojo y la desproporcin, pero tambin conforme las circunstancias del caso porque razones de hecho y prueba demuestran la injusticia de confirmar la sentencia de Cmara por resultar el monto de los intereses capitalizados extremadamente desproporcionado para cualquiera que analice los hechos de la causa superficialmente. c) Gastos improductivos y Prueba del dao resarcible Mantyc (46) En un aoso dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin (47) y en algn fallo de la Comisin Arbitral de la Ley 12910 (48) se acept la aplicacin de criterios tericos para determinar algunos valores a liquidar y pagar por el Estado comitente, como por ejemplo el porcentaje de cargas sociales que se liquida sobre el monto de los salarios, se haya o no producido la contingencia que representan esas cargas, v.gr. enfermedad inculpable, reserva del puesto de trabajo, licencias por paternidad o duelo, etc. El mismo criterio se aplic en el decreto 6927/61 para la liquidacin de los gastos improductivos pero como un valor a cuenta de los reales perjuicios que el contratista probare haber tenido, aplicando una frmula que contempla los costos indirectos de la obra que no son pagados en casos de paralizacin total o parcial de los trabajos por causas no imputables al contratista. El decreto 4124/64 sigui el mismo procedimiento pero omiti incluir aquel texto de pago a cuenta del anterior decreto quedando esa indemnizacin terica o tasada, como la nica posible pagar al contratista que reclamase por aplicacin de dicho decreto, no as si el reclamo lo canalizaba por va de los arts. 34 de la Ley 13064 (si haba orden escrita y acta de paralizacin) o del art. 39 de la misma Ley (49). Teniendo tales normas en cuenta, en el caso Mantyc la actora sostuvo la liquidacin terica de los gastos improductivos pero no fundo debidamente su postura. Por ello su reclamo a este respecto fue rechazado por la Corte Suprema. Al respecto la misma seal que la cmara sostuvo que los gastos improductivos deben ser probados en forma concreta, tanto respecto de su existencia como de su cuanta, y consider que este extremo no haba sido acreditado por la actora. En su recurso ordinario, la apelante insiste en que los gastos improductivos deben determinarse de manera "terica", pero no justifica debidamente su postura. Se limita a realizar afirmaciones dogmticas, tales como que "en los contratos donde el precio se pacta por el mtodo de ajuste alzado, el reconocimiento de los gastos improductivos se determina de manera 'terica', graduando la incidencia porcentual de los gastos generales e indirectos a la mayor extensin del plazo de obra". Y estas afirmaciones no slo importan la admisin de que la actora no acredit en forma concreta la existencia ni la cuanta del dao reclamado, sino que resultan insuficientes para refutar el principal argumento de la sentencia de cmara (sic. del considerando 6). No puede deducirse de tal pronunciamiento que la Corte no acepte la liquidacin terica de los gastos improductivos, sobre todo existiendo normas que as lo contemplaban, lo que no se comprende es porqu no se hizo aplicacin del principio del iura curia novit dado la vigencia de los decretos 4124/64 y 2347/76. Este fallo ratifica el criterio general de la Corte de reconocer como dao indemnizable nicamente el perjuicio realmente comprobado (50). d) Caracteres del contrato Desaci SA (51).

No quiero finalizar este anlisis sucinto de la jurisprudencia de Nuestro Tribunal Cimero sin reiterar mi crtica al voto de la minora en el caso Desaci en el que se sostuvo que el mantenimiento de la ecuacin financiera del contrato no puede ser un seguro general que garantice al contratista de todos los riesgos eventuales y aleas de la empresa. Considero que el criterio que debe primar es el anlisis del caso concreto pues no hay remedios generales. En el obiter dictum del voto minoritario citado se confunde justamente el tema de la imprevisin con el de la revisin del precio por aplicacin de una clusula legal o convencional que contemple el incremento de los costos. La clusula de estabilizacin en los contratos de obras pblicas viene impuesta por una disposicin legal de profunda raigambre constitucional y tal como lo ha dicho nuestro ms Alto Tribunal constituye un derecho patrimonial del contratista del cual no puede ser privado sin previa indemnizacin (52). No importa si el incremento o la variacin a pagar era o no previsible. La frmula de ajuste pactada como clusula de estabilidad es de aplicacin obligatoria (53) pues su fundamento es evitar cubrimientos del contratista que pueden ser en defecto o en exceso y que, en todo caso, conspiran contra el principio de la continuidad del contrato. La imprevisin permitir corregir frmulas de ajuste que se transforman en desproporcionadas o injustas pero nicamente por razones sobrevenidas a la oferta y con la prueba de dicha distorsin. III. Eplogo S que he dejado en el tintero varios fallos de la Corte unos cuantos vinculados al Tribunal Arbitral de Obras Pblicas que fuera disuelto (54). Tambin he omitido considerar un pronunciamiento sobre responsabilidad posterior a la recepcin de la obra, pero el mismo ha sido objeto de una nota de Garca Rajo (55) y algunos otros. No obstante entiendo haber puesto en evidencia con los fallos citados que en la mayora la solucin adoptada se circunscribe al caso concreto y no fija una doctrina legal. Los jueces estn obligados a sentenciar y por tanto se ubican en el centro de la escena del conflicto con pocas armas y muchos pleitos, ms de los que pueden atender con seriedad y solvencia, por eso, fallan y a veces aciertan. Es preciso entonces seguir estudiando, desarrollando y cultivando al derecho administrativo como una herramienta de libertad, de lmite al abuso o desviacin del poder del prncipe y como vehculo de tica y prudencia, despojado de toda denegacin fetichista y portador del lmite entre entorno y sistema, entre forma y contenido, entre aprovechamiento y reivindicacin de los derechos y entre autoritarismo y autoridad. Expresar esta cuestin es un imperativo pues [a] veces no hacer nada es lo ms violento que puede hacerse (56). (*) "El estado de necesidad no es un "estado del derecho", sino un espacio sin derecho (aun cuando no se trata de un estado de naturaleza, sino que se presenta como la anomia que resulta de la suspensin del derecho)..."Giorgio Agamben, "Estado de excepcin", 1 Ed. Adriana Hidalgo editora, Bs. As. 2004, pg. 100. (1) Sobre el carcter local de las leyes de obras pblicas ver GORDILLO, Agustn A. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, 8 Ed. Bs. As. FDA 2003, pg. VII-6. (2) MABROMATA, Enrique G., La juridicidad del contrato de obra pblica. Un criterio olvidado, en Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica RAP N 353, Bs. As. febrero de 2008, pg. 18 nota 32. (3) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn en Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, LA LEY 2006, 1 Ed. Argentina con notas de Agustn A. Gordillo a la 12 Ed. Espaola, Tomo I, pg. 740 y sigtes. (4) Ley 24.759 que aprueba la Convencin y art. III.5) de la misma. (5) Instituto de Vivienda del Ejrcito c/Indeco S.A. y Crivelli SRL y otro s/contrato de obra pblica, 31.03.09, CSN: Fallos: 332:674, considerando 13 en donde remite a Fallos: 305:1011, considerando 9 y sus citas, 326:3135, entre otros respecto de la buena fe-lealtad y a 315:890 respecto de la necesidad de un obrar compatible con la confianza legtima suscitada en la otra parte (buena fe-creencia). (6) Vase MABROMATA, Enrique G., La juridicidad opus y loc. citadas sobre el caso Chediack, CSN, Fallos: 319:1681. Vase art. 144 de la Ley 13/1995 de Contrataciones Pblicas de Espaa y art. 39 de la Ley 13064. (7) Decreto 1295/2002. (8) Art. 3 inc. a) y 13 inc. a) del Decreto 1023/2001.

(9) GORDILLO, Agustn A. Tratado, Tomo 1, 8 Ed. pg. III-21, nm. 16.7. y en especial notas 16.12 y 16.13.; ver tambin GARBARINO, Pablo Adrin Una propuesta integral de reforma judiciaria, en LOPEZ OLIVERA, Miguel A. y VOCOS CONESA, Juan M. coordinadores, AA.VV. Perspectivas del Derecho Pblico en el umbral del siglo XXI, FDA Bs. As. 2003, pg. 177 y sigtes. (10) Ver los numerosos trabajos publicados bajo el ttulo de El Derecho Administrativo de la Emergencia I Ed. FDA Bs. As. 2002, coordinada por Mara Eva MILJIKER, El Derecho Administrativo de la Emergencia II Ed. FDA Bs. As. 2002, coordinado por Dafne S. AHE, El Derecho Administrativo de la Emergencia III Ed. FDA Bs. As. 2003, coordinado por Sebastin D. ALANIS, y El Derecho Administrativo de la Emergencia IV Ed. FDA Bs. As. 2005, coordinado por Guillermo SCHEIBLER. Tambin la obra AA.VV. Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, obra dirigida por Ricardo Luis LORENZETTI, Ed. La Ley Bs. As. 2002. (11) Vid. SAENZ, Juan Ignacio, Bases del rgimen de responsabilidad del Estado en la Argentina: teoras, fundamentos y presupuestos de procedencia, en AA.VV. Responsabilidad del Estado, ABERASTURY, Pedro (director), Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As. 2007, pg. 66. (12) Adhiero igualmente a las 4 pautas hermenuticas ante la emergencia propuestas por Jorge SALOMONI, en Sistema Jurdico, Emergencia, Conflicto de derechos y revisin de las tarifas de los servicios pblicos, en AA.VV. Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Monetario, dirigida por LORENZETTI, pg. 93. 1 pauta: El derecho antes que el poder; 2 pauta: Los derechos constitucionales no inalterables por ley y el reglamento. 3 pauta: los derechos de consumidores y usuarios del art. 42 prevalecen por sobre el derecho de propiedad del art. 17; y 4 pauta: Establecimiento del orden pblico supranacional de los Derechos Humanos. (13) Es lo que propone DE SOUSA SANTOS, Boaventura, La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, ILSA, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Bogot 1998. En sintona con los nuevos paradigmas que persiguen DIANA, Nicols y BONINA, Nicols en La deconstruccin del derecho administrativo argentino, Ed. Lajouane, Bs. As. 2009. (14) Ver DIANA, Nicols, Discurso jurdico y derecho administrativo. Doctrina de facto y emergencia econmica, en Res Pblica Argentina, 2009, 2 y 3, pg. 73 y sigtes. (15) Juan M. Lavigne y Cia. S.A. y otro c/DNV Resolucin 405/99 s/Contrato de Obra Pblica- Expte. 46.426/99, CNFedCA, Sala III, 11.09.08. Adquiri firmeza recin en el ao 2009 por denegacin del extraordinario. (16) CSN: Fallos: 315:158. Extensa sentencia transcripta ntegramente en la poco lograda obra de VAZQUEZ, Adolfo Roberto sobre la Responsabilidad contractual de la Administracin Pblica, Ed. Abaco, Bs. As. 1992. (17) Industrias Metalrgicas Pescarmona SA c/Agua y Energa Elctrica, Sociedad de Estado s/cobro de pesos, CS, 17.11.81, Fallos: 303:1747, consid. 15. (18) MERTEHIKIAN, Eduardo El costo financiero en el contrato de obra pblica en LA LEY 1997-C-782; BARRA, Rodolfo C. Contrato de Obra Pblica, Ed. Abaco, Bs. As. 1988, Tomo 3, pg. 1056 denominando al perjuicio financiero como prdida de productividad del capital invertido. (19) DRUETTA, Ricardo Toms, GUGLIELMINETTI, Ana Patricia, Ley 13.064 de Obras Pblicas, Comentada y Anotada, Abeledo-Perrot, 1 Ed. Bs. As. 2008, pg. 385, citan un dictamen de la PTN (tomo 128:150) que fundamenta en derecho el motivo del reconocimiento del perjuicio financiero y en nota 157 resean los fallos que exigen la prueba del dao y que el mismo super el lea normal de los negocios. (20) Decreto N 405 del 11.05.1953 citado por PRIEUX, Henri Trait pratique du droit de travaux publics, premier volume, Editions du Moniteur, pg. 204 y pg. 421, nm. 1.117. Algo similar sucede en Italia vid. CIANFLONE, Antonio LAppalto di Opere Pubbliche, Giuffr Ed., Milano 1971, pg. 651 y en Espaa que se adiciona el 1, 5% a la tasa de inters legal (art. 100.4. de la Ley 13/1995). (21) MICHON, Jrme, La nouvelle rglementation des marchs publics. tude du dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 Le Moniteur, Pars 2001, pg. 316. (22) Ver ttulo XVI de la Seccin Primera del Libro II del Cdigo Civil. (23) Pizarro Aroz, Luis c/Direccin Gral. de Fabricaciones Militares s/Ordinario, CSN, Fallos:303:323. (24) Justamente esto es lo que no toma en cuenta el obiter dictum del voto en disidencia del caso Desaci tan citado por los defensores del fisco y la corona. (25) Por ejemplo al no responder pedidos o definiciones sobre cuestiones tcnicas esenciales para la continuidad de los trabajos o sobre el alcance de una orden de servicio o cuando no recibe la obra pero la utiliza sin labrar ningn acta, etc. En estos casos, el silencio de la Administracin se

transforma en incumplimiento de contrato y responsabiliza a la AP silente ante el contratista por la reparacin integral de los perjuicios. (26) Como dice el art. 512 deber estarse a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar. (27) ADLA XLIV-B-1419. (28) Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/Hidroelctrica Norpatagnica S.A. o Hidronor S.A. s/proceso de conocimiento, 01.06.2004, CSN: Fallos: 327:1881. (29) Automotores Saavedra S.A. c/Fiat Concord S.A. s/ordinario, A.413.XLIII, sentencia del 17.03.09, CSN, Fallos: 332:466. (30) BARRA, Rodolfo C. Contrato de obra pblica, Tomo 3, opus cit. pg. 1022 y en especial la nota 9 en donde cita y transcribe parcialmente dictmenes de la PTN y en especial el del 16.02.83, en donde fundamenta jurdicamente por qu razn no existe reparo jurdico alguno para que se capitalicen los intereses devengados citando el fallo de la CSN en autos Vianini (Fallos: 304:226). En ese dictamen la PTN haciendo gala de su habitual lucidez seala que el mutuo o prstamo que efecte el Banco de la Nacin Argentina sobre certificados de obra puede establecer sus intereses con toda la amplitud que le permiten las normas comerciales citadas, aplicables al caso por constituir actos de comercio las operaciones mencionadas, y remitirse a su rgimen mediante su adopcin como pauta de liquidacin el art. 48 de la ley 13.064. En razn de lo expuesto, y en tanto se admita la legitimidad de la capitalizacin de intereses que lleva a cabo el Banco de la Nacin Argentina en las liquidaciones de que se trata, no es cuestionable constituyendo una excepcin al principio general establecido en el art. 623 del Cdigo Civil. Con ese criterio se dict la resolucin MEYOSP N 1516/93. (31) Ver nota 31. (32) Corti S.A. de Electrificacin c/Agua y Energa S.E., CNFed Contencioso administrativo Sala 3, 06.06.2006, en LA LEY 2006-F-818 (45.419-S). (33) Trevisiol Hnos. S.A. c/Provincia de Buenos Aires (O.S.B.A.) s/demanda contencioso administrativa del 11.12.2001, CSN, Fallos: 324:4300. (34) AGUSTIN Los hechos del caso y los contratos administrativos en LA LEY 1996-D, 122. (35) En el mismo sentido se expidi el Mximo Tribunal en autos Calderas Salcor Caren SA c/Comisin Nacional de Energa Atmica y otra, 24.09.1996, CSN Fallos: 319:2037. (36) Vid. MORENO GIL, Oscar, La revisin de precios en la contratacin administrativa, Ed. Civitas, Madrid 1980. (37) Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/Direccin Nacional de Vialidad s/contrato de obra pblica, sentencia del 12.08.2003, CSN: Fallos: 326:2625. (38) Es lo que sealan DRUETTA-GUGLIELMINETTI en opus cit. pg. 374, al indicar que cuando el Estado no paga el empresario se encuentra compelido a asumir el rol de prestamista forzoso de la Administracin (39) PRIEUX, Henri, opus cit. pg. 427, nm. 1.124 y jurisprudencia del Consejo de Estado all citada. (40) Vid. Nota 144 en DRUETTA-GUGLIELMINETTI, opus cit. pg. 380. (41) Meller Comunic. SA UTE c/ENTel, CS, 05.11.2002, Fallos: 325:2893; EACA SA-Sideco Americana SA- Saiuge Argentina c/Direccin Nacional de Vialidad, CS, 12.06.07, Fallos: 330:2711, dejan sin efecto sendos laudos del TAOP. (42) Clix SA c/Provincia de Buenos Aires, CS, 12.08.2003, Fallos: 326:2686, reconoce el pago de gastos improductivos. (43) Se aplic la resolucin MEyOSP N 1516/93. (44) Estaba as pactado en el contrato. (45) Luna, Eduardo Jorge (h) c/El Libertador S.A.C.E.I. y otro s/sumario, 27.06.2002, CSN Fallos: 325:1454. (46) CSN, Mantyc SRL y otro c/Estado Nacional Ejrcito Argentino y otros CS, 13.10.09, Fallos: 332:2288.

(47) Dictamen del PTN Enrique C. Petracchi recado en expte. N 101493/50 del Ministerio de Salud Pblica publicado en Fallos de la Comisin Arbitradora de la Ley 12910, Tomo II, Bs. As. 1958, pg. 479 y posterior decreto PEN N 6208/62 (BO N 19.873 del 12.07.62). (48) Res. CA N 1457 del 01.07.63, publicada en Fallos de la Comisin Arbitradora de la Ley 12910, Bs. As. 1965, Tomo IV, pg. 387. (49) DRUETTA, GUGLIELMINETTI, opus cit. pg. 259 a 266. (50) CSN Fallos: 319:237 y 332:674 considerando 54. (51) Desaci S.A. y otros c/Ferrocarriles Argentinos s/contrato de obra pblica, CS, 28.06.2005, Fallos: 328:2490. (52) CSN, Fallos: 184:137; 303:323; 313:388 y otros. (53) PTN, Dictmenes, 47:11; 57:149; art. 6 Ley 12910 y art. III.5. de la Convencin Interamericana c/la corrupcin. (54) Vid. MERTEHIKIAN, Eduardo El Tribunal Arbitral de obras pblicas y la naturaleza de sus decisiones en LA LEY 1994-D-786; y MABROMATA, Enrique G., Vigencia de la ley n 12910 Continuidad de valor de las prestaciones pactadas en suplemento especial de Rgimen de la Administracin Pblica (N 320/321) Bs. As.2005. (55) Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. c/Construcciones SADEMI S.A., CS, 13.05.2008, Fallos: 331:1186. (56) ZIZEK, Slavoj, opus cit. pg. 256.