TRK SANAYCLER VE ADAMLARI DERNE

YEN KANUNU EREVESNDE SZLEMESNN FESH VE GVENCES SEMNER

25 HAZRAN 2004

KANUNU TOPLANTI DZS - I

Mart 2005 (Yayn No. TSAD-T/2005 - 03/390)

Merutiyet Caddesi, No.74 34420 Tepeba/stanbul Telefon: (0212) 249 07 23 Telefax: (0212) 249 13 50

 2005, TSAD
Tm haklar sakldr. Bu eserin tamam ya da bir blm, 4110 sayl Yasa ile deiik 5846 sayl FSEK. uyarnca, kullanlmazdan nce hak sahibinden 52. Maddeye uygun yazl izin alnmadka, hibir ekil ve yntemle ilenmek, oaltlmak, oatlm nshalar yaylmak, satlmak, kiralanmak, dn verilmek, temsil edilmek, sunulmak, telli/telsiz ya da baka teknik, saysal ve/veya elektronik yntemlerle iletilmek suretiyle kullanlamaz.

ISBN : 975-8458-77-9
GRAPHS MATBAA SANAY VE TCARET LTD. T. Yzyl Mahallesi Matbaaclar Sitesi 1. Cadde Numara 139 Baclar 34560 STANBUL Tel: (0212) 629 06 07 PBX Faks: (0212) 629 03 85

NSZ
TSAD, zel sektr temsil eden sanayici ve iadamlar tarafndan 1971 ylnda, Anayasamzn ve Dernekler Kanununun ilgili hkmlerine uygun olarak kurulmu, kamu yararna alan bir dernek olup gnll bir sivil toplum rgtdr. TSAD, demokrasi ve insan haklar evrensel ilkelerine bal, giriim, inan ve dnce zgrlklerine saygl, yalnzca asli grevlerine odaklanm etkin bir devletin varolduu Trkiyede, Atatrkn ada uygarlk hedefine ve ilkelerine sadk toplumsal yapnn gelimesine ve demokratik sivil toplum ve laik hukuk devleti anlaynn yerlemesine yardmc olur. TSAD, piyasa ekonomisinin hukuksal ve kurumsal altyapsnn yerlemesine ve i dnyasnn evrensel i ahlak ilkelerine uygun bir biimde faaliyette bulunmasna alr. TSAD, uluslararas entegrasyon hedefi dorultusunda Trk sanayi ve hizmet kesiminin rekabet gcnn artrlarak, uluslararas ekonomik sistemde belirgin ve kalc bir yer edinmesi gerektiine inanr ve bu ynde alr. TSAD, Trkiyede liberal ekonomi kurallarnn yerlemesinin yansra, lkenin insan ve doal kaynaklarnn teknolojik yeniliklerle desteklenerek en etkin biimde kullanmn; verimlilik ve kalite ykseliini srekli klacak ortamn yaratlmas yoluyla rekabet gcnn artrlmasn hedef alan politikalar destekler. TSAD, misyonu dorultusunda ve faaliyetleri erevesinde, lke gndeminde bulunan konularla ilgili grlerini bilimsel almalarla destekleyerek kamuoyuna duyurur ve bu grlerden hareketle kamuoyunda tartma platformlarnn olumasn salar.

Yeni Kanunu erevesinde Szlemesinin Feshi ve Gvencesi Semineri balkl bu rapor, TSAD tarafndan 25 Haziran 2004 tarihinde Ankarada, Doan irketler Grubu Holding A..nin katklaryla dzenlenen seminerde yaplan tartmalar iermektedir. Mart 2005

TSAD YNETM KURULU BAKANI MER SABANCI VE ALIMA VE SOSYAL GVENLK BAKANI MURAT BAESGOLUNUN AILI KONUMALARI

mer Sabanc (TSAD Ynetim Kurulu Bakan): Sayn Bakanm, Sayn Konuklar, Deerli Basn Mensuplar, alma hayatn dzenleyen yasalarn i yaamnn ihtiyalarna cevap verecek ekilde ele alnmas; rekabeti bir piyasa dzeni, giriimciliin ve istihdamn gelimesi ve uluslararas rekabet gcmz asndan byk nem tamaktadr. yasalarnn alma yaamnn dinamizmiyle uyumlu olmas ve "iyerinin ve retimin srdrlebilirliini esas almas, toplumsal refahn gelimesine de katk salayacaktr. Bu erevede TSAD olarak, kat kurallar ieren, yeni gelimelere ve ihtiyalara kapal, esneklikten yoksun bir hviyet tayan Kanununun deitirilmesi srecinde, hkmetimize ilettiimiz grlerimizde arlkl olarak bu noktay vurguladk. ncekine gre olumlu zellikler ve yenilikler ihtiva eden yeni Kanunumuz, hepimizin bildii gibi, youn bir alma dnemi sonucunda geen yl yasalat. Bir yln dolduran Kanununun doru yorumlanmas ve uygulanmas, bu dzenlemenin kritik baar faktr durumunda. Bu nedenle, Kanunu uygulamalar konusunda yargda itihatlarn olumas srecinde, hem hukuksal erevede bir deerlendirme yapmak hem de uygulamayla ilgili bilgi al verii ortam salamak amacyla, ncelikli konu balklar hakknda seminerler dzenlemeyi planladk. Bu erevede bugn burada, Kanunumuzda i szlemesinin feshi ve i gvencesi konusunu ele almak zere bir araya gelmi bulunuyoruz. alma ve Sosyal Gvenlik Bakanmz Sayn Murat Baesgiolu'nun konumalarndan sonra balayacak olan oturumumuzda, deerli konumaclarmz konuyu detayl ekilde irdeleyecek ve katlmclarmzn sorularn yantlayacaklar. Ben de seminerimizi aarken, daha makro dzeyde, yesi olmay hedeflediimiz Avrupa Birlii perspektifi erevesinde istihdam stratejisi konusuna deinmek istiyorum. Gnmzde kresel rekabet, esnekleme olgusunu zorunlu olarak gndeme getirmekte ve alma hayatn yakndan etkilemektedir. Bilgisayar teknolojisi ok ksa srede tm dnyada etkilerini gstermitir. Bu yeni teknoloji nedeniyle yeni alma trleri hzla yaygnlam, iin dzenlenmesinde yepyeni model ve uygulamalar ortaya kmtr. Ekonomik ve sosyal adan gelimi lkelerde bile, alma hayatndaki yeniliklerin nn amak, istihdam gelitirmek ve rekabet gcn artrmak iin yeni tedbirler getirilmektedir.

Bu erevede Avrupa Birlii, Avrupay on yl iinde dnyann en rekabeti ve en dinamik bilgi toplumu yapmak amacyla, istihdam, ekonomik reformlar ve toplumsal uzlamay glendirmek zere, 23-24 Mart 2000 tarihlerinde Lizbonda bir strateji belgesi benimsemitir. Lizbon Stratejisinde, srdrlebilir ekonomik bymenin gerekletirilmesi ve daha ok ve daha iyi i yaratlmasnn alt izilmektedir. Daha ok ve daha iyi i iin ise aktif bir istihdam politikasnn gelitirilmesi gerei vurgulanmaktadr. Avrupa Birliinin rakamsal hedefleri de, ulalmak istenen tabloyu daha net ortaya karmaktadr: % 61 olan ortalama istihdam orannn 2005'e kadar % 67'ye, 2010'a kadar ise % 70e ykseltilmesi hedeflenmektedir. Bu hedefler erevesinde, AB yesi lkelerin istihdam politikalarnda dikkate almalar amacyla, Temmuz 2003te bir stihdam Klavuzu kabul edilmitir. Klavuzda, istihdam politikalarnn gzetmesi gereken ve birbirini tamamlayc nitelik tayan temel ama, "tam istihdam", "ite kalite ve verimlilik", "sosyal uyumun salanmas ve sosyal dlanmann nlenmesi" olarak sralanmtr. stihdam Klavuzunda spesifik olarak ise; i yaratlmas, giriimciliin teviki, igc arznn artrlmas, insan kaynaklarnn gelitirilmesi, yaam boyu renim, kadn-erkek arasnda frsat eitlii, kaytd istihdamn kaytl hale getirilmesi, blgesel istihdam farkllklarnn ele alnmas gibi konulara vurgu yaplmtr. Ekonomide ve igc piyasasnda oluan yeni koullara iletmelerin ve alanlarn adaptasyonunun salanmas, stihdam Klavuzunun bir dier ncelikli konusunu oluturmaktadr. Bu kapsamda, esneklik ile i gvencesi arasnda salkl bir denge kurulmas gereinin alt izilmektedir. zetle, yesi olmay hedeflediimiz Avrupa Birlii, rekabeti ve dinamik bir ekonomi yolunda istihdam stratejisini belirlemekte ve tm ye lkeleri yukarda belirttiim ncelikleri dikkate almaya davet etmektedir. lkemizin de bu erevede kendi konumunu gzden geirmesi ve gerekli tedbirleri almas bir zorunluluk olarak karmza kmaktadr. Bilindii gibi, Trkiye son on ylda yaad ekonomik krizler nedeniyle byme ve istihdam alannda olumsuz bir performans sergilemi, isizlik oranlar zellikle son kriz ertesinde ciddi bir srama gstermitir. Ekonomideki daralmalarn etkisiyle ortaya kan konjonktrel etkilerin yan sra, tarm arlkl ekonomiden sanayi ve hizmet arlkl

ekonomiye geiin yaratt deiim sreci, srdrlebilir ve yksek ekonomik bymenin gerekliliini ortaya koymaktadr. Her yl igcne eklenen nfus da dikkate alndnda, gerek Avrupa Birlii perspektifi gerekse yksek isizlik oranlarnn yaratt ekonomik, siyasal ve toplumsal sorunlarn giderilmesi asndan, lkemizin istihdam politikasnda baarl olmas arttr. Getiimiz yl mays aynda yaynlanan Trkiyede gc Piyasas ve sizlik balkl raporumuzda yer ald zere, yllk ortalama yzde 2.5 civarnda artan tarm-d igc arznn gelecek on ylda art orannn yzde 4.1e ykselecei tahmin edilmektedir. Yllk yzde 5 byme oran varsaym altnda, 2010 ylna kadar igcne yaklak 6 milyon kiinin eklenecei ngrlmektedir. Yzde 12nin zerinde seyreden tarm-d isizlik orann aalara ekilebilmesi iin her yl 750,000 net istihdamn yaratlmas gereklidir. Ancak, yaklak son bir yllk dnemde yksek retim art salanm olmasna ramen, istihdam rakamlarnda henz ciddi bir iyileme ortaya kmamtr. inde bulunduumuz dnemde, verimlilik artnn ekonomik bymeden daha hzl gereklemesi, istihdam rakamlarndaki iyilemeyi geciktirmektedir. Bu erevede, Trkiyede isizlikle etkili bir mcadelenin yolu srdrlebilir ve yksek ekonomik bymeden gemektedir. Ekonomik bymenin srdrlebilir olmas ve hzla istihdam yaratlmas hedefi gzetilirken, alma yaamn dzenleyen kurallarn bu srece destek olmas, bu kapsamda Kanunumuzun getirdii kavram ve kurallarn yorumu ve uygulamas nem kazanmaktadr. Szlerime son verirken, seminerimizin, yeni Kanunu erevesinde "i szlemesinin feshi ve i gvencesi" konusunun hukuki boyutu ve alma yaam pratii alarndan derinlemesine irdelenecei, verimli bir toplant olmasn diliyor, beni dinlediiniz iin teekkr ediyorum.

Murat Baesgiolu (alma ve Sosyal Gvenlik Bakan): Deerli milletvekili arkadalarm, Yargtaymzn deerli mensuplar, TSADn ok deerli Bakan, yneticileri, LOnun deerli temsilcisi, deerli katlmclar,

Szlerimin banda hepinizi sevgi ve sayg ile selamlyorum. TSAD tarafndan dzenlenen bu seminerin alma hayatmzda yaanan skntlara yeni almlar getirmesini ve mutlaka faydal olmasn temenni ediyorum. Hepinizin bildii gibi iletiimde, teknolojide meydana gelen deiiklikler btn sektrleri etkilemi durumdadr. alma hayat da bu deiimden nasibini almtr. Artk eskiden olduu gibi alma biimlerinde, alma srelerinde ve alma hayatmzn dier parametrelerinde kat kurallarn hkm srd bir alma ortamn korumak mmkn deildir. Daha genel bir ifadeyle i hukuku artk eski misyonunu kaybetmitir. Koruyucu konseptinden uzaklap artk bir denge hukuku olma noktasna doru ilerlemektedir. Tabii Trkiye olarak dnyadaki bu gelimelere kaytsz kalmak mmkn deildi. Biz de hkmet olarak ve bakanlk olarak bizden nce balam bulunan alma hayatn dzenleyen Yasas bata olmak zere dier yasalarmz deitirmek iin getiimiz yasama ylnda parlamentoyla birlikte nemli faaliyetler ierisinde bulunduk. Hepinizin bildii gibi yeni Yasamz, getiimiz yasama ylnda parlamentodan kartarak kanunlatrdk. Sayn TSAD Bakannn da ifade ettii gibi bu Yasasnn temel kurgusu, i gvencesiyle esnekliin birlikte ele alnmasdr. Demin ifade ettiim bu denge unsurundan hareketle, bir tarafta i gvencesi, bir tarafta da esneklik ve esnekliin getirdii yeni kavramlarn birlikte deerlendirilmesi suretiyle, alma hayatmzda kalc bir barn salanmasdr. Yasas ile birlikte nemli bir dzenleme olarak i gvencesi hayata gemitir. Hepimiz biliyoruz ki i gvencesi, iinin, haksz feshe kar btn dnyada olduu gibi lkemizde de korunmasn amalayan koruyucu hkmdr. gvencesinin yrrle girmesiyle birlikte artk iletmeler, kartm olduklar iilerinin i akitlerini geerli bir nedenle feshettiklerini ispatlamak zorundadrlar. Bu ispat klfeti mkellefiyeti iletmelere braklmtr. Yani gemite olduu gibi artk hibir neden ileri srmeden, sadece ihbar ile ve kdemini vererek iinin i akdi feshedilemeyecektir. Kanun baz istisnalar getirmitir. Sendikal faaliyetlerden dolay i akitlerinin feshedilemeyecei, ayrmcla dayanan baz hususlar, istisnalar ierisinde yer almtr. Yasa bir yldr uygulanmaktadr. zellikle i gvencesine ilikin ve i akitlerinin fesihlerine ilikin yargya intikal eden bir hayli dava vard. Biraz evvel deerli Bakanmla da konutum. Bu konuda Yargtaya ve yerel mahkemelerimize intikal eden nemli sayda dava vardr. Aslnda bu i gvencesi dzenlenirken bir tahkim messesesi de ngrlmt; ama bizde tahkim hu-

10

kuku gelimedii ve alt doldurulmad iin bu tr uyumazlklarda tahkim yolu denenmemektedir. Belki benim bu toplantda syleyeceim ve tartlmasn isteyeceim, bu tahkim konusunun iini doldurup, yargya gitmeden, mahkemelerimizin i ykn fazlalatrmadan, bu uyumazlklarn tahkim yoluyla zlmesi noktasn enine boyuna almamz gerektii olacaktr. Deerli katlmclar; bir lkede gerek alma hayatndaki dengenin korunmas, isizliin nlenmesi, gerekse istihdamn artrlmas elbette ekonomimizin srdrlebilir bir byme performans gerekletirmesine baldr. Memnuniyetle ifade ediyorum ki, Trkiye son iki yldr byme performans asndan iyi bir noktadadr. Ama bu byme trendinin mutlaka srdrlmesi gerekmektedir. zellikle isizliin nlenebilmesi asndan ekonomimizin her yl % 5, % 6lar seviyesinde bir byme gerekletirmesi gerekiyor. Ancak 4 - 5 ylda; 2010lara kadar bu % 5 - % 6lk byme performansn gerekletirebilirsek, isizlik oranlarmzn da Avrupa Birlii ortalamasna ekildiini grebiliriz. Trkiye byk bir lke; gen bir nfusu var. Her yl alma hayatna, igc piyasasna yaklak 750 - 800 bin civarnda gencimiz giriyor. Birikmilerle birlikte ekonomimizin her yl bir milyon yeni i yaratmak gibi bir mecburiyeti var. Bir de tabii nmzdeki iki yllk bu mspet gelimeye ramen, bymeye ramen istihdam oranlarnda artn olmadn da gryoruz. Bunun eitli sebepleri de var; belki onun burada tartlmas gerekir. Bu i gvencesinden, i gvencesi hkmlerinden dolay acaba iletmelerde tedirginlik mi dodu? Mevcut igc kapasitelerini zorlayarak yeni i alan konusunda biraz daha ihtiyatl davranma yoluna m gittiler? Bunu da tartmamzda fayda var gerekten; ekonominin iki yldr gsterdii bymeye ramen isizlik oranlarnda azalma grlmemitir. Btn bunlarn nda elimizdeki en sihirli nokta sosyal diyalog; yani iletmelerimizin btn bu bahsettiimiz i ilikileri ve endstriyel ilikilerde verimli bir biimde rekabet edebilir ve deiim annda tepki verebilir bir konsept iinde olmalarnn yolu, mutlaka ii-iveren-hkmet arasnda salkl bir sosyal diyalogdan gemektedir. Bu Trkiyede bugne kadar uygulanmtr. Son kardmz Yasasnda bunu daha da kurumsal bir hale getirdik. 114. maddeye eklediimiz bir hkmle l Danma Kurulunu ihdas ettik. Sendikalarmz artk alma hayat hakkndaki mevzuatla ilgili olarak, uygulamalardaki aksaklklarn giderilmesi konusunda hkmetle ayn masaya oturarak, bu aksaklklarn giderilmesi konusunda grlerini ve nerilerini dile getirme imkanna sahipler.

11

Gerekten, lkemizde istihdamn artrlmas, isizliin nlenmesi bugn nmzde duran en acil sorunlarndan biridir. Sadece ekonomik ynyle deil, sosyal boyutuyla da hepimizi ok yakndan ilgilendirmektedir. Bunun iin hkmetin ve taraflarn btn imkanlar zorlanarak, lkemizdeki isizliin azaltlmas ve istihdamn artrlmas konusunda hep birlikte allmas gerekmektedir. Hkmet olarak ulusal istihdam politikamz muhtemelen 2005 ylnda belirleyeceiz; u anda arkadalarmz KUR vastasyla Avrupa Komisyonu ile almalarn srdrmekteler. Gerekli raporlar hazrland. Umuyorum 2005 ylnda Avrupa stihdam Statejisine uygun bir istihdam plann aklama imkanna da kavuacaz. Bylece bizim de istihdam konusunda milli bir yol haritamz km olacak ve bu yol haritasnda btn kurumlar kendi zerlerine den grevi yerine getirerek, lkemizde istihdamn artrlmas ve alma hayatmzdaki ilikilerin salkl bir konuma gelmesi iin hep birlikte emek vermi olacaklar. Bu seminerin baarl gemesini temenni ediyor, deerli katlmclara teekkr ediyorum. TSADa da byle nemli bir konuda bu semineri tertipledikleri iin teekkr ediyor, hepinize sayglar sunuyorum.

12

Oturum Bakan: Av. Barbaros aa, TSAD stihdam ve Sosyal Gvenlik alma Grubu yesi Konumaclar: Prof. Dr. Mnir Ekonomi, T letme Fakltesi retim yesi Hasip Kurt, Arelik A.. Endstriyel likiler Yneticisi Ergun nce, Avukat Blent Pirler, TSK Genel Sekreteri

Barbaros aa:

Sayn Bakan, saygdeer yarglar ve bilimadamlar, sevgili konuklar, Yeni Kanunu erevesinde Szlemesinin Feshi ve Gvencesi konulu TSAD seminerine ho geldiniz. Yeni Kanunumuz, Sayn Bakann ve Sayn Bakanmzn belirttii gibi hi kuku yok ki, bir devrim demek. Belki bir abartma olacak ama belirtmeliyim ki Trk i hayatnda byk bir deiime yol aacak dzenlemeleri iermektedir. Kanunumuz yeni dzenlemesi ile hi kuku yok ki retimi ne alm; retimin artmas sayesinde, istihdamn artacan ve bunun salayaca refah artnn da toplumun mutluluuna neden olacan gz nnde bulundurmutur. Bu nedenle yasann tm dzenlemelerinin yorumunda ve uygulanmasnda bu hedef ve amacn birinci derecede gz nnde bulundurulmas gerektii konusunda, hukukular arasnda bir kuku olmad mit ve yaklamn tayoruz. Seminerimizde birinci konumay Sayn Prof. Dr. Mnir Ekonomi yapacaklar. Hi kuku yok ki hepimiz kendisini yakndan tanyoruz. Ama ben bir hatrlatma anlamnda ksaca belirteyim. stanbul Teknik niversitesi letme Fakltesinin Hukuku ve Sosyal Gvenlik Ana Bilim Dalnda akademik almalarna balam; Mnih niversitesinde yapm olduu doktorasndan sonra burada doentlik ve profesrle ykselmitir. Kendisinin yabanc dilde ve Trke ok sayda yaynlar bulunmaktadr. Mnir Ekonomi, 1978 ylndan balayarak deiik tarihlerde Zrih niversitesi Hukuk Fakltesi Hukuku Krss ile Trkiye ve svirede ortak seminerler dzenlemi, tm Almanca yrtlen ve yaynlanan seminerin teblilerinin bazlar Trkeye tercme edilmitir. Ayn faaliyeti Alman bilim adamlar ile devam ettiren Mnir Ekonomi, 1979 ylndan gnmze kadar Almanyann yirmi deiik niversitesinden bilim adamlar ile ortak bilimsel toplantlar dzenlemi, Almanyadaki toplantlara katlmtr. Mnir Ekonomi svire ve Almanyann deiik niversitelerinde, ayrca Alman Federal Mahkemesinde konferanslar vermi, i hukuku ve sosyal gvenlik alannda dzenlenen uluslararas kongrelere tebli sunarak katlmtr. Ayrca u anda merkezi Cenevrede bulunan Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Uluslararas Derneinin Ynetim Kurulu yesidir ve ayn dernee bal, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku, Trk Milli Komitesi Bakandr. Ayn zamanda yeni yasann hazrlanmas srasnda Bilim Kurulu yesi olarak da grev yapmtr. Buyurunuz Sayn Ekonomi.

15

Prof. Dr. Mnir Ekonomi*:

I. Szlemesinin Feshine Genel Bak 1. rade zerkliinin uygulama ekli olarak i szlemesi ve getirilen snrlamalar 4857 sayl Kanununun (K) 8. maddesinde bamllk unsurunu da kapsar ekilde tanmland zere, i szlemesi, bir tarafn (ii) baml olarak i grmeyi, dier tarafn (iveren) da cret demeyi stlenmesinden oluan szlemedir1. Hukukunda i szlemesi, bu hukuk dalnn temel ilkelerine ve bata iinin korunmas ilkesine dayal olarak geni ekilde emredici kurallar ile dzenlenmitir. Bununla beraber, zel hukukun-Borlar Hukukunun bir ilemi olarak irade zerklii (bireysel zerklik) ve bunun szlemeler alannda bir uygulamas olan szleme zgrl (akit serbestisi) bu szlemeler iin de geerliliini korumaktadr2. szlemesinin feshine ilikin hkmlerin byk ounluu, Hukuku Mevzuatnn genelinde grld zere nispi emredicidirler (tek tarafl emredici hukuk kural)3. Bunlar nitelikleri gerei daha ok iverenin akit serbestisini snrlamakta ve szlemeler ile ii yararna deitirilmeleri mmkn bulunmaktadr. Ancak az sayda olsa da mutlak emredici kurallar (her iki taraf iin emredici hukuk kural) fesih alannda ve zellikle i gvencesinde varlklarn gstermektedir; bu tr kurallara sadece iveren deil, ii ynnden de uyulmas zorunludur ve ii yararna dahi olsa deitirilmelerine imkan yoktur. leride konular ynnden ayrntya girdike her iki trde kurallarn uygulanmalar grlecektir.

Prof. Dr. Mnir Ekonomi konuma metnini, kaynaklar ve Yargtay kararlarn gsteren bir alma haline getirmi olup, bu metin yukarya alnmtr. szlemesini dzenleyen genel kanun olan Borlar Kanunu tanmnda (BK.m.313) ve tanmn verilmedii dier zel kanunlarda, Deniz Kanunu (DenK) ve Basn Kanununda (Basn Mesleinde alanlar ile altranlar Arasndaki Mnasebetlerin Tanzimi Hakknda Kanun, BasK), bamllk ilikisinden sz edilmemekle beraber anlan kanunlarn kapsamna giren i szlemelerinin i grme ve cret ile birlikte bamllk ilikisini de ieren bir szleme olduu Anayasa Mahkemesi tarafndan aklanm, yarg kararlarnda ve doktrinde yerlemi bir grtr. Bkz. M. Ekonomi, Hukuku, C.I, 3. Bas, stanbul 1984, s. 73; N. elik, Hukuku Dersleri, 16. Bas, stanbul 2003, s. 73; S. Szek, Hukuku, stanbul 2002, s. 212. F.H. Saymen, Trk Hukuku, stanbul 1954, s.389; T. Esener, Hukuku, 3. Bas, Ankara 1978, s. 31; Ekonomi, s. 13; elik, s. 17, 102; Szek, s. 16, 259; . Narmanlolu, Hukuku, Ferdi likileri, 3. Bas, zmir 1998, s. 156; R. Richardi, Arbeitsrecht als Teil der sozialen Ordnung: in R. Richardi/O. Wlotzke, hrsg, Mnchener Kommentar zum Arbeitsrecht (MnchArbR), 2. Auflage, s. 7, 39, 42; G. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Auflage, Mnchen 1996, s. 2; M. Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, s. 75. Yargtayn bir kararnda u aklama yer almaktadr: Bildirimli feshi ve bildirim nellerini dzenleyen Kanununun 13nc maddesi (4857 sayl Kanun m.17) hkm her iki tarafa da uygulanmas zorunlu mutlak emredici bir hkm niteliinde olmayp, ii yararna szlemelerle deitirilebilen nispi emredici bir hkm niteliindedir . (Yarg. 9.HD., 23.11.1993, E.1993/3065, K.1993/16893, M. Klolu, Kanunu erhi, Ankara 1999, s. 273).

16

Genel i gvencesi (iinin feshe kar korunmas) kinci Dnya Savandan sonra yasal dzenlemelere girmitir4. Ancak yine kinci Dnya Savandan sonra toplumlar etkileyen ok ynl gelimeler, Hukukunun zelliklerinde de yeni dnceleri ve esaslar da beraberinde getirmitir. Hukukuna ilikin kanuni dzenleme sisteminde kat kurallarn yerini esneklik esasna dayal kurallar almaya balam ve nemli admlar da atlmtr5. inin korunmas esneklik gerei de uygun bir anlam kazand gibi, korumann tek yanl olamayaca, her hukuk normu gibi Hukukunda da karlkl menfaatler arasnda adil bir denge kurulmasnda iyerinin-iletmenin durumunun dikkate alnmas gereklilii de kabul edilmitir. Bu adan iinin korunmas temel bir ilke olmakla beraber iyerlerinin, iletmelerin ekonomik ve teknik zorunluluklarnn, retim ve verimlilik gerekleriyle rekabet glerinin de gzden uzak tutulmamas gerekir6. Denilebilir ki iinin korunmas yannda Hukukunun gittike artan lde iletmeye ilikin ve ekonomik dzenin ekillendirilmesine yardmc olan bir zellii de ortaya kmtr7. Hukuku, gcyle iletme ve iyerlerinde verimlilii, geliri ve bunun dalmn ynlendiren ilevi ile ekonomik dzeni salayan hukukun bir paras haline gelmitir8. Belirtilen bu zellikler, i gvencesi sisteminin temellerini kuran modele yansmakta ve gvencenin balca unsurlarn oluturan fesihte, dayanlmas gereken geerli sebeplerin somut olaylara gre belirlenmesi ve yorumlanmasndan, yarg denetimine ve hukuki yaptrmlarn belirlenmesine kadar giden aamalarda etkili olmaktadr. 2. Feshin bir tr olarak sreli feshin yasal dzeni Szleme zgrl (akit serbestisi) genel olarak iki anlamda kullanlmaktadr: Biri szleme yapma serbestisi; bireyler herhangi bir szlemeyi yapp yapmamakta ve szlemeyi diledii kimseyle yapmakta serbesttir. Dieri ise, taraflarn yapacaklar szlemenin ieriini diledikleri gibi dzenleme serbestisidir. Bunlar dnda szleme zgrl u husus-

4 5

7 8

Bkz. aada II/1. Hukukunda esneklik gerei ve konuya ilikin sorunlar ve gelimeler hakknda toplu ekilde bkz. alma Hayatnda Esneklik (Seminer Kitab), zmir 1994; alma Hayatnda Esneklik (Seminer Kitab), stanbul 1995; Szek, s. 19; 4857 sayl Kanunu tasarsna ilikin genel gerekede, alma hayatnn ihtiyalarndan olan esnekliin kanuni dzenlemelere alnd belirtildii gibi, madde gerekelerinde de ayrca aklanmtr; bkz. Bilim Komisyonu Tarafndan Hazrlanan, Kanunu Tasars ve Gerekesi, Kdem Tazminat Fonu Kanun Tasars ve Gerekesi, stanbul 2002, s. 64, 76, 85, 89. M. Ekonomi, Trk Hukukunda Esnekleme Gerei, alma Hayatnda Esneklik, zmir 1994, s. 61; ayn yazar, ada alma Mevzuatnn Temelleri ve Yeniden Dzenlenmesi, Mercek, Ekim 2000, s. 9; Szek, s. 18; elik, s. 18. W.Zllner/K.G.Loritz, Arbeitsrecht, 5. Auflage, Mnchen 1998, s. 1; elik, s. 18. Bkz. dipnot (7).

17

lardaki serbestiyi de kapsamaktadr: ekil serbestisi ve szlemeyi ortadan kaldrma, sona erdirme serbestisi ve bu arada feshetme serbestisi9. Szlemeyi sona erdirme serbestisi, taraflara bal olduklar szlemeyi, karlkl ve birbirine uygun irade aklamasyla sona erdirmek hakkn vermektedir. Bu halde tek tarafl bir hukuki ilem olan fesih deil, iki tarafl bir ilem olan, taraflarn (ii ve iverenin) aralarnda mevcut bir szlemeyi, yine karlkl ve birbirine uygun irade aklamasyla oluan, baka bir deyile mevcut bir szlemeyi sona erdiren yeni bir szleme sz konusudur. Bu nedenle ksaca taraflarn anlamasyla szlemenin sona erdirilmesi deyimi kullanlmaktadr10. Yrrlkteki bir i szlemesi, fesih ilemi ile ilgili olmakszn yine bir szleme ile sona erdirildii iin, bu halde feshe ilikin hkmler ile sreli fesihte iiyi korumay amalayan i gvencesi hkmleri uygulanmaz11. szlemesinin, kiisel iliki kurma, iki tarafa bor ykleme dnda nemli bir zellii de devaml bir iliki kurmasdr. Devamllk, alma yaamnda nemli bir yeri olan i szlemesi trlerinden hem belirli ve hem de belirsiz sreli szlemeler iin geerlidir. Belirli sreli i szlemesinde devamllk ve bunun taraf menfaatlerine uygun ekilde getirdii istikrar, belirli bir sre iin gvence altna alnmaktadr. Buna karlk belirsiz sreli i szlemesinin sreli fesih yolu ile sona erdirilmesi ve bu hususta taraflara tannan serbesti, bu tr szlemelerin feshinde belirli dzenlemelere gidilmesi gereini beraberinde getirmitir. Bilindii gibi fesih, i szlemesini bir srenin gemesinden sonra (sreli fesih, bildirimli fesih, olaan fesih) veya derhal (hakl sebeple derhal fesih, bildirimsiz fesih, olaanst fesih) sona erdiren, kar tarafa ynetilmesi gereken tek tarafl bir irade aklamasdr12. Bu tanmda feshin balca iki trnn yer ald hemen dikkati ekmektedir. Birincisi i szleme-

10

11 12

Esener, s. 31; elik, s. 102; Ekonomi, s. 93; Szek, s. 257, 259; E. Gven/U. Aydn, Bireysel Hukuku, Eskiehir 2004, 68; H. Tandoan, Borlar Hukuku, zel Bor likileri, C.I/1, 6. Bas, stanbul 1990, s. 9-12; Zllner/Loritz, s. 158; H. Brox/B. Rthers, Arbeitsrecht, 13. Auflage, Stuttgart 1997, s. 6; Schaub, s. 1066; Hueck/v.Hoyningen-Huene, Kndigungsschutzgesetz, 12. Auflage, Mnchen 1997, s. 13; C.W. Hergenrder, Kndigung und Kndigunsschutz im Lichte der Verfassung, Zeitschrift fr Arbeitsrecht, 2002 Juli-Sept., s. 357. Saymen, s. 540; Esener, s. 215; Ekonomi, s. 162; Szek, s. 429, Narmanlolu, s. 253; . Eyrenci/S. Takent/D. Ulucan, Bireysel Hukuku, stanbul 2004, s. 124; T. Centel, Hukuku, C.I, 2. Bas, stanbul 1994, s. 169; A. Hueck/H.C. Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Auflage, Berlin und Frankfurt a.M. 1963, s. 528; Zllner/Loritz, s. 273; E. Stahlhacke/U. Preis/R. Vossen, Kndigung und Kndigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 8. Auflage, Mnchen 2002, s. 18; M. Lwisch, Kndigungsschutz, 8. Auflage, Heidelberg 2000, s. 57. Hueck/Nipperdey, s. 528; Zllner/Loritz, s. 273; Stahlhacke/Preis/Vossen s. 18; Lwisch, s. 58. Bkz. Saymen, s. 551; K. Ouzman, Trk Borlar Kanunu ve Mevzuatna Gre Hizmet Akdinin Feshi, stanbul 1955, s. 33; Esener, s. 222; Ekonomi, s. 166; elik, s. 169; Szek, 430; Hueck-Nipperdey, s. 543; Zllner/Loritz, s. 274; Schaub, s. 1073, 1081; Lwisch, s. 36; Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 107 vd.; Brox/Rthers, s. 125 vd.; Rehbinder, s. 149 vd.

18

sini belirli bir srenin (bildirim sresi) gemesinden sonra sona erdiren ve genel olarak belirsiz sreli i szlemesinde uygulanan sreli fesihtir. kincisi ise, hem belirsiz ve hem de belirli sreli i szlemesinde uygulanan ve taraflara, hakl bir sebebin ortaya kmas halinde, bildirim sresine uyulmasna gerek olmadan, belirli sreli i szlemesinde srenin bitimine kadar beklemeden szlemeyi derhal sona erdirme yetkisi veren fesih trdr13. Belirsiz sreli i szlemesinin ii veya iveren tarafndan szleme zgrl ve kiilik haklarnn gerei olarak feshi, taraflarn uygun olmayan bir durumda braklmamalar ve eitlik esasna gre her ikisi iin geerli asgari bir sre nce dier tarafa bildirilmesine bal tutulmak suretiyle dzenlenmitir. i veya iverenin sreli fesih hakknn kullanlmasnda bir sebebe dayanmalar ve bu sebebi aklamalar zorunluluu da yoktur. Liberal dnceye dayal bu dzenleme eklinde, zamanla sosyal ynden etkiler grlm ve ii yararna olarak yeni haklar getirilmitir. rnein ii veya iveren tarafndan hizmet akdinin feshinde bildirim sresi iinde iiye cretli yeni i arama izni verilmesi (K.m.27), i szlemesinin askda kalmas (K.m.24/III, 25/I, III ve IV; m.31, 5/2, 74/1; TSGLK.m.45) ve bu sre iinde bildirim sresinin ilememesi14, belirli hallerde iverenin fesih hakknn yasaklanmas, iinin yllk cretli iznini kullanrken izin sreleri ile bildirim sresinin ve yeni i arama izinlerinin i ie girmemesi (askda kalma hallerinden biri, K.m.59/2), bildirim srelerinin eit olarak veya sadece ii yararna uzatlmas veya baz lkelerde olduu gibi ii yararna ksaltlmas iin szleme zgrlnn ak tutulmas gibi15. Hemen belirtelim ki, i szlemesinin belirli hallerde askya alnmas zel bir i gvencesi nlemini oluturur16. Ancak belirsiz sreli i szlemesinin feshinin, nceden bildirim artna bal balanmas ve fesih beyannn bildirim sresinin gemesinden sonra etkisini dourarak szlemeyi sona erdirmesi i gvencesi anlamnda bir nlem olarak grlemez17. lkemizde sreli fesih ve hakl sebeple derhal fesih trleri ilk ve genel olarak liberal dnceyi temel alan Borlar Kanunu ile dzenlenmi (BK.m.340 vd.), daha sonra deiik tarihlerde yrrle konulan i kanunlar (3008, 931, 1475 sayl) ve zel olarak baz i ilikilerini ele alan DenK ve BasK ile sosyal ynden iiyi koruyan esaslarla dzenlemeye
13 14 15

16 17

Bkz. dipnot (12). Bkz. Szek, s. 404 vd.; ayn yazar, Akdinin Askya Alnmasnn Genel Teorisi, Ankara 1989, s. 3. vd. Bkz. M. Ekonomi, Taslan erii ve Sanayilemi lkelerle Mukayesesi, Kanunu ve Sendikalar Kanununda Yaplmas Dnlen Deiikliklerin Trk Sanayine Etkileri Semineri, Ankara 1992, s. 34 vd ( Kanunu Deiiklikleri). Bkz. dipnot (14). P. Hanau, Alman Feshe Kar Koruma Hukuku, Almanyada ve Trkiyede Fesih ve inin Feshe Kar Korunmas, stanbul 1985, s. 7-8; D. Ulucan, Alman Hukukunda Feshe Kar Koruma Esaslar ve Bu Konuda Yaplan Son Deiiklikler, Prof.Dr. Kemal Ouzmana Armaan, Ankara 1997, s. 231; M. Engin, Szlemesinin letme Gerekleri ile Feshi, stanbul 2003, s. 14.

19

gidilmitir. 4857 sayl K 17. maddesinde sreli fesih, ii ve iverenin belirsiz sreli i szlemesini fesih yolu ile sona erdirmeleri iin szleme zgrl ve kiilik haklarnn gereine uygun olarak dzenlenmi, ayrca i gvencesinden yararlanmayan iiler ynnden iverenin fesih hakkn ktye kullanmasna ilikin zel hkmler getirilmitir. Grlyor ki, Kanununda bir gvence sisteminin kabul edilmesi, belirsiz sreli i szlemesinin feshi ve bunun temel artlarn ortadan kaldran veya engelleyen bir dzen getirmemektedir. i gibi iverenin de belirsiz sreli i szlemesini fesih hakk varln srdrmektedir. gvencesi ve buna bal iverenin fesih hakkn kullanmada getirilen snrlamalar, ezcmle iverenin feshini geerli bir sebebe dayal olarak kullanabilmesi, bu hususta yarg denetimine gidilebilmesi ve feshin geerli sebebe dayanmad hallerde hukuki sonu ve yaptrmlar, ancak i gvencesinden yararlanma artlarnn gerekletii iiler ynnden sz konusu olabilir. i gvencesinden yararlansa dahi, iveren belirsiz sreli i szlemesini feshetmek istediinde, nce bu husustaki fesih iradesini aklamak ve kar tarafa bildirim sresine uyarak bildirmek zorundadr. Bu adan i gvencesine ilikin dzenlemeler sakl olmak zere belirsiz sreli i szlemesinin sreli feshi ii ve iveren ynnden ayn esaslara gre K.m.17de hkme balanmaktadr. Bunlar ksaca hatrlatacak olursak: a) Belirsiz sreli i szlemesini ii veya iveren, m.17/2de ngrlen 2-8 haftalk bildirim sresine uyarak feshedebilir. Bildirim sreleri kanunda her iki taraf iin eit ve asgari olarak belirlenmitir. Kanununa gre asgari sreler her iki taraf iin balayc olup, bunlarn kaldrlmas veya ksaltlmas mmkn deildir18. Dier yandan bildirim sresinin blnmesi, bir ksmnda iinin altrlmas, dier ksm iin ksmi ihbar tazminat denmesi de sz konusu olamaz19. Buna karlk BK m.341de, bu kanun hkmlerine tabi olanlar iin, belirsiz sreli i szlemesi bir yldan fazla devam ettiinde iki haftalk bir bildirim sresi ngrlmekte ancak bu srenin szlemeler ile bir haftadan eksik olmamak zere deitirilebilecei de hkme balanmaktadr. Bildirim sreleri ksaltldnda bu sre BK m.340/3 gerei ii ve iveren iin eit olarak uygulanabilir.

18

19

Yargtay tarafndan belirtildii zere K m.13 (4857 sayl kanun m.17) deki dzenlemeden karlan anlam, ihbar nellerinin szleme ile ortadan kaldrlamayaca ve ksaltlamayacadr. 13. madde ihbar sresine sayg artn emredici bir hkm olarak koymutur. Bu hkm karsnda, taraflarn ihbar nellerini ortadan kaldrma nitelii tayan anlamalar hukuken geerli saylamaz (Yarg. HGK, 29.5.1963, E.4/39, K.59; ayn nitelikte Yarg. HGK, 8.4.1964, E.930/D-4, K.307, B. Orhaner, Trk Hukuku Yargtay Emsal Kararlar, Ankara 1966, s. 343-344, 352, Yarg. HGK, 25.9.1991, E.991/9-338, K.991/426, Tekstil veren D., Kasm-Aralk 1992, s. 41). Bu durumda K m.17/2deki sreleri ortadan kaldran veya ksaltan szleme hkmleri geersiz olup, bunlarn yerine kanunda ngrlen srelerin uygulanmas gerekir; M. enberci, Kanunu erhi, 5. Bas, Ankara 1984, s. 242; Narmanlolu, s. 271; Centel, s. 173. Yarg. HGK, 25.9.1991, E.1991/9-338, K.1991/426, Klolu, s. 261-263.

20

Bildirim sreleri szlemeler ile artrlabilir. Szlemeler ile artrlma her iki taraf iin eit olabilecei gibi, sadece iverenin uymas gereken bildirim sresinin artrlmas da mmkndr. Yargtayn, bildirim sresinin ancak ii yararna artrlabilecei grn20, K.m.17/3n ak dzenlemesi karsnda paylamak gtr21. b) veren, bildirim sresine ait creti pein vermek suretiyle i szlemesini feshedebilir (K m.17/5). Bildirim sresine ait cretin pein denmesinin, iinin bildirim sresinde gerekleen haklarndan yoksun braklmas sonucunu dourmamas gerekir. Yksek mahkemenin balangta bu grte iken, daha sonra grn deitirmesi ve iinin bildirim sresinde elde edecei haklar talep edemeyeceine karar vermesi uygun grlemez22. Bildirim sresine ait pein denen mebla, bir tazminat deil, crettir ve crete ilikin kurallarn uygulanmas gerekir23. c) Bildirim artna uymayan taraf, ister iveren ister ii olsun, kar tarafa bildirim sresine ilikin cret tutarnda tazminat (ihbar tazminat) demekle ykmldr. Bildirim sreleri szleme ile artrldnda, ihbar tazminat artrlm srelere gre hesap edilir24. Gerek bu halde denecek tazminatta ve gerek iverence bildirim sresine ait cretin pein denerek feshinde, asl crete (K m.32/1) ek olarak iiye salanm para veya para ile llmesi mmkn szleme ve kanundan doan menfaatler de gz nnde tutularak deme yaplr. Yargtayn yerlemi itihatna gre, ek demelerde devaml demeler dikkate alnr, arzi demeler hesaba katlmaz25.
20

21 22

23 24

25

Yarg. 9.HD., 14.1.1977, E.76/21537, K.77/963, elik, s. 175, dipnot 3); Yarg. 9.HD., 7.10.1985, E.1985/6513, K.1985/3139, karar ve M. Ekonominin eletirileri iin bkz. HU ( Hukuku Uygulamas), K.13 (No.25); Yarg. 9.HD., 29.9.1998, E.1998/11002, K.1998/13716; 4.3.1998, E.1998/564, K.1998/3399, M. Ekonomi, Yargtayn Hukukuna likin 1998 Yl Emsal Kararlar, Ankara 2000, s. 16, 17. M. Ekonomi, dipnot 19daki karar incelemesi; elik, s. 175; Centel, s. 172-173; aksi gr Eyrenci/Takent/Ulucan, s. 127. Yargtayn bu husustaki kararlar ve toplu olarak eletirileri iin bkz. Ekonomi, s. 177 vd.; elik, 178 vd.; Narmanlolu, s. 279 vd.; Szek, s. 442 vd.; K. Ouzman, Bildirim neline Ait cretin Pein denmesi Halinde Feshin Sonular, karar incelemesi, HU, K.13 (No.2); . Eyrenci, Bildirim Sresine Ait cretin Pein denmesi Suretiyle Fesih-Yaplan Pein demeden Gelir Vergisi Tevkifat, karar incelemesi, Hukuku Dergisi, Ocak-Mart 1993, s. 94; F. Demir, Hukuku ve Uygulamas, zmir 2003, s. 141; aksi gr, E. nce, Pein deme ile Hizmet Akdinin Bozulmasnn Hukuksal Sonular, HU, K.13 (No.1); enberci, s. 259. Bkz. dipnot (22). Yarg. 9.HD., 1.4.2003, E.2002/21541, K.2003/5474, veren, Haziran 2003, s. 20. Buna karlk Yksek mahkeme yalnz ihbar tazminat miktarn artran toplu i szlemesi hkmn geerli saymamtr; bu gre katlmak mmkn deildir. Yarg. 9.HD., 12.1.1981, E.1980/15645, K.1981/63, karar ve A. Gzelin hakl eletirisi iin bkz. HU, K 13 (No.12). Kdem tazminat iin de geerli olan kararlar ve incelemeleri hakknda bkz. elik, s. 182, 271; M. Ekonomi, Kdem Tazminatna Esas Alnacak cret Ekleri, Kamu- D., Ocak 1988, s. 3 vd.; Narmanlolu, s. 293 vd.; Szek, s. 449; son yllarda verilen kararlar iin bkz. Yarg. 9.HD., 29.11.1999, E.1999/15435, K.1999/18002; 12.4.1999, E.1999/5910, K.1999/7119; M. Ekonomi, Yargtayn Hukukuna likin 1999 Yl Emsal Kararlar, Ankara 2002, s. 80, 130; Yarg. 9.HD., 14.3.2001, E.2001/1119, K.2001/3920, veren, Ekim 2001, s. 16; Yarg. HGK, 3.3.2004, E.2004/9-86, K.2004/124, veren, Nisan 2004, s. 25; ayrca bkz. dipnot (24)deki 1.4.2003 tarihli karar.

21

d) verenin bildirim artna uymadan veya bildirim sresine ait creti pein deyerek i szlemesini feshetmesi, iinin i gvencesi hkmlerinden yararlanmasna engel olmaz (K m.17/6). Her iki halde ii, i gvencesinden yararlanma artlar varsa, fesih bildiriminin tebliinden itibaren bir ay iinde feshin geersizlii hakknda dava aabilir (K m.20/1). e) Kanununun kapsamna girmekle beraber, i gvencesinden yararlanma artlarnn tm bulunmadndan tr byle bir yola gidilmesinin mmkn olmad halde ii, eer i szlemesinin feshinde iveren hakk ktye kullanyorsa, bildirim sresinin kat tutarnda bir tazminata (ktniyet tazminat) hak kazanr. Ayn durumda olan iinin, i szlemesinin sendika yelii veya sendikal faaliyetten dolay feshedildii iddia edilir ve ispat edilirse, bu takdirde iiye bir yllk cretinden az olmamak zere bir tazminat denir (SenK. m.31/8). gvencesine ilikin hkmlerin uygulanma alan dnda kalan ii, iverenin fesih hakkn ktye kulland iddiasnda bulunduunda, bu iddiay ispat iiye ait bir ykmllk iken, iddia sendika yelii veya dier bir sendikal faaliyetten tr feshin yapld yolunda ise, ispat ykmll iverene aittir (SenK. m.31/8). Sendikal tazminata hkmedilmesi halinde, ayrca Kanunundaki ktniyet tazminat denmez. Fesih hakknn ktye kullanlmak suretiyle veya sendikal faaliyetten dolay i ilikisinin sona erdirildiinin ileri srld hallerde iverence bildirim artna da uyulmamsa, bunun iin de ayrca tazminat denmesi gerekir (K m.17/6). II. Genel Olarak Gvencesi 1. gvencesinin yasal bir dzene balanmas gvencesi, geni anlamda, i ilikisine ve dolaysyla iinin gelirine sreklilik salanmasna ilikin nlemlerin tmn kapsayan bir kurumdur. Baz lkelerde kullanlan deyim, iinin feshe kar (Kndigungsschutz) korunmasdr26. Tebliimizde ele alacamz, belirsiz

26

Almanya ve Avusturyada iinin feshe kar korunmas anlalr bkz. Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 19; Stahlhacke/Preis/Vossen, s. 327; Lwisch, s. 5, 20 vd.; Zllner/Loritz, s. 290; T. Mayer-Maly/F. Marhold, sterreichisches Arbeitsrecht, Band I, Wien 1987, s. 172 vd. svirede ise, Borlar Kanununun 336. maddesinin kenar bal Kndigungsschutz (feshe kar koruma) olup ilk olarak fesih hakknn ktye kullanlmas ii ve iveren ynnden eit olarak dzenlenmekte, arkadan yalnz iilerle ilgili hkmlere yer verilmektedir; benzer durum uygun olmayan zamanda fesih balnda ii ynnden geni olarak m.336c ve iveren ynnden m.336dde hkme balanmaktadr. Bkz W.Schnenberger/P. Gausch Schweizerisches Obligationenrecht, Textausgabe, 40. Auflage, Zrich 1994, s. 134-137; Rehbinder, s. 156 vd.

22

sreli i szlemesinin feshinde iinin genel i gvencesi (genel feshe kar koruma) olup, hem belirli ve hem de belirsiz sreli i szlemelerinde uygulanan zel i gvencesi (zel feshe kar koruma) dzenlemeleri, rnein askerlik, hastalk, gebelik, doum, mcbir sebep, grev ve lokavt hallerine ilikin fesih snrlamalar ile toplu ii karma zerinde durulmayacaktr27. Genel i gvencesine ilikin olarak maddi anlamda kanun niteliinde olan toplu i szlemesinin normatif ksm ile de dzenlemeler getirilmesi mmkndr. Ancak lkemizde bu ynde baarl bir gelime olduunu sylemek gtr. Bunda Yargtayn iverenin fesih hakkna toplu i szlemeleri ile snrlama getirilmesi dncesine ok olumlu yaklamamasnn ve istikrarl bir gr oluturmamasnn da etkisi vardr28. Hemen ekleyelim ki, iverenin fesih hakknn toplu i szlemeleri ile snrlanmas imkan bulunmakla beraber, ii-iveren menfaatlerinde lke yararna beklenen dengenin kurulabilmesi ve kapsamna girecek i ilikileri iin yeknesak bir uygulama salanabilmesi iin en uygunu kanuni dzenleme getirilmesidir. lkemizde genel i gvencesinde ilk dzenleme29, 1475 sayl Kanununda deiiklik yapan 9.8.2002 tarihli ve 4773 sayl kanunla getirilmi ve yine bu kanun ile i gvencesi hkmlerinin uygulama balangc olarak 15.3.2003 tarihi belirlenmitir. Uygulama balan27

28

29

Alman Hukukunda yaplan l ayrm (genel i gvencesi, zel i gvencesi ve toplu ii karma) Trk Hukukuna da uygun dmektedir. ilikisine devamllk salamay amalayan zel i gvencesi nlemleri ile toplu ii karmalar ve gelimeleri hakknda bkz. M. Ekonomi, i karma Yasann Kalkmas ve Beklentiler, Sendikal Meseleler, stanbul 1986, s. 106 vd. (i karma); ayn yazar Kanunu Deiiklikleri, s 31, 39; K. Ouzman, Trkiyede ilerin Feshe Kar Korunmas, Almanyada ve Trkiyede Fesih ve inin Feshe Kar Korunmas, stanbul 1985, s. 22 vd.; Szek, s. 424 vd.; elik, s. 240 vd.; Zllner/Loritz, s. 289, 314, 316; Stahlhacke/Preis/Vossen, s. 327, 529, 614; W. Berkowsky, MnchArbR, s. 333, 904, 926; Mayer-Maly/Marhold, s. 172,181. Balangtan itibaren Yargtayn bu husustaki kararlar ve toplu ekilde deerlendirilmeleri iin bkz. Ekonomi, s. 223 vd.; ayn yazar, dipnot (29), s. 133; ayn yazar, Hizmet Akdinin Feshi ve Feshe Kar Korunma Asndan Yargtay Kararlarnn Etkisi, Yargtay Dergisi, zel Say, Ocak-Ekim 1989, s. 441, 459 vd. (Yargtay Kararlarnn Etkisi); Szek, s. 523 vd.; Narmanlolu, s. 388; Centel, s. 198; N. elik, verenin Hizmet Akdini Fesih Hakknn Szlemelerle Snrlandrlmas, Prof.Dr. Kemal Ouzmana Armaan, Ankara 1997, s. 219 vd. Gerek anlamda ve dorudan iverenin fesih hakkn snrlamaya ynelik, i gvencesini tm aralar ve sonularyla dzenlemeyi amalayan ilk kanun almas, 1978 tarihli tasardr (tasar ve incelenmesi hakknda bkz. M. Ekonomi, Gvencesinde Son Gelimeler ve alma Bakanl, Yasa Tasla, i-veren likilerinde Gelimeler Semineri, Ankara 1979, s. 115 vd., 136). kinci hazrlk 1982 tarihinde yaplmtr, ancak bu taslan da yasama organndan geirilmesi mmkn olmamtr (taslan genel esaslar iin bkz. Ouzman, s. 33). 1992 ylnda alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca hazrlanan taslak sosyal taraflar ynnden ve kamu oyunda tartmaya almtr (bkz. Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 29 vd.). lkemizde yasal dzenlemeye gidilmesini zorunlu hale getiren gelime 1994 ylnda Trkiyenin ILOnun 158 sayl Szlemesini onaylamas olmutur. Bundan sonra gerek doktrinde ve gerek ii-iveren kesiminde Trkiyede uygulanacak i gvencesi sistemi iin almalar balatlm ve uzun saylabilecek bir aradan sonra 4773 sayl kanun ile ILOya kar taahht yerine getirilmitir. Ara dnemde lkemiz iin uygun bir model aray ve i gvencesinin dier kurumlarla ilikileri hakknda bkz. M. Ekonomi, Trkiyede inin Feshe Kar Korunmas Bakmndan 158 Sayl ILO Szlemesi ve Yeni Model Aray, Almanyada ve Trkiyede inin Feshe Kar Korunmas Semineri, stanbul 1997, 79 vd. (Model Aray); A. Gzel, Trkiyede Feshe Kar Korunmann Kdem Tazminat ve sizlik Sigortas ile likileri, Almanyada ve Trkiyede inin Feshe Kar Korunmas Semineri, stanbul 1997, s. 189 vd.

23

gcnn daha ileri bir tarihe alnmas iin baz giriimler olmusa da, istenilen gereklememi ve genel i gvencesi 15.3.2003 tarihinde yrrle girmitir. Yasama organ, ayn dnemde yeni bir Kanunu tasarsn grmeye balam ve bu tasarya, 4773 sayl kanunla getirilen genel i gvencesi hkmleri az sayda deiiklikler dnda aynen alnm ve tasar btnyle 4857 sayl Kanunu olarak kabul edilerek 10.6.2003 tarihinde yrrle girmitir. Bu suretle 1951 tarihli Feshe Kar Korunma Kanunu (Kndigungsschutzgesetz) ile adm atan Almanyadan30 sonra, Avrupann dier lkelerinde31 kanuni dzene balanan i gvencesi, lkemizde de Hukuku Mevzuatna kazandrlmtr. lkemiz asndan kanuni dzenlemeye gidiin nemli bir farkll, yasama organnn dorudan, sosyal taraflarn ve bilimsel grlerin nerilerine gre bizzat belirleyecei bir model yerine Trkiye tarafndan 1994 ylnda onaylanan Uluslararas alma rgtnn Hizmet likisine veren Tarafndan Son Verilmesi Hakknda 158 Sayl Szlemesinde yer alan esas ve kurallara uygun bir modelin i hukukta yrrle konulmas zorunluluk haline gelmitir. Olduka gecikme ile alma ve Sosyal Gvenlik Bakanl 2000 ylnda bir kanun tasla hazrlam; ancak yeterli grlmeyen, doktrin ve sosyal taraflarca eletirilen bu taslan yerine, Bakanlk ile sosyal taraflarn uzlama ile belirledikleri bir Bilim Kurulunca yeni bir taslak hazrlanm ve bu taslak Trkiye Byk Millet Meclisi tarafndan benimsenerek 4773 sayl kanun olarak karlmtr. 4857 sayl Kanununa temel olan taslak da, yelerinde baz deiiklikler olan sz edilen Bilim Kurulu tarafndan hazrlanmtr. Burada iki nemli noktaya iaret edelim: Birincisi 158 sayl Szlemenin koyduu esas ve kurallar, szlemeyi onaylayan lkelere, kendi artlarna uygun bir model kurmak zere yeterli esneklik iermektedir32. Bu adan kanunun gerekesinde de belirtildii zere, lkenin ekonomik ve sosyal artlar gz nnde tutulmutur33. kincisi isizlik sigortas 1999 ylnda uygulamaya konulduktan sonra i gvencesinde de kanuni dzenlemeye geilmesi, kdem tazminatnn ilev ynnden gzden geirilmesi ve yeni dzene tabi tutulmas da gerekliydi. Nitekim 4773 sayl kanun ile birlikte kdem tazminat artlar gzden geirile-

30

31

32 33

Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 29; U. Preis, Prinzipien des Kndigungssrecht bei Arbeitsveraeltnissen, Mnchen 1987, s. 12 vd., 15 (Prinzipien). Avrupa lkelerinde hzl yaylma Uluslararas alma rgtnn 1963 ylnda kabul ettii veren Tarafndan likisinin Sona Erdirilmesi Hakknda 119 Sayl Tavsiyesi zerine ortaya km, tavsiyeden etkilenen lkelerde, rnein talyada 1966 ylnda, ngilterede 1971 tarihli kanunla, Fransada 1973 tarihli kanunla, svede 1974 tarihli kanunla i gvencesi alma hayatna girmitir. Bkz. Jura Europae, Arbeitsrecht I, Mnchen-Berlin-Paris, 30.10, s. 45 vd., II 40.10, s. 38 vd.; III, 90.10, s. 43 vd.; Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 30; S. Takent, Gvencesi (inin Feshe Kar Korunmas), stanbul 1991, s. 37 vd. Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 41 vd., 50 vd.; ayn yazar, Model Aray, s. 85 vd. Bkz. dipnot (5)deki Tasar ve Gerekesi, s. 63 vd.

24

rek bir Kdem Tazminat Fonu Tasla hazrlanm, 4857 sayl Kanununda kdem tazminatna yer verilmi ve geici 6. maddesinde kdem tazminatnn bir fon sistemi kapsamnda yrtlecei ngrld halde, henz bu yolda bir adm atlmamtr. Fazla zaman gemeden fon sistemine ilerlik kazandrlmas isabetli olacaktr. 2. gvencesi sisteminin temel esaslar gvencesinin amac, iveren tarafndan yaplacak fesihleri engellemek ve dolaysyla iiyi mutlak ekilde feshe kar korumak deildir. Baka bir deyile i gvencesi iiye, i ilikisi kurduu iyerinde bu ilikiyi devam ettirmek zere alt ii korumada mutlak bir hak vermez34. gvencesi iverenin keyfi fesihlerini nlemeyi amalar ve ivereni geerli sebeplere dayanarak i szlemesini feshetmekle ykml klar35. Bu adan i gvencesi ncelikle i ilikisinin varlnn korunmasn hedef alr ve znde feshin son are olarak kullanlmas vardr. Hemen ekleyelim ki, belirsiz sreli i szlemesinin iveren tarafndan feshinde geerli bir sebebin gsterilmemesi ya da gsterilen sebebin geerli olmamas halinde, iinin herhalde ie iadesi ve iini srdrmesi gerektii dnlmemelidir. Byle mutlak bir sonucun dier lkelerde de kabul edilmi olmadn sylemek, hatal olmayacaktr36. e iade yerine bir tazminat denmesi de, Alman Anayasa Mahkemesince de akland gibi, tazminatn da koruyucu etkisi vardr ve bu adan Anayasaya bir aykrlk yoktur37. Esasen Trkiyenin onaylad ve i hukuktaki dzenlemede dikkate alnmas gereken 158 sayl szlemede, i gvencesi mutlak bir ie iade olarak grlmeyip, geerli sebep olmadan yaplan fesihlerde alternatif olarak ie iade yannda bir tazminat kabul edilebilecei de ngrlmtr. verenin fesih hakk, szleme zgrl gibi alma zgrl ve bunlarn bir sonucu olan giriim zgrlne dayal iletme-iyeri amac ve ilevlerinin gerekli kld bir yetkidir38. Piyasa ekonomisinin geerli olduu ekonomik dzende verimlilii hedef alan giriimci asndan igc hareketleri ve deiiklikleri yaamsal bir neme sahiptir39. Sadece iinin i grme borcunu ifada yetersizlii veya i grme borcuna aykr davranlar deil, i34

35

36 37

38 39

D. Ulucan, 4773 Sayl Kanun erevesinde Gvencesi ve Geerli Neden Kavram, Gvencesi Temel Kavramlar ve Uygulamadan neriler, stanbul 2003, s. 9 ( Gvencesi); Hergenrder, s. 387, 359, 360. Lwisch, 20 vd.; Zllner/Loritz, s. 292; Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 75; Ulucan, Gvencesi, s. 9; S. Takent, Gvencesi ve Yeni Yasal Dzenleme, Ankara 2002 s. 9 (Yasal Dzenleme); elik, s. 189; Szek, s. 610. Bkz. Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 49 vd. Hergenrder, s. 375 ve ayn sayfada dipnot (11) de verilen Federal Anayasa Mahkemesi karar: BVerfG 27.1.1998, E97, 169=AP Nr. 17 zu 23 KschG 1969. Engin, s. 39 vd. Ulucan, Gvencesi, s. 9.

25

letme, iyeri ve iin gerekleri de i ilikisinin sona erdirilmesini zorunlu klabilir40. Anayasa m.48e gre gerek veya tzel kiiye diledii iktisadi faaliyeti yrtebilmesi olanan veren giriim zgrl, kiinin tercihe gre teebbsler kurma ve diledii mesleki faaliyette bulunabilmesini gvence aldktan baka kiiye bu giriimi amacna uygun iletebilme, faaliyetlerini yrtme, baka bir deyile iletme ve iyerine ilikin kararlar alma zgrln de vermektedir ki, buna fesih hakk da dahil bulunmaktadr. Ayrca olumsuz (negatif) alma ve giriim zgrl bir meslei, yrtlen bir faaliyeti sona erdirmek ve gelir elde etmeyi brakmak hakkn da iermektedir41. Hi kimse bakasnn menfaatine giriim rizikosu stlenmeye zorlanamaz. Bu balamda giriim zgrlnn, giriimciye, kurduu iletmenin ve iyerinin byklk dzenini belirleme hakkn verdii aktr. Alman mahkeme itihatlarnda belirlendii zere, iverenin menfaati iletmesinde-iyerinde i organizasyonu ve igc ihtiyacna uygun iileri istihdam etmeyi ve ii saysnn onun tarafndan belirlenen lyle snrl tutulmasn gerektirir ve bu da alma zgrl ve giriim zgrlnde fesih hakknn varln pekitirir42. Bu nedenle sosyal devlet ilkesinde en nemli dayanan bulan i gvencesi, zgrlkler arasnda bir denge kurmay hedef almakta ve iverenin fesih hakk bir ynyle szleme ve alma zgrlne dayal iletme-iyeri amac ve faaliyetinin ynetimi ile snrl bir yetki kullanm anlamn kazanmaktadr43. 3. gvencesi ve iyerinde alma yerini koruyabilme olana i ynnden i gvencesinin Anayasal dayanann sosyal devlet ilkesi olduunda bir kuku yoktur. Bununla iiye salanan ise, onun keyfi ve aka temelden yoksun feshe kar korunmas olup, bundan daha ileri giden ve iiye alt yer (Arbeitsplatz) zerinde mutlak bir hak kazandran zellii bulunmamaktadr44. Dier yandan alma hakk (Anayasa m.49), devlete kar bir ii elde etmeyi isteme hakkn ifade eder. Ancak bununla snrl deildir, alma ortam ve artlar da bunu tamamlar. Devletin, alma artlarn, i sal ve gvenliinden alma sreleri ve cretli dinlenme haklarna kadar dzenlerken, fesih hakknn kullanlmasna ynelik de nlemler almas ve bu arada iinin keyfi fesihlere kar korunmasn da belirlemek zere sosyal ilerleme kaydetmesi gerekir. Bu suretle giriim zgrln snrlayc bir nlem getirilmekte ve fesih hakkna da, daha nce deinildii gibi, iletme ynetiminin amacna ve ilevlerine uygun
40 41 42

43

44

Lwisch, s. 22. Hergenrder, s. 359. Alman Anayasa Mahkemesinin 27.1.1998 tarihli ve Alman Federal Mahkemesinin 12.11.1998 ve 21.2.2001 tarihli kararlar iin bkz. Hergenrder, s. 359 ve ayn sayfada dipnot (18). Ulucan, Gvencesi, s. 10; elik, Gvencesi, s. 11; U. Preis, Arbeitsrecht, Praxis-Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht, Kln 1999. s. 559 vd. Hergenrder, s. 359; Preis, Prinzipien, s. 124 vd.

26

kullanabilme ile snrlayc l konulmaktadr. u halde alma hakk ile iinin, alt yerin kaybedilmesine kar korunmas deil, daha ok, devletin alanlar korumaya ynelik standartlar daha yksee getiren ve Anayasa madde 50deki zel alma artlar da dikkate alnarak alma artlarn belirleme ve uygun alma ortam yaratma devinin uygulanmasna dayal olarak i gvencesinden de yararlanabilecek duruma getirilmesi amalanmaktadr45. Bu suretle sosyal devlet ilkesi ile szleme zgrl, alma zgrl veya alma hakknn gerei devletin uygun alma ortam yaratma devi arasnda hassas bir denge kurulmu olmaktadr46. 4. gvencesi ve ileyiinde btnlk gvencesi, sadece iverenin belirsiz sreli i szlemesini geerli sebeplere dayanarak feshetmesinden ibaret deildir. 4857 sayl Kanununda dzenlendii zere, sistemin ilerlii ve iiyi koruma ilevinin gereklemesi, geerli sebep gsterilmedii veya sebep geerli olmadnda bir yarg denetimine ve sebep ynnden artlarnn bulunmadnn belirlenmesi halinde hukuki sonularnn ne olacann aka gsterilmesine baldr. i tarafndan alan davada usul ynnden zel dzenlemeler kapsamnda ispat klfetinin de byk nemi bulunduu bir gerektir. iye tannan feshe kar korumann, ispat klfeti kurallaryla bolukta kalmamasna zen gsterilmesi gereklidir. Bu adan 158 sayl Szlemede yer alan ve 4857 sayl kanuna da giren kuraln yerindelii aktr: Feshin geerli bir sebebe dayandn ispat ykmll iverene aittir. i feshin baka sebebe dayandn iddia ettii takdirde, bu iddiasn ispat etmekle ykmldr (K.m.20/2). rnein iveren iinin davranndan kaynaklanan bir sebeple i szlemesini feshetmise, iveren iinin geerli sebep oluturan davrann ispat etmekle ykmldr. i feshin iverenin aklad sebeple deil de, rnein, sendikaya ye olduu iin szlemenin feshedildiini ileri sryorsa, bu takdirde ii iddiasn ispat edecek, iveren iinin sendikaya ye olduundan dolay fesih hakkn kullanmadn ispatla ykml olmayacaktr. gvencesi sisteminin amacna uygun ilerlik kazanmas ve sistemde btnln salanmas iin, yarg mercilerince feshin geerli sebebe dayanmad tespit edildiinde bunun sonularnn da aka gsterilmi, yaptrmlara balanm olmas gereklidir. Bu hususta, aada ayrntl incelenecei zere, Kanununda 158 Sayl Szleme esaslarna uygun olarak, feshin geersiz saylacana ilikin yarg karar zerine seimi iverene braklmak zere ya ii ie balatlarak i ilikisi devam ettirilecektir ya da yarg kararnda kanuna g45 46

.. Kabolu, zgrlkler Hukuku, 6. Bas, stanbul 2002, s. 464 vd. Ulucan, Gvencesi, s. 10.

27

re belirlenen tazminat denecektir. Hatrlatalm ki,1475 sayl Kanununda 4.7.1975 tarihli ve 1927 sayl kanunla deiik yaplrken i gvencesi salamaya ynelik hkmler de getirilmek istenmise de, 24. maddedeki bu dzenlemede ngrlen artlar, fesih hakkn dorudan snrlayan bir nitelik tamad gibi, ngrlen artlara uyulmamasnn hukuki yaptrmlar da aka gsterilmemiti ve Yargtay kararlar ile de boluun doldurulmasnda baarl bir yol izlenememiti47. Gerek 4773 sayl kanun ve gerek 4857 sayl Kanunu bu adan sistemin tm aamalarna ilikin hkmlere yer vermi olmakla, i gvencesine ilerlik kazandrmtr. Dier yandan i gvencesinden yararlanan ii tarafndan iverene kar dava aldnda, davann sonulanmasna ve yaptrmlarn kesinlik kazanmasna kadar iinin isiz durumda olup olmad henz belli olmadndan, bu konunun isizlik sigortasyla ilikisinin de ak braklmamas ve sizlik Sigortas ile ilgili kanunda yeni dzenlemeler yaplmas gerekliydi. 5. gvencesi ve emredici kurallar ile dzenlenmesinin etkisi Kanununun i gvencesine ilikin hkmlerinin ounluu nispi emredici, bir ksm da mutlak emredicidirler. inin i gvencesinden yararlanmasn amalayan koruyucu hkmleri tamamen kaldran veya korumay snrlayan i szlemesi ve toplu i szlemesi hkmleri geersizdir48. Buna karlk sz edilen kanun hkmlerinin ii yararna deitirilmesi mmkndr. rnein iverenin iyerinde otuzdan az ii altrlsa dahi iilerin i gvencesinden yararlanabilecei ya da alt aylk sre beklenmeksizin veya alt aydan az bir sre sonunda iinin i gvencesinin uygulanma alanna girecei szlemelerle kararlatrlabilir49. Kanunu madde 18/3de saylan ve fesih iin geerli bir sebep oluturmayaca belirlenen hallerin, ii aleyhine daraltlmas yoluna gidilemez. Madde 19/2de iinin savunmasnn alnaca ngrlen haller iin, savunmann kaldrlmas olana bulunmamaktadr. szlemesi ve toplu i szlemesine konulacak, ancak belirli geerli sebeplere dayal fesih yaplabileceine dair dzenlemeler (mutlak geerli sebepler), yargy balayc olarak kabul edilemezler. Zira byle bir yola gidilmesi kanun hkmlerinin yarg tarafndan olayn zelliine gre geerli sebepleri somut ekilde belirleme imkann dikkate almam olmaktadr50. Ancak szlemelerle baz hallerin geerli sebep saylmayacaklar kararlatrlabilir.
47 48 49

50

Bkz. dipnot (28); Ekonomi, s. 98 vd.; ayn yazar, Yargtay Kararlarnn Etkisi, s. 459 vd. Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 77. Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 77-78; Lwisch, kanunun ngrd saydan az iinin altrld iyerlerinde toplu i szlemeleri ile i gvencesinden yararlanmaya ilikin bir dzenleme getirilemeyecei grndedir; Lwisch, s. 527-528. Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 77.

28

Feshin sonular ile ilgili temel hkmn mutlak emredici olduklar hemen grlmektedir. 21. maddenin son fkrasnda, bu maddenin birinci, ikinci ve nc fkra hkmleri szlemeler ile hibir suretle deitirilemez; aksi ynde szleme hkmleri geerlidir denmektedir. O halde mahkemece veya zel hakem tarafndan geerli sebebe dayanmad iin feshin geersizliine karar verildiinde, iinin sresi iinde ie balatlmas veya tazminat denmesine ilikin iverenin seimine braklan sonular ile, mahkemece belirlenecek en az drt aylk ve en ok sekiz aylk cret tutarndaki tazminat ve dava hakknda kesin karar verilmesine kadar sre iinde iiye denecek en ok drt aya kadar cret ve dier haklarna ilikin dzenlemeler, szlemelerle hibir suretle, ii yararna olmak zere dahi deitirilemezler. gvencesine ilikin kanun hkmlerinin emredici etkisinden dolay iinin, i ilikisinin devam ettii srede genel i gvencesinden (genel feshe kar korumadan) feragati geersizdir51. Bu nedenle i szlemesinin yapld srada veya i ilikisi devam ederken iinin, iveren tarafndan i szlemesi feshedildiinde i gvencesine ilikin dava amayacana dair beyannn hukuki bir balaycl ve geerlilii sz konusu olamaz. inin byle bir beyan alrken, fesih halinde kendisine bildirim sresine ait cretinin ve kdem tazminatnn deneceinin aka belirtilmi olmasnn da hibir etkisi olmaz. Buna karlk fesih yapldktan sonra, bu arada bildirim sresi ve dava almasna ilikin bir aylk sre iinde ve daha sonra dava yrtld srada usulne uygun ekilde ii genel i gvencesinden dolay dava yoluna bavurmadan feragat edebilir52. Bu halde iinin, genel i gvencesine ilikin haklarndan vazgemesini geersiz sayan kanuni bir dzenleme mevcut deildir. Dier yandan iinin, fesihten sonra, feshe kar dava almasna ilikin hkmlere uymak istemedii bir durumda, aynen Kanunu m.21/5de ve kesinleen yarg kararnn tebliinden itibaren on i gn iinde iverene bavurmamas halinde olduu gibi, iverence yaplm olan fesih geerli bir fesih olarak etkisini dourur ve iveren bunun sonularndan (bildirim sresine ait pein denecek cret ve kdem tazminat) sorumlu olur. Fesih zerine i gvencesi hkmlerine gre dava aabilecek ii, i ilikisinin sona ermesinde dzenlenen ibranamede aka belirtilmek suretiyle de davadan feragat edebilir. Yukarda deinildii zere, tamamen farkl bir ilem olan i szlemesinin ii ve iveren arasnda anlamak suretiyle sona erdirilmesi halinde, bir fesih sz konusu olmad halde,
51 52

Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 78. Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 78-79.

29

taraflar arasnda gerekletirilen mevcut i szlemesini sona erdirme szlemesiyle, i gvencesinden feragat ile ayn sonuca gidilmi olmaktadr53. 6. Gvencesinin Hukuku yargsn etkilemesi ve sisteme yn verilmesi lkemizde 15.3.2003 tarihinde genel i gvencesinin uygulanmaya balamasndan sonra, ok sayda dava ald, i mahkemeleri kadar Yargtay 9. Hukuk Dairesinin de bu sebeple yknn artt bir gerektir. 2003 ylnda Yargtaya intikal eden davalarn says hakknda kesin bilgimiz olmamakla beraber, Yksek mahkemenin Kanunu m.20/3deki dava seri muhakeme usulne gre iki ay iinde sonulandrlr. Mahkemece verilen kararn temyizi halinde, Yargtay bir ay iinde kesin olarak karar verir hkmne uygun olarak davalar sonulandrd karar tarihlerinden de anlalmaktadr. Ancak 2004 ylna girildiinde artan fesihlerin de etkisiyle Yargtay 9. Hukuk Dairesinde Haziran ba itibariyle alt bin dosyann birikmesi, ayn daireye dier konularda gelen yine binlerle ifade edilen uyumazlklar dolaysyla, i gvencesi iin ngrlen seri muhakame usuln uygulamann gleeceini gstermektedir. Hemen belirtelim ki ayn durum dier lkelerde, rnein Avrupada 1951 ylnda i gvencesine ilikin yasal dzenlemeleri kabul eden Almanyada ilk yllarda ok sayda dava alm iken, gittike dava aanlarn saysnda bir azalma olduu gibi, yarg mercilerinin feshin geersizlii ve ie iade ynnde verdikleri kararlar da ok az sayya dmtr54. Bunun balca sebeplerinden biri, zellikle kanunda soyut olarak verilen geerli sebeplerin incelenen olaylarla somut hale getirilmesi ve ltlerinin ok iyi konularak yerlemesidir. kincisi iverenlerin belirgin duruma gelen geerli sebepleri ciddi ekilde ve gereklere uygun olarak uygulamalardr. ncs iiler tarafndan da zamanla, ak hale gelen geerli sebepler karsnda herhalde dava amak deil, dava amann hakll grldnde ya da olayn zelliine gre geerli sebep oluturup oluturmayaca belirli olmayan durumlarda yarg yoluna gidilmesi ynnde bilinlenme olmasdr. lkemizde de iverenlerin ve iilerin bu yolda davranacaklar beklenmektedir. Bu arada, iinin amak istedii davay stlenen avukatlarn, herhalde dava aalm belki sonu lehimize olacaktr eklinde hatal bir yolu izlemek yerine, bat lkelerinde olduu gibi, iinin dava ama haklln yarg kararlar ve bilimsel grler nda deerlendirip izlenecek yolu semelerinin de sistemin yerlemesinde etkisi olacaktr.
53 54

Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 79-80. Bkz. Preis, Prinzipien, s. 25 vd.; W. Berkowsky, Die personen-und verhaltensbedingte Kndigung, 3. Auflage, Mnchen 1997, s. 5 (Verhaltengsbedingte Kndigung); Ulucan, s. 9.

30

 gvencesinin dzenlendii 4773 sayl kanunun 10.08.2002 tarihinde yasama organnda kabul edilmesine ramen, 15.3.2003 tarihinde uygulamaya balayacann ngrlmesinin, lkemizde sistemin dzgn olarak ileyiinde nemli bir katks olmutur. Belirtilen srede kanun, yarglar tarafndan incelendii gibi, iveren ve ii kesiminde, bu arada sosyal taraflarca gerekli inceleme ve aratrma yaplarak uygulamaya hazrlanlmtr. Dier yandan kanunun uygulanmasna balamadan nce bilimsel grlerin aklanmasnn, sk sk seminerler dzenlenmesinin, gerek 4773 sayl kanunun gerekesinde ve gerek 4857 sayl Kanununun i gvencesi maddelerine ilikin gerekesinde, i gvencesinin temel esaslar, zne ilikin ilkeler ve geerli sebep rneklerinin ayrntl ekilde gsterilmi olmasnn, fazla yabanclk ekmeden i gvencesi sisteminin yaama geirilmesinde byk katks olmutur. Aada tebli kapsam geniletilmeden deinilecek Yargtay kararlarnn byk ounluunun kanuni dzenlemelere ve i gvencesinin esaslarna uygun olduu sylenebilir. Bunlarn bir ksm doktrinde temsil edilen grlerden farkl olsa dahi, ieriklerinin sisteme ilerlik kazandrlmasnda nemli olduu bir gerektir. Buna kar Yargtay tarafndan bozulan i mahkemesi kararlarnda grld zere, yarglarn olaya gre bir deerlendirme yaparak ve belirli ltleri esas alarak somut zmlere gitmek yerine, ksaca ve genellikle iinin istei dorultusunda feshin geersizliine karar vermek ve en yksek tazminata hkmetmek gibi kolay bir yolu tercih etmeleri, isabetli grlemez; bu yolun Yargtay ve doktrindeki grler nda terk edilmesi gerekir. III. Gvencesinin Uygulanma Alan Genel i gvencesini kabul eden lkelerin hemen hepsinde bu husustaki koruyucu hkmler btn iileri kapsar ekilde yrrle konulmamakta, i gvencesinin uygulanma alan ynnden deiik ltlere, lkenin ekonomik ve sosyal artlarna ve iilerin zelliklerine gre bir takm snrlamalar getirilmektedir55. 158 sayl Szlemede de bu szlemeyi onaylayan devletlerin iinin feshe kar korunmasna ilikin dzenlemelerinde belirli istisnalar getirilebilecei ve korumadan yararlanmada baz artlarn aranabilecei kabul edilmitir. Szlemenin 2. maddesinin 1. bendinde szleme hkmlerinin btn ikollar ve iiler iin geerli olduu belirtildikten sonra, 2., 4. ve 5. bentlerinde saylan hallere ilikin olarak istisnalar konulmasna ve bu suretle baz iilerin i gvencesinin dnda braklmasna da imkan tannmaktadr.
55

Bkz. Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 40 vd.

31

4857 sayl kanunda yer alan ve iileri genel i gvencesi dnda brakan dzenlemelerin, genellikle 158 sayl Szlemeye uygun olduu sylenebilir. Ancak tartmaya ak birka hususun bulunduu da bir gerektir. 1. ilikisinin tabi olduu deiik kanunlar ynnden uygulanma alan a) Bireysel i ilikisine uygulanan kanunlar ynnden aa) Kanunu ve Basn Kanunu uygulanma alanna girenler Kanununda dzenlenen genel i gvencesi bu kanun hkmlerine tabi bireysel i ilikisine uygulanr. Kanununun kapsamna giren bireysel i ilikisinin taraf ii, dier artlarn da varl halinde genel i gvencesinden yararlanmaktadr. Bu nedenle Kanunu madde 4 uyarnca i ilikisi bu kanunun uygulanma alan dnda kalan iiler hakknda, gazeteciler hari, i gvencesi uygulanmaz. Gazeteciler, Kanununun kapsam dnda kalmakla beraber, nce 4773 sayl kanunla eklenen ve sonra 4857 sayl kanunun 116. maddesiyle deitirilen Basn Kanununun 6. maddesinin son fkrasnn Kanununun 18, 19, 20, 21 ve 29uncu maddesi hkmleri kyas yoluyla uygulanr hkmnn gerei olarak genel i gvencesinden yararlanrlar. bb) Deniz Kanunu ve Borlar Kanununun uygulanma alanna girenler Kanununun kapsam dnda kalan ve bireysel i ilikileri Deniz Kanunu ve Borlar Kanununa tabi olan iilere genel i gvencesinden hibir suretle yararlanma imkan tannmamasnn, 158 sayl Szlemesinin 2. madde hkmyle badatrlmas gtr. Yukarda deinildii gibi, Szlemenin 2. maddesi bu szleme ile getirilen i gvencesinin btn ikollar ve i szlemesine gre alanlar hakknda uygulanaca kuraln koymakta, ancak ayn maddede gsterilen ltler dikkate alnarak yararlanmaya istisnalar getirilecei ngrlmektedir. Bu adan sz edilen ltlere uygun olarak Borlar Kanunu veya Deniz Kanununa tabi olanlar iin farkl artlar getirilebilir. Ancak iinin salt i ilikisinin zellikleri ynnden deiik i kanunlarna veya Borlar Kanununa tabi tutulmu olmas, genel i gvencesinden btnyle yoksun braklmasn hakl gstermez. Yalnz Basn Kanununa tabi gazeteciler deil, bireysel i ilikileri hakknda Deniz Kanunu ve Borlar Kanunu uygulanan iiler iin de 158 sayl Szlemenin esaslarna uygun ve sz edilen i ilikilerinin artlarn dikkate alan genel i gvencesi salayan dzenlemeler getirilmesi gereklidir.

32

b) Kollektif i ilikilerine esas olan hak ve kurumlar ynnden aa) yeri sendika temsilcilerinin gvencesi Bunlardan biri iyeri sendika temsilcilerine tannan i gvencesidir. 2821 sayl Sendikalar Kanununun 20. maddesinde yer alan gvence, temsilcinin bireysel i ilikisinin tabi olduu kanuna gre bir ayrm gzetilmeksizin, ister Kanunu veya Basn Kanunu yada Deniz Kanunu, ister Borlar Kanunu kapsamna giren i ilikisi kurulmu olsun, temsilci olarak grevlendirilen iiler hakknda uygulanr. Anlan madde 4857 sayl Kanunu (nce 4773 sayl kanun) ile yaplan deiiklie gre yle dzenlenmitir: yeri sendika temsilcisinin belirsiz sreli hizmet akdinin iveren tarafndan feshinde 4857 sayl Kanununun ilgili hkmleri uygulanr. Grld zere, temsilci iin zel olarak yararlanma artlar gsterilen gvence dorudan temsilcilik sfatna dayal olduundan, iide sadece bu sfatn bulunmas ve belirsiz sreli bir i szlemesine gre almas yeterlidir, ayrca iyerinde alan ii saysna ve en az alt aylk kdemin varlna baklmaz56. Ayrca 2821 sayl kanun m.30/2 uyarnca, temsilcinin i szlemesinin sadece temsilcilik faaliyetlerinden dolay feshedilmi olduunun belirlenmesi halinde, Kanunu madde 21/1 uyarnca en az bir yllk tazminata hkmedilir. bb) inin sendika yelii ve sendikal faaliyetlerinin gvencesi inin sendika yelii hakkn kullanmas veya sendikal faaliyetlere katlmasndan dolay feshe kar korunmasn amalayan gvencede, bireysel i ilikisinin tabi olduu kanuna gre de, belirli farkllk bulunmaktadr. i, Kanunu kapsamna girmekte ve bu kanunda ngrlen genel i gvencesinden yararlanmakta ise, sendika yelii veya sendikal faaliyetlerden dolay belirsiz sreli i szlemesinin feshinde yine Kanunu m.18, 19, 20 ve 21 hkmleri uygulanacaktr. Ancak m.21/1 uyarnca denecek tazminat iinin bir yllk cretinden az olmayacaktr (SenK.m.31/6). Kanununun kapsam dnda kalan iiler iin, buna Kanunu m.18/1 ve 5 uyarnca genel i gvencesinin uygulama alan dnda kalanlar da dahil olmak zere, SenK m.31/7de farkl bir dzenleme getirilmektedir. Buna gre bireysel i ilikileri DenK, BasK ve BK hkmlerine tabi iiler ile K kapsamnda olmakla beraber haklarnda i gvencesi hkmleri uygulanmayan iilerin (K.m.18/1 ve 5) sendika yelii veya sendikal
56

Aksi gr Takent, Yasal Dzenleme, s. 65.

33

faaliyetlerden dolay i szlemelerinin feshi iddiasyla aacaklar davada, ispat ykmll iverende olmak zere 5521 sayl Mahkemeleri Kanununun genel hkmleri uygulanr. Ancak iiye denecek tazminat miktar en az bir yllk cret tutarndan az olamaz. Hemen belirtelim ki, SenK m.31/7de BasKnun kapsamna giren iilerden (gazeteciler) sz edilmekle beraber, 4773 sayl kanun tasarsnn ilk eklinde yer alan bu hkmden sonra ayn tasarya eklenen ve kanunlaan bir dzenleme ile, BasKnun uygulanma alanna giren gazeteciler hakknda Knda hkme balanan genel gvence hkmlerinin (m.18-21) kyasen uygulanaca ngrldnden (4857 sayl K m.116) ve bunun kapsamna sendika yelii veya sendikal faaliyetlerden tr fesihler de girdiinden, haklarnda Kanununun genel i gvencesi uygulanmayan (K m.18/1 ve 5) gazetecilerin, rnein otuzdan az iinin alt iyerinde i ilikisi kurmu olan veya alt aylk kdem sresini tamamlamayan gazetecilerin sendikal sebeplerden dolay i szlemelerinin feshi halinde SenK m.31/7 hkm esas alnarak ilem yaplr. Grlyor ki bireysel i ilikileri DenK ile BKna tabi iiler ile Kanunu m.18-21de dzenlenen genel i gvencesinin uygulanma alan dnda kalan K ve BasKna tabi iilerin i szlemelerinin sendika yelii veya sendikal faaliyetlerden dolay feshedildiinde, K m.18-21de belirlenen usule ilikin hkmler ve hukuki yaptrmlar uygulanmamakta, Mahkemeleri Kanununun genel hkmlerine gre yrtlecek davada ispat klfeti iverene yklenmekte ve feshin sendikal sebeplerden dolay yapld belirlendiinde iinin bir yllk cret tutarndan az olmamak kaydyla bir tazminat denecei ngrlmektedir. 2. yerinde en az otuz ve daha fazla iinin altrlmas Daha nce deinildii gibi, 158 sayl Szlemenin 2/5 maddesinde iyerinin kklnn sorun yarataca durumlarda, bu iyerlerinde alan iilerin szleme ile getirilen feshe kar koruma esaslar dnda braklabilecei belirtilmitir. Ekonomik gc zayf olan kk iyerlerinin i gvencesinin getirecei ar yk ve uzun sreli bir fesih usuln kaldramayacaklar, ayrca ii-iveren arasndaki birlikte almadan doan yakn ve uyumlu alma ortamnn bozulmamas iin, bu yolda istisna ok sayda lkede kabul edilmektedir57. nemli olan, kk iyerleri ltnn getirilmek istenen korumadan yararlanacak ii saysna etkisi ve bunun sosyal ynden haklldr.

57

Bkz. Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 42; Stalhacke/Preis/Vossen, s. 338; Lwisch, s. 525, 528.

34

4773 sayl kanunla kabul edilen lt on ve daha fazla iken 4857 sayl Kanunu ile bu lt otuz ve daha fazla ii altran iyerleri olarak belirlenmi, otuzdan az iinin alt iyerinde i gvencesi hkmlerinin uygulanmayaca hkme balanmtr. altrlan ii says dikkate alnarak kk iyerlerinde alan iilerin ynnden i gvencesinin uygulama alan dnda tutulmasnda Anayasaya bir aykrlk bulunmad grndeyiz; Almanyada Anayasa Mahkemesinin bu yolda verdii karar isabetli bulmaktayz58. Ancak lkemizde otuzdan az ii altran iyerleri ve burada alanlarn says, yzde oran itibariyle o kadar fazla ki, yasa koyucunun takdir hakk bulunmakla beraber, bu hakkn lkenin ekonomik (alan ii saysna gre kk iyerleri) ve sosyal (i gvencesiyle getirilmek istenilen konulardan yararlanacak iilerin says) artlar arasndaki hassas dengenin kurulmasna en uygun lt belirleyerek uygulamaya koymasn da yine Anayasann bir gerei olarak grmek gerekir. Bu adan 4773 sayl kanunda belirlenen on ve daha fazla ii altran iyerleri lt tarafmzdan da uygun grlmt59. yerinde otuz ve daha fazla ii altrma lt, i gvencesinden yararlanacak ii saysn artran baka bir dzenleme ile yumuatlmaktadr. Buna gre (K.m.18/4), iverenin ayn kollarnda birden fazla iyerinin bulunmas halinde, iyerinde alan ii says, bu iyerlerinde alan toplam ii saysna gre belirlenir. Bu hkmn i gvencesinden yararlanacaklarn saysn artrmakta ne kadar etkili olduu, Yargtaya intikal eden bir uyumazlkta da aka grlmektedir. Yksek mahkemenin kararna gre, iinin alt iyerinde otuzun altnda ii almakla beraber, iverenin ayn ikoluna giren ve tm iin iletme szlemesi imzalanan be iyeri daha bulunduu ve alt iyerinde fesih tarihinde toplam 80 ii altrld iin, bu iyerlerinin tmnde i gvencesi hkmleri uygulanr. Bu adan davac iinin bulunduu iyerinde otuzdan az ii altrlm olmasnn bir etkisi olmaz; davac da i gvencesinden yararlanr60.

58 59

60

Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 722 vd.; Berkowsky, MnchArbR, s. 374; Ulucan, Gvencesi, s. 14. Bkz. Ekonomi, Model Aray, s. 86; ayn yazar, Hizmet Akdinin Feshi ve Gvencesi, imento veren Dergisi zel Eki, Mart 2003, s. 3-4; elik, Gvencesi, s. 17 vd.; 4773 sayl kanunun getirdii lt eletiren ve ii saysnn en az be ile snrl tutulmasn uygun gren grler iin bkz. A. Gzel, Gvencesine likin Temel lke ve Eilimler Inda Yasa Tasarsnn Deerlendirilmesi, Gvencesi Yasa Tasarsnn Deerlendirilmesi, stanbul 2001, s. 27; P. Soyer, 158 sayl ILO Szlemesi erevesinde Yaplmas Gerekenler, ktisadi ve Uluslararas Hukuki Boyutu le inin Feshe Kar Korunmas, stanbul 2002, s. 274 (158 sayl); Szek, s. 608; Takent, Yasal Dzenleme, s. 33; Ulucan, Gvencesi, s. 14; . Eyrenci, 4857 sayl Kanunu le Getirilen Yeni Dzenlemeler Genel Bir Deerlendirme, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, 2004 Ocak-ubat-Mart, s. 32-33 (Yeni Dzenlemeler); F. Demir, Gvencesi ve 4857 Sayl Kanununun Balca Yenilikleri, Ankara 2003, s. 23-24. Yarg. 9.HD., 11.12.2003, E.2003/19269, K.2003/20526, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Dergisi, 2004 Nisan-Mays-Haziran, s. 653.

35

Tarm iinin yrtld iyeri ve iletmelerin Kanunu kapsamna girebilmeleri iin 50den fazla ii altrmalar gerektiinden, bu iyerleri, sz edilen sayda ii altrdklarnda iiler Kanununun dier hkmleriyle birlikte i gvencesinden de yararlanabilme olanan kazanacaklardr. yerinde ve iverenin ayn ikoluna giren iyerlerinde aranan otuz veya daha fazla iinin altrlma artnn varl iin kural olarak iyerinde bir i szlemesine gre altrlan iilerin tm dikkate alnacaktr. yerinde alan ii saysnda belirsiz sreli i szlemesine gre istihdam edilenler ile birlikte belirli sreli szlemeye dayal iliki kuranlar da hesaba katlacaktr. Ksmi sreli ve bu trn zel bir uygulama ekli olan ar zerine almaya gre yaplan i szlemeleri de dikkate alnr. Kanunu madde 30da zrl ve eski hkml altrma zorunluluuna ilikin ii saysnn hesaplanmasnda srf bu hal iin getirilmi olan ksmi sreli i szlemesine gre alanlar, alma sreleri dikkate alnarak tam sreli almaya dntrlr hkm i gvencesinde ve Kanununun ilgili dier maddelerinde (m.80, 81, 82) uygulanmaz. szlemesine gre altrlan zel gvenlik grevlilerinin de ii saysnn tespitinde hesaba katlacaklarndan bir kuku olamaz61. Bunlara karlk gerek anlamda geici iiler, rnein hastal veya doum yapmas sebebiyle ie gelemeyen veya yllk cretli iznini kullanan ii yerine altrlan iiler, otuz veya daha fazla sayda ii altrma ltnde dikkate alnmayacaktr62. Ayn durum sreksiz ilerde altrlan iiler iin de geerlidir. Dier yandan madde 18/1de otuz veya daha fazla ii altran iyerleri ibaresinde altran szc sadece iyerinde fiilen almakta olanlar deil, i ilikisi bulunduu halde hastalk, doum ve i kazas sebebiyle iyerinde olmayan ve i szlemesi askda kalan iilerle yllk izinde veya baka bir nedenle izinli olanlar da say ltnde gz nnde tutar. yerine raklk szlemesine (raklar) veya staj szlemesine (staj yapan renciler) dayal olarak kabul edilenler veya iyerinde geici (dn) i ilikisine gre altrlanlar, o iyerinde alan ii saysnda gznnde tutulmazlar63. Geici (dn) i ilikisine gre
61

62 63

zel gvenlik grevlilerinin bal olduklar 22.7.1981 tarihli ve 2495 sayl Baz Kurum ve Kurulularn Korunmas ve Gvenliklerinin Salanmas Hakknda Kanun, 10.6.2004 tarihli ve 5188 sayl zel Gvenlik Hizmetlerine Dair Kanun (m.27) ile yrrlkten kaldrlm, yeni kanun i szlemesine gre altrlan gvenlik grevlilerinin sendikalara ye olma yasan kaldrm, toplu i szlemesinden yararlanabileceklerini gstermi (m.15), ancak bunlarn greve katlamayacaklar ve lokavt dolaysyla iten uzaklatramayacaklar hkme balanmtr (m.17, 18). Lwisch, s. 527; Ekonomi, Fesih, s. 4; Eyrenci, Yeni Dzenlemeler, s. 32, elik, Gvencesi, s. 20. Bkz. dipnot (62).

36

baka iverenin iyerinde i grmeyi stlenen iiler, dn veren iverenin iyerindeki ii saysnda hesaba katlrlar. yerinde, Kanunu madde 2/6 artlarna uygun asl iveren-alt iveren ilikisi kurulduunda, asl iverene ait iyerinin fiziki snrlar iinde bir mal veya hizmet retmek amacyla deiik unsurlar ve bunlar arasnda i gcn altran alt iveren iin de ayr bir iyeri (K m.2/1, 2, 3 ve m.3/2) olutuundan, alt iveren bu iyerinde otuz veya daha fazla ii altryorsa onun iileri iin de i gvencesinden yararlanma imkan doacaktr. Alt iveren, o iyerinde ii says otuzdan az olmakla beraber, ayn ikoluna giren baka iyerleri varsa, o takdirde, bunlarda alan toplam ii gz nnde tutularak otuz ve daha fazla ii ltnn bulunup bulunmad belirlenecektir. Alt iverenin iileri, muvazaal ileme dayal bir ilemin vard kantlanmadka, asl iverenin iileri olarak hesaba katlamazlar. i says lt ynnden nemli bir konu, iyerinde en az otuz ve daha fazla iinin alyor olmasnn varlnn hangi esasa ve zamana gre belirleneceidir. Bu husustaki bir gre gre, iinin szlemesinin feshedildii tarihte iyerinde otuz veya daha fazla ii alyor ise, o ii i gvencesi kapsamnda saylr64. Yargtayn da, yukarda verilen 11.12.2003 tarihli kararnda ayn gr temsil ettii izlenimine sahip olunmaktadr. Kararda yle denilmektedir: yrrlk sreli iletme dzeyindeki toplu i szlemesinden fesih tarihinde iverenin ayn ikolunda be adet iyerinin daha bulunduu anlalmaktadr. Bu durumda 30 iinin bu alt iyerinde alan toplam ii says nazara alnarak belirlenmesi gerekir. Dosyada bulunan bu iyerlerinin fesih tarihine denk gelen 2003 yl 2. dnem SSK drt aylk sigorta bildirgelerinden bu iyerlerinde toplam 80 kadar iinin alt anlalmaktadr. Bu durumda 30 ve daha fazla ii alma koulu gereklemi olmaktadr65. Bu gre katlamadmz daha nce aklamtk66. Say ltnn salt iinin szlemesinin feshedildii tarihte o iyerinde alan ii saysna gre belirleneceinin kabul, ii saysnn tesadflere bal ekilde, bazen iyerinde alan ii veya iilerin, hatta tek bir iinin iradesine, bazen iverenin iradesine ya da ii veya iverenin iradeleri dndaki etkilerle azalmas ve oalmasna bal olarak i gvencesi gibi bir kurumun koruma alanna girilecei veya klaca sonucuna gtrmektedir ki, bu grn paylalmas gtr. rnekler ile grelim: yerinde 30 ii almakta iken bunlardan birinin i ilikisi lmle sona erdiinde veya bir ii szlemesini feshederek iyerinden ayrldnda, o iyerinde

64 65 66

Takent, Bireysel Hukuku, s. 134; ayn yazar, Gvencesi, s. 33; ayn gr, Eyrenci, Yeni Dzenlemeler, s. 32. Bkz. dipnot (60). Ekonomi, Fesih, s. 3-4.

37

alan 29 iinin i gvencesi kapsam dna kacan benimsemek sistemin btnl iinde herhalde savunulamayacaktr. yerinde alan ii says 29a veya ikinci bir iinin daha iten ayrlmasyla 28e dtnde, iveren alan iilerden birinin veya birkann i szlemesini feshetmek istediinde artk i gvencesi hkmlerinin uygulanmayaca, belirtilen grn bir hukuki sonucudur. Byle bir durumda iverene, ii saysn tekrar 30a getirmedike i szlemelerini geerli sebep gstermeden feshedemezsin eklinde bir snrlama getirilemez ve kendisinin bir etkisi olmadan say otuzun altnda dtkten sonra i szlemesini feshettiinde srf bu sebeple fesih hakknn ktye kullanldn ileri srmek de mmkn olmaz. Benzer durum, 32 veya 33 iinin alt iyerinde de olabilecei gibi, iveren iyerinde kanun d ii brakma eylemine bavuran be iinin i szlemesini hakl sebeple derhal feshettiinde ve say yine otuzun altna dtnde, iyerindeki alan dier iilerin i gvencesinden yararlanmayacaklarn ileri srmek sosyal ynden hakl grlemez. Hele iverenin iyerinde amacn gerekletirmek zere iten karlan be igcne ihtiya olduu ve iin yrtm bakmndan bu igc kendisinin yapt i organizasyonunda belirlenmi olduunda, arada ii saysnn otuzun altna dmekle ve say fiilen tekrar otuza gelmedike i gvencesi hkmlerinin o iyerinde uygulanmayacan ileri srmek herhalde uygun bir zm yolu olamayacaktr. rnekler oaltlabilir, ancak zel bir durum yaratacak bir hale de deinmek yararl olacaktr. Aklanan grte iinin szlemesinin feshedildii tarihte denildiinde szlemesinin feshedildii szckleriyle fesih bildiriminin yapld, bildirimin kar tarafa ulat tarih mi, yoksa bildirimin sonu dourarak szlemenin feshedilmi, szlemenin bildirim sonucu fesih yoluyla sona erdirilmi olduu tarihin mi kastedildii ak deildir. szlemesinin feshedildii tarih denildiinde, bununla fesih bildiriminin kar tarafa ulat tarihin esas alndn dnmekteyiz. Bu halde dahi, iinin i gvencesinin tesadflere bal ekilde kayb sz konusu olmakla beraber, szlemenin feshedildii tarih iin fesih bildiriminin hkm dourarak sona erdii tarihin esas alnmas halinde, srf bir andaki say deiiklii sonucu i gvencesinden yararlanmann ortadan kalkabilecei bir durum da yaratlm olabilecektir. Gerekten fesih bildirimi kar tarafa ulatnda, bildirim sresi ilemeye balayacak ya da bildirim sresine ait cret pein deniyorsa, o tarihte szleme sona ermi olacaktr. veren 32 iinin alt iyerinde drt iinin i szlemesini talep azalmas sebebiyle feshetmek istediinde iilere ayn tarihi tayan bildirimleri gnderse, bunlardan tanesi ayn gnde kar tarafa ulamasna karlk, bir tanesi yolda gecikme sebebiyle gn sonra

38

ulatnda, ulama annda iyerindeki ii says 29a inmi olaca iin, o tarihte artk drdnc iinin i gvencesinden yararlanma imkan kalmad ileri srlebilecektir. Bu durum da ii says ltnde, baka bir esasa dayanmadan sadece fesih bildiriminin ulat tarihe baklmasnn i gvencesinden yararlanma iin uygun dmediini gstermektedir. i says iin fesih bildiriminin hkmn dourup szlemenin sona erdii tarihin esas alnmas durumunda ve bildirim sresi iinde iinin altrlmas halinde, farkl bildirim sreleri dolaysyla i gvencesinin uygulanma alan dna klmas da sz konusu olabilecektir. yle ki: rnein iyerinde alan 31 iiden nn i szlemesi bildirim srelerinde iiler altrlmak zere feshedilmek istenmekte ve iveren geerli sebeplere dayanarak fesih yoluna gitmeyi planlamaktadr. Fesih yaplacak iilerden ikisinin bildirim sresi 4 hafta, ncsnn ise 8 haftadr. verence bildirim sresi 4 hafta olan iilere fesih bildiriminde geerli sebep ak ve kesin ekilde gsterilmi, acaba bildirim sresi 8 hafta olan ii iin de geerli sebep gstermek zorunluluu olacak mdr, sorusu ortaya kmaktadr. Zira, szlemeleri 4 haftalk bildirim sresi sonunda sonra eren iki iinin iyerinden ayrldklar (szlemelerinin feshedilmi olduu) tarihte iyerinde alan ii says 29a inmi olduuna gre, bildirim sresi 8 hafta olan ve halen iyerinde alan iinin i szlemesi henz feshedilmi olmad ve ii says da szlemenin feshedilmi olaca tarihe gre belirlenecei iin, feshin henz sonu dourmad tarihten nce ii says 30un altna dtnden, nc iinin i gvencesinden yararlanamayaca ve bu nedenle iinin i gvencesi davas ama hakkndan yoksun kaldnn ileri srlebildii bir durumla kar karya kalnacaktr. Grmz, ii says ltnn yukarda rnekleri verilen anlk deiimlerde olduu gibi, i gvencesinden yararlanma olanan kaldrmamas ve genel ii saysndaki deiikliin say ltnde olumsuz bir etki yaratmamasdr. Bu adan, Alman Hukukunda kabul edilen esasn, lkemiz sistemi iin de uygun olduu grndeyiz. Buna gre ii says lt ynnden iyerinin normal ileyebilmesi iin en az otuz iinin almasn gerektirmesi ve bu niteliin i szlemesinin fesih bildiriminin yapld (bildirimin kar tarafa ulat) tarihte de var olmasdr67. i says iin bu lt esas alndnda, iyerinde alan rnein 32 iiden nn iten ayrlmas veya iveren tarafndan i szlemesinin feshedilmesiyle iverene bal ii saysnda bir azalma olmas ve ii saysnn 30un altnda kal67

Stahlhacke/Preis/Vossen, s. 339-340; Lwicsh, s. 526; Schaub, s. 1155; Berkowsky, MnchArbR, s. 379-380; Hueck/v. HoyningenHuene, s. 722 vd.; Ekonomi, Fesih, s. 3-4.

39

mas, iyerinde alan iilerin i gvencesinden yararlanmalarn engellemez. Zira iyerinin normal ileyii iin gerekli ii says en az 32dir ve iveren bu ihtiyacn karlanmas iin ii almnda bir planlama yapacaktr. i says iyerinin normal ileyiine gre belirlenecei iin, yllk ortalama ii saysna baklmaz. Ayrca iyerinde iin zel nedenlerle art gsterdii zamanlar (promosyon, yl sonu veya mevsim sonu satlar, fuarlar, sipariin sresine uyulmas gibi) ii saysnda artlar veya iyeri faaliyetinde geici azalmalar (toplu izin kullanlmas, hammadde azl, ksa sreli alma, mali glkler nedeniyle cretsiz izne klmas gibi) ve srf bu zamanlara ilikin ii saysndaki azalmalar, ii says ltnde etkili olmazlar68. nemli olan iyerinin normal faaliyeti iin altrlmas gerekli ii saysdr ve geici olarak faaliyetteki artlar ile azalmalarn bir etkisi olmaz. i, i gvencesinin uygulanma alanna girdii iin iveren tarafndan feshe kar dava atnda yararlanma artlarnn varln ortaya koymak ve gerektiinde ispat etmekle ykmldr69. Bunlar arasnda iyerinde alan ii saysna gre i gvencesinden yararlandnn ispat da bulunmaktadr70. inin varln ortaya koyaca ve gereinde ispat edecei, d duruma dayal kendi gr ve gzlemine gre iyerinde faaliyetin normal ileyiinde dzenli olarak otuz ve daha fazla iinin altrld ve bu durumun fesih bildiriminin yapld tarihte de varln srdrddr. Bu hususta iverence Sosyal Sigortalar Kurumuna, Kurumuna, dorudan alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlna yaplan bildirimler nemli bir belge oluturacaklar gibi, iyerinde kayt d altrlan iilerin ve bu durumu bilenlerin tanklklar herhalde gl bir dayanak olacaktr. Buna karlk iveren hukuki durumun farkl olduunu ileri srdnde bunu kendisi ispat edecektir. rnein iyerinde, nce otuzdan fazla ii alrken, sonra teknoloji deiiklii veya yeniden yaplanma, organizasyon yenilenmesiyle artk otuzun altnda igcyle normal ileyiin salandn ya da iinin asgari ii saysnn belirlenmesinde dikkate alnmamas gereken kiileri de hesaba katarak isabetli olmayan bir izlenimden hareket ettiini ortaya koyabilir ve ispat edebilir71.

68 69

70

71

Bkz. dipnot (67). Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 107; Lwisch, s. 84; Her iki yazarnda deindikleri gibi, ii alt aylk bekleme sresinin getiini ileri srmekle beraber, iveren, iinin nce ok ksa alp hukuken iten ayrldn ve bir aradan sonra ikinci bir i szlemesi yapldn ve bununla da alt aylk srenin dolmadn ileri srdnde, ispat klfeti iverene aittir. gvencesinden yararlanma artlarndan biri olan iyerinde alan ii saysnn ispat ynnden Almanyada gr ayrl km, Alman Federal Mahkemesi ve baz yazarlar (Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 727-728; Schaub, s. 1155) bu husustaki ispat ykmllnn iide olduunu savunurken; ounluu oluturan bu gr karsnda olan ve ispat yknn iverende olduunu belirten yazarlar da bulunmaktadr (Berkowsky, MnchArbR, s. 380; Lwisch, s. 527). Ayrca bkz. Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 728.

40

3. Belirsiz sreli i szlemesine gre allmas Genel i gvencesi, K m.18/1de aka belirtildii zere belirsiz sreli i szlemesine gre alan iiler ynnden sz konusu olabilir. Zira genel i gvencesi belirsiz sreli i szlemesinin iveren tarafndan sreli feshine kar bir korumay ierir72. Yargtay tarafndan vurguland zere belirli sreli i szlemesine gre alan bir ii i gvencesinden yararlanamaz73. Belirli sreli i szlemesi, esasl (objektif) bir neden olmakszn st ste yapldnda (zincirleme i szlemesi), ikincisi, szlemenin yaplmasyla belirsiz sreli i szlemesine dnr74. Byle bir durumda belirsiz sreli i szlemesine gre alr hale gelen ii, i gvencesinden yararlanr. rnein iveren ile iinin 8 aylk belirli sreli bir i szlemesi meydana getirmek zere anlat ve bu szleme srenin gemesiyle kendiliinden sona erdiinde taraflar ak veya kapal iradeleriyle yeniden sekiz aylk ikinci bir szleme oluturduklarnda, ikinci szlemenin belirli sreli olmasn hukuka uygun klan esasl bir neden yoksa, szleme belirsiz sreli i szlemesine dnr. veren ikinci szlemenin, esasl bir neden olmad halde belirli sreli olduunu ileri srp ve ikinci szlemenin srenin gemesiyle sona erdiini bildirdiinde; ii szlemenin belirsiz sreliye dntn, iverenin bildirim artna uymadan i szlemesini feshettii gibi, i gvencesinden yararlanabilecek durumuna ramen geerli sebep gsterilmeden szlemenin feshedildiini ileri srerek K.m.20/1de ngrlen sre iinde dava aabilir. Bir aylk srenin balangc, iverenin belirli sreli gibi kabul ederek srenin gemesiyle szlemenin sona erdiini bildirdii, belirsiz sreli szlemeye dnt iin iverence bildirim sresine uyulmadan yaplan bir fesih anlam kazanan bildirimin yapld tarihtir. Dier yandan, belirli sreli szlemeler, zincirleme olarak yaplm olsalar dahi, eer esasl nedene dayanyorlarsa, belirli sreli i szlemesi olma zelliini korurlar (K.m.11/3) ve ii i gvencesinden yararlanmaz75. gvencesinden yararlanma ynnden dikkat edilmesi gereken bir husus da, szleme sresi bir tarih veya zaman olarak belirlenmedii ve iin niteliinden kesin bir sre karl72 73 74

75

Lwisch, s. 28; Schaub, s. 1157; ayrca bkz. yukarda I 2, II 1, 2, 4. Yarg. 9.HD., 20.11.2003, E.2003/19338, K.2003/19593, veren Dergisi, Aralk 2003, s. 22. Belirli sreli i szlemelerinin hukuka uygunluu ve zincirleme i szlemelerinin dnm hakknda geni bilgi ve Yargtayn kararlar iin bkz. Ekonomi, s. 80 vd.; elik, s. 80, 165; Szek, s. 222 vd.; Narmanlolu, s. 179 vd.; G. Alpagut, Belirli Sreli Hizmet Szlemesi, stanbul 1998, s. 25 vd., 57 vd.; olduka yeni bir karar: Yarg. 9.HD., 29.1.2004, E.2003/12091, K.2004/1480, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, 2004 Temmuz-Austos-Eyll, s. 1054. Bkz. M. Ekonomi, Zincirleme Hizmet Akitlerinin Belirsiz Sreli Hizmet Akdine Dnmeyecei Haller ve Sonular, HU, K.9 (No.4).

41

masnn mmkn olmad halde szlemenin belirsiz sreli kabul edileceidir. zellikle i szlemesinin belirli bir iin sonuna kadar devam edecei eklinde belirleme halinde, i szlemesinin ne zaman sona ereceinin objektif olarak taraflar iin yeterli aklkla saptanabilir olmas gerekir; aksi halde szleme belirsiz sreli kabul edilir ve ii i gvencelerinden yararlanr. Yargtay kararlarndan arpc bir rnek, iinin baraj inaatnn bitim tarihine kadar mhendis olarak alacann kararlatrlmasn Yksek mahkeme isabetli olarak szlemenin belirli sreli saylmas iin yeterli grmemitir. Karara gre, ... hizmet szlemesinde szleme sresi belirli bir tarih yazlmak suretiyle gsterilmi deildir. Davacnn barajn bitim tarihine kadar alacann ngrlmesiyle yetinilmitir. Baraj inaat uzun sre devam eden, inaat iine endeksli olan almann ngrlmesi szlemenin sresinin belirli olmadn gsterir. Gerekten somut olayda da inaatn uzun sre devam ettii grlmektedir76. 4. En az alt aylk kdemin bulunmas (Bekleme sresi) En az alt aylk kdemi olan ii, belirsiz sreli i szlemesi iverence feshedildiinde i gvencesinden yararlanr. Bekleme sresi ad verilen alt aylk kdem, iverenin menfaatine olarak bu sre iinde iiyi bu ynden denemesi, niteliklerini, ie ve i ortamna uyumunu grmesi, bilgilerini pekitirmesi iin getirilen ve ii ynnden en st snr olarak belirlenen bir zaman dilimidir77. u halde ii, iverenin iyeri veya iyerlerinin unsuru bir igc (iyerine aidiyet) olarak asgari bir sre geirdikten sonra i gvencesinden yararlanabilmektedir. Daha nce deinildii gibi, alt aylk kdemi belirleyen sre nispi emredicidir; szlemelerle artrlamaz, fakat ii yararna azaltlabilir, hatta tamamen kaldrlabilir78. En az alt aylk kdemin, balang ve tamamlanma tarihleri ile nasl hesap edilecei de nemlidir. ilikisinin alt aydan fazla devam etmi olmasndan sz edilen Alman Feshe Kar Koruma Kanununun 1. maddesine gre, ilikisinin kurulduu tarih deil, taraflarca kararlatrlan iinin ie balama tarihi bekleme sresinin balangc olarak kabul edilmekte, ii hastalk sebebiyle ie o gn fiilen balamasa yahut iveren ie kabulde temerrde dse dahi, kararlatrlan tarih balang tarihi olarak saylmaktadr79. Kanununda da kdemin esas alnd haklarda, kdem tazminat (1475 sayl Kanunu m.14) ve yllk cret76

77 78 79

Yarg. 9.HD., 10.3.1998, E.1997/20294, K.1998/3771, M. Ekonomi, Yargtayn Hukukuna likin 1998 Yl Emsal Kararlar, Ankara 2000, s. 14. Lwisch, s. 78; Stahlhacke/Preis/Vossen, s. 342. Bkz. Yukarda II 5; dipnot (49). Stahlhacke/Preis/Vossen, s. 343; Lwisch, s. 83.

42

li izinlerde (K.m.53; 1475 sayl Kanun m.49) kdem balangc iin i szlemesinin yapld tarih deil, iinin ie balad tarih gznnde tutulduu iin, i gvencesine ilikin kdemin balangcnda da ie balama tarihinin dikkate alnmas uygun olacaktr. Ancak bu tarih herhalde iinin fiilen ie balad tarihtir. Aylk srenin hesabnda iinin ie balad tarihten itibaren alt aylk takvim sresinin gemi olmasna baklacaktr. Bu srede iinin fiilen alp almamas nemli deildir. rnein 1 Haziran gn ie balayan ii, Kasm sonunda alt ay doldurur, 1 Aralktan itibaren i gvencesinden yararlanr. inin hastalk veya urad kaza sebebiyle ie devamszl, cretli veya cretsiz izinli olmas, iinin greve katlmas ya da lokavt dolaysyla iten uzaklatrlmas sonucu i szlemesinin askda kalmas srenin ilemesine engel olmaz80. Bu aklama gsteriyor ki, 18. maddede yer alan alt aylk kdem hesabnda bu kanunun 66. maddesindeki sreler dikkate alnr hkm isabetli deildir81 ve hatal yoruma gtrlebilir. Sz edilen sreler zaten 66. madde gerei iinin alt srelerden saylr. Ayrca belirtilen srelerin alt aylk kdemden saylacann aklanmas, bunlar dnda iinin fiilen almad srelerin, hastalk, izinli ve dierlerinin kdemde hesaba katlmayaca eklinde bir yoruma da gtrebilir ki, bizce byle bir sonuca gitmek bekleme sresinin anlamyla da badatrlamaz. Bekleme sresinin tamamland tarih, i szlemesinin feshinde bildirim sresinin bittii tarih deil, fesih bildiriminin kar tarafa ulat tarih olabilir; baka bir deyile ii bildirim sresinde altrlm olsa dahi bu sreler hesaba katlmaz82. gvencesinde kdem iin, ayn iverenin bir veya deiik iyerlerinde geirilen sreler birletirilerek hesap edilir (K.m.18/4). Bir iverenin deiik iyerlerinin, ayn ikolunda olmas art deildir; farkl ikollarnda faaliyet gsteren ikollar da olabilir. Alman Feshe Kar Koruma Kanunu madde 1de aka ayn iyeri veya iletmede kesintisiz olarak geirilen alt aydan fazla sre denilmesine karlk, 4857 sayl kanunda byle bir art getirilmedii iin, ayn iverenin bir veya deiik iyerlerinde faslal geirilmi olsa dahi srelerin birletirilecei sylenebilir83. Esasl nedene dayanmayan zincirleme i szlemeleri, balan80

81 82 83

Ekonomi, Fesih, s.5; Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 103; Lwisch, s. 80. Eyrencinin alt aylk kdem iin 66. maddeye deil, yllk cretli izin bakmndan allm gibi saylan halleri dzenleyen 55nci maddeye atf yaplmas gerekirdi, grne (Yeni Dzenlemeler, s. 32) katlamyoruz. Zira, 55. madde yllk izin hakknn gerei getirilen ve sre ynnden snrlama konulan, belirtilen haller dnda, rnein grevde geen sreyi dikkate almayan bir dzenlemedir. Eyrenci, ayn yer. Lwisch, s. 83. elik, Gvencesi, 21.

43

gtan itibaren belirsiz sreli szlemeye dntkleri iin, iinin ilk belirli sreli i szlemelerine gre ie balad tarih, alt aylk srenin balangc kabul edilecektir. Kanunu madde 18/4de ayn iverenin bir veya deiik iyerlerinde geirilen sreler esas alnmakta, bir holdinge bal irketlerin her biri tzel kii olarak ayr ayr iveren olduklarndan, keza holdingin kendisi de ayn sfata sahip bulunduundan, holding irketlerinde geirilen srelerin ve holding iyerinde geen srenin birletirilmesi imkan bulunmamaktadr. Belirsiz sreli i szlemesine gre altrlan ii, alt aylk kdem sresi dolmadan iveren tarafndan szlemesi feshedileceinde, iverenin 17. madde hkmlerine gre bildirim srelerine uymas yeterlidir; geerli sebep gsterme zorunluluu olmadktan baka iinin i gvencesini dayanak alan bir dava amas da sz konusu olamaz. Ancak iveren fesih hakkn kullandnda, artlar gereklemise 17. maddede ngrlen ktniyet tazminatnn denmesi gerekir. 5. st kademe yneticisi (iveren vekili) olanlarn i gvencesi dnda kalmalar Dier lkelerde grld gibi ve 158 sayl Szlemeye de uygun olarak st kademe yneticilerinden iverence geni temsil yetkisi verilenler, i gvencesinin uygulanma alan dnda braklmlardr. Kanunu madde 18/5e gre bunlar: a) letmenin btnn sevk ve idare eden iveren vekili ve yardmclar, b) yerinin btn sevk ve idare eden ve iiyi ie alma ve iten karma yetkisi bulunan iveren vekilleridir. letmenin btnn sevk ve idare eden iveren vekili ve yardmclar, kendilerine i organizasyonuna gre verilen temsil yetkisine gre belirlenir, kullanlan nvanlarn bir nemi yoktur. Uygulamada en ok rastlanan genel mdr ve genel mdr yardmcs nvan, belirtilen nitelikteki iveren vekillerinin rnekleridir. Ancak uygulamada i organizasyonuna gre iletmenin btnn yneten iveren vekiline bakan ya da genel koordinatr denildii, yardmclar iin bakan yardmcs veya u ilerden grevli koordinatr denildii de grlmektedir. Bu nvanlar da genel mdr ve yardmclar gibi, iletmenin btnn yneten ve yardmclarnn temsil yetkilerine sahip olarak organizasyonda yer aldklar iin, i gvencesinin uygulama alan dnda kalrlar. Bir iletme bir veya birden fazla iyerinden oluabilir. Byle bir durumda iyerinin veya iyerlerinden birinin btnn ynetme yetkisi ile birlikte o iyerine ii alma ve iiyi iten -

44

karma yetkisi de verilen iveren vekili (rnein sz edilen yetkileri bulunan fabrika mdr) hakknda i gvencesi hkmleri uygulanmaz. yerinin btn sevk ve idare yetkisi verilmekle beraber, ii alma ve karma yetkisi bulunmayan iveren vekili i gvencesinden yararlanr. IV. Sreli Feshin Geerli Sebeplere Dayandrlmas 1. Kanunda gsterilen geerli sebepler veren, i gvencesinin uygulanma alanna giren iinin belirsiz sreli i szlemesini sreli fesih yolu ile sona erdirmek istediinde, iinin yeterliliinden veya davranlarndan ya da iletmenin, iyerinin ve iin gereklerinden kaynaklanan geerli bir sebebe dayanmak zorundadr (K.m.18/1). Sreli fesih iin aranan geerli sebepler, 158 sayl Szlemeden aynen alnmtr84. Madde hkmnde geerli sebepler soyut olarak gsterilmi olup, Avrupa lkelerinde kabul edilen i gvencesi sisteminde de benzer deyimler yahut ayn anlam tayan deyimler kullanlmaktadr85. Ancak belirtelim ki sreli fesih iin geerli nedenleri ayrntl ve somut olaylara ynelik ekilde dzenlemek ne isabetli ve ne de mmkndr. Sreli feshe ilikin geerli nedenlerin normatif olarak somutlatrlmas gerekli olup, geerli nedenlerin artlar itibariyle belirgin duruma getirilmesinde i mahkemelerine ve Yargtaya nemli bir grev dmektedir. Nitekim lkemizde yasal dzenlemenin uygulanmaya balad 15.3.2003 tarihinden sonra ve bir yl aan srede, zellikle Yargtayn uygulamaya ve sistemin yerlemesine k tutacak kararlar verdii grlmektedir. Bunda da 4773 sayl kanunun gerekesinde yer verilen ve 4857 sayl kanunun gerekesinde tekrarlanan geerli sebeplere ilikin ayrntl bilgi ve rneklerin byt etkisinin olduu bir gerektir86. Dier yandan doktrinde, gerekedeki rnekleri, yabanc lke mahkeme kararlar ve doktrindeki grlerle karlatrmal olarak deerlendiren ve Trk Hukukuna uygulanabilir ekilde genileten almalarn da geerli sebeplerin somut olaylara dayal ekilde belirlenmesinde nemli bir katks olmaktadr87.

84 85 86

87

Ekonomi, Model Aray, s. 96. Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 45 vd. Bkz. dipnot (5)deki Gereke, s. 77-79; Gvencesi, Kanun-Gereke-TBMM Tutanaklar-ILO 158 Sayl Szleme, INTES naat Sanayi Yaynlar No.5, Ankara 2002, s. 18-20; elik, Gvencesi, s. 25; Takent, Yasal Dzenleme, s. 36. Ekonomi, Kanunu Deiiklikleri, s. 45 vd., ayn yazar, Model Aray, s.95; Ulucan, Gvencesi, s. 18 vd.; ayn yazar, Gvencesi, s. 34 vd. ( Gvencesi II); Engin, s. 35 vd.; G. Alpagut, Uluslararas Hukukta inin Feshe Kar Korunmas, ktisadi, Sosyal ve Uluslararas Hukuki Boyutu ile inin Feshe Kar Korunmas, stanbul 2002, s. 88 vd.; M. Alp, Hizmet Akitlerinin Sona Ermesi ve i Alacaklarnn Gvencesi, Ekonomik Krizin Hukuku Uygulamasna Etkisi, stanbul 2002, s. 91 vd.

45

Bu tebli kapsamnda geerli sebeplere ilikin ayrntl bilgi vermemize ve bir deerlendirmeye girmemize imkan bulunmad aktr. Esasen nceki blmlerde ly atmz da grmekteyiz. Geerli sebeplerin ayr birer tebli, bir inceleme yntemine gre bir doktora veya doentlik tezi olabilecei bir gerektir88. Almanyada iiden ve iverenden kaynaklanan sebepler birer kitap olarak da yaynlanm bulunmaktadr89. Bu nedenle, inceleyeceimiz dier konular da dnerek geerli sebepler hakknda baz rnekler vereceiz ve bir takm esaslara deineceiz. Madde hkmnde belirlendii zere geerli sebepler: a) inin yeterliliinden veya davranlarndan kaynaklanan, b) letmenin, iyerinin veya iin gereklerinden kaynaklanan, sebeplerdir. inin yetersizliinden kaynaklanan sebepler iin kanun gerekesinde verilen rneklerden bazlar unlardr: Ortalama olarak benzer ii grenlerden daha az verimle alma; gsterdii niteliklerden beklenenden daha dk performansa sahip olma, ie younlamasnn giderek azalmas, ie yatkn olmama, renme ve kendini yetitirme yetersizlii; uyum yetersizlii, sk sk hastalanma gibi90. inin davranlarndan kaynaklanan sebeplere ilikin rnekler: Bunlarn ou iinin i szlemesine aykr, ancak K.m.25/IIde gsterilenler kadar ar olmayan ve zellikleri ynnden farkl bulunan davranlardr. verene (K.m.25/II ide gsterilen miktardan daha az) zarar vermek ya da zararn tekrar tedirginliini yaratmak; arkadalarn iverene kar kkrtmak; iini uyarlara ramen eksik, kt veya yetersiz olarak yerine getirmek; iyerinde i akn ve i ortamn olumsuz etkileyecek bir biimde dier kiilerle ilikiye girmek; iin akn durduracak ekilde uzun telefon grmeleri yapmak; sk sk ie ge gelmek ve iini aksatarak iyerinde dolamak; amirleri veya i arkadalar ile ciddi geimsizlik gstermek, ska ve gereksiz yere tartmaya girimek gibi91. Kanunun gerekesine giren ve Almanyada doktrin ile Federal Mahkemesince kabul edilen ayrm ve emaya gre iletmenin, iyerinin ve iin gereklerinden kaynaklanan sebepler iki grupta toplanmaktadr: 1. yeri dndan kaynaklanan sebepler ve 2. yeri ii
88 89

90 91

rnein Enginin verilen eseri doentlik tezidir. Berkowsky, dipnot (54)deki eseri; iinin kiilii ve davranlarndan kaynaklanan sebepleri incelenmektedir. Dieri ise iyeri gereklerine dayal sebepleri zerinde yazlmtr. W. Berkowsky, Die Betriebsbedingte Krdigung, 5. Auflage, Mnchen 2002, s. 44 vd. Bkz. dipnot (84). Bkz. dipnot (84).

46

sebepler. yeri dndan kaynaklanan sebepler, iyeri dnda, iverenin bir etki ve istei olmakszn ortaya kan iletmeyi, iyerini ve iyerinde yrtlen ileri etkileyen olaylar ve gelimelerdir. Gerekede bu sebeplere ilikin rnekler olarak unlar gsterilmektedir: Srm ve sat olanaklarnn azalmas, talep ve sipari azalmas, enerji sknts, lkede yaanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, d pazar kayb, hammadde sknts gibi92. D etkenler sonucu iyerinde veya iletmenin birden fazla iyerinde i azalmas, yokluu ortaya ktnda ii fazlal sebebiyle fesih yoluna gidilmesi, geerli sebebe dayal bir fesih olacaktr. yeri ii sebepler, iyeri-iletmedeki yapsal ve teknolojik deiikliklerdir. Gerekede verilen rnekler unlardr: Yeni alma yntemlerinin uygulanmas, iyerlerinin baz blmlerinin kapatlmas, baz i trlerinin kaldrlmas gibi93. verenin, iletme ve iyerini ynetim kararlar almas ve bu kapsamda i szlemesinin feshine karar verebilmesinin giriim zgrlnn bir gerei olduunu daha nce grmtk94. Bu itibarla iveren iletme, iyeri ve i gereklerine ilikin ynetim kararlarn zgrce alabilir ve kararlarn yerindelii veya hakll denetime konu olamaz. Bu ynde bir zgrlk, Almanyada eletirilmi olmakla beraber, doktrinde baskn gr ve Federal Mahkemesi kararlar, iverenin iletme ve iyeri ynetimine ilikin kararlarnn zgr olmas, denetlenmemesi yolundadr95. Bu grn Trkiye iin de doruluunun kabul edilmesi gerekir96. Ancak sosyal devlet ilkesinde en nemli dayanan bulan i gvencesinin, yine Anayasal gvence altnda olan giriimci zgrlnce etkisiz hale getirilmemesi ve bu adan bir denge kurulmas gereine de iaret etmitik97. Bu adan iveren iletme ve iyeri ynetimine ilikin kararlar zgrce alr ve mahkemeler onu kendilerince uygun ve daha iyi bir ynde karar almaya zorlayamazlar. verenin karar zgrlne yargnn mdahalesi kabul edilmemekle beraber, i gvencesine ilerlik kazandrma ynnde baka yoldan bir denetimin varl da benimsenmektedir98. veren, iletme, iyeri veya i gereklerine dayanarak i szlemesini feshettiinde, yarg denetiminde iletme ve iyeri ynetimine ilikin bir kararn varln, bu kararn uyguland ve buna bal olarak iyerinde iiye ihtiya kalmadn ispatlar. Dier yandan ynetim karar keyfilik denetimine tabi tutulur, ka92 93 94 95 96 97 98

Bkz. dipnot (84). Bkz. II 2. Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 250; Lwisch, s. 158 vd. Alp, s. 97. Bkz. yukarda II 2. Bkz. dipnot (43). Alp, s. 98 vd.; Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 236.

47

rarn gereklii ve ciddi olmas zerinde durulur99. rnein ilk aamada iyerinde teknoloji yenilenmesi gereiyle yeni makinalarn alndn veya iyerinde bizzat yrtt temizlik iini baka bir irkete vermek karar zerine anlama yapldn iveren ispatladnda, ikinci aama her iki halde iyerinde i gc fazlas olduunu ve mevcut baz ilerini devam ettirmeye imkan kalmadn ortaya koyacaktr. Son olarak da iten karlacak iilerin seiminde objektif ve sosyal davranld belirlenecektir. Feshin keyfi olduu iiden gelen iddia zerine denetlenir ve bu hususta ispat klfeti, iiye aittir. Yargtayn 4773 sayl Kanununun yrrle girmesinden ksa bir sre sonra verdii kararn, yukarda aklanan denetim esaslarna uygunluu, olaya gre iverenin aklad iletme-iyeri gereklerine dayal sebepleri ve buna karlk iinin feshin keyfilii ve bu arada geerli bir sebep saylamayaca ve kanunda aklanan sendika zgrlnn ihlali iddialarn, deliller erevesinde deerlendirmesinden anlalmaktadr100. Olayda iveren, ok sayda iinin i szlemelerinin feshini talep ve sipari azalmas, lkede yaanan ekonomik kriz gibi iyeri dndan kaynaklanan sebeplere dayandrm, iiler ise i gvencesinin uygulanma alan dna karlmalar isteine uymadklar ve sendika yesi olduklar iin iten karldklarn ileri srmlerdir. i istekleri dorultusunda hkm veren i mahkemesi gibi Yksek mahkeme de dosyadaki bilgi ve belgelerden iverenin i gvencesi hkmlerini bertaraf etmek amacyla iileri belirli sreli i szlemesi imzalamaya zorladn, iilerin bunu kabul etmeyerek sendikaya ye olmalar zerine de sendika yeliinden ekilmeleri iin kurduu bask sonu vermeyince i szlemelerinin feshedildiinin anlaldn belirtmektedir. Kararda sadece iverenin talep ve sipari azalmas, lkede yaanan ekonomik kriz gibi iyeri dndan kaynaklanan sebeplere dayand belirtilmektedir. Bunlar yukarda akland zere kanunun gerekesinde verilen rneklerin bir tekrardr. letmenin, iyerinin gerekleri olarak ddan gelen sebeplerden sz edildiinde bunun iyerinde yaratt etkiler zerine bir ynetim kararnn alndnn, bunun uygulanmas sonucu ii fazlalnn ortaya ktnn aklanmas, fesihten baka are kalmad iin iilerin i szlemelerinin feshedildiinin ortaya konulmas ve ispatlanmas gerekirdi. Bu yola gidilmedii gibi, geerli gereke olarak dayanlan sebeplerin gerei yanstmad ynndeki iilerin iddialarn aadaki durumun varl yle pekitirmektedir: Dier taraftan bu fesihlerden sonra o99 100

Bkz. dipnot (96). Yarg. 9.HD., 8.7.2003, E.2003/12442, K.2003/13123, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, 2004 Ocak-ubat-Mart, s. 230.

48

unluunu sendika yeliinden ekilenlerin oluturduu bir ksm iiler tekrar ie alnmtr. Daval iverenin i gvencesine ilikin hkmlerin yrrle girmesinden nce tazminatlar denmek suretiyle iilerin i szlemelerini fesih hakk olduu halde bu yola gitmeyerek belirli sreli i szlemesi imzalatmaya alt eklindeki davac iddialar, daval iverenin balangta fesih amac tamadn gstermektedir. Ancak davacnn sendikaya ye olmasn mteakip istifaya davet edilmesi zerine kabul etmemesi nedeniyle i szlemesinin feshedilmesi yoluna gidildii grlmtr. Yargtay, iverenin feshinin, gerek ve iyerinde ii azaltlmasn gerektiren bir durumun ortaya kmasna dayal olmadn, son are ilkesinin de kullanlmadn belirten tespiti iin aklad iverenin talep ve sipari azalmas dayanann aksine, retimde ve fazla mesailerde arta gittii belgelerden anlalmaktadr gerekesiyle ortaya koymaktadr. Yaplan bu inceleme ve deerlendirmeler sonucu Yargtay i mahkemesinin feshin sendikal sebebe dayand gerekesiyle geersizliine karar vermesini isabetli bulmutur ki, rnek tekil edecek bir karar olduu sylenebilir. verenin iletmenin, iyerinin ve iin gereklerine dayanan fesihlerde son are ilkesine uymas hususu aada ele alnacaktr. 2. Geerli sebep oluturmayan haller Kanunu madde 18/3de, 158 sayl Szlemede yer alan ve aada saylan hallerin geerli bir sebep oluturmayaca bildirilmitir: a) Sendika yelii veya alma saatleri dnda veya iverenin rzas ile alma saatleri iinde sendikal faaliyetlere katlmak, b) yeri temsilcilii yapmak, c) Mevzuattan veya szlemeden doan haklarn takip iin iveren aleyhine idari veya adli makamlara bavurmak veya bu hususta balatlm srece katlmak, d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile ykmllkleri, hamilelik, doum, din, siyasi gr ve benzeri nedenler, e) 74nc maddede ngrlen ve kadn iilerin altrlmasnn yasak olduu srelerde ie gelmemek, f) Hastalk veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaral bendinin (b) alt bendinde ngrlen bekleme sresinde ie geici devamszlk.

49

veren i szlemesinin feshinde yukarda saylan sebeplerden birini dayanak yapmsa, byle bir fesih geersiz saylacak ve kanunda ngrlen yaptrmlarn uygulanmas yoluna gidilecektir. Belki iyerinde yukarda incelenen Yargtay kararnda olduu gibi, iveren gerek ve ciddi olmayan bir gereke gsterdii halde, ii iverenin gstermelik sebep altnda geerli bir sebep saylamayacak bir olayn bulunduunu, feshin keyfi olduunu ileri srp ispat ettiinde, fesih geersiz saylacaktr. 3. Son are (ultima ratio) ilkesi Kanununda, feshin son are olarak kullanlaca konusunda ak bir hkm bulunmamaktadr. Buna karlk baz lkelerde, rnein Almanyada iyeri gereklerine dayal feshin son are ilkesine gre kullanlaca belirtilmi, ancak son are ilkesinin iiden kaynaklanan sebeplere ilikin uygulanmas da yerlemitir101. Geri Kanununda ak bir hkm bulunmamaktadr ancak i gvencesine ilikin kanuni dzenlemenin znde, i ilikisinin varlnn korunmas ve feshin son are olarak kullanlmas vardr. Bu nedenle, lkemizde de i gvencesinin hukuki btnl iinde verimli alma, performans, ie, alma ortamna ve birlikte almaya uyumla ilgili olarak iinin yeterlilii veya iinin davranlarnda ya da kanun gerekesinde akland zere iletme, iyeri veya iin gereklerine dayal fesihlerde son are ilkesine uyulmasnn gerektii grndeyiz102. Yargtay yukarda deindiimiz kararnda u gre yer vermektedir: Daval iveren talep ve sipari azalmas, lkede yaanan ekonomik kriz gibi iyeri dndan kaynaklanan sebeplere dayanmtr. Belirtmek gerekir ki, sz konusu yasann gerekesinde de akland zere, bu uygulamaya giderken ncelikle fazla almalar kaldrlmal, iinin rzas ile alma sreleri ksaltlmal, i zamana yaylmal, ksaca fesih en son are olarak dnlmelidir. Somut olayda iverenin bu tr uygulamalara bavurmad aksine, retimde ve fazla mesailerde arta gittii belgelerden anlalmaktadr103. Hemen belirtelim ki, son are ilkesine ilikin bu uygulama sadece iletmenin, iyerinin ve iin gerekleri ayrmnda sadece iyeri d sebepler deil, iyeri ii sebepler iin de geerlidir. rnein iyerinde teknolojik bir deiik olduunda iinin alt birimde yrtecei i ynnden eitim dzeyi, deneyim ve bilgi birikimi temel olarak uygun olmakla beraber teknolo101

102

103

Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 126; Stahlhacke/Preis/Vossen, s. 228 vd.; Berkrowsky, Die Betriebsbedingte Kndigung, s. 58 vd.; Lwisch, s. 100 vd. Ekonomi, Fesih, s. 23; elik, Gvencesi, s. 28; Ulucan, Gvencesi II, s. 43 vd.; Eyrenci, Yeni Dzenlemeler, s.34, Takent, Yasal Dzenleme, s. 37; aksi gr . Ekmeki, Yargtayn e ade Davalarna likin Kararlarnn Deerlendirilmesi, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, 2004 Ocak-ubat-Mart 2004, s. 168. Bkz. dipnot (100).

50

jik yenilenme eitimi ve bilgilendirmeyi gerekli klyorsa iverence sz edilen eitimin ve bilgilendirmenin yaplmas yoluna gidilmelidir. Bunlar yapld halde ii ie uyum salayamyorsa ve ii gereine uygun ekilde ifa edemiyorsa, yeterliliine dayal sebeple i szlemesi feshedilebilir. Dier yandan iinin verimi, performans ya da i ortamna uyumu gibi yetersizlii veya davranlarnda i grme borcuna aykrlk veya iyeri-iin dzenine aykrlk, kt veya eksik ekilde iin grlmesi durumu ortaya ktnda iiye bir uyar yaplmas, uyarya ramen ve kendisine bir dzeltme frsat verildii halde buna uygun davranmamas halinde i szlemesi feshedilebilecektir104. Uyarnn yazl yaplmas iverene ispat ynnden kolaylk salayacaktr. Uyarnn bir defa yaplmas yeterlidir. verenin birinci uyardan sonra ikinci veya nc uyary yapmas, iide davrannn feshe yol amayacak kadar nemli olmad veya iverenin iinin davrann sebep yapmaktan vazgetii izlenimi yaratmamaldr. Bu bakmdan iverenin, iiye davran ynnden ikinci bir frsat verdiinde iiyi son kez uyardn aklamas ve makul bir sre iinde fesih hakkn kullanmas uygun olacaktr. V. Szlemenin Feshinde zlenecek Yol 1. Fesih bildiriminin ekli Kanunu madde 19/1de iveren fesih bildirimini yazl olarak yapmak ve fesih sebebini ak ve kesin ekilde belirtmek zorundadr hkmne yer verilmitir. Fesih bildirimi iin ngrlen yazl eklin, resmi yazl ekil olmad aktr. Yazl eklin geerlilik art m, yoksa ispat art m olduu konusunda gr ayrl kmtr. Doktrinde baskn gr, burada yazl eklin geerlilik art olduu ve yazl yaplmayan fesih bildirimin geersiz saylaca yolundadr105. Yargtayn konuyu tartan ve grn aka belirten bir kararna rastlanmamtr106. Savunduumuz gr ise, aznlkta kalmaktadr107. Grmze gre, fesih bildiriminin yazl olmasna ilikin hkm, Kanunu madde 106daki bu kanunda ngrlen bildirimlerin ilgiliye yazl olarak ve imza karlnda yaplmas gerekir kuralnn
104 105

106

107

elik, Gvencesi, s. 35; Demir, s. 9 vd. elik, Gvencesi, s. 38; Ulucan, Gvencesi II, s. 73; Demir, s. 6; Eyrenci, s. 34; Takent, Bireysel Hukuku, s. 138; C. Tuncay, Gvencesi Yasas Neler Getiriyor, imento veren Dergisi, Ocak 2003, s. 9; Gzel, s.37. Yksek mahkemenin bir kararnda aklanan gr, yazl eklin geerlilik art olarak dnld izlenimini vermektedir: Kanununun ilgili maddesinde belirtildii zere bildirimin yazl olarak ve fesih sebebinin ak ve kesin ekilde belirtmek suretiyle yaplmasnn zorunlu olduu hususundaki bu zorunluluu .... ve salt sebep gstermemenin feshi geersiz kld esasndan hareketle ie iade sonucuna gidilmesini doru bulunmaktadr (Yarg. 9.HD., 11.9.2003, E.2003/14676, K.2003/14287, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-ubat-Mart 2004, s. 222. Ekonomi, Fesih, s. 13.

51

bir tekrardr. K.m.106da yer alan yazl eklin, nceki i kanunlarnda olduu gibi, ispat art olduu aktr. Fesih bildiriminin yazl ekli geerlilik art olarak kabul edildiinde, iverence dayanlan geerli bir sebep olduu ve iiye szl olarak aka bildirildii halde srf yazl ekle uyulmad iin feshin geersizlii sonucu doacaktr, byle ar bir sonucu benimsemek uygun grlmemektedir. Hemen ekleyelim ki, iveren sadece fesih bildirimi yapldn deil, bunun geerli bir sebebe dayandn da ispat ile ykml olduu iin, genellikle fesih bildirimini yazl yapacaktr. Ancak fesih szl olarak ve geerli sebep de aka belirtilerek iiye bildirildiinde, iveren kendini ispat ynnden g durumda grmyorsa, srf yazl yaplmad iin fesih bildiriminin geersizlii ileri srlmemelidir. Bununla beraber, aada grlecei zere, ii sebebi ak ve kesin ekilde grebilmek ve savunmas alnmas gereken hallerde durumu her ynyle bilerek inceleyebilmek iin sebebin yazl olarak verilmesini istediinde, iveren, iyiniyet kurallarnn gerei olarak iiye sebebi yazl ekilde bildirmekle ykmldr. 2. Fesih sebebinin ak ve kesin ekilde belirtilmesi veren, i gvencesi hkmlerine gre, belirsiz sreli i szlemesinin feshinde dayand geerli sebebi, fesih bildiriminde ak ve kesin ekilde belirtmek zorundadr. veren, fesih bildirimi yapldnda, geerli bir sebep bulunmak artyla akdi bozabilir, daha sonra oluan bir sebebi dayanak almas mmkn deildir. Fesih iin birden fazla geerli sebep varsa, iveren bunlarn hepsini gsterebilecei gibi, sadece birini de dayanak alabilir. inin i ilikisini sona erdiren geerli sebebi renmekte hakk bulunduu bir gerektir. inin sebebi renmesi, zellikle iverene kar dava ap amamas ynnden etkili olacaktr. Sebebin varl ve kanunda aranlan artlara gre olutuu ak ve hukuka uygunluu inandrc olduunda, iinin dava yoluna gitmemesi normaldir. Sebep aklanrken, gerekli olan hallerde yaplan uyardan ve alnan savunmadan sz edilmesi, hukuka uygunluu etkili klar. i bildirilen sebep yeterince ak deilse, kesinlik arzetmiyorsa, sebebin tam, ak ve kesin ekilde ortaya konulmasn da isteyebilir. veren sebebi tam aklamaktan kanrsa veya sebep ynnden yeterince ak ve kesin ekilde iinin bilgilendirilmesine imkan vermemise, ispat ykmlln yerine getirmekte zorlukla karlamas bir yana, i gvencesinin hukuki yaptrmlarndan kurtulmas da ok g olacaktr.

52

3. inin savunmasnn alnmas verene, belirli fesih hallerine ilikin olarak fesih bildiriminde bulunmadan nce iinin savunmasn alma ykmll getirilmitir. Kanunu m.19/2 hkmne gre, hakkndaki iddialara kar savunmasn almadan bir iinin belirsiz sreli i szlemesi, o iinin davran veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Belirli fesih nedenlerine dayanrken savunma alnmas zorunluluu, 158 sayl Szlemenin ngrd bir yoldur. Savunma alnmas gereken haller, iinin davran veya verimi ile ilgili geerli sebeplerle snrldr. Bu adan iverence i szlemesi iletme, iyeri veya iin gereklerine dayal bir sebeple ya da verim hari olmak zere iinin yeterliliine dayal olarak feshedilecekse, savunmasnn alnmas gerekli deildir. Savunmann ekli ve usul hakknda bir hkm getirilmemi, iin zne uygun olmak kaydyla uygulamaya braklmtr. verenin, iinin savunmasnn alndn ispat ynnden yazl belge bulundurmasnn salayaca kolaylk dikkate alndnda, iverenin iinin geerli sebep oluturabilecek davrannda veya verimliliinde grlen i grme borcuna ve iyeri dzenine aykrl aka kendisine bildirmesi ve verilecek srede yazl savunmasn almas uygun olacaktr. iden savunma istenirken, uygun bir sre verilmesi, rnein 3 veya 4 gn iinde savunmann istenmesi, ii tarafndan savunma sresi iinde verilmedii takdirde savunma hakkndan vazgemi saylacann aklanmas yararl olacaktr. in zelliine gre savunmann daha ksa veya uzun srede alnmas imkan vardr. i eitimi, bilgi birikimi ynnden olaya etkili olacak konular aktarmak suretiyle yazl savunma vermede zorlanyorsa, savunmasn tutanaa geirilmek zere szl de yapabilir. Bu ekilde yaplacak bir savunmada iinin bir arkadann, varsa iyeri sendika temsilcisinin hazr bulundurulmasn istemesi de makul karlanmaldr. veren, yazl savunmay aldktan sonra, ekindeki bilgi ve belgelere gre fesih sebebini oluturacak olaylar deerlendirmeli ve bunun sonucuna gre iinin i szlemesinin feshinin uygun olup olmayacana karar vermelidir ki, bunun iin de dnme zamanna ihtiya olduu aktr. Savunma alnmasnn zorunlu olduu hallerde, ii hakkndaki iddiann geerli sebep oluturup oluturmad savunmadan gelen bilgi ve belgelere gre deerlendirilebilecei ve bunun sonucuna gre geerli sebebin varl kesinlik kazanaca iin, savunma alnmadan fesih bildiriminin yaplmas srf bu nedenle feshin geersiz saylmas yolunda etkiler108.
108

Ekonomi, Fesih, s. 14; Gzel, s. 35; Soyer, s. 293; Ulucan, Gvencesi II, s. 75; Eyrenci, s. 35; Takent, Bireysel Hukuku, s. 139.

53

4. szlemesi feshedilecek iilerin seimi letmenin, iyerinin veya iin gereklerinden dolay bazen tek iinin, fakat ounlukla birden ok iinin i szlemesinin feshi sz konusu olabilir. rnein iyerinde i organizasyonunda deiiklik sonucu tek iinin alt iin kaldrlmasna karar verildiinde, i szlemesi sona erdirilecek bir iidir. yeri gereklerine dayal iten karmalar, say itibariyle toplu ii karma hkmlerinin uygulanmasna kadar gidebilir. Birden fazla iinin i szlemesinin feshi sz konusu olduunda iverenin szlemeleri feshedilecek iileri seiminde uyulmas gereken ltler hakknda Kanununda ak bir hkm bulunmamaktadr109. Baz lkelerde, rnein Almanyada, iyeri gereklerine dayal fesihlerde iine son verilecek iilerin seiminde sosyal hususlarn dikkate alnmas gerektii, gerektii ekilde sosyal seim yaplmad halde feshin geersiz olaca kabul edilmektedir110. vereni, iilerin seiminde balayan zel bir hkm bulunmad iin, seimi ynetim hakkna dayanarak yapacaktr. Bu durumda genel hukuk kurallarn ve ilkelerini gznnde tutmas gerektiinde bir kuku olamaz. rnein 12 iinin alt bir blmde iyeri gereklerinden dolay 4 igc fazlal ortaya ktnda, sendikal faaliyetleri destekleyen iiden kurtulmak iin, o iinin karlatrlabilir ayn blm iilerine gre daha verimli almasna ramen iten karlanlar arasna alnmas hukuken uygun grlemez. i sendikal nedenlerle i szlemesi feshedilecek iiler arasna alndn ileri srdnde, ispat klfeti iide olmak zere iddias kantlandnda feshin geersizliine karar verilebilecektir. veren seimi yaparken objektif olarak belirlemede, iyerinde ayn ii stlenen iileri karlatrabilir. iler arasnda verimi dk olanlara, hastal sebebiyle ie gelememesi bir yk olanlara, i grme borcunu ifada gerekli zeni srekli gstermeyenlere ncelik verecei gibi, kdemi daha az olanlar, evli ve ocuk sahibi olmayanlar ya da genleri bir sraya koyabilir. Yargtay, iverenin iyeri gereklerine dayal olarak iten karaca iilerin seiminde 53 yan doldurmu ve emekli aylna hak kazanm iilerden balanmasn uygun bulmutur111. Birden fazla ii iten karlrken emekli aylna hak kazanlm olmas, iinin gelir durumunu dikkate alan bir seim olaca iin sosyal ynden de uygun olur.
109 110

111

elik, Gvencesi, s. 32. Alman Feshe Kar Korunma Kanununda iten karlacak iilerin seiminde sosyal durumlarnn dikkate alnmas gerektii belirtilmi, bunun somut olarak ltleri, daha ok karlatrlabilir iiler arasnda seime gitme, kdem, aile durumlar ve yallk gibi durumlar yarg kararlar ve doktrindeki grler ile belirlenmitir; bkz. Lwisch, s. 187 vd.; Stalhacke/Preis/Vossen, s. 406 vd.; Hueck/v. Hoyningen-Huene, s. 259 vd. Yarg. 9.HD., 23.10.2003, E.2003/18090, K.2003/17878, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-ubat-Mart 2004, s. 188.

54

Ancak hatrlatalm ki, seim lt olma dnda iinin emeklilik (yallk) aylna hak kazanm olmas, onun yeterlilii asndan geerli bir sebep oluturmaz112. Eklememiz gereken bir husus, iinin yeterlilii veya davranlar sebebiyle i szlemesinin feshinde eitlik ilkesinin uygulanmas sz konusu olamaz. Eitlik ancak ayn durumda olan iiler ynnden uygulanabilir, rnein, arkadalarn iverene kar kkrtan iinin durumu, kendilerine uyar yaplm buna ramen ayn eylemi tekrarlamlarsa, iveren fesih hakkn kullanrken, iilerden birinin davrana sevk eden, balatan ve yrten durumu varsa, sadece onu iten karabilir; aksi halde eitlik ilkesine gre ilem yapmas gerekir. VI. Fesih Bildirimine tiraz ve Usul 1. Dava ama sresi mahkemeye veya hakeme bavurma gvencesi gerei iinin, szlemesinin feshine kar dava amas suretiyle fesih ilemi yarg denetimine tabi tutulmutur. Dier lkelerde grld zere i gvencesine ilikin bireysel ve toplumsal ama ve sonularn bir an nce gereklemesi iin, dava ama sresi ksa ve snrl tutulmutur. Buna gre, belirsiz sreli i szlemesi feshedilen ii, fesih bildiriminde sebep gsterilmedii veya gsterilen sebebin geerli olmad iddias ile fesih bildiriminin teblii tarihinden itibaren bir ay iinde i mahkemesinde veya zel hakemde dava aabilir (K. 20/1). Grld zere dava ama sresinin balangc, fesih bildiriminin teblii tarihidir, bildirim sresinde altrlmas halinde, bildirim sresinin bitimiyle szlemenin sona erdii tarih deildir. ngrlen bir aylk sre hak drc sredir. Bu sre geirildikten sonra dava alamaz ve yaplan fesih geerli feshin btn sonularn dourur. Kanunu madde 20/1de iinin yaplan feshe kar i mahkemesinde dava aabilecei belirtildikten sonra, 158 sayl Szlemeye uygun olarak zel hakeme bavurma usul de getirilmitir. Buna gre, toplu i szlemesinde hkm varsa veya taraflar anlarlarsa uyumazlk ayn srede zel hakeme gtrlr. mahkemelerinin ve Yargtayn dava yknn ne kadar fazla olduu dikkate alnarak getirilen bu dzenlemenin, uyumazlklarn amalanan ekilde ksa srede sonulandrlmasnda etkisi olaca da bir gerektir. O halde iyerinde uygulanan bir toplu i szlemesi varsa ve bu szlemeye uyumazlklarn, i gvencesine ilikin itirazlarn zm iin zel hakeme gidileceine dair hkm konul-

112

Yarg. 9.HD., 11.12.2003, E.2003/20222, K.2003/20604, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Dergisi, Nisan-Mays-Haziran 2004, s. 650.

55

musa, i gvencesine ilikin davalara artk i mahkemesinde deil, zel hakemde baklacaktr. Byle bir dzenlemenin bulunmad hallerde ii ve iveren anlamak suretiyle uyumazl zel hakeme gtrebilirler113. gvencesine ilikin davann ksa srede sonulandrlmas amacyla kanunda u dzenlemeye yer verilmitir: Dava seri muhakeme usulne gre iki ay iinde sonulandrlr. Mahkemece verilen kararn temyizi halinde, Yargtay bir ay iinde kesin olarak karar verir (K. m.20/3). Feshe kar alan bir davada Yargtay feshin geersizlii yannda dier ii haklarnn, rnein ihbar tazminat, kdem tazminat, fazla alma creti gibi alacaklarna ilikin istekte de bulunulmas halinde, usul hkmlerinin gerei davalarn ayrlarak yarglama yaplmasna karar vermitir114. Karar isabetlidir. 2. spat yk gvencesini dzenleyen Kanununda, 158 sayl Szlemenin bir gerei ve i ilikisinde srekliliinin salanmas amacna da uygun olarak, ii tarafndan feshin geerli olmad ileri srlerek alan davada ispat yk yer deitirmekte ve feshin geerli sebebe dayandn ispat ykmllnn iverene ait olduu bildirilmektedir. i, feshin baka bir sebebe dayandn iddia ettii takdirde, bu iddiasn ispat ile ykmldr (K m.20/3). VII. Geerli Sebebe Dayanmayan Feshin Sonular 1. Fesih hkmlerini dourmas veya dava almas gvencesi kapsamna giren iinin i szlemesi iverence feshedildiinde ii tarafndan fesih hukuka uygun grlerek dava yoluna bavurulmayabilir veya ii iverenin feshine kar dava aabilir ve dava mahkemenin ya da zel hakemin kesinleen karar ile reddedilebilir. Byle bir durumda i szlemesi iverenin geerli fesih bildirimiyle sona erdirilmi olur, tm sonularn dourur ve ii feshe dayal btn haklarn alr. i, fesih bildirimi zerine sresi iinde dava amazsa, yine ayn sonular domu olur. Ayrca, dava
113

114

elik, Gvencesi, s. 41-42; Takent, Yasal Dzenleme, s. 44; kar. Eyrenci, Yeni Dzenleme, s. 35-36; Ulucan, Gvencesi II, s. 77; Gzel, s. 37. Kararda konu yle aklanmaktadr: Ancak, iinin ie iadesiyle ilgili isteklerinin yannda iilikten doan dier tazminat ve alacaklarn da istenmesi halinde, bu talepler ynnden yarglama yaplmas, ie iade davasnn yasa koyucunun ngrd sre iinde seri yarglama usulne gre grlp sonulandrlmasna engel oluturur. e iade davas dnda kalan dier hak ve alacaklar ile ilgili davalar ise szl yarglama usulne tabidir. Bu nedenle ie iadeyle birlikte dier iilik haklarnn da dava edildii hallerde bu davalarn ayrlmasna karar verilerek yarglama yaplmaldr (Yarg. 9.HD., 11.9.2003, E.2003/14994, K.2003/14267, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-ubat-Mart 2004, s. 224).

56

ama sresi veya davann grld sre iinde iinin feragati ve feshin sonularna ilikin iverenle anlamas zerine, yarg yoluna gidilip bir karar alnmasna gerek olmakszn iliki sona erdirilebilir. Alan davann sonucu beklendiinde, feshin geersizliine de karar verilebilir. Bu halde i gvencesinin hukuki yaptrmlar devreye girecektir. 2. Geersiz feshin sonular a) e balatma veya tazminat deme Mahkemece veya zel hakem tarafndan iverence geerli sebep gsterilmedii veya gsterilen sebebin geerli bir sebep olmad ya da iinin zorunlu olduu halde savunmasnn alnmad tespit edildiinde, feshin geersizliine karar verilir. Ancak burada mutlak bir geersizliin sz konusu olmad, geersizlik tespitinin iverene seimlik bir hak olarak iki ynde ykmllk getiren bir sonu dourduu hemen grlr. Nitekim Kanunu m.21/1 hkmne gre feshin geersizliine karar verildiinde, iveren, iiyi bir ay iinde ie balatmaz ise, iiye en az drt aylk ve en ok sekiz aylk creti tutarnda tazminat demekle ykml olur. Mahkeme veya zel hakem feshin geersizliine karar verdiinde, iinin ie balatlmamas halinde denecek tazminat miktarn da belirler. Grld zere, feshin geersiz saylmas zerine i ilikisi hi bozulmam gibi devam edecektir eklinde bir dzenleme getirilmemitir. 158 sayl Szlemede hukuki yaptrmlar ynnden belirlenen alternatifler deerlendirilmek ve dier lkelerde uygulanan modeller gznnde tutularak, geersizlik sonucu i ilikisinin mutlak ekilde devamllna deil, seimi iverene braklmak zere iki ynde belirlenen ykmlle gre hareket imkan tannmtr. aa) e balatma Feshin geersizliine karar verildiinde iveren, sresi iinde iyerine bavuran iiyi bir ay iinde ie balatmak zorundadr. i ie balatldnda, geersizlik mutlak anlamda sonu douracak ekilde uygulanm olacak, ii ile iveren arasndaki i szlemesinden doan i ilikisi bir kesilme olmakszn devamllk kazanacaktr. verence bu yolda tercih yapldnda, iiye iten uzaklam olduu (Yargtay bota geen sre deyimini kullanmaktadr115) sreye ilikin olmak ve belirli bir zamanla snrl (en ok drt aya kadar) kalmak zere cretleri ve ekleri de denecektir. Bu konuya aada ayrca deinilecektir. i ie balatldnda fesih geersiz saylarak i ilikisi devam ettiinde ii, iverence yaplan fesih
115

Yarg. 9.HD., 15.10.2003, E.2003/16116, K.2003/17701, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-ubat-Mart 2004, s. 197.

57

gerei pein denmi olan bildirim sresine ait creti ve denen kdem tazminatn iverene iade etmekle ykmldr. Ancak iadesi gereken bildirim sresine ait creti, miktar uygunsa kdem tazminat ya da tazminatn bir ksm, iiye denmesi gereken drt aylk sreye ilikin cret ve eklerinden mahsup edilir (K.m.21/4). e balatlan ii, o tarihe geen srede iyerinde uygulanan toplu i szlemesi gerei veya i szlemesine dayal olarak yaplan cret artrlmasndan ve dier haklarndan yararlanr. Ancak bu artlardan farkl olarak deme, sadece drt aya kadar sre iin sz konusu olur ve fiilen ie balarken daha yksek miktarda creti almaya balar. i, fesih iin alan dava sresinde baka iyerinde alm ve gelir salam olduunda, bunun drt aya kadar denecek cretten mahsubu sz konusu olamaz. Byle bir durum ancak, iiye davann devam ettii tm sreye ilikin cretlerinin verilmesi ngrld halde dnlebilirdi. i, altrlmad srenin cretinin drt aydan fazlasn talep edemeyecei ve bunun szlemelerle artrlmas mmkn olmad gibi, onun ayn srede elde ettii kazancn da mahsup edilmemesi gerekir. bb) Tazminat deme veren iiyi bavurusu zerine bir ay iinde ie balatmazsa, ona bir tazminat demekle ykml olacaktr. Bu tazminat, iinin en az drt aylk ve en ok sekiz aylk creti tutarnda olup, kesin miktar feshin geersizliine ilikin mahkeme veya zel hakem kararnda belirtilmi olacaktr. Bu konuya ilikin Yargtay kararlar uygulamaya k tutmaktadr. Yksek mahkemeye gre tazminatn alt ve st snr arasnda bir miktar belirlerken, i szlemesinin feshinin arlnn ve iinin kdeminin gznnde tutulmas gerekir116. Bu gr ile Yargtay, i mahkemelerinin adeta her olayda, hem de bir gereke getirmeden st snrdan tazminat belirlemeye ilikin uygulamalarn gerekli snrlar iinde kalmaya ynlendirmektedir. Feshin arl lt nemli ve yerindedir, ancak iinin kdemi lt, eitsizlik yaratabilecei iin terkedilmesi uygun olacaktr117. Tazminat iin Yargtay iinin sadece asl cretinin (plak) cretinin dikkate alnacan, ikramiye ve dier cret eklerinin hesaba katlmayacan bildirmekle tamamen uygun bir sonuca varmtr118. veren tarafndan tazminat deme yolu tercih edildiinde, yarg karar ile nceki fesih geersiz sayld iin devam eden i szlemesi, iverenin iiyi ie balatmamaya ynelik ve fesih anlam tayan irade aklamas ile sona erdirilmi olacaktr. veren tarafndan i116

117 118

Yarg. 9.HD., 6.11.2003, E.2003/18733, K.2003/18729, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-ubat-Mart 2004, s. 186; 15.10.2003, E.2003/16116, K.2003/17101, ayn dergi says, s. 197. Ekmeki, s. 175. Bkz. dipnot (119) daki karar.

58

iye daha nce ve geersiz saylan fesih srasnda bildirim sresi verilmemi veya bildirim sresine ait creti pein denmemise bu srelere ait creti ve denmeyen hak ettii kdem tazminat, ie balatlmama tarihindeki kdemi ve cret miktar zerinden denecektir. Daha nce denmi ise, geersiz saylan fesih ile ie balatmama tarihi arasnda geen ve kdeme eklenmesi gereken srenin ve varsa ayn srede cret artlarnn getirecei farklarn da denmesi yoluna gidilecektir. Tazminat deme yolu seildiinde de iiye drt aya kadar cret ve ekleri denecektir. b) inin ie balamak zere iverene bavuruda bulunmas i at davaya ilikin kesinleen mahkeme veya zel kararnn tebliinden itibaren on i gn iinde ie balamak iin iverene bavuruda bulunmak zorundadr. i bu sre iinde bavuruda bulunmazsa, iverence yaplm olan fesih geerli fesih saylr ve iveren sadece bunun sonular ile sorumlu olur (K.m.21/5). i sresi iinde ie balamad takdirde mahkeme veya hakem srecinde denecek drt aya kadar cret ve dier haklarn talep imkann kaybetmekte, szlemesi ilk fesih tarihinden itibaren son bulmu sayld iin, o dnemde denen bildirim sresine ait cret veya kdem tazminatlarna ilikin bir fark istemesi de sz konusu olmamaktadr. c) Drt aya kadar cret ve dier haklarn denmesi Fesih geersiz sayldnda ii sresi iinde iverene bavurduunda, iveren hangi yolu seerse sesin, -ie balatma veya tazminat denmesi-, iiye kararn kesinlemesine kadar altrlmad sre iin en ok drt aya kadar domu bulunan cret ve dier haklar denir (K.m.21/2). Drt aya kadar sre, iinin dava ama, i mahkemesi ve Yargtayn karar verme sresi dikkate alnarak belirlenmitir. i bildirim sresinde altrlm ve cretlerini almsa, bu srenin drt aydan indirilmesi yoluna gidilemez. En ok drt aya kadar sre, iinin kdemi veya dier bir lte gre az veya ok takdir edilecek bir miktar deildir. nemli olan iinin altrlmad ve feshin geersiz saylmas sonucu i ilikisi devam ettii iin iverenin altrmad dneme karlk cret denmesi ngrlen sredir. mahkemesi ve Yargtay ya da zel hakemce kesin karar verilinceye kadar ay gemise, artk iiye aylk cret ve dier haklar denecektir. Hkmde cret ve dier haklar denildii iin drt aya kadar srede asl creti dnda ikramiye, sosyal yardmlar dahil ek demeler hesaba katlacaktr119. En ok drt aylk cret alaca iinin iverence
119

Yarg. 9.HD., 1.12.2003, E.2003/19181, K.2003/19777, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, Nisan-Mays-Haziran 2004, s. 670.

59

ie balatlmamas halinde muaccel olacandan faiz balangc, dava tarihi deil, iinin iverence ie balatlmad tarih dikkate alnarak hesaplanmaldr120.
Barbaros aa:

Sayn konuklar, Sayn Ekonominin aklamalarndan zet olarak karacamz bir husus u ki; hi kuku yok, i gvencesi dediimiz kurum bir yerde iveren gvencesi haline geliyor. veren kendine eki dzen vermek zorunda; iletmesini rasyonel bir ekilde dzenleme ve ynetme ykm altnda. Bunun ekonomik sonucu da her halde iverenin; dolaysyla iyerinin korunmas, daha iyi ynetilmesi ve daha verimli hale getirilmesi olarak zetlenebilir. imdi sz alacak olan konumacmz Sayn Hasip Kurt, stanbul niversitesi Hukuk Fakltesinden mezundur; Ko Topluluu bnyesinde, Arelikde 30 yl akn bir sredir grev yapmaktadr. u anda da Endstriyel likiler yneticisidir. Buyurunuz Sayn Hasip Kurt.
Hasip Kurt:

Deerli katlmclar, Ben konumamda ncelikle i gvencesi sistemi ile ilgili yanl anlamalara deineceim. 1936 tarih 3008 sayl Kanunu ve peinden 1475 sayl Kanun uzun zamanlar Trk alma hayatnda etken oldu. imdi bu kanuna gre alkanlklarmz var, bu alkanlklarmz tekrar gzden geirip dnmek zorundayz. Eer doru alglayabilirsek, bu kanunu doru uygulayabilirsek Trk alma hayatna yeni bir k, yeni bir hareket, dinamizm gelmi olacaktr. Ama yanl anlar, yanl uygularsak, istihdam ve verimlilii direkt olarak etkileyecei iin ne kadar Avrupa normlarna uygun olursa olsun, ne kadar LO normlarna uygun olursa olsun maalesef istenen sonucu vermeyecektir diye dnyoruz. Burada nemli olan konu Anayasamzn 2. maddesi; Trkiye Cumhuriyeti insan haklarna saygl, demokratik, laik bir hukuk devletidir diyor. 48 ve 49. maddelerde szleme zgrl, giriim zgrl, alma zgrl, alma haklar gvence altna alnarak, sosyal piyasa ekonomisinin temellerini atmtr. Anayasamzn amir hkmleri budur. Demokratik ve Sosyal Hukuk Devletinin gerei olarak giriim zgrl, alma hakk birbirlerine eit kavramlardr. Bunlardan birinin, dierine tercihi sz konusu olamaz.
120

Yarg. 9.HD., 6.11.2003, E.2003/18733, K.2003/18729, Hukuku ve Sosyal Gvenlik Hukuku Dergisi, Ocak-ubat-Mart 2004, s. 186.

60

Burada vurgulamak istediim konu u, bu kanun nedeniyle i szlemesinin feshiyle ilgili yarg nne geldiimiz zaman alan ve altrann eit olarak yarglanmas gerekmektedir. Bunu vurgulamaya alyoruz. Anayasamzn koyduu bu dengeyi kanun koyucu kard yasalarla, yarg verecei kararlarla, bilim kurulular yapaca yaynlarla, ekonomik risk alan giriimci ile retimi salayan iilerin menfaatini karlkl olarak dengelemeye almalar gerekmektedir. Tek pazar haline gelen dnyamzda, lkemiz ar rekabet koullar altnda mal ve hizmet retmeye, dnya lkeleri arasnda ayakta kalmaya almaktadr. Kii bana den milli gelir 3.400 dolar civarnda bunun zerine kayt dn da koyarsanz, en fazla 5.400 dolar... Girmeye altmz, Avrupa lkelerinde ise bizim milli gelir ortalamamz, bunlarn sadece % 27si kadardr. % 27 ile onlarn stnde hak ve menfaat temin eden yasalar yapyoruz. Kt deil daha iyisi olsun. Vurgulamak istediim baka bir ey var. lkemizin ok almaya, ok retmeye ve da almaya, yatrma ve rekabet gcne ihtiyac vardr. Bu nedenle bata Anayasamz olmak zere alma yasalarnn ve mevzuatnn, sosyal taraflarca ve yarg organlarnca doru anlalmas, doru uygulanmas, i barn ve buna bal olarak verimlilii getirecektir. lkemizin buna acil olarak ihtiyac vardr. Kanuna gre, ii iddia edilen nedenlerden farkl bir nedenle kartlyorsa, iinin kendisinin ispat etmesi gerekiyor. Halbuki bu yasa nce iverene ispat yk getirmiti. gvencesi yasas deitirilerek, iinin ie iade edilmesi halinde denecek 6 ila 12 aylk cret tutarndaki tazminat, 4 ila 8 aya indirmek suretiyle bir rahatlk salad. imdi Trkiyede bir bardak suda kyametler kopuyor. gvencesine sosyal taraflar ar tepki gsterdiler. i karrken sebep gstermek ok zor geldi. Niye, nk yazmak bir problem, sebep gstermek bir problem... Sebep gstermek bizi rahatsz ettii iin bu konuda ciddi bir ekilde tepki gsterdik. Peki ii kesimi ne yapt? i kesimi i gvencesi ksn, fakat yasann dier maddeleri deimesin eklinde bir hareket tarz belirledi. Buralara dnmek istemiyorum nk Meclisteki tartmalar biliyorsunuz. gvencesi yaam boyu garanti midir? Hocam syledi kesinlikle deildir. gvencesi istihdam etkiler mi? Evet i gvencesi istihdam etkilemitir. Bu nedenle TSADn zamanlamas mkemmeldir. Bu dnemde byle bir seminer dzenlemesi fevkalade yerinde olmutur. nk 1 yl, 1 ay gemitir. Yasa

61

kmadan evvel veya yasann uygulamaya balad anda yaplan seminerler, tartmalar nemli deildir. imdi ise yasann uygulamasn grdk. veren bu yasa nedeniyle ii kartmak ok zormu diye istihdama hevesli olmad. Peki yabanclar ne dnd? Yabanclar da ayn eyi dnd. Yatrm ve istihdamdan kat iin bymeye ramen istihdamn gelimeyiinin altnda iverenin ciddi isteksizlii yatmaktadr. nk tartmalar srasnda ar abartmalar sonucunda bu kanun iyi anlalamamtr. gvencesi verimlilii azaltr m? gvencesi, eer iyi anlalp, iyi anlatlmazsa verimlilii azaltr. nk mr boyu i garantisi eklinde ii anlar ise, byle anlatlr ise, sendikalar iilerine, i gvencen var, seni hi kimse iten kartamaz dedii anda, hibir ekilde verimlilik elde edemezsiniz. KTlerde olduu gibi verimsizlik hat safhada olacaktr. Onun iin hocamn belirttii gibi burada mr boyu i garantisi yoktur. gvencesi sadece belirli kurallara, belirli kaidelere uymak artyla vardr. Bunu da zaten arkadalarmz daha sonra anlatacaklar. Almanyada Trk iisi son derece verimlidir. nk kaide ve kurallara uyulmaktadr. Eer uyulmaz ise iini kaybedeceini bilen ii verimli almak zorundadr. Trkiyede eer bu iilere, bu yasann getirmi olduu hak ve mkellefiyetler anlatlr ise bu verimlilie dnecektir. Yasa diyor ki i akdine son vereceiniz insana, mutlaka bir sebep gsteriniz ve bu sebebi ispat ediniz. Son derece mantkl geliyor. nk o da bir aile reisi, o da toplumda bir yetki sahibi, bir evresi var. Onun da bir ailesi var ve stelik bizde 1 kii alacak, 4.6 kiiyi besleyecek. Avrupada ise bu oran 2.6dr; yani bir kii alacaktr, 1.6 kiiyi besleyecektir. Demek ki Trkiyede i szlemesinin feshi son derece zor bir itir. Bunu yaparken ltfen gerekesini syleyiniz, yasa gayet ak hkmler koymu, hatta eski kanunlarda olmayan imkanlar vermi. Hocamn syledii gibi bu kanun iletmelere rasyonel ynetimi getirecek. Bur rasyonel ynetim verimlilik demektir. gvencesi demektir. ini yasann emrettii ekilde, ortalama seviyede yapan birisi iini koruyacaktr. alan asndan buna dikkat etmek gerekiyor. Hakl neden ile geerli neden ayrmna dikkat etmek gerekiyor. Uygulamada problem yaayacamz ak. Yarg hakl nedenle geerli nedeni birbirine kartrrsa bu i gvencesini ii lehine glendirecei iin mahkemelere mracaat saysn arttracak ve verimlili-

62

i drecektir. Burada biz geerli ve hakl nedeni ayrrken diyoruz ki kiinin kusuruna bakmal. Szlemeyi fesh etmeden evvel taraflar eski alkanlklarn mutlaka gzden geirmeli, i szlemesi fesh edilmeden nce ii ihtar edilmeli, i ilikisiyle ilgili btn ihtarlar yazl yaplmaldr. alanlarn ihtar sonras savunmalar alnmal, verimli olabilecei baka i imkan aratrlmal, yeni bir i iin eitim imkan aratrlmal. Esnek alma uygulamalaryla istihdamn devam denenmeli, performans dk olan personel ile gelitirme ve performans artrmaya ynelik faaliyetler yaplmal ve bu abalar belgelendirilmelidir. Bir iinin i szlemesini fesh ederken geerli nedenler, kanunda tek tek saylsa bir sorun olmayacakt. Kanun koyucu diyor ki geerli sebep, her trl sebep olabilir. Kanunun hazrlk almalarnda, ok telefonla konuann i akdini fesh edebilirsiniz diyor. imdi gnmzde telefonla fazla konumay tespit etmek mmkn, diyorsunuz ki bilgisayara, mesai saatleri iinde ka saat telefonla grtnz size kartyor, bu belge olur mu? Mahkemeler bunu ne derece kabul eder bilemiyorum ancak burada iinin i akdi feshedilirken geerli nedenlerin tespitinde objektif kriterler kullanlmaldr. Buna eskiden liyakat deerlendirmesi, yeni sistemde performans sistemi denilmektedir. Performans ynetim sistemini objektif, adil, anlalabilir ekilde iletmelerde uygularsak zannediyorum i szlemesi fesihlerinde ie iadeler, mahkemelerde ve Yargtayda dava birikmelerini de ksmen engellemi olacaz. Balangta mahkemeler bunlar ret edecei iin sorunlar ksmen azalyor. O zaman iletmelerde yapacamz nemli eylerden bir tanesi performans deerlendirme sistemi olmaldr. Bu nedenle bu seminerin ierisinde belirtmek istediim, performans deerlendirme sistemiyle ilgili kapsaml ekilde, gelitirilmi bir proje var. Bu bizde Ko Grubunda denenmekte ve zannediyorum elektronik ortamda da denenmeye balad. Elektronik ortam bir miktar her iletme iin mmkn olmayacaktr, lks saylabilir ama manuel sistemde de iyi olur. Beni dinlediiniz iin teekkr ederim.
Barbaros aa:

Hasip Kurta teekkr ediyoruz. Avukat Ergun nceden konumalarn imdi rica edeceim. Ergun nce, Hukuk Fakltesini bitirdikten sonra nce stanbul Ticaret Odasnda, son-

63

ra MESSte danman olarak almtr ve son zamanlarda bamsz avukat olarak, zellikle i hukuku alannda faaliyetlerini srdrmektedir.
Ergun nce:

Her eyden nce unu kabul edelim ki yeni Yasas btn eksikliklerine, btn hatalarna karn ada bir yasadr. Grevimiz; grevimiz derken, alma hukukuyla megul olan herkesin, yani bilim adamlarndan yksek yarg organlarna, i mahkemelerine, sendikalara, iverenlere, meslektalarma ve i yeri yneticilerine kadar byk bir grubun grevi, u farkndalkta olmaktr: Arkadalar elimize yepyeni bir frsat sunuldu. Yeni bir alma dnyas yaratacaz. Eer bu frsat iyi deerlendirip gelitirirsek, Trkiyede alma ilikileri tahminimizden ok daha hzl geliir. Yok, daha nceden yaptmz gibi ksa vadeli menfaatler, tek tarafl kar ilikileri iinde meseleyi dnecek olursak, bu yasa da yozlar. Bir kere bunun zerinde bir fikir birliine varmamz lazm. Hemen burada bilim adamlarmza, hocalarmza teekkr etmek istiyorum. Gerekten bu yasann kmasndan nce, yasa srasnda ve halen yapmakta olduklar yaynlarla hepimize k tutuyorlar. Yksek yarg organmz da, ok ksa bir zaman gemi olmasna ramen, yasann esas temel dncesini, temel kavramn anlam gzkyor. Kararlarnda belki teknik hatalar, yorum hatalar olabilir; bu, hukukta her zaman mmkndr. Ama genel konsept asndan ok doru bir yolda gidiliyor. Ancak ne yazk ki ayn eyi mahkemelerimiz iin syleme imkanmz yok. Belki i okluundan, belki eski alkanlklardan, belki de Nasl olsa Yargtay bunu dzenleyecektir; ben neden imdi sorumluluk altna gireyim ki? dncesiyle kararlar biraz geitiriyorlar... Oysa ki olay en scak yaayan, i mahkemesidir. ahitleri, tanklar dinleyen, dosyay inceleyen, taraf vekillerinin sylediklerini, belki davacy ve davaly dinleyen, olay scak yaayan i mahkemesidir. Eer i mahkemesi, yasann konsepti ierisinde verilen ama erevesinde, her olaya zg somut ve gerekeli karar bir oluturursa, hem Yargtayn ii kolaylar hem de hepimize yeni ufuklar alr.

64

Tabii ki i burada yalnz i mahkemelerinde bitmiyor. Demin de dediim gibi, kendi meslektalarmdan bahsediyorum; gerek iveren, gerekse sendika avukatlarndan, ii avukatlarndan... Meseleyi tek ynl kar ilikisi iinde grmememiz lazm. Bu frsat deerlendirelim; yeni bir dnyadr bu gerekten. Peki bu yeni dnyaya nasl yardmc olabiliriz? Tabii ki mensup olduumuz taraflarn haklarn savunacaz. Ama savunmaktan savunmaya fark var. Olay yozlatrmadan savunmak nemlidir. O bakmdan, ben bunu btn bu dnyayla ilgili herkesten tekrar tekrar rica ediyorum; nk ne yazk ki uygulamada bu iin ktye kullanldn grmeye baladm. Yani nne gelen dava amak gibi bir dnceye gidiyor. Bu ok yanl arkadalar. Belki insana para kazandrr, belki an ve hret kazandrr; ama daha evvel yaadmz kt olaylar da birlikte getirir. O bakmdan drst, yasann istedii amaca uygun hareket etmeliyiz. Yasa neyi istiyor? Yasa hibir zaman iten karmay yasaklamyor ki endie edelim. Yasa diyor ki, drst olun, ak olun, gereki olun ve sylediinizi kantlayacak durumda olun. Kantlayamayacanz bir eyi de sylemeyin, diyor yasa. Ve bunun yannda ok ada bir dnce getiriyor gerekten; bizim pek alk olmadmz -belki atalarmzdan, babalarmzdan gelen nedenlerle- yazl kltr anlamn getiriyor: Her eyi bir belgeye, her eyi bir yazya bala! diyor. O kadar zor deil bunu yapmak; bu bir dnce meselesidir, bir alkanlk meselesidir. Gerekten bu ii yazl kltre balayan, belli srelere balayan iyerlerinden; danmanlk yaptm yerlerden bahsediyorum. Ciddi olarak bu ie gnl veren yerlerde yz ii iten karsa, bir tek tanesi dava ayor. Uygulamadaki rakam bu nk; ylesine bir proses, ylesine bir prosedr uygulanm ki itiraz edilecek taraf kalmam. Bunu yapmak tabii ki klfetlidir; tabii ki insann kiisel ihtiraslarn doyurmaz. Yani Ben madem ki yneticiyim, istediimi atarm dncesi nemli bir dncedir. Trkiye bu dnceyi ortadan kaldrr. Ama artk 2004 ylndayz; 1950lerde deiliz. Tabii; deniyor ki, Ben bunu yapacam ama karmdaki iyeri benim rakibim. stne stlk iilerini sigorta bile ettirmiyor olabilir. Bizim buna hukuku olarak u anda are bulma ansmz yok; bu bir polisiye vakadr. Milletin takip etme meselesidir. Her ey iin aynsn syleyebiliriz. Dorudur, % 65 kayt d ekonominin bulunduu bir lkeden bahsediyoruz ama geri kalan % 35 doru alrsa belki o % 65i ortadan kaldrr. Onlar kadar cesur olmak lazm i yapmakta.

65

imdi gelelim, i nasl iten kartlabilir? sorusuna. Btn bunlardan sonra aslnda bu konuda 1 saat konumak mmkn deil. Bir kere meseleyi yalnz performans sistemine balamak bence byk bir hatadr. nk performans sistemi genellikle ylda bir veya ayda bir deerlendirme yaplan sistemdir. Oysa ki verim dkl gncel bir olaydr. Eer ben verimi dk olan bir kimse hakknda gerekli nlemi alamyorsam, hem iyerine hem de verimli arkadalara ihanet etmi olurum. nk onlar alyorlar, retiyorlar ama genelde verim dk. Neden? almayan 10 kii yznden. Buna hibirimizin hakk yok. O bakmdan yaplacak ey yalnz performans deerlendirmesi sonularn beklemek deildir; nk zamanla o da yetmeyecektir. Zaten ondan sonra da belli bir sre gemesi lazm. Yaplacak ey, performans deerlendirmesi dediimiz sistemi daha basite indirgeyip; i tanmlar, i profili dediimiz dier ek bilgilerle birlikte bir yeterlilik ve davran ltleri btn tespit etmektir. Bunu, aylk bir ekilde gncelleyerek, daha basit biimde verim takibi yapabilecek esaslar meydana getirmektir. Biliyorum ok zor; ama yapan yerler olduu iin; yapldktan sonra yaanan kolayl da biliyorum. tanmlarn ok ciddi yapmak zorundayz. tanmn doru yapmadmz srece, hakl sebebe dayanan, grevini hatrlatld halde yapmamakta srar etmek, grevini yapmamak gibi geerli bir durumu kolayca kantlayamayz mahkemelerde. nk insanlar diyorlar ki, Ben ne i yapacam bile doru drst bilmiyorum ki; elimde bunu gsteren doru, drst hibir ey yok. Bana yap diyorlar, yapyorum. Yapabildiimi yapyorum, yapamadm yapmyorum. Bu durumda, iyi niyetle veya kt niyetle bunu syleyen insan ben nasl iten kartrm? Oysa ki ben i tanmlarn batan kendisine versem, bunu kabul ettii takdirde ie alsam ve gerekli eitimi de verebildiim kadar versem -hi olmazsa basit eitimini verebilsem-, iinin ondan sonra bunu syleme ans kalmayacaktr. nk sen tanmnn ne olduunu biliyorsun. Bunun eitimi yle veya byle yapld. Sen bunu yapman konusunda uyarldn. Savunmanda sen Bunu yapamyorum demitin; hala yapamyorsun. Bu koullarda sanyorum ki hibir olay mahkemeden geri dnmeyecektir. Hukuk kurallarna uygun ekilde savunma yapacak bir mekanizmay yaratmak zorundayz. Eer bunu yaratamayacaksak, emin olun, mahkemelerdeki iten karma davalar ok artacaktr ve bu davalarn birou kaybedilecei gibi, sendikalar da bu kt gidii nlemek iin toplu szlemelere daha sert nlemler getireceklerdir. Toplu i hukukuna da daha sert nlemler gelecektir. O bakmdan, yaplmas dnlen ey tamamen tersine dnecek, dengeler bozulacaktr. Oysa ki i hukukunun temel kurallarndan biri taraflarn karlar arasnda bir denge kurmaktr. Bu denge tamamen bozulacak, yozlaacak ve on-

66

dan sonra da ne olduu belli olmayan bir kaosun iinde yrmeye devam edeceiz. Teekkr ederim beni dinlediiniz iin.
Barbaros aa:

Biz de Sayn nceye teekkr ediyoruz. Sayn nceyi msterih tutmak iin de bir eyi belirtmek istiyorum. Toplumda artk yazl olarak almak gerektiinin altn izdiler. O bakmdan, belki kendilerini tatmin edici bir hususu belirteceim; seminerimiz tamamen kayda alnmaktadr ve yazl olarak da kullanma bilahare sunulacaktr. Burada harcanan emek ve zaman kaybolup gidecek deil; o bakmdan bir kukunuz olmasn. Son konumac olarak Sayn Blent Pirleri takdim edeceim; kendisi Gazi niversitesi mezunu olup, 1999da TSKin Genel Sekreterliine atanmtr ve halen bu grevi srdrmektedir. Ayrca LO Ynetim Kurulu yelii de devam etmektedir ve hepimizin bildii gibi, yayn organlarnda da muhtelif yaynlar vardr.
Blent Pirler:

Teekkr ediyorum Sayn Bakan. ncelikle ahsm ve konfederasyonum adna hepinizi sayg ile selamlyorum. gvencesi diye adlandrdmz konuda u ana kadar konumac sylenebilecek hemen hemen her eyi sylediler. Tarihesi anlatld, hukuki ve teknik detaylar anlatld. yerlerinde alnacak tedbirler anlatld. Hatta alnacak dersler dahi sylendi ve ksacas tm sorunlar hemen hemen burada deinilecek ksmyla bahsedildi. Esasnda konuya baktmzda yelpazesi ok geni bir konu, o bakmdan i gvencesinde artk genel yap olarak fazla bir ey kalmadndan konumamn ieriini de deitirmek durumunda kaldm. Gerekten Sayn TSAD Bakanmz da, Sayn Bakanmz da syledi. Dnyada byk bir deiiklik yaand. Bu deiime paralel olarak da, endstriyel ilikiler ve igc piyasasnn faktrleri tamamen deiti. Halen bu almalar devam ediyor. Uluslararas erevede baktmzda, neden bu duruma gelindi? Zaman, mekan ve retim birlii denilen klasik retim kavram tamamen deiti. Bunun yerine yeni faktrler gelince yava yava bu faktrlerin deitirilmesi gerei ortaya kt.

67

Endstriyel ilikiler ve igc piyasasnn deiimini salayan aralar olarak etkin demokratik devlet n plana kt, insan merkezli etkin demokratik devlet, srekli kalknma kavram ortaya kt. Ynetiim, yerelleme, eit kurallar ve esneklik kavram gndeme geldi. Trkiyede igc piyasas aralar olarak neler yapld? Birincisi hukuki yapya, ikincisi kurumsal yapya deinmek istiyorum. Hukuki yap ierisinde zellikle i yasas kt, sendikalar ve toplu i szlemesi yasalar gndemde grlyor. Sosyal gvenlik yasalar gndemde... stihdam yasalarnn bir ksm gerekletirildi. Bunlar bir btn olarak hepsini ayn zamanda iletemezseniz, igc piyasasn da salkl bir biimde iletemezseniz. Biraz nce ekonomi iyi yolda gidiyor, istihdam neden artmyor diye bir soru soruldu, ite bunlara bal faktrler sz konusu. Kurumsal alt yapya baktmzda ise zellikle sosyal gvenlik kurulularn tek at altnda toplama, genel salk sigortas, sosyal yardm kurumu gibi kurumlar ortaya kt ve bunlara ilikin almalar sryor. Yine istihdam yasalarna baktmzda -kur yasas kartld. zel istihdam acentelerine ilikin dzenleme geldi, ama eksik geldi. sizlik sigortas kartld. Yalnz aktif igc politikalar eksik kald. Meslek standartlar kurumu oluturulamad ve mesleki eitim politikalar ile sanayi uyumu yaplamad. Bunlar igc piyasasnn eksik kalan blmleri. imdi 4857 sayl Yasamza dnmek istiyorum. Kurumsal yap olarak i gvencesi saland. ok yeni bir messese olarak cret garanti fonu getirildi; ama etkin olarak daha ilemeye balamad. sal ve gvenlii kurullar oluturuldu. Fakat burada bolukta kalan bir ka tane konumuz var. Kanunu asndan neler bunlar? mahkemelerimizin, bugnk yapsyla bu sisteme yetmeyeceini defalarca syledik fakat burada henz bir dzenleme araynn olmadn gzlemliyoruz ne yazk ki. Kdem tazminatna hi deinilmedi, kdem tazminatna ilikin olarak yasamzda deiiklik yaplmas gerekiyordu. Kdem tazminat fonuna ilikin bir yasa tasars var fakat henz olgunlam bir messese olarak bir kurumla kar karya deiliz. Bir nc yap ise zel hakem kurumu. zel hakeme ilikin gelime olmad gibi burada da olduka bolukta kalan bir messese olarak karmza kyor, ilevselliini tamamlayamadk.

68

Gerekten Trkiyede ekonomide belli iyilemeler var. Fakat istihdama ilikin bir gelime yok. Nedenlerini bir btn ierisinde deerlendirmek gerekiyor. Sadece bir tek noktasn alarak bu nedenle Trkiyede istihdam salanamyor demek yanl oluyor. Tabii burada igcnn zerindeki ykler ile ilgili konulara girmedik. Konfederasyonumuz olarak Kanunu yrrle girdiinden bu yana iyerlerindeki durumu tespit iin iki tane anket yaptk. kan sonular Kanunundaki uygulamalardaki, zellikle esneklikle ilikili uygulamalarda fevkalade zayflk olduunu gsterdi. Yani iyerlerimiz gerek bu konuyu iyi bilmemeleri nedeniyle, bu konudaki gerekli eitimin verilmemesi nedeniyle, gerekse normlarn ok yeni olmas nedeniyle esneklik uygulamalarn tam anlamyla yerine getiremediklerini vurguluyorlar. kinci unsur olarak ise, ynetmeliklere deinmek istiyorum. kanuna bal olarak kartlmas gereken uygulamada esaslar belirleyecek ynetmelikler ne yazk ki yol gstermekten ziyade kanun metinlerine atfta bulundu. Hatta bir ksm ynetmeliklerde ise kanunda yer almayan mkellefiyetlerin getirildiini gryoruz ki bu farkl bir zorluk olarak karmza kyor. Ne yazk ki byk zorluklar ierisinde Kanunu kmtr. Fakat Kanunu uygulamas bir yllk veyahut iki yllk bir sre deildir; nmzdeki drtl, beli yll sreler ierisinde hem yargnn ald kararlarla, hem de oluacak uygulamalarla Kanunu Trk toplumuna ada bir ehre verecek kadar nemli bir yasadr. Sayn Bakan; i gvencesine ilikin olarak burada sylenenlerin dnda fazla eklenecek bir ey grmyorum. nk konu gemiten bugne ok tartld ve bu ynde alnan bir ok tedbirin u anda iyerleri tarafndan uygulandn ve bilindiini de gzlemliyoruz. Eksik taraflar da Sayn Ekonomi ve meslektalarmz tarafndan akland. Onun iin bize de sylenecek ok sz kalmad. Teekkr ediyorum.
Barbaros aa:

Sayn Pirler, ok teekkr ederiz. Konumaclarmzn konumalar sona ermitir.

69

SORU VE CEVAP

Barbaros aa:

imdi soru - cevap blmne gemek istiyorum. Soru yneltmek isteyen sayn konuklarmzdan nce isimlerini, sonra da mensubu olduklar kuruluu belirtmelerini rica edeceiz.
Cneyt Maltepeli:

Cneyt Maltepeli, Ankara Sanayi Odas Meclis yesiyim. Sanayici olarak belirtmeliyim ki sanayide u anda kapasite art ok fazla, fakat burada yasa almaya balad. Krizden dolay, iverenler en zayf iilerini zaten kardlar. Byk bir ac yaad sanayi; ok miktarda kalifiye iisini bile karmak zorunda kald, ama ne yapt? Kilit elemann tabii ki tuttu. Dolaysyla kobilerde kilit elemanlar almaya balad ve yasa gereince de, nasl rasyonel almak gerekiyorsa, sanayici u anda verimi artrmaya ncelik vermeye balad. Dolaysyla sanayici u anda rasyonellii n plana karmaya balad. Tabii ok faktr var; enflasyonun dmesi de bir etken burada. Ancak bu faktrlere sanyorum yanl yerlerden bakmaya baladk. Sanayici artk btn bunlarn farknda ve dolaysyla da verimi artrmaya balad. Verimi ykselttii iin de kapasite ykseliyor. % 50 kapasiteyle alan sanayici u anda gerekten verimi ok ykseltmeye, eitimler almaya ve interneti kullanmaya balad. Dolaysyla, parametrelere baka trl baktmz zaman, u anda kapasiteyi artrarak istihdam artrmann yolunun, yeni yatrmlar kolaylatrmak gerektii olduuna inanyorum. Bu yzden renmek istediim; verim konusu zerinde acaba bir alma var m? Yasa alyorsa, yasann bu yndeki sonularn kim deerlendiriyor? Acaba Bakanmz bu konuda bir yant verebilir mi diye soracaktm. ok teekkr ederim.
Barbaros aa:

Efendim, Bakanmzn ayrlm olmas sorunuzu cevaplamakta bize biraz zorluluk yaratacak; nk sorunuzun cevab siyasi nitelik tayacak. Eer konumaclarmzdan bu soruyu cevaplamak isteyen varsa, notunu alsn; kendisine dneceiz. Sorular alalm; toptan cevaplandrmay tercih edeceiz.

73

Ahmet Gzeltuna:

Avukat Ahmet Gzeltuna, Sabanc Holding. gvencesi ile ilgili hkmler yrrle girdikten sonra, gerekten iyerlerinde iten kartlan iilerin ou, hakl olarak i gvencesi ile ilgili davalar amlardr. Netice, Yargtaydaki 6.200 tane dosyadan belli olmaktadr. Tabii burada Yargtayn verecei karar yeni itihat oluturaca iin olduka nem arz etmektedir. zelikle i mahkemeleri uzmanlk gerektiren mahkemeler olduklar iin, i mahkemeleri yarglarnn gelen davalar zerinde yapacaklar almalar ve verecekleri kararlar ok nemlidir. zellikle bu gelen davalara baktmz zaman, i mahkemesi yarglarnn verecekleri kararlarda; yargnn i gvencesiyle ilgili hkmlerinin, i yasasndaki hkmlerin yeterince ak olmad ve ounun yoruma dayanmas gerektii de grlmektedir. Bu bakmdan, i mahkemesindeki yarglarn bir kanun adamndan ziyade, bir hukuk adam olarak kararlarn vermelerinde byk yarar olaca kansndaym ve yasann lafzndan ziyade ruhuna ve amacna uygun olarak karar verildii takdirde, zellikle itihatlarn olumasnda, salkl bir yola gidileceini zannediyorum. Benim Sayn Mnir Ekonomiye soracam iki soru var. Toplu klarn 30 gn nceden blge alma mdrlne bildirilmesi gerekiyor. 30 gn nce bildirilmedii takdirde, idari para cezas dnda bir hkmszlk veya onun dnda baka bir yaptrm var m acaba? Dier bir sorum u: gvencesi davasnda taraflar sulh olurlarsa; sulh yaptklar konuda, i gvencesi ile ilgili tazminatlarn daha altnda anlatklar takdirde, bu geerli olur mu? Teekkr ederim.
Barbaros aa:

Baka soru var m?

Uur Tandoan:

Uur Tandoan, Sasa nsan Kaynaklar Genel Mdr Yardmcsym. Ben de sorumu Sayn Ekonomiye ynlendirmek istiyorum.

74

e iade davalar sonucunda irketlerin ya da iverenlerin ie almayp, i szlemesini yeniden kurmayp, demi olduklar 8 aylk cret tutarndaki tazminatlara ve allmayan sreye ilikin 4 aylk tazminatlara ilaveten, bu 4 aylk srede ya da i szlemesinin feshinden yarg srecinin sonuna kadar geen srede iinin kazanabilecei yeni (rnein toplu szleme cret zamm, her 6 ayda bir artan kdem tazminatlar gibi) haklar nedeniyle yeni davalar almaktadr. Somut bir rneini biz Adanada bir i yerimizde yaadk. Yerel mahkeme reddetti bu davay; ancak Yargtayda nasl bir sonu alnacak bilemiyorum. Bu konuyu sunmak istedim. Bir de 2495 sayl kanun kapsamndaki iyerlerinde alan gvenlik elemanlarna da bu yasa tam anlamyla uygulanacak m? Yoksa bir takm snrlamalar dnlebilir mi? Teekkr ediyorum.
Barbaros aa:

Biz teekkr ederiz efendim. Evet Sayn Ekonomi buyurunuz.

Mnir Ekonomi:

Teekkr ederim Sayn Bakan. Sayn Cneyt Maltepeli Beyefendi, konum dnda kalan sorunuza benim cevap vermem olanakl deildir. Bu nedenle zr dilemekle yetiniyorum. Sayn Ahmet Gzeltunann sorularna geiyorum. veren, 4857 sayl kanunun 29. maddesinde gsterilen sayda iiyi toplu olarak iten karmak isteinde durumu, en az otuz gn nce yaz ile ilgili blge mdrlne, Trkiye Kurumuna ve varsa iyeri sendika temsilcilerine bildirmek zorundadr. verenin toplu iten karaca iilere yapaca fesih bildirimleri, toplu ii karma isteini blge mdrlne bildirmesinden otuz gn sonra hkm dourur. te 29. maddede yer alan bu hkm, blge mdrlne ngrlen sreden nce toplu ii karlacann bildirilmemesinin hukuki sonucu, baka bir deyile hukuki yaptrmdr ki, bununla fesih bildirimi hkm dourmamakta ve i ilikisinin varln srdrmeye devam etmektedir. Yargtay karar ile teyid edilen bu sonucun ne kadar nemli olduu hemen grlmektedir. veren 29. maddede belirlenen saydan az olmamak zere iiye fesih bildirimi yapt, szlemesini sreli fesih ile sona erdirmek zere irade beyann iiye ulatrd halde, fesih bildirimi hkm dourmaz; bildirim sreleri ilemeye balamaz veya bildirim sresine ait creti pein demi olsa dahi, bildirim hkm dourmayaca iin szleme feshedilmemi, i ilikisi devam etmi saylr.

75

kinci soruya cevabm yle olacaktr: i, i szlemesi yapld srada ve i ilikisinin devamnda i gvencesine dayal davadan feragat edemez, aksi halde bir geerlilii sz konusu olamaz. Buna karlk, iverence fesih bildirimi yapldktan ve dava aldktan sonra feragat edebilir. Usulne uygun ekilde olarak yaplacak byle bir feragatta iinin, i gvencesine ilikin tazminat miktarlarnn altnda bir anlama yapm olmas, ilemin geerliliini etkilemez. Sayn Uur Tandoann ilk sorusunda ii, Kanunu madde 20ye gre i gvencesine ilikin bir dava atnda, konusu iverence yaplan ve geerli bir sebebe dayanmayan feshin geersizlii olabilir ve bunun hukuki sonular, iverenin ie balatt veya balatmad takdirde denecek tazminat ile iinin altrlmad sreye ilikin drt aya kadar cretin ve eklerinin denmesidir. Yargtayn belirttii ve bizim de uygun bulduumuz gre gre, ii davasnda aka talep etmese dahi, en az drt ve en ok sekiz aylk cret tutarnda tazminat ile drt aya kadar cret ve eklerinin mahkemece herhalde karara balanmas gerekir. inin i gvencesine ilikin bu haklar dnda baka talepleri de olabilir, ancak bunlar, i gvencesine ilikin talepleri dnda ayr bir dava konusu yapmas gerekir. rnein ii altrlmad srede artan creti dolaysyla hak ettii zam dikkate alnmad iin farklarnn denmesini, verilmeyen ikramiyesini, fesihten nce gereklemi fakat denmemi fazla alma cretlerini de talep ederek dava etmelidir. Hatta Yargtaya intikal eden bir uyumazlkta, ii feshin geersizliini talep yannda ihbar tazminat talebinde de bulunmutur. Yksek mahkeme, daha nce de deinildii zere, i gvencesine ilikin davada mahkemenin kulland szckler ile ie iade davas ile dier iilik haklarnn talebi hakkndaki davalarn birbirinden ayrlmas gerekir. Zira her iki dava iin ngrlen usul farkldr. Kanunu madde 20/3 de akland gibi, i gvencesine ilikin dava seri muhakeme usulne gre yrtlrken, dier iilik haklar szl yarglama usulne tabidir. Bu nedenle davalarn ayrlmalar gerekir. Ayrca yine Yargtayca belirtildii zere, feshin geerlilii davasnda ihbar ve kdem tazminat taleplerinde de bulunulmas bir elikidir. Bir yandan feshin geersizlii istendiinde iverenin iiyi ie balatp balatmayaca belli deilken, i szlemesinin feshi geerli saylp bunun sonucu olan ihbar ve kdem tazminatlarnn birlikte talebi de isabetli grlemez. Dier bir soruya cevabmz yledir: zel hukuk hkmlerine gre i ilikilerinin kurulduu btn iyerlerinde 2495 sayl kanun artlarna gre istihdam edilen zel gvenlik personeli ile kurulan iliki de bir i szlemesine dayand iin, bu iiler otuz ve daha fazla ii saysnn belirlenmesinde hesaba katlacaklar gibi, dier artlar da mevcutsa i gvencesinin de uygulanma alanna girerler.

76

Blent Pirler:

zel Hakem Enstits ile ilgili olarak, -Trkiye iin deil, uygulama olarak sylyorumrnein, hem toplu szlemede iaret edecekleri, hem de uyumazlk annda taraflarn bavurabilecekleri bir messesede, orann atayaca bir zel hakem tarafndan konunun zmnn yapld konusunda grler var. Trkiyeye hangi yapnn uygun olduuna ilikin tartmalar bilim heyetindeki hocalarmzla birlikte yapmamzn bir zorunluluk olduunu, defalarca Bakanla da ilettik. Fakat u anda ok ileri bir adm atld m? Hayr, hibir adm atlmad. Hatta ynetmelik taslaklarna baktmzda kanundaki ifadeden baka bir eyi gremiyoruz ne yazk ki. Onun iin burada ciddi bir almann nmzde beklediini ifade etmek istiyorum. Syleyeceklerim bunlardan ibaret.
Barbaros aa:

Peki Sayn Pirler, ok teekkr ederiz. Yalnz burada Sayn Ekonominin bir cevap verme ihtiyac dodu; kendisinden rica edelim.
Mnir Ekonomi:

Sayn Pirler, 4773 sayl kanunda ve arkadan 4857 sayl Kanununun i gvencesi sistemi iinde, uyumazlklarn zm iin iki halde zel hakeme bavurulaca kabul edilmitir. Yrrlkte bulunan bir toplu i szlemesinde, uyumazlklarn zmnde zel hakeme grev verilmi olduunda, i gvencesi davalarna da bu hakem bakacaktr. u halde toplu i szlemesinde taraf iradelerine dayal bir dzenleme getirilmise, o szlemenin kapsamna giren iilerin i gvencesine ilikin davalar da zel hakeme gtrlecektir. zel hakemin ka kiiden oluaca ve nasl seilecei gibi konular taraf iradelerince belirlenir, buna mdahale edilmesi dnlemez. kinci hal, i szlemesinin taraflar, bu szleme kapsamnda veya uyumazlk ktnda bir tahkim szlemesiyle, i gvencesi uyumazlnn zel hakeme gtrlmesini kararlatrabilirler. Byle bir anlamada taraflar hakemin tek kii mi, yoksa kii mi olacan belirleyebilirler. Taraf iradelerince belirlenebilecek bu konularda, kanuni mecburi tahkim-

77

de olduu gibi, rnein 2822 sayl kanunda ngrlen ekilde bir Yksek Hakem veya benzeri bir sistem kurulmas yoluna gidilmesi dnlmemelidir. gvencesinde zel hakem, kollektif zerklik (toplu i szlemesi) veya bireysel zerklik (i szlemesi veya tahkim szlemesi) erevesinde zmlenmesi gereken bir konudur. Nitekim Bilim Kurulu tarafndan hazrlanan 4773 sayl kanunda (1475 sayl Kanunu m.13/B) hakemin nasl oluaca, alma esas ve usullerinin ne olaca konusunda bir hkm getirilmedii ve 4857 sayl kanunun tasar hazrl almasnda da bu hususta bir hkme yer verilmedii halde, tasarya daha sonra eklenen bir fkra ile u hkm getirilmitir: zel hakemin oluumu, alma esas ve usulleri karlacak bir ynetmelikle belirlenir denilmitir (4857 sayl kanun m.20/4). Bu hkm ile ayn maddenin 1. fkrasnn toplu i szlemesinde hkm varsa veya taraflar anlarlarsa uyumazlk ayn srede zel hakeme gtrlr hkm arasnda bir elikinin yaratld hemen grlmektedir. Toplu i szlemesinde uyumazlklarn ve bunlar arasnda i gvencesinden doan uyumazlklarn zel hakeme gtrlecei, hakem veya hakemlerin nasl oluturulaca, zel hakemin alma usul hakknda hkmler getirilmi olmas karsnda ynetmelikte yer alacak farkl dzenlelere ncelik verilmesinin sz konusu olmamas gerekir. Ayn durum, ii ve iverenin anlaarak uyumazl gtrmeyi kararlatrdklar zel hakem iin de geerlidir. Nitekim Yargtaya intikal eden bir uyumazlkta basn ikolunda, bir gazeteci ile iveren i szlemesine koyduklar hkmlerle, bu szlemeden doan uyumazlklarn zmn tek kiiden oluacak zel hakeme brakmlar, taraflar hakem zerinde anlaamadklar takdirde hakemin i mahkemesince seileceini hkme balamlardr. gvencesine ilikin uyumazl da zmleyecek zel hakeme ilikin bu dzenleme karsnda, ynetmeliin karlmam olmasnda hibir engel grmemitir. u halde taraf iradeleri ncelie sahiptir. Ekleyelim ki, alma ve Sosyal Gvenlik Bakanlnca bir ynetmelik tasla hazrl yaplm, ancak bu taslakta biraz nce aklanan 20. madde hkmleri hi dikkate alnmadan 2822 sayl kanuna gre kurulan resmi arabuluculua benzer bir hakemlik dzeni oluturulmas istenmitir. Taraf iradelerine gre oluturulacak zel hakemin yerine kanuni hakem gibi bir sistem kurmay hedef alan taslak hkmlerini kabule imkan yoktur.

78

Deerli konuklar, 4857 sayl kanunun temel felsefesi, 1475 sayl kanundan ok farkldr. Yeni kanunun temel felsefesi ve esaslar zmsenmeden, bu kanunun uygulanmasna yn vermek gtr. Hemen belirtelim ki, 4857 sayl kanunda kollektif ve bireysel zerklie ve taraf idarelerine ncelik verilmitir. Bu kapsamda gerek iverenin ve gerek iinin iradeleri de etkili olacaktr. Sayn Blent Pirler konumasnda, 4857 sayl kanunda fazla alma konusunda blge alma mdrlnden izin alnmasna dair hkmn kaldrldna iaret ettiler. Gerekten bu hususta devlet mdahalelerinin kaldrlmas esnek alma dzeninin de bir gereidir. Yeni dzenlemede fazla alma kapsamnda iiyi koruyucu hkmlere yine yer verilmekte, ancak fazla almay iveren iletme-iyeri ynetimine karar vermek yetkisi iinde uygulayabilmekte; iinin iradesiyle de, yani onun fazla almaya rza gstermesiyle bu almann uygulanmas salanm olmaktadr. u halde taraflara daha geni bir zerklik alan braklmas hedeflenmektedir. Bunu 4857 sayl kanunun baz maddelerinde tekrarlanan aksi belirtilmedike deyimleri de dorulamaktadr. Bu deyimler getirilen dzenlemenin yedek hukuk kural olduunu, i szlemeleri veya toplu i szlemeleriyle deitirilebileceini, byle bir deiiklikte nispi emredici kurallarda olduu gibi, deiikliin ii yararna olmas eklinde bir esasn da gzetilmeyecei aktr. 4857 sayl kanunda iinin alma artlarn belirleme zgrln, gerek iveren ve gerek kollektif taraflarn dzenlemeleri karsnda gl tutan, koruyan dzenlemelere de yer verilmitir. Bunun tipik rnekleri 4857 sayl kanunun 41. ve 74. maddelerinde grebiliyoruz. Birincisi 41. madde iinin fazla alma veya fazla srelerle alma karl zaml cret yerine, serbest zaman kullanabilmesidir. Bu hususta karar verme yetkisi iidedir, ne zaman zaml cret veya serbest zaman almasna ihtiyac olduunu ancak kendisi belirleyebilir, bu hususta szlemelerle bir snrlama getirilemez. kincisi Kanununun 74. maddesinin birinci fkrasna gre, kadn iiye doumdan nce ve doumdan sonraki 8er haftalk alma yasa kuralna kar bir imkan da veriliyor, isterse doktor onay ile doumdan nceki haftaya kadar alabiliyor; alt be haftalk srede doumdan sonraki sreye ekleniyor. Bu uygulama iinin iradesine baldr, szlemelerle snrlanamaz. Ayn ilke 74. maddenin son fkrasnda emzirme izninin gnn hangi saatlerinde ve kaa blnerek kullanlacana iinin kendisinin karar vermesidir, bu husustaki iradesi szlemelerle snrlanamaz. Teekkr ederim.

79

Barbaros aa:

Sayn Ekonomiye teekkr ediyoruz. Sayn Pirler bir husus ilave etmek istiyorlar. Ksaca rica edeyim.
Blent Pirler:

imdi ben burada bir taraf ayrm yapmadm; sadece grleri dile getirmitim. TSKin gr olarak sylemedim. Zorunlu tahkimi u anda kamu ve ii sendikalar istiyor. Demin enstitden bahsederken de, Trkiyede yalnz gnll tahkim benzeri bir yaklam, biz hibir zaman enstit eklinde dnmyoruz. Sadece hakemlerin buradan bir liste halinde ortaya kp, eitilmesi de sz konusudur, taraflar gidip sadece o liste ierisinde seme hakkna sahiptirler. Bahsettiimiz hakem messesesi enstits budur efendim. Yoksa zorunlu, yahut zorunlu tahkim anlamnda hi dnmyoruz. TSK olarak bir kere bunu zellikle dzelteyim.
Barbaros aa:

ok teekkr ediyoruz Sayn Pirlere. Semineri msaadenizle kapatrken iki hususu belirtmek istiyorum. Bugn btn konumaclarmz ve sizlerden aldmz yantlar unu gsterdi ki, TSAD olarak bu seminerleri yapma ve zellikle srdrme ynnde vermi olduumuz karar, yerindedir. nk biz de bu yasann i hayatmz iin byk bir frsat nitelii tadna ve uygulamada oluabilecek yorum hatalarnn engellenmesinin de ncelik tekil ettiine inanyoruz. Toplantdan nce Sayn Hasip Kurt bana bir hususu sordu. Bizi konumac olarak davet ettiniz ama ne syleyeceimizi hi sormadnz dedi. Bu tesadf olan bir ey deil; kastl olarak yaplmtr. nk TSAD olarak, en bandan beri bu konuda inenin her eyden nce bize batrlmasn hogryle karlayacamz ilke olarak belirttik. Bugn konumaclarmzn yaptklar konumalarda da, her halde bunun sadece bir sylev deil, inanlarak ortaya konmu bir davran olduunu hepimiz grdk.

80

TSADn bundan sonraki seminerleri yine kanunun genel yapsndan ok teknik konular hakknda, detaylardaki uygulama ve yorumlara ayrlm olacak. Yalnz bugn balam olduumuz konu i hayatmz bir yerde ylesine yakndan ilgilendiriyor ki, bu konuya da tekrar yer veren toplantlar dzenleyeceimizi dnyoruz. nk bugnk konular, grld zere zellikle yargnn yaklamyla netleecek, veya yargnn hatal yaklamlar sz konusuysa bunlarn dzeltilmesi gereksinimi doacak. Onun iin bu konuya da geri dneceiz. Zamanmz amamza ramen gstermi olduunuz ilgiye TSAD adna teekkr ediyorum. Konumaclarmza tekrar teekkr ediyoruz.

81