MAKALE

Online Uyumazlk zm (ODR)

Elektronik mzal lam Hkmnde Anlamalar
Av.amil DEMR / Ankara Barosu

Online Uyumazlk zm Online dispute resolution

(ODR) yaknda ska duyacamz terimlerden olacak. ODR taraflar arasndaki uyumazln zm srasnda teknolojinin de kullanld bir yntem olarak adlandrlabilir. ODR ile Mzakere, Mediasyon ve Tahkim gibi veya bunlarn deiik birleimleri gerekletirilebilmektedir. Bu teknolojik zm metodu klasik ADR (Alternative Dispute Resolution) yntemlerinin dengi olarak grlebilir. ODR da geleneksel mzakere yntemleri ve sre teknolojinin sunduu online ortamlarda gerekleir. Dnya apnda internet kullanmnn artmasyla birlikte internet zerinden gerekleen ticaretin hacmi de art gstermitir. Ticaret hacmindeki art bunun yannda zmlenmesi gereken uyumazlklarn saysnda da art yaanmasna yol amtr. Gnmzde sanal ticaret uyumazlklarn zmlenmesi iin teknolojiden faydalanan internet siteleri kurulmaya balanmtr. ODR ile uyumazl tamam veya belirli bir blm zmlenmeye allabilmektedir. Ama zmdeki verimlilii artrmaya ve kapsam geniletmeye alan uzmanlar web sitelerinde kullandklar programlarn verimliliini artrmak ve kapsam geniletmek iin her geen gn almalarn srdrmekteler. Gelitirilen programlar mzakere srecinde gerekli anlarda mdahale eden ntr aralardr. nsan unsurunun aradan zamanla ekildii rasyonel zmlerin retilebilecei programlar hedeflenmektedir. Bylelikle yz yze mediasyonun dezavantajlar da ortadan kaldrlm olacaktr. Online Uyumazlk zmnn avantajlar arasnda cretin klasik yntemlere gre dk olmas da vardr. Gn getike artan internet hz ve video konferans imkanlar da bu teknoloji ve zm yolunun geliimini hzlandrmaktadr. Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu Tasars ile lkemiz gndemine de gelen arabuluculuk, dnya uygulamasnda olduka yol alm durumdadr. Mediayon makalelerinde Cyber Negatiation (Siber Mzakere) nin tartld gnmzde biz bu tartmaclarn klasik mzakere ve klasik mediasyon dedikleri aamaya daha yeni adm atmaktayz. Dnya hukukunun ve zm metodlarnn alternatif yollara oktan yneldii bir ortamda olduka ge yola

baladmz da itiraf etmemiz gerekir. ADR n artk alternatif deil esasl uyumazlk zm yolu olmas gerei karsnda, uygulayclar daha az maliyetle daha ok uyumazlk zmn mmkn klan ve daha geni kitlelere ulamay amalayan yollarn peine dmlerdir. Klasik mzakere ya da mediasyonda sorun yaratabilecek tarafszlk, mekan ve zaman sorunu, taraflarn bir araya gelmeyi isteyip istememeleri gibi problemler en aza indirilmeye allmaktadr. Kanun tasars yasalamadan ODR gndeme getirmek zamanlama asndan ne kadar uygun diye dnlebilir. Ancak olduka geriden baladmz yarta zaman kazanabilmek iin dnyadaki konumuzla ilgili gncel eilimleri de takip etmemiz gereklidir. Hatta yaplacak yasal dzenlemeler gncel eilim ynnde gelimelere de izin verebilecek esneklikte kaleme alnmaldr. Tasarnn yasalamas halinde klasik arabuluculuk yntemlerinde yllarca takl kalmak ODR a tamamen gzmz kapamamz demek olacaktr. imdilerde bize hayal gibi gelebilecek ODR zamanla ihtiyaca ve yeni dzenleme gereine dnmeden gelimesini engellemeyecek en genel ifadelerle dzenlenmelidir. Peki tasardaki durum nedir? Arabuluculuk faaliyetinin yrtlmesi MADDE 14- (1) Arabulucu seildikten sonra, taraflar en ksa srede ilk toplantya davet eder. (2) Taraflar, arabuluculuk usuln serbeste kararlatrabilirler. (3) Taraflarca kararlatrlmamsa arabulucu; uyumazln niteliini, taraflarn isteklerini ve uyumazln hzl bir ekilde zmlenmesi iin gereken usul ve esaslar gz nne alarak arabuluculuk faaliyetini yrtr. Tasarnn bu maddesi yukardaki haliyle yasalamas halinde tam da yukarda bahsettiim ihtiyac karlayacak yapya sahip olmaktadr. Arabuluculuk Usuln serbeste

20

biliim ve hukuk

biliim ve hukuk

21

MAKALE

kararlatrabilmenin Online Uyumazlk zmne de kaplar atn dnmekteyim. ELEKTRONK MZALI LAM? (Hayal mi Gerek mi?) Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu tasarsnn aadaki maddesi dorultusunda; Uzlama MADDE 17- (1) Arabuluculuk faaliyeti sonucunda varlan uzlamann kapsam ve ekli taraflarca belirlenir. (2) Arabuluculuk faaliyeti sonucunda taraflarn uzlamaya varmalar hlinde, bir uzlama belgesi dzenlenir ve bu belge arabulucu, taraflar veya vekilleri tarafndan imzalanmakla, ilm niteliinde belge saylr. Bu belgenin dzenlenmesi ve onaylanmas, damga vergisinden ve hartan muaftr. Elektronik mza Kanununun u maddesine dikkatinizi ekmek isterim: Kanun No: 5070 Elektronik mza Kanunu Kabul Tarihi R.G. Tarihi R.G. No : 15.01.2004 : 23.01.2004 : 25355

vermeliyiz. Kanunlarn resmi ekle veya zel bir merasime tabi tuttuu hukuki ilemler elektronik imza ile gerekletirilemez ifadesi zerinde dnmemiz gerekecektir. Tasar Uzlama Tutanan ekle tabi tutmu mudur? Arabuluculuk faaliyetinin sonulanmas MADDE 16- (1) Aada belirtilen hllerde arabuluculuk faaliyetinin sona erdii kabul edilir: a) Arabuluculuk tutanann imzalanmas. . . . 2) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflarn uzlatklar, uzlaamadklar veya arabuluculuk faaliyetinin nasl sonuland, arabulucu tarafndan dzenlenen ve arabulucu, taraflar veya vekillerince imzalanan bir tutanak ile belgelendirilir. Arabuluculuk tutanann imzalanmas olarak belirlenmi olan ekil, kanun tarafndan belirlenmi bir resmi ekil midir? Yani Elektronik imzann uygulama alanndan km mdr? Tutanak kelimesinin varl atlacak imzalarn kat zerinde elle atlmas gerektii anlamnn karlmasna neden olabilmektedir. te bu tartmay ortadan kaldrmak ve ODR neticesinde dzenlenmi metne de ilam nitelii kazandrabilmek iin tasardaki tutanann ifadesinin yerine metninin ifadesi getirilmeli imzalanmas ifadesinin yerine de elle ya da elektronik olarak imzalanmas getirilmelidir. Taraflarn anlamalarn elektronik imzalar ile imzaladklarn ve ayn belgede Arabulucunun da elektronik imzasn bulunduunu ve arabuluculuk konusu edimin ykmls tarafndan yerine getirilmediini dnelim. Bu halde atlan elektronik imzalarla ilam zellii kazandn varsaydmz belgenin ilam gibi ilem grebilmesi nasl mmkn olacaktr? Meslek hayatmda icra dairelerinde bolca mesai harcam bir hukuku olarak bunu icra dairesine anlatmann mmkn olamayaca inancndaym. Elektronik imzal belge elektronik ortamda bulunabildii ve atlan imzalarnda bu ortamda korunduu dnldnde, yazcmzdan kardmz Arabuluculuk Metninin ilam olamayaca da kesindir. Bu konuyu zme kavuturmann en pratik yolu, taraflardan birinin ilam gibi kullanmak istedii metni yazdrarak gereine uygunluunun arabulucunun eliyle imzalayarak

Gvenli elektronik imzann hukuki sonucu ve uygulama alan MADDE 5 - Gvenli elektronik imza, elle atlan imza ile ayn hukuki sonucu dourur. Kanunlarn resmi ekle veya zel bir merasime tabi tuttuu hukuki ilemler ile teminat szlemeleri gvenli elektronik imza ile gerekletirilemez. imdi taraflarn Online Uyumazlk hizmeti veren bir sitede uyumazlk konusunu mzakare ettiklerini, mzakerede bir bilgisayar programnn yardmyla Adalet Bakanl Arabulucu Siciline Kaytl bir arabulucunun taraflara yardmc olduunu, mzakereler sonunda taraflarn bir metinde anlatklarn, zerinde anlatklar metni taraflarn ve Arabulucunun elektronik imzalaryla imzaladklarn dnelim. Elektronik mza Kanununun 5. maddesi elektronik imzann, elle atlan imza ile ayn hukuki neticeleri douracana ilikin hkm bu anlamay geerli klacak mdr? Burada dikkatimizi maddenin ikinci fkrasna

22

biliim ve hukuk

onaylamasna tabi tutmaktr. Elektronik mzal ODR Tutanaklarnn Hukuki Nitelii Hukuk Usul Kanunumuzun mevcut hali: MADDE 295/A-(Ek madde: 15/01/2004-5070 S.K./23. mad)Usulne gre gvenli elektronik imza ile oluturulan elektronik veriler senet hkmndedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil saylrlar. Dava srasnda bir taraf kendisine kar ileri srlen ve gvenli elektronik imza ile oluturulmu veriyi inkr ederse, bu Kanunun 308 inci maddesi kyas yoluyla uygulanr. Bu dzenleme ile elektronik imza ile imzalanan belgelerin aksi ispat edilinceye kadar kesin delil saylaca aka dzenlenmitir. Hukuk Uyumalklarnda Arabuluculuk Kanunu Tasarsnda nerdiimiz deiikliklerin gereklememesi halinde dnyada yaygnlaan ODR uygulamas neticesinde elektronik olarak imzalanm belgenin hukukumuzdaki durumunu ele almak asndan bu madde olduka nemlidir. Eer elektronik imza ile imzalanm bir uzlama tutana ilam saylamayacaksa aadaki tasar hkm gerei hukuken senet saylacaktr. Kanunlar Genel Mdrlnce gre alm bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasars, elektronik i imza ile ilgili olarak aadaki dzenlemeyi getirmitir.

Ad senetlerin ispat gc MADDE 209 (1) Mahkeme huzurunda ikrar olunan veya mahkemece inkr edenden sadr olduu kabul edilen ad senetler, aksi ispat edilmedike kesin delil saylrlar. (2) Usulne gre gvenli elektronik imza ile oluturulan elektronik veriler, senet hkmndedir. (3) Hkim, mahkemeye delil olarak sunulan elektronik imzal belgenin, gvenli elektronik imza ile oluturulmu olup olmadn resen inceler. Senet ispat gc asndan olduka kuvvetli bir belge olmakla birlikte, bir belgenin kesin delil niteliinde olup olmad da yarglamay gerektirecek bir tartmaya konu olabileceinden, Arabuluculuk Kanunu Tasarsnn beklenen etkiyi gsterebilmesi ve anlamalarn tekrar mahkeme nne tanmamas iin elektronik imzal Arabuluculuk Tutanaklarnn ilam niteliinin kabul gereklidir.

biliim ve hukuk

23