Hukukun Genel Teorisi

HUKUKUN GENEL TEORSNE GR
US-A Yaynclk, Yayn no: ISBN:
US-A Yaynclk Limited irketi Cihan Sokak, Soyda Apt. 20/17 Shhiye - Ankara Tel: (0312) 229 89 36 Fax: (0312) 232 08 27
Bask:
Yard.Do.Dr. Kemal GZLER Uluda niversitesi ktisadi ve dari Bilimler Fakltesi Kamu Ynetimi Blm 16059 Grkle - BURSA Tel: (0224) 442 80 13 / 41 124
Grleriniz iin: e-mail: gozler@uu20.bim.uludag.edu.tr http://uu20.bim.uludag.edu.tr/gozler http://www.geocites.com/CollegePark/ Classroom/5921 zgemi ve yayn listesi iin bkz. s.244.
KEMAL GZLER
Yard.Do.Dr. Kemal GZLER

Uluda niversitesi retim yesi
HUKUKUN GENEL TEORSNE GR

HUKUK NORMLARININ GEERLL VE YORUMU SORUNU
US-A YAYINCILIK
ANKARA - 1998
NDEK LER
Giri HUKUKUN GENEL TEOR S (s.1-23) Hukuk Olgusuna Deiik Yaklam Olanaklar............................................ 1 Trkiyede Hukukun Genel Teorisi almalar .......................................... 3 Terminoloji ................................................................................................... 6 Hukukun Genel Teorisinin Tarihi Geliimi.................................................. 7 Hukukun Genel Teorisinin Tanm............................................................... 9 Hukukun Genel Teorisinin nceleme Konular ............................................ 9 Hukukun Genel Teorisinin Genellii ......................................................... 10 Hukukun Genel Teorisinin Amalar ......................................................... 10 Hukukun Genel Teorisi - Hukuk Felsefesi Ayrm..................................... 10 Hukukun Genel Teorisinin Biimsellii..................................................... 12 Hukukun Pozitivist Genel Teorisi .............................................................. 15 1. Deerlerin Bilinemezlii lkesi ......................................................... 16 2. Hukukun Pozitivist Teorisinin Bilim Anlay.................................. 20
Birinci Ksm HUKUK NORMLAR N N GEERL L SORUNU (s.25-148)

Birinci Blm N SORUN: GEERL L N N KOULLARI (s.25-53) I. Maddi Varlk ........................................................................................... 27 II. Normatiflik............................................................................................. 28 A. Normun Konusu: Beeri Davran..................................................... 33 B. Normun Koyucusu: Beeri rade ....................................................... 37 III. Hukukilik .............................................................................................. 41 A. Bir Normun Hukukiliinin lt .................................................... 42 1. Yaptrm Kriteri: Hukuk Normu Meyyideye Balanan Normdur 43 2. Aidiyet Kriteri: Hukuk Normu Belirli Bir Hukuk Dzenine Ait Olan Normdur ................................................................................ 44 B. Bir Normatif Dzenin Hukukilii Kriterinin Aratrlmas............... 44 Meyyidesiz Hukuk Normlar Sorunu ............................................... 48 a. Meyyidesiz Hukuk Normlarnn Olabilecei Tezi................... 48 b. Meyyidesiz Hukuk Normlarnn Olamayaca Tezi ................ 49
II
HUKUKUN GENEL TEOR S NE G R
kinci Blm DE K HUKUK GEERL L K ANLAYII (s.55-88) I. Aksiyolojik Geerlilik: Tabi Hukuk Teorisi .......................................... 55 II. Maddi Geerlilik: Hukuki Realizm Akm............................................. 64 III. Biimsel Geerlilik: Pozitivist Teori .................................................... 73 Bu Geerlilik Anlayndan Hangisi veya Hangileriyle Hukuk Normunun Geerlilii Tanmlanabilir? .................................................. 79 1. Bir Normun Geerlilii ile Hukuk Dzeninin Etkililii Arasndaki liki.................................................................................................... 85 2. Bir Normun Geerlilii ile Bizatihi Bu Normun Minimum Etkililii Arasndaki liki ................................................................................. 85 nc Blm GEERL L N ASIL VE EK KOULLARI (s.89-99) I. Geerliliin Asl (Per Quam) Koulu: Normun Biimsel Geerlilii..... 89 II. Geerliliin Ek (Sine Qua Non) Koullar ............................................. 89 A. Global Hukuk Dzeninin Etkililii ................................................... 90 B. Bir Normun Minimum Etkililii........................................................ 91 Drdnc Blm GEERL L K KOULLARINA AYKIRILIIN SONULARI: GEERS ZL K (s.101-119) Beinci Blm RF VE ADET HUKUKUNUN GEERL L SORUNU (s.121-134) 1. n Koullar.................................................................................. 122 a. Maddi Varlk............................................................................ 123 b. Normatiflik .............................................................................. 125 c. Hukukilik ................................................................................. 126 2. Per Quam Koul .......................................................................... 128 3. Sine Qua Non Koullar ................................................................ 131 a. Global Hukuk Dzeninin Etkililii.......................................... 132 b. Bizzat O Normun Minimum Etkililii..................................... 132 Altnc Blm ULUSLARARASI HUKUKUN GEERL L SORUNU (s.135-148) 1. n Koullar.................................................................................. 135 a. Maddi Varlk............................................................................ 135 b. Normatiflik .............................................................................. 136
NDEK LER
III
c. Hukukilik ................................................................................. 137 2. Per Quam Koul .......................................................................... 143 3. Sine Qua Non Koullar ................................................................ 144 a. Global Hukuk Dzeninin Etkililii.......................................... 145 b. Bizzat O Normun Minimum Etkililii..................................... 145
kinci Ksm HUKUK NORMLARININ YORUMU SORUNU (s.149-214)

Giri ...................................................................................................149-159 Birinci Blm KLAS K YORUM TEOR S (s.161-184) I. Yorum eitleri ..................................................................................... 161 A. Yasama Yorumu .............................................................................. 162 B. Yarg Yorumu .................................................................................. 164 C. Bilimsel Yorum ............................................................................... 165 II. Yorum Metotlar .................................................................................. 166 A. Lafzi Yorum Metodu....................................................................... 166 B. Tarihi Yorum Metodu...................................................................... 168 C. Mantki Yorum Metodu................................................................... 169 D. Sistematik Yorum Metodu .............................................................. 169 E. Kavramc Yorum Metodu ................................................................ 170 F. Menfaatler tihad Metodu ............................................................. 171 G. Teleolojik Yorum Metodu............................................................... 171 III. Yorumda Kullanlan Mantk Kurallar ............................................... 172 1. Kyas ............................................................................................ 173 2. Aksi ile Kant ............................................................................... 176 3. Evleviyet ...................................................................................... 178 a. Argumentum a maiori ad minus............................................... 179 b. Argumentum a minori ad maius .............................................. 180 kinci Blm REAL ST YORUM TEOR S (s.185-214) Realist Yorum Teorisi Inda Anayasann Yorumlanmas .................... 195 Mekanist Anayasa Anlay ...................................................................... 200 Sonu .................................................................................................215-224 Bibliyografya .....................................................................................225-236 Dizin ..................................................................................................237-243
Giri HUKUKUN GENEL TEOR S
Hukuk almalarnn konusunu hukuk olgusu oluturur. Hukuk olgusuna deiik alardan yaklalabilir1. Hukuk Olgusuna Deiik Yaklam Olanaklar ncelikle hukuk olgusuna tarihi adan yaklalabilir. Belirli bir lkede ve belirli bir dnemde mevcut olan hukuk dzeninin belirli bir kurumu, tarih biliminin yntemleriyle aratrlp bu kurumun neden ibaret olduu ortaya konabilir. rnein Osmanl mparatorluunda Divan- Hmayun bir hukuksal organ olarak ele alnp incelenebilir2. Keza yine eski hukukumuzda evlenme3 ve boanma4 kurumlar da ayn ekilde aratrlabilir. kinci olarak hukuk olgusuna felsefi adan yaklalabilir. Zira, bir hukuk dzeni sadece tarihi bir olgu deil, ayn zamanda bir deerler ve inanlar sisteminin somutlamas, harekete geirilmesidir. Dier yandan, hukuk olgusunun zn anlamak, gerek niteliini ortaya koyabilmek ve ayrntlarda kaybolmamak iin bu olgunun derinlikle1. Hukuk olgusunun deiik alardan inceleme imkn iin bkz. Orhan Mnir al, Hukuk Balangc Dersleri, stanbul, stanbul niversitesi Hukuk Fakltesi Yaynlar, Birinci Kitap, kinci Bask, 1963, s.105-109; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi zerine, stanbul, .. Hukuk Fakltesi yaynlar, 2. Bas, 1975, s.142156. 2. rnein Ahmet Mumcu, Hukuksal ve Siyasal Karar Organ Olarak Divan- Hmayun, Ankara, A.. Hukuk Fakltesi Yaynlar, 1976. 3. rnein Halil Cin, slm ve Osmanl Hukukunda Evlenme, Konya, Seluk niversitesi Hukuk Fakltesi Yayn, Deuxime dition, 1988. 4. rnein Halil Cin, Eski Hukukumuzda Boanma, Konya, Seluk niversitesi Hukuk Fakltesi Yayn, 1988.
HUKUKUN GENEL TEOR S
rine inmek gerekir. Keza, hukuk kurallar, koyucular tarafndan daha iyi bir dzen yaratmak amacyla konulurlar. Sz konusu kurallarla hedeflenen bu daha iyinin ortaya konulmas ve ideal bir hukuk dzenini idare eden yksek ilkelerin saptanmas gerekir. Btn bunlar ise, speklatif dnceyi n planda tutarak felsefi bir yaklamla yaplabilir. Byle bir hukuk felsefesi almasnda hukuk olgusunun z nedir, hukukun ideal ilkeleri nelerdir veya daha iyi bir hukuk dzeni nedir gibi sorulara yant aranr. nc olarak, hukuk olgusuna sosyolojik adan da yaklalabilir. Bu takdirde hukuk olgusu ampirik olarak incelenir; gzlem yoluyla elde edilen veriler sistemletirilir, genellemelere varlr, rntler saptanr; neticede hukuk olgusunun sosyolojik anlamda kanunlarna ulalmaya allr. Byle bir hukuk sosyolojisi almasnda, belirli bir hukuk kurumu, rnein boanma, ele alnp, o konuda bir saha almas yaplabilir. nce, mahkemelerce hkmedilen boanmalarn hangi nedenlere dayand, boanan iftlerin boanma nedenleri, eitim durumlar veya boanma oranyla gelir durumu arasnda bir bantnn olup olmad aratrlabilir. Keza eitli sosyal olgu ve kurumlar karsnda herhangi bir hukuk normunun durumu incelenebilir. rnein Medeni Kanunda boanmay dzenleyen hkmlerin lkede hkim olan gelenek ve greneklerle, kltrle, dinle, ideolojiyle ilikisi aratrlabilir. Bu yaklam biimlerinden her biriyle hukuk olgusu incelenebilir; bunlarn her biri bu olgunun nemli bir yanna k tutar. Bu biimler, birer yaklam tarz olmalar itibaryle, ayn deere sahiptirler ve bunlarn arasnda bir atma deil, birbirlerini tamamlama ilikisi sz konusudur. Biz burada bu yaklam biimlerinden hibirisini benimsemedik. Biz burada hukuk olgusuna hukuki adan yaklaacaz. Hukuk olgusunun hukuki adan incelenmesi de iki deiik adan yaplabilir. Bir kere, incelenmesi istenilen konu, pozitif hukuk kurallar erevesinde ele alnabilir. Bu konuyu dzenleyen hukuk kurallarnn anlam ve ierii ile ilgili sistematik aklamalar getirilebilir. kinci olarak, ayn konu pozitif hukuk kurallarndan ve bunlarn uygulanmasna ilikin sorunlardan bamsz olarak, genel bir dzeyde ele alnabilir.
GR
Bu yaklam olanaklarndan birincisi, anayasa hukuku, idare hukuku, ceza hukuku, medeni hukuk, ticaret hukuku gibi hukukun zel disiplinlerini, daha teknik bir terimle hukuk dogmatiini ikincisi ise, hukuk genel teorisini oluturur. Hukukun genel teorisi, hukukun ieriini deil, hukukun normatif yapsn, formel yapsn inceler. Hukuk dogmatii belirli bir hukuk dzenini incelerken, hukukun genel teorisi, btn hukuk dzenleri iin geerli, genel, soyut ve evrensel dzeyde aklamalarda bulunur. imdi hukukun genel teorisini biraz daha yakndan grelim. Trkiyede Hukukun Genel Teorisi almalar5 Trk hukuk literatrnn tamamna yakn hukuk dogmatii almalarndan oluur. Hukukun genel teorisi zerine yazlm pek bir ey yoktur. phesiz Trk hukukularnn hukukun genel teorisinden habersiz olduklar sylenemez6. Bir ou sistematik olmasa da yap-
5. Aada grlecei gibi, Trkiyede hukukun genel teorisi almalar fevkalade zayftr. Aslnda bu zayflk, hukuk devriminden sonraki dneme hastr. Hukuk devriminden nceki dnemde hukuk fakltelerinde hukukun genel teorisi iine giren almalar usul fkh dersinde okutulmaktayd. Keza hukukun genel teorisinin en nemli konularndan biri olan yorum sorunu ise bu dnemde tefsir ilmi ad altnda ayr bir bilimdal olarak incelenirdi. Ali Himmet Berki, hakl olarak hukuk inklabndan sonra usul fkh dersinin hukuk fakltelerinden karldndan, fakat bunun yerini dolduracak bir krs ihdas edilmediinden yaknmaktadr (Ali Himmet Berki, Hukuk Mant ve Tefsir, Ankara, Gney Matbaaclk, 1948, s.4). Hukuk devriminden sonraki dnemde hukuk fakltelerinde hukuka giri derslerinde hukukun genel teorisine giren baz konulardan, rnein yorumdan bahsedilirse de bu ylece bir konuya temastan ibarettir (Ibid.). 6. rnein bkz. Vecdi Aral, Hukuk lmini Gerek Bir lim Haline Getirmek in Hukuka Bir Objektivite Kazandrma Gayretleri ve Bunlarn Deeri, stanbul Hukuk Fakltesi Mecmuas, 1966, Cilt XXXI, Say 1-4, s.230; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi zerine, stanbul, .. Hukuk Fakltesi yaynlar, 2. Bas, 1975, s.148 (Vecdi Aral, hukukun genel teorisi anlamnda genel hukuk teorisi terimini kullanmaktadr). Keza bkz. al, op. cit., s.106: Yazarn Hukuk Balangc Dersleri isimli kitabnn sadece bir yerinde genel hukuk teorisi terimi u cmlenin iinde kullanlmaktadr: Mesel dar manada hukuk ilminin veya mspet hukuk ilminin ki genel hukuk teorisi ve zel hukuk teorisi, dogmatik hukuk ilmi eklinde tezahr eder metodik tefekkr tarz, normatiftir (al, op. cit., s.106).
tklar hukuk dogmatii almalarnda yer yer hukukun genel teorisine has tartmalar iine de girmilerdir7. Tespit edebildiimiz kadaryla, Trkiyede hukukun genel teorisinden ilk bahseden yazar Sadri Maksudi Arsal dr8. Yazar hukukun genel teorisi terimini kullanmaz, bunun yerine hukukun umumi esaslar terimini kullanr. Ancak bu terimin, Franszca thorie gnrale du droit teriminin karl olduunu belirtir9. Ne var ki yazarn bu ad tayan eserinin sadece 7 ila 27nci sayfalarnda hukukun genel teorisinden bahsedilir. Geriye kalan sayfalarda yazar, klasik bir hukuk balangc kitabnda olan konular iler. Sadri Maksudi Arsaldan sonra, Trkiyede hukukun genel teorisinden sistemli olarak bahseden dier bir yazar Zeki Hafzoullar dr. Yazar 1981 ylnda yaynlanan bir makalesinde hukukun genel teorisinden bu adla bahsetmekte ve bu adan hukuk ve ceza hukuku biliminin konusunu incelemektedir10. te yandan Trkiyede hukukun genel teorisi alannda bir monografik alma yapmak yine Zeki Hafzoullarna nasip olmutur. Yazar 1987 ylnda yaynlanan kitabnda11, ceza normunu tamamyla hukukun genel teorisi asndan incelemektedir. Bu kitap her ne ka7. J.-L.Bergelin belirttii zere Monsieur Jourdainin ne olduunu bilmeden nesir yazmas gibi, hukukularda farknda olmadan zaman zaman hukukun genel teorisi tartmalar yaparlar (Jean-Louis Bergel, Thorie gnrale du droit, Paris, Dalloz, 1989, s.10). Ancak bu almalar disiplin ve sistemden yoksun olduklar iin hukukun genel teorisi almas olarak nitelendirilemezler. Dahas, Trkiyede bu tartmalar iine giren yazarlar hukukun genel teorisi terimini kullanmazlar bile. Bununla birlikte, bu konuda sistemli bir tutuma sahip, yapt almada hukukun genel teorisi asndan yaklam olanan da aka tartan yazarlar, rnein Fazl Salam yukardaki yargdan ayrk tutmak gerekir (Fazl Salam, Temel Haklarn Snrlanmas ve z, Ankara, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Yaynlar, 1982, s.4-10). Ne var ki, yazarn almas temel haklar zerinedir ve bu ksm itibaryla dahi byk arlkla bir hukuk dogmatii almasdr. 8. Sadri Maksudi Arsal, Hukukun Umumi Esaslar, Ankara, Ankara Hukuk Fakltesi Neriyat, 1937, s.7-27. 9. Ibid., s.9. 10. Zeki Hafzoullar, Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Snrlar Sorunu, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, say 14, s.235-279; zellikle s.235-236, 238-239, 252-253. 11. Zeki Hafzoullar, Ceza Normu: Normatif Bir Yap Olarak Ceza Hukuku Dzeni, Ankara, Sekin Kitabevi, 1987.
GR
dar 1987 ylnda yaynlanmsa da yazarn bu almasnn temelini 1970li yllarda doentlik tezi olarak hazrlad bilinmektedir. Hafzoullarnn Ceza Normunun ikinci basksnn nsznde belirttiine gre, bu alma ilk kez 1978 ylnda teksir olarak karlmtr12. Keza 1982 ylnda bu kitap Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Yayn Komisyonu tarafndan yayn planna alnm; ama bu yayn gerekletirilememitir13. Zeki Hafzoullarnn bu almas Trk hukuk literatrnde yaplm gerek anlamyla hukukun genel teorisi alannda ilk ve tek almadr. Ne var ki, yazarn bu kitab, genel olarak hukukun genel teorisi zerine deil, bu genel teori asndan ceza normu ve ceza hukuku dzeni zerinedir. Yine de yazar kendi spesifik konusuna gemeden nce her blmde, orada inceleyecei konu hakknda hukukun genel teorisi kavramlarn doyurucu bir ekilde vermektedir. Ayrca kitapta, zellikle geerlilik, meyyide gibi hukukun genel teorisinin kavramlar baaryla ilenmi, hukukun nermeler mant bakmndan tahlili, tespit edebildiimiz kadaryla, ilk kez lkemizde bu kitapta yaplmtr. Dolaysyla bu kitab Trkiyede hukukun genel teorisi almalarnn ncs olarak kabul etmek gerekir. Biz almamzda Zeki Hafzoullar nn kitabndan byk lde yararlandk. Yararlandmz noktalar ileriki sayfalarda dipnotlarndan izlenebilir. unu da belirtmek isteriz ki, sz konusu kitaptan yararlanmamz ondan yaplan alntlar ile snrl deildir. Hukukun genel teorisine has terimlerin Trke karlklarn genellikle yine Hafzoullarndan dn aldk. Zeki Hafzoullarnn almas ceza normu zerinedir. Yazar hukukun genel teorisi asndan ceza hukuku dzenini ve ceza normunu incelemektedir. Genel olarak hukukun genel teorisini incelememektedir. Bununla birlikte yazar her konuda ilk nce hukukun genel teorisinin aklamalarn genel olarak vermektedir. kinci aamada bu aklamalar ceza hukuku alanna uygulamaktadr. rnein ceza meyyidesini tartmadan nce hukukun genel teorisinin genel o12. Zeki Hafzoullar, Ceza Normu: Normatif Bir Yap Olarak Ceza Hukuku Dzeni, Ankara, US-A Yaynclk, 1996, s.V. (Aada Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., eklindeki atflar, kitabn bu basksna yaplmaktadr). 13. Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Yayn Komisyonunun 7.12.1982 tarih ve 5 sayl karar.
larak meyyide konusu hakknda yapt aklamalar verir14. Daha sonra bu genel aklamalar ceza hukuku alanna uygular. Dolaysyla yazarn kitabnda sadece ceza hukukunun genel teorisine ilikin aklamalar deil, ayn zamanda genel olarak hukukun genel teorisine ilikin aklamalar da yer alr. Hukukun genel teorisine ilikin deinilen konular yazarn daha sonra tartaca asl konulara bir bakma hazrlk niteliindedir. Her ne kadar Hafzoullarnn kitab, lkemizdeki hukukun genel teorisi alannda ilk ve tek alma olsa da, bu almann dorudan doruya ve mnhasran hukukun genel teorisini anlatan bir kitap olduunu sylemek mmkn deildir. Zaten kitabn balna baklrsa yazarn byle bir iddias da yoktur. te bizim burada yapmaya altmz ey, byle bir hukukun genel teorisi almasdr. Bu teorinin herhangi bir alana, anayasa hukukuna, idare hukukuna veya ceza hukukuna uygulanmas bizim almamzda yoktur. Biz sadece hukukun genel teorisini burada genel olarak ortaya koymaya alacaz. phesiz bizim almamzda hukukun genel teorisinin her konusunun, her sorununun incelendii sylenemez. Bizim burada yaptmz, bu disiplinin ksa bir tantmndan sonra, hukuk normlarnn geerlilii ve yorumu sorunlarn tartmaktan ibarettir. Bu tartmalar erevesinde, hukukun genel teorisine has, maddi varlk, normatiflik, hukukilik, aksiyolojik geerlilik, biimsel geerlilik, etkililik, meyyide, ve zelde rf ve det kurallar ile uluslararas hukuk kurallarnn geerlilii sorunlar tartlacaktr. Yorum konusunda ise klasik yorum eitleri, hukukta akl yrtme sorunu, mantk kurallar ve gereki yorum teorisi tantlacaktr. phesiz hukukun genel teorisinin inceleme konular bunlardan ibaret deildir. Biz nemli grdmz birkan, uygun grdmz bir sistem dahilinde incelemeye altk. almamzn lkemizde hukukun genel teorisi almalarna bir balang oluturmaktan baka iddias yoktur. Terminoloji e terminoloji meselesiyle balayalm. Hukukun genel teorisi teriminin kkeni XIXuncu yzyl Alman hukuk literatrnde kullanlan Allgemeine Rechtslehre dir. Almanyada bunun yerine 20nci
14. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.137-170.
GR
yzylda Allgemeine Rechtstheorie denmeyi balanmtr. Bu terimin karl olarak ngilizce general theory of law Franszca thorie gnrale du droit , talyanca teoria generale del diritto , spanyolca teoria general del derecho terimleri kullanlmaktadr15. Biz de bu terimin karl olarak Trkede hukukun genel teorisi terimini kullandk16. unu da belirtmek gerekir ki, 1950lerden sonra, baz yazarlar, hukukun genel teorisi terimi yerine, ksaca hukuk teorisi terimini kullanmaya balamlardr. Her ne kadar bu sonuncu terimi belirli bir lde yaygnlk kazanmsa da, hukukun genel teorisi terimi kullanmdan dmemitir. Bu terime, 1940 ve 1950li yllarda olduu gibi 1960, 1970 ve 1980li yllarda da rastlanmaktadr17. Biz de burada, hukukun genel teorisi terimini kullanmay uygun grdk. Hukukun Genel Teorisinin Tarihi Geliimi Hukukun genel teorisinin ortaya kn hazrlayc koullardan ilki XIXuncu yzylda pozitif bilimlerin elde ettii baardr. Bu baarnn etkisiyle hukuku da pozitif bir bilim yapma istei domutur.
15. eitli dillerde kullanlan terimler konusunda bkz.: Marc Van Hoecke, Thorie gnrale du droit, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, Deuxime dition, 1993, s.416. 16. Yukarda da belirttiimiz gibi Trkiyede ilk kez sadri Maksudi Arsal theorie gnrale du droitnn karl olarak hukukun umumi esaslar terimini kullanmaktadr. Biz bu kavram burada benimsemedik. Kanmzca bu kavram Franszca principes gnraux du droitnn karldr ve baka bir anlama gelir. Orhan Mnir al ve Vecdi Aral da genel hukuk teorisi terimini kullanmaktadrlar (al, op. cit., s.106; Aral, 148). Biz burada Zeki Hafzoullarn izleyerek thorie gnrale du droit terimine karlk olarak hukukun genel teorisi terimini kullanmay uygun bulduk. 17. rnein, Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946; J. Haesert, Thorie gnrale du droit, Bruxelles, 1948; Paul Roubier, Thorie gnrale du droit, Paris, Librairie du Recueil Sirey, deuxme dition, 1951; Jean Dabin, Thorie gnrale du droit, Paris, 1953; Claude Du Pasquier, Introduction la thorie gnrale et la philosophie du droit, Neuchatel, Paris, 1967; S. Strmholm, Allgemeine Rechtslehre, Gttingen, 1976; L. Raucent, Cours dintroduction la thorie gnrale du droit, Bruxelles, 1980; Jean-Louis Bergel, Thorie gnrale du droit, Paris, Dalloz, 1989.
Artk belirli hukuk normlarnn ieriklerinin tasviriyle yetinilmemesi, eitli hukuk sistemlerinin ortak unsurlarnn ele alnmas ve hukukun jusnatralist tipte metafizik mlhazalardan arndrlmas gerektii ve bu ekilde hukukun bir pozitif bilim konusu haline gelebilecei fikri ortaya kt. Bylece XIXuncu yzyln sonuna doru bamsz bir bilim dal olarak hukukun genel teorisi ortaya kyordu18. Hukukun genel teorisinin geliimi, Viyana evresi (Wiener Kreiss , cercle de Vienne )19 olarak bilinen akmdan etkilenmitir. 1920lerden itibaren bu evre, matematiki Hans Hahn , sosyolog Otto Neurath , fiziki Philipp Frank , felsefeci Moritz Schlick ve Rudolf Carnap etrafnda olumutur. Daha sonra bu evreye, Herbert Feige, Hans Reichenbach ve Bertrand Russell gibi isimlerde katlmtr. Nazi tehlikesi karsnda bu evre, 1938e doru kendisini feshedip dalmtr. yelerinin bir ksm Amerika Birleik Devletlerine, bir ksm da ngiltereye yerlemitir. Viyana evresi, mantk pozitivizm (logical positivism )20 denilebilecek bir akm savunmutur. Mantk pozitivizme gre, bir disiplinin bilim olmas iin nermelerinin mantktaki doruluk deeri doru olmaldr. Doruluk deeri, d dnyayla uyuum, yani ampirik tutarllk ile belirlenir. Doru ya da yanl olmayan nermelerin anlam yoktur. Metafizik cmleler ve tezler, ne biimsel olarak, ne de ampirik olarak ispat edilebilirler. Onlar bo ve anlamszdr. Viyana evresinin amac, tm bilimler iin bir mantk syntax, bir biimsel dil, bir birletirilmi bilim dili hazrlamaktr21. 1940lara kadar, hukukun genel teorisi, zellikle Alman kltr ortamnda, Hans Kelsen in eserlerinin katksyla nemli lde gelimitir. Bu arada, Lon Duguit , Hans Kelsen ve Franois Wery tarafndan 1926dan 1938e kadar karlan Revue internationale de la
18. Bergel, op. cit., s.3. 19. Viyana Dernei veya Klb yerine Viyana evresi demeyi, Aleddin enel gibi daha uygun bulduk (Edward McNall Burns, ada Siyasal Dnceler: 1850-1950, (ev. A. enel), Ankara, Birey ve Toplum Yaynlar, 1984, s.518. 20. W. Friedmann, Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960, s.224. 21. Viyana evresi iin bkz. Valentin Petev, Hans Kelsen et le Cercle de Vienne: quelle point la thorie du droit est-elle scientifique?, in Paul Amselek (sous la direction de-), Thorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. Lviathan , 1992, s.237-238.
GR
thorie du droit nn etkisini anmak gerekir22. Ne var ki 1940larda kinci Dnya Sava nn etkisiyle hukukun genel teorisi almalarnda nemli bir duraklama grlm, sava sonrasnda 1950li yllarda da, bu savan dourduu anti-pozitivist tepki nedeniyle, bu duraklama devam etmitir. 1960l yllarda hukukun genel teorisinde tekrar bir canlanma grlm, hukukun genel teorisi kendisine daha geni amalar belirlemitir23. Hukukun Genel Teorisinin Tanm Hukukun genel teorisi, umumiyetle, deiik hukuk sistemlerinde grlen ortak problemleri d bir bak asndan inceleyen, objektif ve a-normatif olmak isteyen hukukun pozitif bir bilimi olarak tanmlanr24. Hukukun Genel Teorisinin nceleme Konular Hukukun genel teorisinin inceleme sahas genellikle ksma ayrlr:
a) Hukuk Analizi : Hukuk, hukuk normu, hukuk sistemi, hukuki ilevler (yarg, yasa koyucu), hukukun kaynaklar.
22. Vittoria Frosini, Teoria generale del diritto, Novissimo digesto italiano, Torino, VTET, 1975, vol. XIX, s.5. 23. Marc Van Hoecke, Thorie gnrale du droit, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris/Bruxelles, L.G.D.J.,/ Story-Scienta, 1988, s.417. 24. Van Hoecke, Ibid., s.417. Cf. Bergel, op. cit., s.3: (Hukukun genel teorisi), hukukun yapsnn ve uygulanmasnnn temel eksenlerini belirlemeyi amalayan deiik hukuk sistemlerinin gzlemi ve aklanmas zerine kurulu olan metodik fikr bir yapdr. Hukukun genel teorisi, eitli hukuk sistemlerinin deiik ilkelerini ve temel unsurlarn aydnlatmaldr. H.A. Schwarz-Riebenmann Von Wahlendorf, Elments dune introduction la philsophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1976, s.13: Hukukun genel teorisi, hukukun aralarn tespit etmek iin hukuki kurumlarn altnda yatan genel ilkeleri kavramsalc, analitik ve karlatrmal bir bak asndan tanmlamak iin hukuk kavramlar zerine genel bir bak asndan bakar. Bunda, esasen tasviri bir dzeyde pozitif dzenlerin ortak unsurlarndan hareketle hukukun bnyesini ortaya karmak szkonusudur. Pierre Pescatore, Introduction la science du droit, Luxembourg, Office des imprims de lEtat, 1960, s.73: Hukukun genel teorisi, hukuk dzeninin temel kavramlarn ve bu dzeni bir btn olarak dzenleyen temel ilkeleri inceler.
10
b) Hukuk Metodolojisi : Yasama ve hukukun uygulanmas (yorum, boluklar, atmalar, akl yrtme). c) Bilim teorisi ve hukuk dogmatiinin metodolojisi25.
Hukukun Genel Teorisinin Genellii Hukukun genel teorisi, ad stnde geneldir. stelik bu genellik iftedir26. Bir kere hukukun genel teorisi belirli bir hukuk dzenini (Trk, Fransz, ngiliz vs.) deil, genel olarak hukuku ele alr. kinci olarak, belirli bir hukuk daln deil tm hukuk dallar iin geerli olan kavram, kurum, yap ve ilkeleri inceler. Hukukun Genel Teorisinin Amalar Hukukun genel teorisinin amalar teorik ve pratik olmak zere iki derecelidir. Bir yandan, bir btn olarak veya para para hukuk olgusunu aklayarak ve bu olgunun karmakln btnc ve sentetik bir yaklam araclyla daha basite indirgeyerek teorik ihtiyalara cevap verir. Dier yandan ise, hukuk pratii ve tekniinin metodolojisini, yani yorum metodolojisini, yasama tekniini ve hukuk dogmatiinde gelitirilen ve kullanlan hukuki yaplar ve kavramlar iyiletirmeye alarak pratik ihtiyalara cevap verir27. Hukukun Genel Teorisi - Hukuk Felsefesi Ayrm Hukukun genel teorisi konusunu aklayan ve tasvir eden pozitif bir bilimdir. Deerler arasnda tercih yapmaz. Buna karn, hukuk felsefesi, ahlaki ve ideolojik bir tavr taknarak en iyi hukuk olarak kabul ettii eye gre hukuk olgusunun normatif bir analizini yapar28. Hukuk felsefesi deerler leminde faaliyet gsterir ve faaliyetinin rn deerlendirmedir. Hukukun genel teorisi ise kavramlar alannda faaliyet gsterir ve faaliyetinin rn ise teorik nermelerdir29. J.-L. Bergel in belirttii gibi, hukukun genel teorisi, hukuku metafizik olarak alglayan hukuk felsefesinden net olarak ayrlr. Huku25. Van Hoecke, Ibid., s.417. 26. Bergel, op. cit., s.4. 27. Van Hoecke, Ibid., s.417. 28. Ibid., s.418. 29. Hafzoullar, Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu..., op. cit., s.236.
GR
11
kun genel teorisi hukuk sistemlerinin gzleminden, bu sistemlerin daimi unsurlarnn aratrlmasndan hareketle bu sistemlerin temel yaplarn tekniklerini ve kavramlarna ulamaya alr. Hukuk felsefesi ise, hukuktan ziyade felsefedir. Hukukun metafizik anlamn kefetmek, zne ulamak, onun izlemesi gereken deerleri bulmak iin onun teknik cihazndan arndrlmas gerektiini savunur. phesiz tarih boyunca byk filozoflar hukuk ile ilgilenmilerdir. Ama onlar hukukun ne olduundan ziyade, ne olmas gerektii ile megul olmulardr. Hukukun genel teorisi ise, hukukun ne olmas gerektiini deil, ne olduunu inceler30. Dier bir anlatmla, hukukun genel teorisi, her ne kadar genel de olsa, yine de hukuktan hareket eder. Oysa hukuk felsefesi, hukuktan deil, felsefeden hareket eder; o daha ziyade hukuk zerine bir felsefedir31. kinci Dnya Sava sonrasnda hukukun genel teorisi ile hukuk felsefesinin hukuk olgusunun incelenmesinde iki rakip yaklam biimi olduu ve bunlarn arasnda bir tercih yaplmas gerektii dncesi ortaya kmtr32. Bu atma en iyi ekilde Archives de la philosophie du droit nn hukuk felsefecileri arasnda yapt ve 1962 ylnda yaynlanan anketten izlenebilir. Dergi dnemin en nl hukuk felsefecilerine33 anket sorusu olarak hukuk felsefesi ile hukukun genel teorisi arasnda bir fark grp grmediklerini ve eer bir fark varsa bu iki disiplin arasndaki ilikinin ne olduunu sormutur34. Ankete katlanlar bu sorulara deiik yantlar vermekle birlikte bu yazarlar iki gruba ayrlabilir:
30. Bergel, op. cit., s.4-5. 31. Bergel, op. cit., s.5. Cf. Schwarz-Riebenmann Von Wahlendorf, op. cit., s.13-14: Hukukun genel teorisinin amac, hukuk mekanizmalarn olduu gibi ortaya karmaktr. Buna karn, hukuk felsefesi abalarn hukuku insann nihai amac nda belirlemeyi mmkn klan sorular zerine younlatrr. 32. Van Hoecke, op. cit., s.418. 33. Bagolini, Battifol, Betancur, Brthe de la Gressaye, Brimo, Cossuo, Dabin, Darbellay, Del Vechio, Gardies, Hraud, Kalinowski, Kelsen, Legaz y Lacambra, Yevy-Bruhl, Masptiol, Orestano, Parain-Vial, Perelman, Recasens Siches, Roubier, Treves, Tsatsos, Villey, Vilary (Archives de la la philosophie du droit, 1962, s.83-171). 34. Archives de la philosophie du droit, 1962, s.83.
12
Dnemin anti-pozitivist tepkisinden esinlenen J. Brthe de la Gressaye 35, G. Kalinowski 36, J. Parrain-Vial 37 gibi yazarlara gre, yalnzca eletirel bir hukuk felsefesi izlenmelidir; pozitivist bir genel teori, hukuk felsefesinin tanazisi ne yol aar38. Buna kar, G. Hraud 39 ve H. Lvy-Bruhl 40 gibi yazarlar ise speklatif bir hukuk felsefesini reddediyorlard. Onlara gre sadece hukukun genel teorisi bilim dzeyine ykselebilirdi41. Kelsen in hakl olarak gsterdii gibi bu tartma gereksizdir; zira bu iki yaklam biimi arasnda tercih yapmak zorunlu deildir. Hukuki bilginin bu iki dal arasndaki ayrm bir i blmnden ibarettir. Bunlar, birbirlerine rakip olmaktan ziyade birbirlerinin tamamlaycsdrlar42. Her ikisinin de kendisine has varlk sebebi vardr. Hukuk felsefesi hangi ilkelerin kabul edilmesi gerektii sorusuyla urar. Bu sorun adalet ile, dolaysyla etik veya ahlak felsefesiyle ilgilidir. Buna karn, hukukun genel teorisi fiilen olan hukuku inceler. Amac pozitif hukukun yapsn analiz etmek ve bu hukukun temel kavramlarn tespit etmekten ibarettir43. Zeki Hafzoullar na gre de hukukun genel teorisi yaklam hukuk felsefesi yaklamn bertaraf etmemektedir. Hatta hukuk deneyinin tam bir bilgisine varmak iin deiik yaklam biimleri gereklidir44.
35. J. Brthe de la Gressayein cevab, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.95-96. 36. Georges Kalinowskinin cevab, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.128. 37. J. Parrain-Vialin cevab, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.143. 38. Van Hoecke, op. cit., s.418. 39. Guy Hraudnun cevab, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.120121. 40. Hanri Lvy-Bruhln cevab, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.136. 41. Van Hoecke, op. cit., s.418. 42. Hans Kelsen, Was ist juristischer Pozitivismus?, Juristerzeitung, 1965. s.468den naklen Van Hoecke, op. cit., s.418. 43. Hans Kelsenin cevab, Archives de la philosophie du droit, 1962, s.131. 44. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.3.
GR
13
Hukukun Genel Teorisinin Biimsellii Hukuk bilimi, hukuk normlarn inceler. Ancak bu bilimin, anayasa hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, medeni hukuk gibi zel disiplinlerden meydana gelen hukuk dogmatii ksm, hukuk normunun ieriini inceler. Buna karn hukuk biliminin hukukun genel teorisi ksm, normun ieriini deil; yapsn, biimini inceler. Bu nedenle, hukukun genel teorisi, hukuku kendi normatif yaps iinde, yani bu yapnn hizmet ettii deerlerden, bu yapnn ieriini oluturan insan davranlarndan bamsz olarak ele alr. Onun biimini inceler. Bu anlamda hukukun genel teorisi, hukukun biimsel (formel) teorisidir45. Dier bir anlatmla, hukukun genel teorisi hukukun biimsel yapsn, hukuk dogmatii ise hukukun ieriini inceler. Bu iki faaliyet uygulamada birbirindan ayr yrtlmekte ise de, hukukun mkemmel bir bilgisi ancak bu iki faaliyetin sonucunda elde edilebilir. Zira, hukukun genel teorisi normun norm olarak yaps, konulmas, ileyii, uygulanmas, ortadan kalkyla ilgili sorunlar incelerken; hukuk dogmatii ise, bu normun ieriinde kurallatrlan beeri davran belirler, tasnif eder, sistemletirir. Dolaysyla, hukukun genel teorisi bir hukuk dzeninin normatif yapsn, yani normlardan nasl olutuunu; hukuk dogmatii ise kendisinden bir hukuk dzeni oluturulan bir normlar btnnn neleri kurallatrdn, yani neleri emrettiini, yasakladn, veya nelere izin verdiini inceler. yleyse hukukun genel teorisinin inceledii sorunlar yapsal, hukuk dogmatiinin inceledii sorunlar ise ierikseldir46. Hukukun genel teorisinin inceledii sorunlar yapsal sorunlar olduuna gre, bu teori, hukuk normunun yaps iinde yer alan, yani ieriksel sorunlarn zm ile uramak zorunda deildir. te bu nedenle hukukun genel teorisi, hukukun biimsel (formel) teorisidir47. Bu byle ise hukukun genel teorisi, bir hukuk normunun dzenledii insan davrannn deeri, normun bu davran yasaklaya45. Hafzoullar, Ceza Normu, op.cit., s.2; Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu..., op. cit., s.238. 46. Hafzoullar, Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu..., op. cit., s.239. 47. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.2.
14
rak yahut ona izin vererek gtt amacn ne olduu veya ne olmas gerektii gibi sorularla ilgilenmez. Ancak bu sorularla ilgilenmediinden dolay hukukun genel teorisinin biimsel yaklamnn hukukuyu bo ve ksr bir formalizme itecei yolundaki dnceler48 tutarl deildir. Bir kere, hukukun genel teorisi, kendi biimsel yaklamnnn hukuku incelemenin tek yolu olduunu iddia etmez. ddia ettii ey hukukun nasl ve neden meydana geldii sorusunu incelemenin tek yolu olduudur49. Hukukun genel teorisi daha nce de belirtildii gibi, hukuka deiik yaklam olanaklarn reddetmez. Hukuk dzeninin esinlendii deerler sorununu incelemenin kendi sahasna girmediini, bu sorunun hukuk felsefesi alanna girdiini belirtir. Elbetteki hukuk dzeninin esinlendii birtakm deerler vardr. Dahas bir hukuk sisteminden dierine bu deerler ve dolaysyla hukukun ierii de deimektedir. Ancak ne deerler, ne de hukukun ierii, hukukun genel teorisinin inceleme alanna girmez. Zira, kalp
48. Bkz. Nevzat Toroslu, Crmlerin Tasnifi Bakmndan Suun Hukuki Konusu, Ankara, A.. Hukuk Fakltesi Yaynlar, 1970, s.3-35ten naklen, Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.2. Biimci hukuk anlaynn etraflca incelenmesi ve deerlendirilmesi hakknda bkz. Selahattin Keyman, Hukuka Giri ve Metodolojisi, Ankara, Doruk Yaynlar, 1981, s.1-82; zellikle s.16-28. Keyman, hukukta deeri reddeden biimci bir teori olarak hukuki pozitivizmin bir deerlendirmesini yapmakta; bu anlayn dahi bir takm siyasi/ideolojik nedenler ile nasl deerlere sahip olduunu aratrmaktadr. Yazara gre, biimci anlayn dahi nem verdii deer vardr: Hukuki pozitivizm, toplumun, adalet ve hakkaniyetten ziyade, hukukun kesinlii ilkesine dayanan mstakar (kalc) dzeni konusunda olumlu bir deer yargsnda bulunmak anlamna gelir... yle ise, hukuki pozitivizm, maddi anlamda deerler karsnda dzen, deimezlik, istikrar (kalclk), kesinlik vb. biimsel deerlerin varln kabul eden ve bu sonunculara stnlk tanyan hukuki bir ideolojidir (op. cit., s.23-24). Yazar hukuki pozitivizmin ortaya kn burjuva snfnn tarihi ile aklamaktadr. Yazara gre, birinci devrede burjuvazi, feodal snfn egemenlii altnda ve mutlak monari rejimi iinde yaamakta ve bir snf haline gelme srecini geirmektedir. Burjuvazi ikinci devresinde ise, toplumsal bir snf haline gelmekte; monari ve feodaliteyi ykarak liberal burjuva snfn kurmaktadr. Bilindii zere tabii hukuk doktrini birinci devreyi yaayan burjuva ideolojisine egemen olmutur (Ibid., s.24-25). Dolaysyla yazar, biimci hukuk anlaynn stn tuttuu deerler olan deimezlik, istikrar, kesinlik (Ibid., s.24) gibi deerlerin devrimi gerekletiren burjuva snfna hizmet ettiini ima etmektedir. 49.Hafzoullar, Ceza Normu, op.cit., s.2-3.
GR
15
yapma sanat baka ey, kalb doldurma sanat baka eydir. Madem ki, kalb yapann sanat kalb doldurann sanatndan farkldr, kalb yapan ne kalb hep ayn eyle doldurdu diye ne de bo brakt diye eletirilebilir50. zetle, hukukun genel teorisi, hukuku bir yap, bir biim olarak inceler. rnein, bardak hukuk ise, onun biimini ve neden olutuunu (rnein camdan, metalden, plastikten vs.) ve eklini (silindirik, kresel vs) inceler. Bardan iine ne konulduuyla uramaz. Bardan iine, isteyen zemzem suyu, isteyen arap, isteyen ise zehir koyabilir. Barda kullanan bardakla zehir sundu diye, barda yapan sulanamaz. Burada belirtmeliyiz ki biz almamz boyunca hukukun genel teorisi alannda pozitivist anlay takip etmekteyiz. Onun iin hukukun pozitivist teorisinin temel tercihlerini burada ksaca grmek yerinde olur. HUKUKUN POZ T V ST GENEL TEOR S Hukukun pozitivist genel teorisi, Viyana evresi nden esinlenerek, formel veya ampirik olarak dorulanamayan nermeleri bilim alanna yabanc olarak kabul eder ve bu nermeleri reddeder51. Hukuk bilimi fizik-tesine ait deildir. Hukuk fizik lemde bulunur. Dolaysyla pozitivist teori, tabii hukukun tm biimlerini reddeder. Ona gre, doada deimez bir dzen mevcut deildir. Keza tm insanlara has bir tabii akl da yoktur. Deerler reel dnyaya ait entitler deildirler. Doada iyi veya ktnn lleri bulunmaz. Bunlar sadece insan deerlendirir. Tabii hukuk dier yandan, hukuk bilimi ile bu bilimin konusu olan hukuku kartrr. Oysa tm bilimlerde bilimin konusu, o bilimin dnda yer alr. Bu, bilimin konusu ile znesi arasndaki kartezyen ayrmn basit bir sonucudur.
50. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.3; Hafzoullar, Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu..., op. cit., s.239. 51. Christophe Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.176.
16
Oysa tabii hukuk bizzat hukuk kurallar koyduunu iddia eder52. Dahas tabii hukuk, tasviri ncllerden normatif nermeler karlamayaca yolundaki Hume Kanunu nu da ihll eder. Bu kanuna gre, olan ile olmas gereken arasnda gei mmkn deildir53. Nihayet tabii hukuk mutlak bir adalet teorisi hazrlar. Ancak adaletin ne olduunu sarih bir ekilde belirleyemez54. Pozitivist teori, objektivist aksiyoloji yi, yani bizzat realitenin bir paras olarak deerlerin mevcut olduu tezini reddeder. Pozitivist teorinin bir grubu, deerlerin mevcut olabileceini kabul eder; ama onlar da bu deerlerin bilinemez olduklarn sylerler. Bu aksiyolojik bilinemezcilik (non-cognitivisme axiologique ) deerlerin grecelilii nden (relativisme ) kaynaklanr55. Pozitivist teoriye gre, hukuk ile hukuk bilimi farkl eylerdir. Birincisi ikincisinin inceleme konusudur. Hukuk biliminin konusu sadece pozitif hukuktur. Hukuk bilimi konusunu tanmal, ama onu biimlendirmeye almamaldr. Nihayet hukuk bilimi saf olmal, yani kendisine yabanc unsurlardan arnmaldr56. Pozitivist teorinin eitli temel tercihlerini ksaca sralam bulunuyoruz. Grld gibi, birinci olarak pozitivist teori tabii hukuku reddeder; ikinci olarak deerlerin bilinemezlii ilkesini savunur; nc olarak kendine has bir bilim teorisi vardr. Pozitivist teorinin tabii hukuku reddetmesini burada incelemeyeceiz. nk tabii hukuku ileride57 ayrntlaryla grp eletireceiz. Pozitivist teorinin geriye kalan iki temel tercihine ise ksaca deinmekte yarar vardr. Bunlar, deerler alannda bilinemezlik ilkesi ve kendisine has bilimsellik anlaydr.
52. Ibid. 53. David Hume, Trait sur la nature humaine, 1777 Basksndan naklen Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.176. 54. Ibid. 55. Ibid., s.173. 56. Ibid., s.173, 190-191. 57. Bkz. infra, s.58 vd.
GR
17
1. Deerlerin Bilinemezlii lkesi (Principe du noncognitivisme des valeurs ) Viyana evresinden58 esinlenen pozitivist teoriye gre, sadece olgusal yarglar (jugements de fait ) ampirik olarak dorulanabilirler (vrification empirique ). Bu alan bilim alandr. Buna karn deer yarglar (jugements de valeur ) bir bilim alan deildir. Bu alanda bilinemezlik (non-cognitivisme) ilkesi geerlidir. Buna gre, deerler ampirik olarak bilinebilir eyler deildirler. nk onlar, ya gereklikte mevcut deildirler ya da mevcut olsalar bile, onlarn bilinme biimi tabii olgularn bilinme biimine indirgenemez59. Yani deerler alannda ya yokluk ya da grecelilik tezi geerlidir. Yokluk tezine60 gre, deerler hibir ekilde reel dnyada mevcut deildir. Dolaysyla bilimin konusu olamazlar. Grecelilik (relativisme) tezine gre ise, deerler insan subjektivitesi alannda reel olarak mevcutturlar; ama deiken olduklar iin bilinebilir eyler deildirler61. W.K. Frankena ya gre greceliliin ayr tipi vardr: Birincisi tasviri grecelilik tir. Bu tr grecelilik ile anlatlmak istenen ey, deiik insanlar ve deiik toplumlarn deer yarglarnn deiik olduudur. kinci tip grecelilik, meta-etik grecelilik tir. Buna gre bir deer yargsnn doru, dier deer yarglarnn ise yanl olduunun objektif olarak geerli, rasyonel bir tarzda kantlanmasna imkan yoktur. Greceliliin nc eidi normatif grecelilik tir. Birinci tip grecelilik, antropolojik veya sosyolojik; ikinci tip grecelilik, meta-etik bir savda bulunurken; bu nc tip grecelilik, normatif bir ilke ileri srer: Sz konusu durumlar ayn olsa bile, bir birey, bir toplum iin iyi veya doru olan ey bir baka birey, bir baka toplum iin iyi veya doru deildir62.
58. Bkz. supra, s.8. 59. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.182. 60. Bizatihi realitenin bir paras olarak deerlerin varln reddeden bu teze objektivist aksiyolojinin reddi (rejet de laxiologie objectiviste) tezi deniyor (Bkz. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.173). Biz burada ksaca buna yokluk tezi demeyi uygun grdk. 61. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.182-183. 62. W.K.Frankena, Ethics, Prentice Hall, Englowood Cliffs, 1963, s.92-93.
18
zetle deerler alannda bilinemezlik (non-cognitivisme) ilkesi hkimdir63. Bu prensip iki ekilde aklanr: Ya deerler reel lemde mevcut deildir (yokluk tezi); ya da mevcuttur, ama objektif olarak bilinebilir eyler deildir (grecelilik tezi). Hukuki pozitivizm , genellikle bu yokluk tezini savunur. Bu akma gre, reel lemde deerler mevcut deildir. Dolaysyla deerler alannda bilinecek bir ey yoktur. Hatta bu akm, insann kendi deerlerinin yaratcsnn yine insann kendisinin olduunu dnr64. O halde hukuki pozitivizmde, deerlerin inkr sz konusudur. Dolaysyla pozitivistlere gre bilimsel aksiyoloji mmkn deildir. Zira onlar, G.E. Moore un deerlerin eylerin tabii nitelikleri olmad yolundaki kansn paylarlar. Moorea gre rnein iyi ile herhangi bir tabii nitelii kartrmak tabii safsata (naturalistic fallacy ) yapmak demektir65. Ama pozitivistler genelde Mooredan ok daha ileri giderler. Deerleri tamamyla ideolojiler alanna yerletirirler66. rnein K. Opalek ve J. Wroblewski ye gre, bir deer teorisi olarak tasavvur edilen bir bilimsel aksiyolojinin kurulmas imkanszdr; zira bu deerler toplumsal ve tarihi koullar ile biimlenen ideolojilerin bir parasdrlar67. Kelsen bu konuda ok radikal bir grecelilik tezini savunur. Ona gre bir kimse, bir eyin iyi ya da kt olduunu ne srmse, ne srlen deer, bir bilme konusu (objet de la connaissance) deil, sadece bilincin duygusal (motionnel) bileenlerinin fonksiyonlarndan birisidir. Eer byle bir deer bir bakasnn davran zerine
63. Christophe Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, p.58. 64. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.183. 65. G.E. Moore, Principa Ethica, Cambridge University Press, 1903ten alntlanan para in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.234. 66. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.184. 67. K. Opalek ve J. Wroblewski, Axiology: Dilemma Between Legal Positivism and Natural Law, sterreichische Zeitschrift fr ffentliches Recht, 18, 1968, s.361 vd.
GR
19
ileri srlm ise, bravo!, yazklar olsun! gibi nlemler ile ayn mahiyette bir duygusal tasvip veya knamay ifade eder68. Dolaysyla bunlar saf subjektiflik alanna aittirler69. Dier yandan Kelsen, hukuk normlarnn insan-st bir irade tarafndan deil, sadece beeri irade tarafndan konulduundan hareketle hukuk normlar ile birbirleriyle atan deerlerin ne srlebileceini belirtmektedir. rnein bir hukuk normu intihar yasaklayabilir, dieri ise serbest brakabilir. Belirli bir deerden hareketle, bu normlardan birinin geersiz, dierinin ise geerli olduu iddia edilemez. Bunlardan her ikisi de usulne uygun olarak ihdas edilmise geerlidir. Bu normlar beeri irade tarafndan konulduuna gre, bu normlardan karlabilecek deerler de keyfidir. Dolaysyla ifade edilen deerler grecelidir. Mutlak deerler din alan dnda yoktur. Bir takm insanlara gre bu deerler iyi, dierlerine gre ise ktdr70. Kelsen e gre, deiik zamanlar ve deiik yerlerde insanlarn iyi ve kt, dil ve dil olmayan olarak kabul ettikleri eylerin eitlilii gz nnde bulundurulursa, deerler alannda minimum ortak deerler dahi olmad sylenebilir. Genellikle barn korunmasnn btn ahlki sistemlere zg bir gereklilik olduu ileri srlr. Ama Heraclite savan en stn deer olduunu retiyordu. zetle Kelsene gre, a priori ve mutlak olan bir deer yoktur. Eer bu byleyse, iyi ve kty, dil ile dil olmayan tanmlayacak elimizde hibir ara yoktur71.
68. Hans Kelsen, Thorie pure du droit, Traduction franaise de la 2e dition de la Reine Rechtslehre par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, s.27. Belirtelim ki Kelsen burada, A.J. Ayer ve C.L. Stevenson tarafndan savunulan Anglosakson emotivizminine hayli yakndr. Bu konuda bkz. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.184. 69. Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, op. cit., s.57-58. 70. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.24-25. 71. Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy: Selected and Introduced by Otta Weinberger, D. Reidel Publ. Comp., Dordrecht/Boston, 1973. In in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.237.
20
Sonu olarak, hukuki pozitivizm deerlerin grecelilii prensibini kabul eder. Buna gre, deerler alannda herhangi bir eyi kantlama veya rasyonel argmantasyon imkan yoktur. Dolaysyla, bir yandan hukuk normlarnn aksiyolojik temelini aratrmak, dier yandan ise mahkeme kararlarnn rasyonel jstifikasyonunu yapmak mmkn deildir. Bylece deerlerin bilinemezlii ilkesini grdkten sonra, imdi hukuki pozitivizmin bilimsellik anlayn grelim. 2. Hukukun Pozitivist Teorisinin Bilim Anlay Pozitivist teorinin bilim anlay u drt zellik ile ortaya konabilir:
a. Bilimin konusu objektif olarak bilinebilir bir eydir. b. Bilim ile bilimin konusu birbirinden farkl eylerdir. c. Bilimin grevi, konusunu sadece tanmaktr. d. Bilim kendisine yabanc unsurlardan arnmaldr (saflk).
a. Bilimin Konusu Objektif Olarak Bilinebilir Bir eydir Viyana evresinden esinlenen pozitivizme gre, metafizik kavram ve ilkeler bilme (connaissance) konusu olamaz. Bilme (cognitif) alannda btn metafizik formlar ksrdr72. O halde hukukun genel teorisi, bir bilim olmak istiyor ise, inceleme konusu olarak bir takm fizik-tesi formlar veya deerleri ele almay kategorik olarak reddetmelidir. Hukukun genel teorisi ancak ampirik bir konuyu inceleyebilir. Dolaysyla hukukun genel teorisi, inceleme konusu olarak yalnzca fiziki varla sahip olan hukuku ele alabilir. Bu hukuk da pozitif hukuk, yani devlet tarafndan konulmu, maddi varla sahip hukuktur73.
72. Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, op. cit., s.56. 73. Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, op. cit., s.57; Michel Troper, Un systme pur du droit : le positivisme de Kelsen, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit : panorama des dbats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, p.117137, op. cit., s.123; Michel Troper, Pour une thorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. Lviathan , 1994, s.35.
GR
21
Hukukun pozitivist teorisi bu anlamda bilimseldir. Zira, inceleme konusu olarak sadece pozitif hukuku ele alr74. rnein Kelsen in nl eseri, u cmleyle balar: Hukukun saf teorisi pozitif hukukun bir teorisidir75. O halde pozitif hukukun kapsamna girmeyen eyler hukukun genel teorisi tarafndan incelenemezler. Kelsen bunu ok ak bir ekilde ifade eder: Pozitif hukuk normlar kapsamnda bulunmayan bir ey, bir hukuki konsept iine giremez76. Keza General Theory of Law and Statein prefacenda Kelsen, bu kitapta aklanan teori, pozitif hukukun genel teorisidir der. Ona gre pozitif hukuk, daima belirli bir topluluun hukukudur: Birleik Devletler hukuku, Fransz hukuku, Meksika hukuku gibi. Bu belirli hukuk dzenlerinin bilimsel bir aklamasn yapmak, hukukun genel teorisinin amacdr. Deiik hukuk dzenlerinin karlatrmal analizinden ortaya kan bu teori, belirli bir hukuk dzeninin kendileriyle aklanaca temel kavramlar retir. Hukukun genel teorisi, hukuk normlarn, onlarn unsurlarn, yorumunu, btn itibaryla hukuk dzenini, onun yapsn, deiik hukuk dzenleri arasndaki ilikileri ve nihayette, pozitif hukuk dzenlerinin okluuna ramen hukukun birliini inceler77. b. Bilim ile Bilimin Konusu Birbirinden Farkl eylerdir Bilim ile bilimin konusu birbirinden farkl eylerdir. Bilim, konusunu kendisinden nce olumu halde bulur. Her bilim dalnda, konu, bizatihi bu bilimin dnda yer alr. Bu, bilginin (connaissance) znesi ile konusu arasndaki kartezyen ayrmn basit bir sonucudur78. Hukukun pozitivist genel teorisine gre, hukuk ile hukukun genel teorisi birbirinden farkl eylerdir. Birincisi ikincisinin inceleme ko74. Kelsene gre, hukukun saf teorisi, pozitif hukukun genel teorisidir (Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946, preface, s.xiii; Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.1), 75. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.1. 76. Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit.,preface, s.xiii. 77. Ibid. 78. Bu konuda bkz. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.176, 179 ; Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, op. cit., s.56-58; Troper, Pour une thorie juridique de l'Etat, op. cit., s.122.
22
nusudur. Dolaysyla hukuk kurallar, hukukun genel teorisi tarafndan deil, pozitif hukuk tarafndan konulur79. c. Bilimin Grevi Konusunu Sadece Tanmaktr Pozitivist anlaya gre hukukun genel teorisi, inceleme konusu olan pozitif hukuku tanmak ile kendini snrlandrmal; bu hukuku deitirmeye, yeniden biimlendirmeye almamaldr. Dier bir ifadeyle, hukukun genel teorisi, pozitif hukuk normlar tarafndan ngrlenlerin dnda yeni hukuk kurallar formle etmeye teebbs etmemelidir80. Kelsenin belirttii gibi, hukuk biliminin tek amac, hukuk yapmak deil, hukuku tanmaktr81. Yazara gre,
bir bilim, inceleme konusunu olduu gibi tasvir etmelidir; birtakm deer yarglar asndan onun ne olmas veya ne olmamas gerektiine hkmetmemelidir. Byle bir hkm siyasi bir problemdir; ve hkmet sanatn ilgilendirdii lde deerlere ynelik bir faaliyettir. Byle bir faaliyet realiteye dnk olan bilimin konusunu oluturamaz82.
Dier bir ifadeyle, bir hukukun genel teorisi almas bilimsel olmak iin inceleme konusu olan hukuk normlarn yeniden biimlendirmeye veya onlar deitirmeye yeltenmemeli, sadece onlar tasvir etmek ile yetinmelidir. d. Bilim, Kendisine Yabanc Unsurlardan Arnmaldr (Saflk ) Pozitif hukukun paras olan bir normu eletirmek veya onu aklamak hukukun genel teorisinin zerine vazife deildir. Hukukun genel teorisinin grevi sadece hukukun gereklikte neden ibaret olduunu tasvir etmektir. Hukukun genel teorisi, hukukun nasl olmas
79. Bu konuda bkz. Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, op. cit., s.176 ; Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, op. cit., s.56-58; Troper, Pour une thorie juridique de l'Etat, op. cit., s.30-35; Troper, Un systme pur du droit, op. cit., s.122. 80. Troper, Un systme pur du droit, op. cit., s.122. 81. Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit.,preface, s.xiv. talikler bize ait. 82. Ibid. talikler bize ait.
GR
23
gerektiini hibir ekilde syleyemez83. Hukukun genel teorisi deer yarglarndan kanmaldr. Kelsen in ifadesiyle saf (Reine, pure)84 olmal; yani kendisine yabanc tm gelerden kurtulmaldr. Hukuk bilimi tarihi olarak psikoloji, sosyoloji, etik ve siyaset teorisi ile karma halde bulunur. Hukukun saf teorisi, hukukun bu bilim dallaryla ilgisini inkr etmez; ama kendi zn belirsizletiren bu metot badatrmacl na (syncrtisme ) kardr85. Hukukun genel teorisi, ne yasa koyucunun niyetleri ve saiklerinden ne de bireylerin karlar ve arzularndan etkilenmelidir. Hukukun genel teorisi, pozitif hukukun yapsn tahlil etmeli; ama bu hukukun oluumunda rol oynayan toplumsal, ekonomik veya psikolojik koullar dikkate almamaldr86. *** Yukarda hukukun genel teorisinin inceleme alanlarnn neler olduunu belirttik. Bu alanlarn burada tamamn incelememiz sz konusu deildir. Biz burada sadece hukuk normlarnn geerlilii ve yorumu sorunu zerinde duracaz. almamz, balnn da iaret ettii gibi, bu alana sadece bir giritir. Bu alann tm konularn ileme iddiasnda deildir. zetle, almamz iki ksmdan olumaktadr. Birinci ksmda hukuk normlarnn geerlilii, ikinci ksmda ise bu normlarn yorumu sorunu incelenecektir.
83. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.1. 84. Troperin iaret ettii gibi Kelsen bu kavram Max Weberden dn almtr (Troper, Un systme pur du droit, op. cit., s.123; Troper, Pour une thorie juridique de l'Etat, op. cit., s.35). 85. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.1-2. 86. Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit.,preface, s.xiii. Bu konuda bkz. Troper, Un systme pur du droit, op. cit., s.123; Troper, Pour une thorie juridique de l'Etat, op. cit., s.35.
Birinci Ksm HUKUK NORMLAR N N GEERL L SORUNU
Bizatihi hukuki geerlilik kavramn incelemeden nce u n sorunu grmek yerinde olur: Bu sorunlar, bir ilemin maddi varl, normatiflii ve hukukilii sorunlardr. Zira, hukuki geerlilikten bahsedebilmek iin her eyden nce bir hukuk normunun var olmas gerekir. Dier bir ifadeyle, hukuki geerlilik kavram, var olan bir hukuk normuna ilikindir. Bu u anlama gelir ki, bir ilemin geerliliini tespit etmeden nce, birinci olarak onun maddi varln (existence matrielle), ikinci olarak onun normatifliini (normativit) ve nc olarak, onun hukukiliini (juridicit) tespit etmek gerekir.
Birinci Blm N SORUN: GEERL L N N KOULLARI
Yukarda belirtildii gibi, burada bir ilemin maddi varl, normatiflii ve hukukilii sorunlar incelenecektir. I. MADD VARLIK1 Bir ilemin hukuki geerliliinden bahsedildiinde, onun asndan ortaya kan birinci sorun, onun maddi varl (existence matrielle) sorunudur2. Zira, maddi olarak var olmayan bir ilem, hibir hukuki nitelendirmeye konu olamaz. Bir ilemin maddi3 varl ile, o ilemin somut tayannn (support, hmil), yani bir belgenin, bir szn, bir ritelin, tek keli1. Bir ilemin maddi varl sorunu, Alexander Peczenikin hukuki geerliliin bibliyografik sorunu olarak isimlendirdii soruna tekabl eder. Gerekten de Peczenik, geerlilik kavramn drt safhay ieren bir metotla tahlil etmektedir. Birinci safha, hukukularn hukuken geerli olarak kabul ettikleri kurallarn saymndan (enumeration) ibarettir. Bu adan denilebilir ki, bizim ilk kavrammz (maddi varlk), Alexander Peczenikin tasviri metodunun birinci safhasna (saym) eittir. Peczenike gre, belirli bir lkede hukuken geerli olan kurallar nelerdir sorusu, hukukun geerliliinin genel bir tanmna bavurmakszn zmlenebilir. Hukuk Fakltesinde ve mesleinde her uzman hukuku bu sorun zerine bir ok ayrntl bilgi edinir. Bu sorun teorik olmaktan ziyade bibliyografiktir (Peczenik, The Concept Valid Law, op. cit., s.214-215. talikler bize ait). 2. Franois Ost ve Michel Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1987, s.259; Franois Ost, Validit, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxime dition, 1993, s.636. 3. Maddi sfatnn altn iziyoruz, zira Kelsen gibi normlarn zgl (spcifique) varlndan, yani bir normun belirli bir hukuk dzeni iinde varlndan bahseden yazarlar da vardr.
28
HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU
meyle bir instrumentumun varl anlatlmak istenmektedir4. Dier bir anlatmla, bir ilemi hukuki nitelendirmeye tbi tutmadan nce, onun instrumentumunu, rnein bu ilemin iinde yer ald belgeyi gstermek gerekir. Modern hukuk sistemlerinde, bir kanunun varl, resmi gazeteye, yani hkmet adna baslan bir dergiye baklarak ihdas edilir. Bir rf ve det kuralnn maddi varlnn resmi gazeteye baklarak tespit edilemeyecei aktr. Bununla birlikte rf ve det kurallar maddi varolutan yoksun deillerdir, zira onlarn da bir instrumentumu vardr. Bu sorunu ileride tekrar greceiz5. O halde herhangi bir ilemin hukuk normu olarak geerli olabilmesi iin gerekli ilk n koul, onun maddi varla sahip olmasdr. Bir ilemin maddi varl sorunu bu ekilde ortaya konulduktan sonra, onun asndan ikinci bir sorun daha ortaya kar: Bu ilem normatif nitelikte midir? Zira, geerlilik kavram normun bir zelliidir. Dolaysyla bir ilemin geerli olabilmesi iin, normatif zellie sahip olmas, yani norm niteliinde olmas gerekir. O halde imdi normatiflik sorununu grelim. II. NORMAT FL K Bir ilemin normatiflii (normativit) sorunu, onun maddi varl, onun belgesi sorunu deil, onun anlam sorunudur. Dier bir ifadeyle norm, bir ilemin metni deil, ama onun anlamdr. O halde, normatiflik sorunu, normun maddi taycsna, rnein metnine, atfedilmesi uygun olan anlam sorunudur. Yani, bu sorun kendisine bavurulan belgenin normatif bir kapsamnn olup olmadn bilmek noktasnda toplanmaktadr6. O halde normun tanm zerinde duralm. Norm kelimesi Latince norma kelimesinden gelir. Bu kelime asl anlamyla, gnye demektir7. Figuratif anlamyla ise, kural, ilke, kanun, model anlamlarna gelir.
4. Ost ve Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost, Validit, op. cit., s.636. 5. Bkz. infra, s.123. 6. Ost ve Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, op. cit., s.261; Ost, Validit op. cit., s.636. 7. A. Gariel, Dictionnaire latin-franais, Paris, Hatier, 1960, s.410.
N KOULLAR
29
Norm, mantk-dilbilgisi bakmndanHata! Yer iareti tanmlanmam.Hata! Yer iareti tanmlanmam. bir nermeHata! Yer iareti tanmlanmam.dir8. nerme (proposition) ise, belli bir doruluk deeri alan ifade (yani sz veya sembol dizisi) olarak tanmlanmaktadr9. Herhangi bir sz veya sembol dizisinin nerme olabilmesi iin, her eyden nce belirli bir anlamnn olmas gerekir. Ak yuvarlaktr10, gen demokrattr11 gibi ifadeler anlamdan yoksundur. Anlamsz bir cmleyle bir nerme dile getirilemez12. kinci olarak, bir ifadenin nerme olabilmesi iin onun doru ya da yanl olmas gerekir13. Kendisine doruluk deeri atfedilemeyen ifadeler, nerme deildir. rnein, saat ka, kapy kapatnz, keke yirmi yanda olsaydm gibi ifadeler ne doru, ne de yanl olabileceklerinden birer nerme deildir14. O halde hukuk normu, belirli bir anlam olan ve ayn zamanda doru ya da yanl olan bir ifadedir; ksacas bir nermedir. Ancak deiik tipte nermeler vardr. imdi hukuk normunun ne tip bir nerme olduunu grelim. K. Bhler, dilin grevlerini ayr bekte toplamtr. (1) Dilin bildirme greviHata! Yer iareti tanmlanmam. (Symbolfunktion); (2) Dilin belirtme greviHata! Yer iareti tanmlanmam. (Symtom-funktion); (3) Dilin yaptrma greviHata! Yer iareti tanmlanmam. (Signal-funktion). Bildirme grevinde dil, inan,
8. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.68. 9. Hseyin Batuhan ve Teo Grnberg, Modern Mantk, Ankara, Orta Dou Teknik niversitesi Yaynlar, 1984, s.105. 10. rnek Cemal Yldrmdan alnmtr. Cemal Yldrm, Mantk: Doru Dnme Yntemi, Ankara, V Yaynlar, 1987, s.18. 11. rnek Hafzoullarndan alnmtr. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.69. 12. Yldrm, op. cit., s.18. 13. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit, Trad. par Genevive Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.64. 14. W.V.O. Quine, Logique lmentaire, Paris, Hermann, 1976, s.29dan alntlayan Jean Salem, Introduction la logique formelle et symbolique, Paris, Nathan, 1987, s.11.
30
tahmin veya bilgilerimizi iletmek15; belirtme grevinde, herhangi bir duygusal tepki veya tavrmz da-vurmak16; yaptrma grevinde ise, insanlarn davranlarn etkilemek17 amacyla kullanlr. Bu l snflama, insanda balca yeti olduu inancna dayanr: Bilme, duyma, isteme18. Bu farkl grev, farkl anlatma vcut vermektedir. Bu farkl anlatm, bilim dili, sanat dili ve normatif dildir19. Bilim dilinde (bildirme grevi) insanlarn dnceleri, sanat dilinde20 (belirtme grevi) duygular ve normatif dilde (yaptrma grevi) davranlar etkilenmek istenir21. Bu tasnife gre, hukuk dili bir normatif dildir. Burada dil, yaptrma greviyle, yani bakalarnn davranlarn etkilemek amacyla kullanlr. Dilin yaptrma grevi iin daha ok emir kipinden cmleler kullanlr. Ne var ki bakalarnn davranlarn etkilemek iin mutlaka emir kipine bavurmak gerekmez22. Bir trafik iaretinde olduu gibi, her eit sinyal ile bakalarnn davranlar etkilenebilir. Dier bir ifadeyle, dilin bu deiik grevi birbirinden farkl deiik nermeye vucut vermektedir: Bildirmeli, belirtmeli ve yaptrmal nermeler23. Burada bizi ilgilendiren nermeler, anlalaca zere, yaptrmal nermelerdir24. O halde, hukuk normu, madem ki bir davran kuraldr, kanlmaz olarak yaptrmal nermedir25. Yaptrmal nermeler, balayclklar bakmndan, emirlerHata! Yer iareti tanmlanmam., dileklerHata! Yer iareti tanmlanmam. ve tlerHata! Yer iareti tanmlanmam.Hata! Yer iareti
15. Batuhan ve Grnberg, op. cit., s.10. 16. Ibid., s.11. 17. Ibid. 18. Batuhan ve Grnberg, op. cit., s.10. 19. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.72. 20. Batuhan ve Grnberg, rnek olarak iir dili diyor. Batuhan ve Grnberg, op. cit., s.25. 21. Cf. Batuhan ve Grnberg, op. cit., s.24. 22. Batuhan ve Grnberg, op. cit., s.10, 25. 23. Hafzoullar, op. cit., s.72. 24. Ibid. 25. Ibid., s.73.
N KOULLAR
31
tanmlanmam. olarak e ayrlmaktadrlar26. Emirler muhataplarnda bir ykmllk douran nermelerdir. t ve dilekler ise muhataplarnda herhangi bir ykmllk dourmazlar. Dolaysyla balayclk gleri daha azdr. Emirde hem yetki, hem de dev vardr. Oysa, dilekte hak, tte ise dev unsuru eksiktir. O halde hukuk normunu dilek veya t deil, bir emir saymak gerekir27. Yaptrmal nermelerHata! Yer iareti tanmlanmam. ile bildirmeli nermelerHata! Yer iareti tanmlanmam.in farklar u ekilde tespit edilebilir: Bir kere, bildirmeli nermelerin amac bakalarn haberdar etmek iken, yaptrmal nermeler bakalarnn davranlarn deitirmeyi amalar28. kinci olarak bildirmeli nermede muhatabn nermeyi kabul, ancak onun nermenin doruluuna inanmas halinde sz konusudur. Yaptrmal nermede ise, muhatabn nermeyi tasvibi, nermenin yerine getirilmesi fiili ile gereklemektedir29. Ancak bu iki tip nerme arasnda asl fark, deerlendirme kriterleri arasndaki farktan kaynaklanmaktadr. Bildirmeli nermeler doru veya yanl olan, dier bir ifadeyle doruluk deeri alan nermelerdir. Yaptrmal nermeler ise, ne doru ne de yanltr; dolaysyla doruluk deerlendirmesine tbi tutulamazlar30. Hukuk normunun doruluu / yanll deil, sadece geerlilii / geersizlii aratrlabilir. Dier bir ifadeyle, bir kanun hkmnn doruluunu veya yanlln sormann hibir anlam yokken, geerliliini veya geersizliini sormann bir anlam vardr31. Bildirmeli nermenin doruluu veya yanll ampirik veya rasyonel olarak tespit edilebilir. Bu tip nermelerin doruluk deerlendirmesi, bu nermelerin ait olduu bilim dal tarafndan yaplr32. Yaptrmal nermelerin, yani normatif nermelerin doruluk deerlendirmesi ise yaplamaz33.
26. Ibid. 27. Ibid. 28. Ibid., s.74. 29. Ibid. 30. Ibid. 31. Ibid. 32. Yldrm, op. cit., s.17.
32
Nihayet, Zeki HafzoullarHata! Yer iareti tanmlanmam.n izleyerek, yaptrmal nermelerin bildirmeli nermelere dntrlemeyeceini belirtelim. VisaberghiHata! Yer iareti tanmlanmam., Xi yap eklindeki bir yaptrmal nermenin ya Xi yaparsn, ya da Yye katlanrsn eklindeki seenekli nermeye indirgenebileceini iddia etmitir. Bu seenekli nerme artk bir emir deil, ama bir bildirmedir. Bu nerme doruluk deeri alabilir. X yaplyor ve Y de gerekleiyorsa, nerme dorudur34. Hafzoullar bu dnceyi reddetmektedir. nk Ona gre, bu dnce, her emrin mutlaka bir meyyide ierdiini varsaymaktadr. Oysa, hukuki emirler bir yana, her emir meyyide iermeyebilir35. Kald ki, yaptrmal nermelerin seenekli nermelere dntrlebilecei bir an kabul edilse bile, nermenin ikinci ksm (Yye katlanrsn), bir fiili deil, fiil karsnda alnacak tavr, dolaysyla bir deer yargsn iermektedir. te bu nedenle, yaptrma grevi ortadan kalkmamakta, sadece gizlenmektedir36. Burada son olarak Zeki HafzoullarHata! Yer iareti tanmlanmam.ndan ayrlarak, hukuk normunun oluturduu nerme ile hukuk bilimi nermelerinin farkl olduunu sylemekte yarar var. Normatif nerme, yani hukuk normu, doruluk deeri alamazken, bu norm zerine hukuk biliminin retecei nerme doruluk deeri alabilir. rnein N normu Trk hukuk dzeninin bir parasdr nermesi bir yaptrmal nerme, yani normatif nerme deil, bir bildirmeli nermedir. Bu anlamda bir bilim dili ifadesidir ve doruluk deerine tbi tutulabilir. Bu normun Trk hukuk dzenine ait olduu ampirik olarak gsterilirse bu bildirmeli nerme dorudur37. Dolaysyla burada hukuk ile hukuk bilimi arasnda ayrm yapmak gerekir. Hukuk bilimi bildirmeli bir dil, onun inceleme konusu olan hukuk ise yaptrmal bir dil kullanr.
33. Hafzoullar, op. cit., s.75. 34. Visalberghi, Esperienza e valutazione, Torino, 1958, s.37ye atfen Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.77. 35. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.77. 36. Ibid., s.78. 37. rnek iin bkz. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.65.
N KOULLAR
33
Hukuk normu bir emre iaret eder. Hukuk normu aada greceimiz gibi bir olmas gerekenHata! Yer iareti tanmlanmam. (SollenHata! Yer iareti tanmlanmam.)i ifade eder38. Olmas gereken ise ya belirli bir davrann emredilmesi, ya belirli bir davrann yasaklanmas, ya belirli bir davrana izin verilmesi ya da belirli bir davrana yekti verilmesi demektir39. Positivist hukuk teorisine gre, bir kere, hukuk normunun konusu, yani emredilen ey mutlaka bir insan davran olmaldr. kinci olarak hukuk normu insan iradesi tarafndan konulmu olmaldr. A. NORMUN KONUSUHATA! YER ARET TANIMLANMAMI.: BEER DAVRANIHATA! YER ARET TANIMLANMAMI. Hans KelsenHata! Yer iareti tanmlanmam.e gre, norm hereyden nce insan davrannn dzenlenmesidir40. Dier bir ifadeyle, insan davranlarn ynlendirmeyi hedeflemeyen bir kural normatif nitelie sahip olamaz41. Bu sadece medeni toplumlar iin doruymu gibi grnmektedir. Kelsenin belirttii gibi, ilkel toplumlarda, hukuk dzeninin insan davranlarn dzenledii gibi, hayvanlarn, bitkilerin ve hatta cansz nesnelerin davranlarn da dzenledii grlmektedir42. te bu ekilde Kitab- MukaddesHata! Yer iareti tanmlanmam.te insan ldren kzn ceza niteliinde lme mahkum edilecei yolundaki u kural konulmutur:
Ve eer, bir kz bir erkei yahut bir kadn sserse, ve o lrse, kz mutlaka talanacak, ve onun eti yenilmeyecektir43.
38. Hans Kelsen, Thorie gnrale des normes, (Traduit de lAllemand par Olivier Beaud et Fabrice Malkani), Paris, Presses universitaires de France, 1996, s.2. 39. Ibid. 40. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.7, 43; Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.37; Hans Kelsen, Quel est le fondement de la validit du droit?, Revue internationale de criminologie et de police technique, juillet septembre 1956, s.161. 41. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.43. 42. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.115. 43. Kitab- Mukaddes, Tevrat- erif yahut Eski Ahit, k, Musann kinci Kitab, Bap 21, Ayet 28 ( stanbul, Kitab- Mukaddes irketi, stanbul 1981, s.75).
34
Keza antik ada, insanlarn kendileriyle ldrld ta ve her trl nesnenin yarglanmas iin zel bir mahkeme mevcuttu44. Dahas Orta ada, hayvanlara kar, rnein bir insan ldren boaya yahut rne zarar veren ekirgelere kar dava amak mmknd. Sulanan hayvan hukuki biimde mahkum ediliyor ve sulu bir insan gibi cezas infaz ediliyordu45. Buna karn modern hukuk dzenleri sadece insan davranlarn dzenlemekle yetinirler. Ne var ki bu, insanlarn hayvanlara kar, insanlarn evreye kar, insanlarn bitkilere kar, insanlar tarihi eserlere kar davranlarnn dzenlenemeyecei anlamna gelmez. Bir hukuk dzeni hayvanlara kt muamele yaplmasnn, u ya da bu tip hayvanlarn ldrlmesini, keza evreye zarar verilmesini, belirli tip aalarn kesilmesini yasaklayabilir. Byle hkmlerle hayvanlar veya cansz nesneler korunur. Ama bu tip normlarn dzenledii ey yine insan davrandr46. rnein, Trk Ceza Kanununun 577nci maddesine gre,
bir kimse hayvanlara kar insafszca hareket eder veya lzumsuz yere dver veya lzumsuz yere yaralar veya aikar surette haddinden fazla yorulacak derecede zorlarsa ... liraya kadar hafif cezay nakdiye mahkum olur.
Bu hkm, her ne kadar hayvanlarn korunmasn amalasa da, dzenledii konu hayvanlar deil, insanlarn bu hayvanlara kar olan davranlardr. Burada unu da belirtmek gerekir ki, hukuk normunun konusu insann kendisi deil, belirli bir davrandr. Genelde hukuk ve ahlk normlarnn muhatabnnHata! Yer iareti tanmlanmam.Hata! Yer iareti tanmlanmam. insan olduu sylenir. Bu normun konusunun bir insan olduu anlamna deil, normun emrettii davrann bir insan davran olduu anlamna gelir. Bir norma aykr olan ey insan deil, insann davrandr. Norma uyulmas veya normun ihlali iyi veya kt olarak nitelenirse, bu nitelik bir insann nitelii deil,
44. Cf. Dmostne, Contre Aristokrates, 76; Platon, Lois, 873; Aristote, Constitution dAthnes, balk 577den alntlayan Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.115. 45. Karl Von Amira, Tierstrhafen und Tierprozesse, nnsburck, 1891den alntlayan Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.116. 46. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.116.
N KOULLAR
35
bir insan davrannn niteliidir. Bir insan iyi veya kt deil, onun davran iyi veya ktdr47. nsan, normun emrettii beeri davrann sjesi veya objesi olabilir. rnein hrszlarn cezalandrlmasn emreden normda, cezalandrmay gerekletiren grevli cezalandrma hareketinin sjesi; cezalandrlan kii ise objesidir. Keza adam ldrmeyi yasaklayan normda yasaklanan hareketin sjesi adam ldren insan (katil), bu davrann objesi ise ldrlen insandr (maktl). te normun emrettii veya yasaklad beeri davrann konusu insan olabilecei gibi insan d bir varlk da olabilir. Bir norm, insanlarn ldrlmesini yasaklayabilecei gibi, belirli hayvanlarn ldrlmesini de yasaklayabilir; yahut yklmaya meyyal bir binann yklmasn da emredebilir. Bu rneklerin gsterdii gibi, yasaklanan veya emredilen beeri davrann konusu insan, hayvan veya cansz bir nesne olabilir; ama bu davrann sjesi, yani bu davran gerekletiren varlk mutlaka insandr48. Hukuk normlarnn dzenledii insan davran, olumlu bir eylem veya bir eyi yapmaktan ekinme niteliinde olumsuz bir eylem olabilir49. Belirli bir davran emreden bir norm, o davrantan kanmay yasaklar. Belirli bir davrantan kanmay emreden bir norm, bu davran yasaklar. Yalan syleme ve yalan sylemekten ekin arasnda bu tr bir iliki vardr. Bir davrann yasaklanmas ondan ekinilmesi emridir. Bir davrann emredilmesi ondan kanlmasnn yasaklanmas anlamna gelir50. KelsenHata! Yer iareti tanmlanmam.in belirttii gibi, bir insann dier bir insan yahut insanlar karsndaki hukuken dzenlenen davran, bireysel veya kolektif bir ilikiye dayanabilir. rnein, borlunun belirli bir miktar paray alacaklya demesini emreden hukuk kural bireysel bir ilikiye dayanr. Buna karn, askerlik hizmeti mecburiyetini getiren kural, bir bireyin dier bir bireye kar olan davrann deil, ama toplum karsnda davrann dzenler. Bu ikinci halde kolektif bir iliki sz konusudur51.
47. Ibid., s.116-117. 48. Ibid., s.117. 49. Ibid., s.119. 50. Ibid. 51. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.45.
36
Bir ilemin normatiflik nitelii kazanabilmesi iin hereyden nce beeri bir davran dzenlemesi gerekir. O halde yetkili organca usulne uygun olarak konulmu bir metinde bulunan herey bazen bir norm olmayabilir. Zira yetkili organn koyduu nerme hibir ekilde bir beeri davran dzenlemiyor olabilir52. Bu anlamda Kelsen, hukuken anlamsz (irrelevant) ilemlerHata! Yer iareti tanmlanmam.Hata! Yer iareti tanmlanmam.den bahsetmektedir53. Buna gre, rnein belirli bir dini veya siyasi teoriyi veya hukukun Tanrdan geldiini, kanunun adil olduunu, halkn karna hizmet ettiini ifade eden bir kanun, her ne kadar anayasaya uygun olarak kabul edilmi olursa olsun bir norm zellii gsteren muhtevaya sahip deildir ve bu nedenle hukuken anlamszdr (irrelevant), hibir ekilde normatif nitelikte deildir, dolaysyla geersizdir. Georges VedelHata! Yer iareti tanmlanmam.in verdii bir rnee gre, gne her mevsim sabah saat altda doarHata! Yer iareti tanmlanmam. hkmn koyan bir nerme hibir ekilde bir hukuk normu olamaz. Zira, onun normatiflik nitelii eksiktir54. Ancak unu da belirtmek gerekir ki, normatiflik niteliinin eksiklii Yann AguilaHata! Yer iareti tanmlanmam.nn sand gibi, byle bir kuraln, ona uymayan gnein davrann denetlemeye imkn vermemesinden55 deil; kuraln konusunun insan hareketi deil gnein hareketi olmasndandr. Zira gnein doaca saatleri gn gn saptayp belirten bir kural da bir norm olamazd. Kelsenin belirttii gibi, bir normun geerliliinden bahsedebilmek iin her eyden nce bu norma aykr davran imkannn mevcut olmas gerekir. Bir doa yasasHata! Yer iareti tanmlanmam. gerei nceden gerekleecei bilinen bir olgunun olmasn emreden
52. Michel Troperin 25 ve 26 Mays 1989 tarihlerinde Conseil constitutionnel de yaplan La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen en 1789 konulu kollokta bir soru zerine verdii cevap, in La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, s.U.F., 1989, s.32. 53. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.71. 54. Georges Vedel, Place de la Dclaration de 1789 dans le bloc de constitutionnalit, La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, (Colloque des 25 mai et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel), Paris, s.U.F., 1989, s.54. 55. Yann Aguila, Le Conseil constitutionnel et la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1994, s.13.
N KOULLAR
37
bir norm, bir doa yasas gerei gereklemesi imkansz olan bir eyi emreden norm kadar anlamszdr56. Michel TroperHata! Yer iareti tanmlanmam., bir kuraln normatiflikten mahrum olma haline, Fransadan Tanrnn varln ve ruhun lmszln ilan eden Convention dcretHata! Yer iareti tanmlanmam.sini rnek gstermektedir57. Bu konuda keza, Fransz 1789 nsan ve Yurtta Haklar BeyannamesiHata! Yer iareti tanmlanmam.nin balangcnn Tanrnn varlHata! Yer iareti tanmlanmam.na telmihte bulunmas zikredilebilir58:
Milli Meclis, Yce Varln (Etre suprmeHata! Yer iareti tanmlanmam.)59 huzurunda ve onun yardmyla aadaki nsan ve Yurtda haklarn tanr ve ilan eder60.
1906 tarihli eski ran AnayasasHata! Yer iareti tanmlanmam.nn mam-Zamanenin bir an nce zuhurunu temenni eden 2nci maddesi61 de normatiflikten mahrumdur. B. NORMUN KOYUCUSUHATA! YER ARET TANIMLANMAMI.: BEER RADEHATA! YER ARET TANIMLANMAMI. Norm insan iradesi tarafndan konulan bir eydir62. Dolaysyla beeri irade63 tarafndan konulmayan bir ey norm olamaz64. Bu u
56. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.154. 57. Troperin 25 ve 26 Mays 1989 tarihlerinde Conseil constitutionnel de yaplan La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen en 1789 konulu kollokta bir soru zerine verdii cevap, in La Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, op. cit., s.32. 58. Bu konuda u ilgin makaleye baklabilir: Thibaut Celerier, Dieu dans la Constitution, Les Petites affiches, 5 juin 1991, n 67, s.15-20. Yazar, 1958 Fransz Anayasasnn da 1789 Bildirgesine atfta bulunduundan bu Anayasann diste bir anayasa olduu sonucuna varmaktadr (Ibid., s.20). 59. Yce Varlk (Etre suprme) ile Tanr kastedilmektedir. Petit Roberte gre Etre suprme dini anlamda Tanr demektir. 60. Server Tanillinin evirisi (Anayasalar ve Siyasal Belgeler, stanbul, Cem Yaynevi, stanbul, 1976, s.451). 61. Amos J. Peaslee, Constitutions of Nations, The Hague, Martinus Nijhoff, (Dorothy Peaslee Xydis tarafndan hazrlanan 3. bas), Cilt. II : Asia, Australia and Oceania, 1966, s.453. 62. Zeki Hafzoullar bu hususu, Hukuk, bir irade tezahrdr demekle aklamaktadr. Bkz. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.5.
38
anlama gelir ki, bir irade tarafndan, en azndan bir insan iradesi tarafndan konulmayan tabi hukukHata! Yer iareti tanmlanmam.un ilkeleri birer hukuk normu deildirler65. Norm insan iradesinin bir rndr; norm kavram irade kavramn varsayar66. Norm koyan irade yoksa norm da yoktur67. Yukardaki aklamalardan kmaktadr ki, bir normun var olabilmesi iin normu koyan ve normun muhatab olmak zere en az iki kii gerekir. Birisi emri verir, yani normu koyar, dieri ise emri alr, yani normun muhatabdr. Emri veren bir eyin yaplmasn ister, emri alan ise bir ey yapmaldr. Yani bir yandan amir68siz emir yokturHata! Yer iareti tanmlanmam. (pas dimpratif sans un imperator) ve dier yandan memur69suz emir yokturHata! Yer iareti tanmlanmam. (pas dimpratif sans un imperatus)70. Akas, normu koyan otorite ve normun muhatab olmakszn norm olamaz71. Bununla beraber, Hans KelsenHata! Yer iareti tanmlanmam. bu iradenin bizatihi norm yarattn kabul etmemektedir. Ona
63. Zeki Hafzoullarnn laiklik kavramn hukukun kaynannn beeri irade olmas olarak tanmlamas bu bakmdan anlamldr (Zeki Hafzoullar, Laiklik ve TCKnn 163. Maddesi zerine, Ankara niversitesi Siyasal Bilgiler Fakltesi Dergisi, Cilt XLII, Ocak Aralk 1987, No:1-4, s.204; Zeki Hafzoullar, Laiklik, Dnce ve fade Hrriyeti, Ankara, US-A, Yaynclk, 1997, s.23). 64. Norberto Bobbio, Kelsen et les sources du droit, Revue internationale de philosophie, 1981, n 138, s.475. Bu konuda Kelsen unu yazyor: Hukuk dzeni, beeri irade, yani yasama, yarg ve idari yoldan veya beeri varlklarn eylemleriyle oluan rf ve adetler tarafndan yaratlan normlardan oluan zorlayc bir dzendir (Hans Kelsen, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, Mlanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris, Sirey, 1963, s.141). 65. Michel Troper, Le positivisme comme thorie du droit, Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s. 273. 66. Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordrecht, Reidel, 1973, s.216-227 in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.295. 67. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.4. 68. Emir veren anlamnda kullanyoruz. 69. Emir alan anlamnda kullanyoruz. 70. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.36-37. 71. Ibid.
N KOULLAR
39
gre normu, onu koyan irade tasarrufundan ayrmak gerekir72. Zira, norm, bu irade tasarrufunun zgl anlamHata! Yer iareti tanmlanmam. (signification spcifiqueHata! Yer iareti tanmlanmam.)dr. Gerekten de norm olmas gereken (Sollen), irade tasarrufu ise olan (Sein) Hata! Yer iareti tanmlanmam.dr73. Dier bir ifadeyle emir verme fiili ile bu fiilin anlam olan emri birbirinden ayrmak gerekir74. rnein, A istiyor ki B u ekilde davransn nermesinde ilk ksm (Ann istemesi) bir Seine, yani irade tasarrufunun gerek olgusuna (Seins-TatsacheHata! Yer iareti tanmlanmam.); ikinci ksm ise bir Sollene, yani bu irade tasarrufunun anlam75 olan norma tekabl eder76. O halde norm, bir insan iradesi ileminin anlamdr. Bu anlam, bir olmas gereken (Sollen)de tahlil edilir. Bu daima bir eyin olmas gerektii, zellikle de bir insann belirli bir ekilde davranmas gerektii anlamna gelir77. Dier bir deyimle, norm, baka birini harekete geirmeyi amalayan belirli insan tasarruflarnn anlamdr78. nsan tasarruflar, bu amala u ekilde ortaya kar: (1) Belirli bir davran emredilir. (2) Belirli bir davrana izin verilir. (3) Belirli bir
72. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.7. 73. Ibid. 74. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.33. 75. Aslnda burada Kelsenin teorisinde bir irade tasarrufunun objektif ve subjektif anlamlar arasndaki farka ksaca deinmek gerekir. Zira, Kelsene gre, subjektif anlam norm olan bir ilem, yani bir kimsenin belirli bir ekilde davranmas gerektii fikri, objektif olarak norm olmayabilir. Bir haydutun size czdannz ona vermenizi emretmesi durumunda, bu eylemin subjektif anlam sizin onun istediini yapmanzdr. Fakat siz bu ilemi balayc bir hukuk normunun objektif anlamna sahipmi gibi yorumlamayacaksnz (Kelsen, Quel est le fondement de la validit du droit?, op. cit., s.162). Bu nedenle, burada normatiflik sorunu altnda bir ilemin subjektif anlam incelenmektedir; bu ilemin objektif anlam daha sonra, dar anlamda geerlilik sorunu altnda ele alnacaktr. Dier bir anlatmla, bir irade ileminin subjektif anlam bir normatiflik problemi olduu halde, bu ilemin objektif anlam dar anlamda geerlilik kavramdr. imdilik sadece, objektif anlamn bir iradeden, ya da bir sjenin niyetinden deil, sadece yksek bir normdan geldiini belirtmekle yetinelim. 76. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.7. 77. Ibid., s.6. 78. Ibid.
40
davrana yetki verilir79. Kelsen, bu ne (emir, izin ve yetkilendirme), Normlarn Genel Teorisinde normatif fonksiyonHata! Yer iareti tanmlanmam. ismini verir80. Kelsen bu normatif fonksiyona ilga etmeHata! Yer iareti tanmlanmam.yi de katar81. Grlyor ki Kelsen olmas gerekmek (solllen) fiiline onun olaan anlamndan daha geni bir anlam yklemektedir. Gnlk dilde, olmas gerekmek (solllen) fiili sadece bir emre tekabl eder. Ama Kelsenin kulland ekilde, olmas gerekmek (solllen) terimi sadece bir emre deil, ayn zamanda bir izne ve yetkilendirmeye tekabl eder. Baka bir deyile, olmas gerekmek (solllenHata! Yer iareti tanmlanmam.) ayn zamanda bir eye hak sahibi olmay (drfenHata! Yer iareti tanmlanmam.) ve bir eyi yapma iktidarna sahip olmay (knnenHata! Yer iareti tanmlanmam.) da ierir. Zira bir norm, emredebilecei gibi, izin veya yetki de verebilir82. Sonu olarak, olmas gerekmek (solllen) terimi, bir bakasnn davrann etkilemeye niyet eden her ilemin normatif anlamn ifade eder83. Dolaysyla bir norm, belirli bir davran emreden, belirli bir
79. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.6 ; Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.126. 80. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.126. 81. Ibid., s.139. Kelsene gre, ilga, bir normun geerliliine bir baka normla son verilmesidir. lga edici bir norm, herhangi bir ey emretmez, herhangi bir eye izin vermez, herhangi bir eye yetki vermez. lga zaman bakmndan normlarn geerlilii ile ilgilidir (Ibid., s.139-140). Yine Kelsene gre, ilga edici bir normun ilga edilmesi mmkn deildir. nk ilga edici norm yrrle girince ilga ettii norm yrrlkten kalkar ve ilga edici norm da amacn gerekletirdiinden fonksiyonunu tamamlam olur, dolaysyla geerliliini kaybeder. Zaten gecerliliini kaybetmi bir normun tekrar ilga edilmesi mmkn deildir. Eer ikinci bir ilga edici norm karp bu ilga edici normun ilga edilmesi ngrlyorsa, ilk ilga edilen norm otomatik olarak yrrle girmez. Zira o normun geerlilii oktan sona ermitir. Byle bir norm huukuken yoktur. Eer ilga edilmi ilk normun dzenledii davran tekrar emredilmek isteniyorsa yaplmas gereken ey, ilga eden normu ilga etmek deil, ilga edilen norm ile ayn ierikte bir ikinci norm koymaktr. Ama bu halde dahi, ilga edilen norm ile yeni kabul edilen norm ayn norm deildir. Zira ierikleri ayn olsa da geerlilikleri tamamen farkldr (Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.140-141). 82. Ibid., s.7. 83. Ibid.
N KOULLAR
41
davrana izin veren ve zelde belirli bir davrann yaplmasn yetkilendiren bir ilemdir84. Son olarak u da belirtilebilir ki anlam norm olan ilemler ok deiik ekillerde ortaya kabilir. Bir el kol hareketiyle: rnein trafik polisinin bir kolunu kaldrmasyla durmak, dier kolunu kaldrmasyla hareket etmek emredilmektedir. aretlerle: Krmz k srclere durmay, yeil k hareket etmeyi emretmektedir. Sylenen ya da yazlan kelimelerle: Sus gibi emir kipinde bir emir verilebilecei gibi, sana susman emrediyorum gibi bildirme kipinde de emir verilebilir85. Ama her halkarda, bir norm daima bir Sollen, yani bir emirHata! Yer iareti tanmlanmam. (ordreHata! Yer iareti tanmlanmam.), veya bir izinHata! Yer iareti tanmlanmam. (permissionHata! Yer iareti tanmlanmam.) ve yahut bir yetkilendirmeHata! Yer iareti tanmlanmam. (habilitationHata! Yer iareti tanmlanmam.) ihdas eder86. Bir kuraln normatifliini saptarken dikkat edilecek en nemli konu, bu kuraln normatiflii ile o kuraln ieriinin belirsizliiHata! Yer iareti tanmlanmam.ni (imprcisionHata! Yer iareti tanmlanmam.) kartrmamak gerekir. Bir norm, belirsiz olabilir, ama normatiflik karakterinden yoksun deildir. zellikle anayasalarda muhtevas tartmal birok hkm ve kavram bulunmaktadr. rnein, Fransada, hkmetin cumhuriyeti biiminin deitirme yasaHata! Yer iareti tanmlanmam.nn (1958 Anayasas m.89/5) anlamnn tartld zengin bir literatr vardr. 1982 Trk Anayasasndan da bu konuda ok rnek verilebilir. Anayasann 2nci maddesi, toplumun huzurundan, milli dayanmadan bahsetmektedir. Keza yine 2nci madde Anayasann balang blmne atfta bulunmaktadr. Bu blmde ise, kullanlan kavramlarn ou belirsizdir. Fakat, Anayasa Mahkemesi, bu belirsiz olduu dnlen kavramlarn ieriklerini belirginletirebilir. rnein ulusal felaketler konusunda karlacak bir kanunu, Anayasann 2nci maddesinde geen ve ierii tartmal olan milli dayanma ilkesine veya balangta geen Trk vatandalarnn... milli sevin ve kederde... ortak olduu yolundaki hkme dayanarak denetleyebilir. rnekte de
84. Ibid. 85. Ibid., s.9-10. 86. Ibid., s.10.
42
grld gibi, bir hkmn belirsizlii onun normatif niteliini ortadan kaldrmaz. erikleri belirsiz olan anayasal normlar dahi Anayasa Mahkemesinin denetiminde referans norm grevi stlenebilirler. Normun konusu olan emir hukuk dzeni tarafndan yetkilendirilmi bir emir olmaldr. Bir soyguncunun silahn dayayp sizden czdannz ona vermesini emretmesi bir hukuk normu olarak yorumlanamaz. Zira soyguncu bu konuda hukuk dzeninden bir yetki alm deildir87. Dolaysyla, bir emrin hukuk normu olabilmesi iin yetkili biri tarafndan verilmesi gerekir. Ancak bu sorun hukuk normunun geerlilii sorunuyla ilgilidir. Biz bunu biraz sonra greceiz. imdiye kadar hukuk normunun geerliliini aratrrken ilk nce maddi olarak var olmas gerektii, ikinci olarak da normatif nitelikte olmas gerektiini grdk. Bu iki n koul gerekli, ama yeterli olmayan koullardr. Madden mevcut olan ve normatif nitelie sahip her norm, hukuk normu deildir. Var olan sosyal, ahlki, dini vs. normlar da normatif nitelie sahiptir. O halde bir normun geerli olmas iin o norm, sosyal, ahlki, dini vs. deil; ama hukuki nitelikte olmas gerekir. Dolaysyla, hukuk normlarn dier norm kategorilerinden ayrmak gerekir. Ama nasl? Hukuki normlar, hukuki olmayan normlardan ayran ltler nelerdir? Dier bir ifadeyle, bir norma hukukilik vasfn ne verir? Bylece burada bir normun hukukilii sorununa gelmi oluyoruz. III. HUKUK L KHATA! YER ARET TANIMLANMAMI.HATA! YER ARET TANIMLANMAMI. Hukukilik (juridicitHata! Yer iareti tanmlanmam.), bir hukuk kuraln dier sosyal davran kurallarndan ayran zellik olarak tanmlanabilir88. Dier bir anlatmla hukukilik, bir norma hukuki olma vasfn veren eydir89. O halde bir norma hukuki olma vasfn ne verir? Yani, dier beeri davran kurallarndan hukuk normunu
87. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.34. 88. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, s.U.F., 1978, s.175. 89. Cf. Paul Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit : essai de phnomnologie juridique, (Thse pour le doctorat en droit, Universit de Paris, Facult de Droit et des Sciences conomiques), Paris, L.G.D.J., 1964, s.217.
N KOULLAR
43
ayran kriter nedir? Tek kelimeyle hukukiliin ltHata! Yer iareti tanmlanmam. nedir? A. B R NORMUN HUKUK L N N KR TER Michel TroperHata! Yer iareti tanmlanmam., bir normun hukukiliini tespit iin nerilen kriterlerin bir dkmn yapmaktadr90. rnein normun konusundan karlan bir lte gre, hukuk normu, sosyal eylemlerin sjeler aras ilikisinin dzenlenmesi olarak tanmlanmaktadr. Bylece hukuk normu, dierlerine hak vermeksizin yaltlm bir sjeye bor ykleyen ahlk normundan ayrlr. Ama bu lt, hukuk normunu sosyal normdan ayrmaz91. Normun amacndan karlan ikinci bir kritere gre ise, hukuk normu toplumun korunmas amacn gder. Ama bu kriter, bu amac gerekletirmek iin neyin asl olduuna deinmez92. Normu koyan sjeden karlan bir nc kritere gre ise, hukuk normu egemen iktidar ve onun vekilleri tarafndan konulan normdur. Fakat, hukuk normunu koyanlarn egemenler olduunu sylemek bir yana braklrsa, bu egemenleri saptamann basit bir yolu yoktur93. Normun adalete uygunluuHata! Yer iareti tanmlanmam.ndan karlan bir drdnc kritere gre ise, hukuk normu adalete uygun olandr. Ama, bir normun adalete uygun olup olmadn belirleyecek bir kriter yoktur94. Norma uyulmamas halinde uygulanan meyyide biiminden karlan bir baka kritere gre ise, hukuk normu, d ve kurumlam bir meyyide ile donatlm olan normdur95. Nihayet normun bir hukuk dzenine aidiyetinden karlan bir sonuncu kritere gre, hukuk normu, belirli bir hukuk dzenine ait olan normdur96.
90. Michel Troper, Norme (en thorie du droit), in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxime dition, 1993, s.407. 91. Ibid. 92. Ibid. 93. Ibid. 94. Ibid. 95. Ibid.
44
Biz burada sadece son iki kriteri tartacaz. 1. Meyyide KriteriHata! Yer iareti tanmlanmam.: Hukuk Normu Meyyideye Balanan Normdur Bu kritere gre hukuk normu meyyideye balanan bir normdur. O halde meyyideHata! Yer iareti tanmlanmam. (Hata! Yer iareti tanmlanmam.sanctionHata! Yer iareti tanmlanmam.) nedir? Meyyide, normun ihlaline bir tepki olarak gsterilen bir cebir (zorlama, zecir, contraint)dir. Bununla birlikte meyyide, herhangi bir cebir deil, sadece sosyal yap tarafndan meydana getirilen cebirdir97. Michel VirallyHata! Yer iareti tanmlanmam.nin belirttii gibi, bu cebir, sosyal olarak rgtlenmi, yani hukuk tarafndan tanmlanm ve hukuk normunun emrettii eyi ihlal eden harekete yneltilmitir98. Paul AmselekHata! Yer iareti tanmlanmam.in ok iyi bir ekilde gsterdii gibi, normun hukukiliinin meyyideyle tanmlanmas savunulamaz bir tezdir. Zira, bu tanma gre, hukukilii belirleyen herhangi bir meyyide deil, sosyal olarak rgtlenmi bir meyyidedir. Ama meyyidenin bu sosyal rgtlenii, aslnda onun hukuki rgtleniinden baka bir ey deildir99. Bylece Amselekin belirttii gibi, bir ksr dngye dlmektedir:
Hukuk kural, hukuki olmayan dier kurallardan farkl olarak, kendisi iin meyyidelendirici bir mekanizmann bulunduu bir kuraldr, ama hukuk kuraln nitelendirecek bu mekanizma bizatihi bir hukuk kural tarafndan ihdas edilmitir. Kanlmaz olarak sz konusu meyyide belirli hukuk kurallarnn iine sokulmakta ve bylece meyyide hukuk kurallar-
96. Ibid. 97. Jean-Franois Perrin, Pour une thorie de la connaissance juridique, Genve Librairie Droz, 1979, s.85. 98. Michel Virally, La pense juridique, Paris, L.G.D.J., 1961, s.68. 99. Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.222. Keza Michel Virally de yaptrm ayn ekilde tanmlamaktadr: sosyal olarak rgtlenmi, yani hukuken tanmlanm bir yaptrm... (Virally, La pense juridique, op. cit., s.68. talikler bize ait).
N KOULLAR
45
nn nitelendirici bir d unsuru olamamaktadr. Hukuk kural neticede hukuken meyyidelendirilmi kuraldr100.
Gerekten de, Jean-Fraois PerrinHata! Yer iareti tanmlanmam.in belirtii gibi, meyyide baka bir normun hizmetinde bir normdur101. Bylece KelsenHata! Yer iareti tanmlanmam.nin kriterine, yani hukuk normunun belirli bir hukuk dzenine aidiyeti kriterine gelmekteyiz. 2. Aidiyet KriteriHata! Yer iareti tanmlanmam.: Hukuk Normu Belirli Bir Hukuk Dzenine Ait Olan Normdur Her eyden nce Kelsenin teorisinde hukukilik ile geerlilik kavramlar arasnda fark bulunmadn sylemek gerekir. Gerekten de Hans Kelsen, bir normun hukukiliini onun geerlilii, yani o normun hukuk dzenine aidiyeti ile tanmlamaktadr. Dier bir anlatmla bir norm hukuki ise geerlidir, yani belirli bir hukuk dzeninin parasdr. O halde Kelsenci anlayta, bir normun geerliliini aklamak, o normun hukukiliini aklamak anlamna gelir. Daha ileride102 Kelsenci teoride bir normun geerliliinin temeli sorununu greceiz. Bu nedenle burada sadece Kelsene gre, eer bir norm geerli ise, yani belirli bir hukuk dzenine ait ise, onun hukuki olduunu sylemekle yetinelim. Dier bir deyile, bir normun hukukilii onun geerliliiyle ve geerlilii ise onun belirli bir hukuk dzenine aidiyetiyle tanmlanr. Ksaca bir norm, bir hukuk dzenine ait ise hukukidir. Ama bu halde sz konusu normatif dzenin hukukiliini tanmlamak gerekir. Zira, mevcut normatif dzenler, hukuk dzeninden ibaret deildir; sosyal ahlaki ve dini normatif dzenler de vardr. Bylece bir normatif dzenin hukukilii sorununa ulamaktayz.
100. Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.222. 101. Perrin, op. cit., s.93. 102. Bkz. infra, s.73 vd.
46
B. B R NORMAT F DZEN N HUKUK L HATA! YER ARET TANIMLANMAMI. KR TER N N ARATIRILMASI Bir normatif dzenin hukukiliini nasl saptayabiliriz? Yani bir hukuk dzeni nedir? Bir hukuk dzeni her eyden nce normatif bir dzendir. Hans KelsenHata! Yer iareti tanmlanmam. normatif dzeni, geerlilii ayn temele dayanan bir normlar sistemi olarak tanmlamaktadr103. Ama daha nceden de belirttiimiz gibi, mevcut olan normatif dzenler hukuk dzeninden ibaret deildir; ahlaki, sosyal, dini vs. normatif dzenler de vardr. O halde nasl ve hangi ltlerle bir hukuk dzenini, dini, ahlaki vs. nitelikteki baka normatif dzenlerden ayrabiliriz? Dier bir ifadeyle, normatif bir dzene hukukilik niteliini veren ey nedir? Tek kelimeyle, bir normatif dzenin hukukiliinin kriteri nedir? Kelseni izleyerek hukuk dzeninin ayrc zellikleri olarak u noktalar ortaya konabilir. 1. Hukuk dzenlerinin ilk ayrc zellii, onlarn beeri davran dzenHata! Yer iareti tanmlanmam.leri olmalardr. Yani hukuk dzeninin normlar insan davranlarn dzenlerler104. 2. Hukuk dzenlerinin ikinci ayrc zellii, onlarn cebir (zorlama, Hata! Yer iareti tanmlanmam. zecirHata! Yer iareti tanmlanmam., Hata! Yer iareti tanmlanmam.contrainteHata! Yer iareti tanmlanmam.) dzenleri olmalardr. Bu u anlama gelir ki, hukuk dzenleri, baz istenmeyen durumlara ve zellikle sosyal olarak zararl olduu kabul edilen insan davranlarna kar bir cebir ilemiHata! Yer iareti tanmlanmam. (acte de contrainteHata! Yer iareti tanmlanmam.) ile karlk verir. Cebir ilemiyleHata! Yer iareti tanmlanmam., yaama son verilmesi, sala zarar verilmesi, zgrln kstlanmas, mallarn msaderesi gibi bir ktln, normu ihlal edene, onun iradesi hilafna, gerekirse fiziki g kullanarak uygulanmas anlatlmak istenmektedir105
103. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.43. 104. Ibid. 105. Ibid., s.46.
N KOULLAR
47
Bylece hukuk dzeni, beeri davrannn cebri dzeni olarak tanmlanabilir. Hukuk dzeni, cebir dzeniHata! Yer iareti tanmlanmam. (ordre de contrainteHata! Yer iareti tanmlanmam.) olmasyla, dier sosyal dzenlerden ayrlr. Cebir unsuru, nihai kriterdir106. Hukuk cebir dzenidir. Ama, herhangi bir cebir deil, meyyide niteliine sahip olan bir cebirdir. Meyyide de bir cebir ilemi, yani bir iddetin uygulanmasdr. Ne var ki, meyyide dier cebir ilemlerinden farkl olarak, sosyal bakmdan istenmeyen bir duruma ve zellikle sosyal bakmdan zararl bir beeri davrana kar tepki olarak hukuk dzeni tarafndan izin verilen g kullanmdr107. Dier bir ifadeyle, meyyide hukuk dzeni tarafndan ihdas edilmi bir cebirdir108. te yandan, meyyide sadece hukuki toplulua atfedilebilir. Yani, yalnzca hukuk dzeni tarafndan yetkilendirilen kiiler ve organlar, bu dzen tarafndan ngrlen koullara uygun olarak cebir ilemlerini icra edebilirler. O halde, bu anlamda denilebilir ki, cebrin icras hukuk topluluunun tekelindedir109. Son olarak belirtmek gerekir ki, hukuk dzeni olarak kabul edilen cebir dzeni, dier cebir dzenlerinin hepsinden daha etkilidir. Hukuk dzeni ile bir haydut etesinin dzeni arasndaki fark bu noktada toplanmaktadr. Ama eer, byle bir cebir dzeni (mesela bir haydut etesi), kendi geerlilik alann, belirli bir toprak zerinde snrlandrrsa ve bu toprak paras zerinde tm dier cebir dzenlerini saf d edecek derecede etkili olursa, o mkemmel bir hukuk dzeni ve onun tarafndan kurulan topluluk da kar pozitif uluslararas hukuk tarafndan su olarak grlen bir faaliyette bulunsa bile , bir devlet olarak kabul edilir110. Aslnda bu artc bir ey deildir. Devlet dzeniyle dier cebir dzenleri arasndaki fark, uyguladklar cebrin niteliine ilikin deil, niceliine ilikindir. Bilindii gibi devletin, insan, toprak ve egemen106. Ibid., s.48. 107. Ibid. 108. Ibid., s.57: Meyyide kavram hukuk dzeni tarafndan ngrlen tm cebir ilemlerine kapsatlabilir. 109. Ibid., s.50. 110. Ibid., s.65.
48
lik olmak zere unsuru vardr. Belirli bir insan topluluunun belirli bir toprak paras zerinde kendi devletlerini kurabilmesi iin bu toprak paras zerinde o insanlarn egemen olmas gerekir. Bu ise cebir kullanmak ile mmkndr. Her devlet bu anlamda kurulu safhasnda nitelik olarak bir ete rgtnden farkszdr. Devleti ete rgtHata! Yer iareti tanmlanmam.nden farkl klan ey, sanld gibi meruluu vs. deil, uygulad cebrin bykldr. Eer bir ete rgt de devleti cebir kullanarak yenebiliyorsa, o ete rgtn bir devlet ve etenin kurallarHata! Yer iareti tanmlanmam.n da geerli hukuk kural olarak kabul etmek gerekir. Aziz AugustinusHata! Yer iareti tanmlanmam., De Civitae DeiHata! Yer iareti tanmlanmam.nin Drdnc Kitabnn Drdnc Blmnde krallklarla haydut etelerinin mkemmel bir karlatrmasn yapmaktadr:
... krallklar byk haydutluklardan baka nedir ki? nk, haydut eteleriHata! Yer iareti tanmlanmam. de kk krallklar deil midir? ete insanlardan kurulur, bir prensin yetkisiyle ynetilir, konfederasyon szlemesiyle rgtlenmitir, yama-lanan eyler de, stnde anlalan bir yasa gereince bllr. Darda braklan insanlarn alnmasyla, bu bela, byk blgeleri elinde tutacak, konutlar kuracak, ehirlere sahip kacak ve halklara boyun edirecek kadar byyecek olursa, aktan aa krallk adn taknr; nk imdi agzlln kalkmasyla deil fakat ceza sorumsuzluunun da eklenmesiyle, gerek durum onda apak grnr hale gelmitir. Nitekim yakalanan bir korsan Byk skenderHata! Yer iareti tanmlanmam.e bu yerinde ve doru karl vermiti. Kral, niin denizi kt niyetle tuttuunu sorunca, korsan onu gururlu bir atlganlkla yle cevaplandrmt: Ya sen niin btn dnyay eline geiriyorsun: Ama ben bu ii kk bir gemiyle yaptm iin bana haydut deniyor, sen ayn ii byk bir filoyla yapnca imparator diye anlyorsun111.
Bylece hukuk dzenini cebir dzeni olarak tanmladk. Ancak bu tanma kar genellikle bir itiraz ileri srlmektedir. Bu itiraz, birok tarihi hukuk dzeninin meyyideden yoksun normlarHata! Yer iareti tanmlanmam. kapsad noktasnda toplanmaktadr112. Bu tip normlar zellikle anayasa hukuku alannda bulunmak111. Aziz Augustinus, De Civitae Dei. IV, 4 (Mete Tunay (der.), Batda Siyasal Dnceler Tarihi-1, Ankara, Teori Yaynlar, 1985, s.312-313) 112. Perrin, op. cit., s.84 ; Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.222.
N KOULLAR
49
tadr. ounlukla anayasalar, somut ve ak hkmler tar; bununla birlikte, bunlarn ihlali halinde hibir kurumsal tepki rgtlenmemitir113. rnein, Jean-Franois PerrinHata! Yer iareti tanmlanmam.in verdii rnee gre, svirede Federal Parlmento, hibir yetkiye sahip olmad bir alanda kanun karrsa, Anayasann 3nc maddesini ihll eder. Bir referenduma bavurulmamsa, yeni kanun anayasaya aykr olarak yrrle girecektir. Hibir kurumsal tepki mevcut deildir. Bu durumda, Perrin u soruyu sormaktadr: Federal Anayasann 3nc maddesi bir hukuki hkm deil midir114? Genel olarak, anayasalarn yasama usln dzenleyen kurallar, kendilerine uyulmamas hali iin bir meyyide ngrmemektedirler. Bylece meyyidesiz hukuk normlar sorununa gelmekteyiz. Meyyidesiz Hukuk Normlar Sorunu Meyyidesiz hukuk normlarHata! Yer iareti tanmlanmam. problemi karsnda, hukuk teorisinde genellikle iki kart tez vardr: Birinci teze gre, bir hukuk dzeninde meyyidesiz normlar olabilir. kinci teze gre, bir hukuk dzeninde meyyidesiz normlar olamaz. a) Bir Hukuk Dzeninde Meyyidesiz Hukuk Normlar Olabilir Tezi Meyyidesiz hukuk normlar problemi karsnda, klasik hukuk teorisi, bu glkten, lex imperfectaHata! Yer iareti tanmlanmam. diye isimlendirdii tuhaf bir kategori icat ederek kurtulacan sanmtr115. rnein Jean DabinHata! Yer iareti tanmlanmam., anayasa hukukunu ve uluslararas hukuku eksik hu-
113. Perrin, op. cit., s.84 ; Cf. Riccardo Guastini, Alf Ross : une thorie du droit et de la science juridique, in Paul Amselek (sous la direction de-), Thorie du droit et science, Paris, P.U.F., Coll. Lviathan, 1992, s.261 : Her hukuk sisteminde, rnein kamu hukukunda ve zellikle anayasa hukukunda yargsal uygulamaya elverili olmayan bir ok hkm vardr. 114. Perrin, op. cit., s.84. 115. Ibid.
50
kukHata! Yer iareti tanmlanmam. (droit imparfaitHata! Yer iareti tanmlanmam.) olarak nitelendirmektedir116. Ayn anlamda modern hukuk kuramclarnn bir ksm da, hukuk dzenini bir cebir dzeni olarak tanmlamakla birlikte, grosso modo meyyidelendirilmi bir hukuk dzeninde meyyidesiz normlar olabileceini kabul etmektedirler. Bu teze gre, cebir, bir hukuk dzeninin ierdii unsurlardan her birine deil, ama bu dzenin btnne atfedilen bir zelliktir117. rnein, Guy HraudHata! Yer iareti tanmlanmam.ya gre,
hukuk dzenini oluturan her ilkenin gerek olarak meyyidelendirildii veya bir meyyide imkanndan yararland sylenemese de, rgtlenmi maddi meyyideHata! Yer iareti tanmlanmam. hukuk dzeninin zelliidir. En byk g anlamnda meyyide, hukuk dzeninin ut singuli unsurlarnn deil, in globo hukuk dzeninin zelliidir118.
b) Meyyidesiz Hukuk Normlarnn Olamayaca TeziHata! Yer iareti tanmlanmam. KelsenHata! Yer iareti tanmlanmam. meyyidesiz hukuk normlar kategorisini tamamen reddetmektedir. Ona gre, meyyideden yoksun hukuk normlar, yani kendisine uyulmamas hali iin meyyide ngrmeyen ve ayn zamanda belirli bir beeri davran emreden normlar olamaz119. Zira daha yakndan incelendiinde, meyyidesiz normlar olarak sunulan ilemlerin aslnda ya hukuken anlamsz normlar olduu, ya da baml hukuk normlar olduu anlalmaktadr. 1. Hukuken Anlamsz NormlarHata! Yer iareti tanmlanmam. (Normes juridiquement irreleventesHata! Yer iareti tanmlanmam.). u tamamen normaldir ki, bir yasa koyucu, usulne uygun
116. Jean Dabin, Thorie gnrale du droit, Paris, Deuxime dition, 1953, s.51den alntlayan Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.223. 117. Manuel Atienza, Juridicit, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2me dition, 1993, s.324. 118. Guy Hraud, La validit juridique, in Mlanges offerts Jacques Maury, Facult de Droit et de Sciences conomiques de Toulouse, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.479. 119. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.72.
N KOULLAR
51
olarak, bir yandan belirli bir beeri davran emredebilir, dier yandan ise, buna aykr hareket halinde meyyide olarak bir cebir ilemi ihdas etmeyebilir120. Kelsene gre,
bu halde, eer varsaylan temel norm cebir ilemleri kuran bir norm olarak formle edilmise, sz konusu ileme, sbjektif anlamna tekabl eden objektif bir anlam vermek imkanszdr. Subjektif anlam hukuk normu olarak yorumlanamayan norm hukuken anlamsz olarak mlhaza edilmelidir121.
Bakaca, eer bir ilemin anlam bir davran emreden, byle bir davrana izin veren veya yetki veren bir norm nitelii arzetmiyorsa, bu ilem usulne gre kabul edilse bile hukuken anlamszdr. Tamamen anayasal olarak kabul edilen bir kanun, norm zelliinde olmayan bir ierie sahip olabilir. rnein hukukun Tanrdan geldii, kanunun adil olduu ve btn halkn karna hizmet ettii gibi siyasi veya dini bir teoriyi ifade edebilir122. Bylece Kelsene gre bir ilemin usulne uygun olarak yaplmas yeterli deildir; ayn zamanda belirli bir subjektif anlama da sahip olmas gerekir123. Yani o, belirli bir beeri davran emreden, belirli bir beeri davrana izin veya yetki veren bir irade ilemi olmaldr. Dolaysyla Kelsene gre, cebir unsurunu ilve etmeksizin, hukuk dzeninin sadece temel norma uygun olarak konulmu bir dzen olarak tanm kabul edilemez bir eydir. Bundan u sonu kmaktadr ki, hukuku bir cebir dzeni olarak nitelendirmeyen her tanm reddetmek gerekir124. 2. Baml NormlarHata! Yer iareti tanmlanmam. (Normes non-indpendantesHata! Yer iareti tanmlanmam.).- Kelsene gre, hukuk dzeninin cebir dzeni olarak tanm baml normlar asndan da muhafaza edilebilir. Baml normlar kendi balarna meyyide ihdas etmezler, sadece ilem yapma, kural koyma yetkisi verirler. rnein anayasalarn baz normlar, yasama usuln dzenlemektedirler; ama bu usln ihlli hali iin herhangi bir meyyide ngrmezler. Bu normlar, baka normlar tarafndan ihdas edilen cebir ilemlerinin icra edilecei koullar belirleyen baml normlardr.
120. Ibid., s.71. 121. Ibid. 122. Ibid. 123. Ibid., s.72. 124. Ibid., s.73.
52
Bunlar yasama organna norm koyma yetkisini vermekte, ama norm konulmasn emretmemektedirler; ve bu lde, meyyidesiz olmalar bir sorun oluturmamaktadr. Anayasann hkmleri ihll edilmise, bundan sadece u sonu kar: Geerli hukuk normlar domamtr; bu ekilde konulan kurallar yoklukla malldrler ve iptal edilebilirler125. Burada ksaca, birincil ve ikincil normlar ayrmndan bahsetmek uygun olur. Birincil normlarHata! Yer iareti tanmlanmam. (normes primairesHata! Yer iareti tanmlanmam.) belirli bir insan davrann emreden, ikincil normlarHata! Yer iareti tanmlanmam. (normes secondairesHata! Yer iareti tanmlanmam.) ise, birincil normlarn hangi biimde yaplacan belirten normlardr126. Dier bir ifadeyle, ikincil normlar, birincil normlarn konulmas iin yetki normlardr (metanormlar, mtanormesHata! Yer iareti tanmlanmam.)127. Eer bir norm, belirli bir davran emrediyor ve dier bir norm da birincisinin ihlali durumu iin meyyide ihdas ediyorsa bu iki norm birbirine baldr128. rnein, bir organa veya bir kiiye hukuk normlar koyma yetkisi veren normlar baml normlardr129. rnein, hrszln hapis cezas ile cezalandrld bir hukuk dzenini ele alalm. Cezalandrma koulu sadece birinin bir ey almas deildir. Hrszlk fiilinin, hukuk dzeni normlarnn belirledii usule gre, bu amala yetkilendirilmi bir mahkeme tarafndan tespit edilmesi ve bu tespitten sonra mahkemenin kanun tarafndan belirlenen cezaya hkmetmesi ve nihayette baka bir organn bu cezay infaz etmesi gerekir. Ancak hrszla belirli bir ceza ngren bir normun anayasaya uygun olarak konulmasndan sonra, mahkemenin belirli bir usle gre bir hrsz belirli bir cezaya arptrma yetkisi vardr. Byle bir normun konulmasna yetki veren anayasa normu, meyyidenin bal olduu koullardan birini belirlemektedir130.
125. Ibid., s.70. 126. Troper, Norme, op. cit., s.406. 127. Atienza, Juridicit, op. cit., s.324. 128. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.74. 129. Ibid., s.76. 130. Ibid.
N KOULLAR
53
Bylece anayasann genel normlar koyma yetkisini veren normlarnn (yasama usuln ve organn dzenleyen normlar) ve bireysel normlarn konulmasna yetki veren ceza muhakemesi usl kanununun kurallarnn baml norm olma zellii ortaya kmaktadr. Tm bu koullar cezai meyyidenin gerekleecei koullar belirlemektedirler. Bir hukuk dzeni tarafndan konulan btn cebir ilemleri bu ekilde artlandrlmlardr131. Hukukun uygulama organlar tarafndan uygulanacak olan genel normlarn hukuka uygun olarak yaratlmas, bireysel normlarn da kanuna uygun olarak konulmas cebir ilemlerinin tamamlanmas iin gerekli olan koullardr132. KelsenHata! Yer iareti tanmlanmam.e gre, her hukuk normu tek tek cebir ilemi ngrmese de hukuk dzenini bir cebir dzeni olarak nitelendirmek doru olur133. Zira, bir kere cebir ilemi ihdas etmeyen normlar, cebir ilemi koyan dier normlarla bal olarak geerli olan baml normlardr.134 kinci olarak, belirli bir cebir ilemi ieren her norm her zaman belirli bir davran emretmemektedir135. Bunlar da hukuken anlamsz normlardr. zetle, bu ikinci teze gre, bir hukuk dzeninde, meyyidesiz hukuk normu mevcut olamaz. Meyyidesiz hukuk normu olarak sunulan normlar, gerekte ya hukuken anlamsz normlardr ya da baml normlardr. Sonu olarak bir normun hukukiliinin onun belirli bir hukuk dzenine ait olmas ile belirlendiini ve bir hukuk dzeninin hukukiliinin ise onun bir cebir dzeni olmas ile tespit edildiini syleyebiliriz. Dier bir ifadeyle bir norm belirli bir hukuk dzenine ait ise hukukidir; ve bir normatif dzen, bir cebir dzeni ise hukuk dzenidir. imdiye kadar grdmz, n koul hukuki geerliliin gerekli ama yetersiz koullardr.
131. Ibid., s.77. 132. Ibid. 133. Ibid., s.78. 134. Ibid. 135. Ibid.
54
Bir kere, maddi varlk bir gerekli kouldur, zira madden mevcut olmayan bir ilem hibir hukuki nitelendirmeye konu olamaz; ama yetersizdir, zira mevcut olan tm ilemler normatif nitelikte deildirler. kinci olarak, normatiflik de bir gerekli kouldur, zira normatif nitelikte olmayan bir ilem geerli olamaz; ama yetersizdir, zira normatif nitelikte olan tm normlar sadece hukuk normlar deildir; sosyal, ahlaki ve dini normlar da normatif niteliktedir. Nihayet, hukukilik de bir gerekli kouldur, zira geerlilik kavram, sosyal, ahlaki veya dini normlarla ilgili deil, hukuk normlar ile ilgilidir; ama yetersizdir, zira bir normun hukukilii onun kanlmaz olarak geerli olduu anlamna gelmez. Gerekten de madden mevcut olan bir hukuk normunun geerli olduunu syleyebilmek iin, bir normun hukuki geerliliinin ltlerini tanmak gerekir. Bu kriterleri aada greceiz136. Bununla beraber hemen belirtelim ki, deiik geerlilik anlay vardr; ve eer maddi geerlilik anlay kabul edilirse, madden mevcut olan bir hukuk normu etkili deilse geersiz olabilir137. Bu metrukiyet (dsutude) halidir138. Metrukiyete uram norm sosyal veya ahlaki bir norm deil, tersine hukuki bir norm, ama geersiz bir hukuki normdur. Dahas, aksiyolojik geerlilik anlayndan hareket edilirse, bir hukuk normu dil deil ise geersiz olabilir139. O halde imdi bu deiik geerlilik anlayn grelim.
136. Infra, s.55-99. 137. Bu konuda bkz. infra, s.85 vd. 138. Bu kavram iin bkz. infra, s.86. 139. Bkz. infra, s.56 vd.
kinci Blm DE K HUKUK GEERL L K ANLAYII
Burada geerlilik terimini Franszca validit, ngilizce validity karlnda kullanmaktayz1. Petit Robert, validit kelimesini geerli olma zellii ve valid (geerli) kelimesini ise sonucunu dourmak iin gerekli niteliklere sahip olan eklinde tanmlamaktadr. Webster ise, validity kelimesini, hukukta geerli (valid) olma nitelii, valid (geerli) kelimesini ise hukuken balayan olarak tanmlamaktadr. Validit kelimesini Tahsin Sara, geerlik olarak Trkeye evirmektedir2. Geerlik kelimesi geer sfatndan tretilmitir. Biz geerlilik kelimesini tercih etmekteyiz; zira bu kelime geerli sfatndan tretilmitir ve bu sfat geere gre daha yaygndr3. Zeki Hafzoullar da talyanca validit terimi yerine, Trkede geerlilik terimini kullanmaktadr4. Klasik Trk hukuk literatrnde, hukuk normlarnn geerlilii sorunuyla bu anlamda ilgilenilmediinden, bu konuda bir terim retilmemitir. Muvaffak Akbay, kitabnn Kelsen'i inceledii blmnde, Franszca validit kelimesini Trkeye meriyet olarak evirmitir5. Meriyet Franszca vigueur (rte en vigueur)n karldr.
1. Almanca, geltung. 2. Tahsin Sara, Byk Franszca-Trke Szlk, stanbul, Adam Yaynlar, nc Bask, 1990, validit maddesi. 3. Geer sfat rnein geer akede kullanlmaktadr. 4. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.35. 5. Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Ankara, Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Yaynlar, kinci Bask, 1961, s.373.
56
Kanmzca klasik literatrde validit terimini Trkeye en doru ekilde eviren . lhan Akipektir. Yazar bu kavram muteberlik olarak evirmektedir6. Trk zel hukuk literatrnde muteberiyet, geerlilik anlamnda kullanlan bir terimdir. rnein Borlar Kanununun 19uncu maddesinin 2nci fkras, mukavelelerin muteberliinden bahsetmektedir. Keza Borlar Kanununun 20nci maddesi ise geersizlik iin butlan, geersiz iin batl kelimelerini kullanmaktadr. Bazen zel hukukta geersizlik yerine hkmszlk dendii de grlr. Franois Ost geerlilii, hukuki sonular dourmak iin gerekli koullar yerine getiren norma atfedilen nitelik olarak tanmlamaktadr7. Ama bir norm hangi temelde bu koullar yerine getirmektedir? Dier bir ifadeyle bir normun hukuki geerliliinin ltleri nelerdir? Hukuk kuramnda genellikle bir normun hukuki geerlilii deiik kritere bavurularak deerlendirilir: dillik gibi etik (finalist, deontik) bir kriter, etkililik gibi sosyolojik bir kriter ve normun zgl varl gibi formalist bir kriter. Dolaysyla deiik geerlilik anlay vardr: aksiyolojik, maddi ve biimsel geerlilik. Aksiyolojik geerlilik ile ie balayalm. I. AKS YOLOJ K GEERL L K: TAB S HUKUK TEOR -
Franois Ost, Michel van de Kerchove8, Aulis Aarnio9 ve Franco Modugno10 aksiyolojik geerlilik (validit axiologique, validit axiolgica) kavramn kullanmaktadrlar. Buna karn, Amedeo G.
6. mer lhan Akipek, Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Balang), Ankara, Banur Matbaas, kinci Bas, 1965, s.51. 7. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.264. Keza Ost, Validit, op. cit., s.637. Cf. Virally, Notes sur la validit..., op. cit., s.454-455 : Geerli bir norm kendisinden beklenilen hukuki sonular gerekten yerine getiren bir normdur. 8. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.274. 9. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit, Trad. par Genevive Warland, Bruxelles et Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.43. 10. Franco Modugno, Validit, in Enciclopedia del diritto, vol. XLVI, Giuffr editore, Varese, 1993, s.4.
DE K GEERL L K ANLAYII
57
Conte ideal geerlilik (validit ideale) kavramn kullanmaktadr11. Aksiyolojik geerlilie deontik geerlilik12 veya deruni13 geerlilik (validit intrinseca)14 de denilmektedir15. Bazen buna bir deer (valeur, valore) olarak geerlilik veya ksaca dillik16 (justice, giustizia) de denmektedir17. Bu anlayta, bir normun geerlilii, ga (finaliste) bir kritere gre, yani o normun birtakm deerlere veya birtakm meta-pozitif ideallere uygunluu ile tespit edilir. Bu deer ve idealler etik, ahlaki, dini vs. niteliktedir18. Bir normun geerli olup olmadn bilmek iin, bu normu onun ieriini belirleyen birtakm deer ve idealler ile karlatrmak gerekir. Eer norm, bu deer ve ideallere uygun ise geerli, deilse geersizdir. Dier bir ifadeyle, bu anlayta, gerek dnya ile ideal dnya, akas olan ile olmas gereken arasnda bir uyum olup olmad aratrlmaktadr19. te bu nedenle finalist kriter hukukun aksiyolojik geerlilii anlayna tekabl etmektedir. Dolaysyla, aksiyolojik geerlilii sorununa hukukun deontolojik sorunu da denmektedir20.
11. Amedeo G. Conte, Validit, in Novissimo digesto italiano, vol. XX. VTET, Torino, 1975, s.421. 12. rnein bkz. Modugno, op. cit., s.4. 13. Tahsin Sara, szlnd, intrinsque kelimesinin Trke karl olarak u aklamay yapyor: Bir eyin aslnda, znde bulunan, asil, esas, gerek, znl (Tahsin Sara, Byk Franszca-Trke Szlk, stanbul, Adam Yaynlar, 1990, s.776). Kanmzca, Tahsin Saracn evirisi yanltr. emseddin Sami, Kamus-u Fransevide intrinsquei Trkeye deruni, zati olarak evirmitir (. Sami (Ch.Samy-Bey Fraschery), Kamus-u Fransevi (Dictionnaire Franais-Turc), ( kinci Tahrir), stanbul, Mihran, 1310, cilt 2, s.1054). Kanmzca doru ve gzel eviri emseddin Samininkidir. 14. Eduardo Garcia Maynez, Validit formale e validit materiale in senso guiridico-positivo e validit oggettiva o intrinseca in senso assiologigo, Rivista internazionale di filosofia del dritto, no.41, 1964, s.608. 15. rnein bkz. Modugno, op. cit., s.4. 16. Hafzoullar gibi adalet yerine dillik kelimesini tercih ettik. (Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.35-36. 17. Modugno, op. cit., s.4; Conte, Validit, op. cit., s.421; Amedeo G. Conte, Studio per una teoria della validit, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1970, s.335. 18. Ost, Validit, op. cit., s.638-639. 19. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.35-36. 20. Ibid.
58
Kanmzca, bir normun geerlilii byle bir anlayta, yani finalist kritere gre deerlendirilemez. nk, bir normun aksiyolojik geerlilik sorunu, son tahlilde, bir deer yargsnda zmlenmektedir. Dier bir ifadeyle, bir normun geerli olup olmad sorununun zm, bu normun ierii ile bu normun dnda kalan birtakm deer ve ideallerin karlatrlmasn gerektirmektedir. Bu deerler, etik, ahlaki, dini vs. tek kelimeyle, meta-pozitif niteliktedir. Ve kanmzca, byle deerlerin, byle ideallerin incelenmesi hukuk biliminin inceleme alan dnda kalr. *** Aksiyolojik geerlilik anlaynn sistematik sonucu tabi hukuk teorisidir21. Dier bir ifadeyle bu geerlilik anlay zellikle tabi hukuku yazarlar tarafndan savunulmutur22. Bu yazarlara gre, bir normun aksiyolojik geerlilii onun hukuki geerlilii iin gerekli ve yeterli bir kouldur23. Yani tabi hukuk teorisinde bir normun geerlilii, adalet (justice)in gereklemesi, ortak iyilik (bien commun)in tatmini, hak ve zgrlkler (droits et liberts)in korunmas, refah (bien-tre)n artrlmas, sosyal dayanma (solidarit sociale)nn24 salanmas gibi birtakm finalist unsurlar ile deerlendirilir25. Bu finalist unsurlar, tabi hukuk okullarna gre deimektedir26. Ama temel akl yrtme biimi ayn kalmaktadr.
21. Ost, Validit, op. cit., s.638-639 ; Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.56. 22. Ost, Validit, op. cit., s.638-639. 23. Ibid. 24. Duguit istemese de teorisi tabi hukukun deiik bir biimidir. Kulland kriter finalisttir. Keza hukukun kaynanda beeri iradeyi deil, hayali bir sosyal dayanmay (solidarit sociale) grmesi de onun pozitivist olmadnn kantdr. 25. Norberto Bobbio, Sur le positivisme juridique, in Mlanges en l'honneur de Paul Roubier, (Tome I : Thorie gnrale du droit et droit transitoire), Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, s.56-57. Paul Amselek de ayn eyi gzlemlemektedir. Bu anlayta, demektedir, hukuk byle bir amacn, byle bir idealin (ister buna ortak yarar, ister adalet, isterse dayanma densin) hizmetinde bir aratr (Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.306). 26. Tabi hukuku tanmlama gl buradan ortaya kmaktadr. Gerekten de tabi hukukun bir tanm deil, ama tanm eitleri mevcuttur. Bu konuda bkz.: Laetizia Gianfomaggio, Droit naturel, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction
59
Eer bir norm, adaletin gereklemesine, ortak iyilikin tatminine, hak ve zgrlklerin korunmasna, refahn arrlmasna, sosyal dayanmann salanmasna hizmet etmiyorsa geersizdir27. Biz burada, rnek inceleme oarak, tabi hukukun tanmnda finalist unsur olarak adaleti setik28. Bu unsurdan hareketle diyebiliriz ki, tabi hukuk teorisinde, hukuk, adalet ile tanmlanr. Hukukun geerliliini kuran ey adalettir. Bu adan tabi hukuk teorisini ksaca bir kanun, kanun olmak iin adalete uygun olmak zorundadr diyen bir anlay olarak tanmlayabiliriz. Bu husus en gzel bir ekilde Aziz Augustinus tarafndan ifade edilmitir: Non esse lex quae justa non ferit (dil olmayan kanun, kanun deildir)29. Dier bir ifadeyle bir ilem geerli olabilmek iin, yani hukuki sonularn dourabilmek iin adaletin gereklerine uygun olmal, onu gerekletirmeye hizmet etmelidir. Bylece, eer bir norm dil ise geerlidir; dil deil ise geersizdir, yani hukuki sonularn dourmaya elverili deildir; dier bir ifadeyle balayc gc yoktur. Ksacas, bu anlayta geerli olan hukuk, dil olan hukuktur30. Grld gibi bu anlayta, bir hukuk normunun geerli olup olmadn bilmek bakmndan hukuk ile adalet arasndaki iliki kesin bir rol oynamaktadr. Pozitif hukuk ancak adaletin gereklerine uyduu lde geerlidir. Belirli bir insan davran konusunda yneltilen bir emir dil deilse, geersizdir, yani hukuk deildir31. Tabi hukuk teorisi, pozitif hukukun geerliliinin temelini sorgular. Pozitif hukukun neden geerli olduu sorusunu sorar ve bu
de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., kinci Bas, 1993, s.200. 27. Bobbio, Positivisme juridique, op. cit., s.57. 28. Tabi hukukun tanmnda finalist unsur olarak, ortak yarar, ortak iyilik, insan haklar veya dayanma da seilebilirdi. Bir baka unsur seilse de sonu deimez, zira akl yrtme hep ayndr. 29. Saint Augustin, De Libero Arbitrio, 5 ; Saint Thomas d'Aquin, Summa Theologica, Qu. XCV, Arts. 2,4, ten alntlayan H.L.A. Hart, Le concept de droit, trad. par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1976, s.21. 30. Hans Kelsen, La justice et droit naturel, Trad. par Etienne Mazingu, in Le Droit naturel, Annales de philosophie politique, t.III, (Institut international de philosophie politique), Paris, s.U.F., 1959, s.64. 31. Ibid., s.64.
60
soruya kategorik yani artsz bir cevap verir. Pozitif hukukun geerliliinin temeli adalettir. Pozitif hukukun ierii tabi hukuka, yani adalete uygun ise geerli; deilse geersizdir32. Dahas, tabi hukuk bundan pratik sonular da karr: Pozitif hukuka dil olduu lde itaat edilir. Tabi hukuka uygun olmayan bir pozitif hukuka kimse itaat etmek zorunda deildir33. O halde tabi hukukulara gre, tabi hukuk dil olmas itibaryla tek gerek hukuktur34. Pozitif hukuk ancak tabi hukuka uygun olduu lde hukuktur. Tabi hukuk teorisine yneltilen en ykc eletiri dil olan ile dil olmayan ayran objektif ve evrensel bir kriterin bulunmad noktasnda toplanmaktadr. Byle bir kriter, Tanr35ya bavurmak
32. Ibid., s.121. 33. Ibid., s.112. 34. Laetizia Gianfomaggio, Droit naturel, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2me dition, 1993, s.199. 35. Hans Kelsen. tabi hukuk teorisinin dini ve metafizik bir kaynann olduunu ve bu teorinin temelinde, tabiatn mutlak ahlaki deeri tecessm ettiren akn bir otorite tarafndan yaratld fikrinin yattn hakl olarak gzlemlemektedir (Kelsen, La justice et droit naturel, op. cit., s.69-70). Eer doa, dil bir Tanr tarafndan yaratlm ve ynetiliyor ise, sadece ama sadece bu halde, bu doann kanunlarnda dil bir hukuk bulunabilir (Ibid.). Grld gibi, tabi hukuk ilahi kaynakldr. Yalnzca o bu niteliiyle mutlak olarak geerlidir ve deimezdir (Ibid., s.72). Tabi hukuk teorisinin dini ve metafizik karakterini gsteren bir ok rnek bulunabilir. Ciceron doann hukukunun yaratcsnn, ilan edicisinin ve hakiminin Tanr olduunu retmektedir (Ciceron, De Republica, II, XXII, 33ten alntlayan Kelsen, La justice et droit naturel, op. cit., s.70). Saint Augustin de hukuku, tabi kanuna saygy emreden ve onu ihlal etmeyi yasaklayan, Tanrnn iradesinin ve aklnn ifadesi olan, ebedi bir kanun olarak kabul etmektedir (Saint Augustin, Contra Faustum Manich., Lib.22.C.27den alntlayan Kelsen, La justice et droit naturel, op. cit., s.71). Keza Decretum Gratini Tanrnn insanlar yaratrken ve onlar akll yaratklar yaparken ayn deimez tabi hukuku da yarattn ilan etmektedir (Kelsen, La justice et droit naturel, op. cit., s.71). Saint Thomas dAquin de dnyann ilahi bir esirgeyici tarafndan yneltildiini retmektedir (Saint Thomas dAquin, Summa theologica, I-II 9122, art.1den alntlayan Kelsen, La justice et droit naturel, op. cit., s.71). Bu konuda u alntlar da rnek olarak zikredilebilir: dil, Tanrya dayanan, Ondan ilham alan Onun emirlerine itaat edendir (Psaumes, XXXII, 11den aln-
61
bir yana braklrsa36, doa37nn gzlemi yoluyla elde edilemez. Eer bu doruysa u soru kanlmazdr: dil olan dil olmayandan ayrmak kime dmektedir38? Eer Tanrnn mutlak ve akn otoritesine bavurmak bir yana braklrsa39, bu sorunun sadece ve sadece iki muhtemel yant vardr.
tlayan Ch. Perelman, L'ide de justice, Annales de philosophie politique, III, Paris, s.U.F., 1959, s.140). dil, ilahi adaleti taklit eder (Boussuet, Sermons, Paris, Garnier, 1928, t.III, s.7den alntlayan Perelman, op. cit., s.141). Leibniz iin de Tanr, en erdemli insann kendisine rnek ald esas veya z adalettir (zikreden Perelman, op. cit., s.141). phesiz tabi hukukun geerliliini Tanrnn iradesinden bamsz hale getirmeye teebbs eden yazarlar da kmtr. Hugo Grotius, kendisinin aklamaya alt tabi hukukun, Tanrnn mevcut olmad varsaylsa bile geerli kaldn, ama ar bir gnaha dmeksizin Tanrnn varlndan vazgeilemeyeceini belirtmektedir. Zira o, tm dier tabi hukukun klasik teorisyenlerinin olduu gibi inanm bir hristiyand (Ibid.). zetle u sonuca varlabilir: Eer tabiatn dil bir Tanr tarafndan yaratldna inanlmaz ise, tabiattan kan dil bir hukukun varln da mantken kabul etmek mmkn deildir (Kelsen, La justice et droit naturel, op. cit., s.73-74). Kanmzca, Tanrnn varlna atfta bulunulsa bile, adalet sorunu halledilemez. Zira, bir normun dil olup olmad Tanrya atfla saptanacak ise, her eyden nce, Tanrnn dil olmas gerekir. Tanrnn dillii sorununa Montesquieunn Lettres persanesda mkemmel bir ekilde telmihte bulunulmutur: Eer bir Tanr varsa, sevgili dostum Rhdi, onun kanlmaz olarak dil olmas gerekir; zira byle deilse, O varlklarn en kts ve en kusurlusu olacaktr (Montesquieu, Lettres persanes, 83). Tanrya atfla dil olann objektif ve evrensel olarak tanmlanamamasnn ikinci bir nedeni de, kanmzca bizatihi tek tanrc dinlerin yapsndan kaynaklanmaktadr. Bu dinler, esasen profetik dinlerdir, yani vahiy yoluyla, peygamberler araclyla inmi dinlerdir. Dolaysyla dil olan insanlara Tanr tarafndan peygamberler araclyla bildirilir. Birden fazla peygamber olduuna gre, birden fazla da adalet anlay olacaktr. Dahas tarih her zaman yalanc peygamberlerin varlna da tanklk etmektedir. 36. Hans Kelsen, tabi hukuk teorisinin dini ve metafizik bir kaynann olduunu ve bu teorinin temelinde, tabiatn mutlak ahlaki deeri tecessm ettiren akn bir otorite tarafndan yaratld fikrinin yattn hakl olarak gzlemlemektedir (Kelsen, La justice et droit naturel, op. cit., s.69-70). 37. Burada doa kelimesi ile, genelde somut olgularn ampirik gereklii veya insanlarn - i veya d - somut davrannda kendini ortaya karan zel doa anlatlmak istenmektedir (Kelsen, Justice et droit naturel, op. cit., s.68). 38. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.49-51.
62
1. Birinci yanta gre, dil olan belirlemek grevi iktidar elinde bulunduran kimse veya kimselere aittir40. Aktr ki bu yanta gre, tek adalet tanm olacak, bylece hukukun kesinlii salanacaktr. Ne var ki bu yant bizi tabi hukuktan uzaklatrr, devleti pozitivizme gtrr. Zira, bir pozitif hukuk normunun adalete uygun olup olmadna, bu yanta gre, bu normu koyan iktidar sahipleri karar verecektir; dolaysyla bunlarn kendi koyduklar kuraln dil olmadn sylemeleri pratik olarak ihtimal ddr41. 2. kinci yanta gre ise, dil olan belirleme grevi tm yurttalara aittir42. Bu yant u iki nedenden dolay kabul edilemez. a) Bir kere, dil olan belirleme grevi tm yurttalara derse, adalet ilkeleri zorunlu olarak subjektif nitelik tar. Zira bu ilkeler her insann kendi bilincinin verilerine gre anlalr. phesiz adaletin eitli kiisel anlallarnn ortak unsurlar vardr. Fakat deneyim, bu ilkeleri tartlmaz bir ekilde belirlemenin mmkn olmadn ortaya karmtr43. Gerekten de, her bireyin kendi bilincinin verilerine gre tabi hukuku alglamasndaki serbestlik, hukuk normunun geerliliinin de her bireye gre deimesi sonucunu dourur. Zeki Hafzoullarnn ifade ettii gibi,
39. Kelsene gre, bu sorunu zmek bize der. nk, neyin dil olduunu, neyin dil olmadn bilmek gerektiinde karar, kendi deer yargmzn temeli olarak kabul ettiimiz adalet normlarnn seimine baldr. Dolaysyla cevap ok deiik olabilir. Bu seimi, sadece biz, iimizden her biri yapabilir. Bizim yerimize objektif otorite olarak bir bakas, ne Tanr, ne doa, ne de akl yapabilir. Ahlaki bamszln gerek anlam ite budur. Bu sorumluluktan kurtulmak isteyen herkes, bu seimi, Tanrya, doaya veya akla devretmektedir. Tm bu kiiler rlativizmin kendilerine hibir yardmda bulunmadklar kansndadrlar. Onlar bou bouna tabi hukuk teorisine bavurmaktadrlar. Zira, tercih yapmak sz konusu olduunda, tabi hukukun deiik teorileri, rlativist pozitivizminki kadar deiik cevaplar ortaya koymaktadr. Setii adalet normunun Tanrdan, doadan veya akldan geldii ve onun kesinlikle geerli olduu illzyonu bireyi seim yapmak zorunluluundan kurtarmaz. Ve biroklar bu illzyonu ar bir sacrificium intellectus fiyatna satn alrlar (Kelsen, Justice et droit naturel, op. cit., s.120). 40. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.50-51. 41. Bu konuda Kelsen, pozitif hukuki otoritenin yorum tekelinden bahsetmektedir (Kelsen, Justice et droit naturel, op. cit., s.118). 42. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.5-51. 43. Maurice Duverger, Contribution l'tude de la lgitimit des gouvernements de faits, Revue du droit public, 1945, s.77.
63
madem adalet kriteri farkldr ve azaltlmas mmkn deildir, dil saymadndan geerli olmayan kanuna itaat etmeyen yurttaa yneticilerin bir ey demeye hakk olmaz ve stelik kanunlar erevesinde uygar yaama gvenlii tamamen tahrip edilmi olur44.
zetle, Kelsenin belirttii gibi, bu halde total anari tehdidi vardr45. Dahas, tabi hukuk doktrini, adalet gibi bir ideale uygun olduunu iddia ederek her hangi bir sosyal dzeni aklayabilir46. Jeremy Bentham, tabi hukukun tehlikesini u cmlelerle belirtmitir:
Tabi hukukla silahlanm fanatiklerle tartlamaz, zira onlar tabi hukuku kendi holarna gittii gibi anlamakta, kendilerine uygun olduu ekilde uygulamaktadr. Onlarn gznde tabi hukuk, su ilemeksizin saf d braklamayacak bir dogma olarak kutsanmtr. Byle bklmez ve ayn zamanda anlalamaz olan bir tabi hukuk hi bir sorunu zemez47.
b) Dier yandan Hans Kelsenin ok iyi gsterdii gibi mutlak deerler yoktur. Btn ahlaki deerler grecelidir. Eer bu byleyse, sosyal normlarn ierii ahlakiyse, dilse, hukuk normlar olarak kabul edilmeleri gerektii iddias kabul edilemez48. Yer ve zamana gre, insanlarn iyi veya kt iin, dil veya dil olmayan iin kabul ettikleri eylerin olaanst eitlilii dikkate alnrsa, ahlaki dzenlerde ortak hi bir unsurun bulunmad gzlemlenebilir49. Dolaysyla, genelde hukuk ile ahlak, zelde de hukuk ile adaleti birbirinden ayrmak gerekir50. Bu adan Norberto Bobbionun, hakl olarak belirttii gibi, modern tabi hukukular, zgrl bir tabi hak olarak kabul ediyorlarsa da, en byk tabi hukukulardan biri olan Aristo, kleliin tama44. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.66. 45. Kelsen, Justice et droit naturel, op. cit., s.118. 46. Christophe Grzegorczyk, Le positivisme comme mthodologie juridique, in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., StoryScientia, 1992, s.176. 47. Extrait de : Jeremy Bentham Principes de lgislation et d'conomie politique, Paris, Raffalovich, Guilaumin, 1888, s.75 et s. in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.197. 48. Kelsen, Justice et droit naturel, op. cit., s.87. 49. Ibid. 50. Ibid., s.90.
64
men doal bir kurum olduunu, zira doann baz insanlar efendi dierlerini ise kle olarak yarattn dnyordu51. Bu doa ylesine hatr sayardr ki, bir yandan liberal devlet teorisyenlerine zgrln doalln yceltmeye, dier yandan ise, kle sahibi bir toplumun filozofuna, kleliin doalln hakl karmaya izin vermektedir52. II. MADD GEERL L K: HUKUK REAL ZM AKIMI Franco Modugno, maddi geerlilik (validit materiale) terimini kullanmaktadr53. Bu kavram yerine F. Ost et M. van de Kerchove, ampirik geerlilik (validit empirique) terimini54, Amedeo D. Conte olgusal geerlilik (validit fattuale)55 ve J. Wroblewski ise efektif geerlilik (validit effective) terimini kullanmaktadr56. Bu anlayta, bir normun geerlilii onun etkililii (efficacit)57 ile deerlendirilir58. Bu konuda aklamalarmz daha ileriye gtrmeden nce, bir terminoloji meselesine deinelim. Burada etkililik terimini Franszca efficacit karl kullanyoruz. Zeki Hafzoullar, efficacit, efficacia kelimesini Trkeye etkinlik olarak evirmektedir59. Kanmzca, etkin (faal), actifin karldr. Efficacitnin karl olarak etkililik kelimesini kullanmak daha doru olur. mer lhan Akipek, kanmzca
51. Politique, I, 5 52. Norberto Bobbio, Quelques arguments contre le droit naturel, in Annales de philosophie politique, III, Paris, s.U.F., 1959, s.181-182. 53. Modugno, op. cit., s.4. 54. Ost et M. van de Kerchove, op. cit., s.272. 55. Conte, Studio..., op. cit., s.334. 56. J. Wroblewski, Verification and Justification in the Legal Sciences, Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.207 vd.ndan alntlayan Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.43. 57. Zeki Hafzoullar, efficacit, efficacia kelimesini Trkeye etkinlik olarak evirmektedir (Ceza Normu, op. cit., s.35, 40). Kanmzca, etkin (faal), actifin karldr. Efficacitnin karl olarak etkililik kelimesini kullanmak daha doru olur. 58. Conte, Studio..., op. cit., s.334 ; Modugno, op. cit., s.4. 59. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.35, 40. Keza, Edip F. elik de efficacityi etkinlik diye evirmektedir (Edip F. elik, Milletleraras Hukuk, stanbul, .. Hukuk Fakltesi Yayn, 1975, Cilt I, s.36).
65
isabetli olarak, efficacit karl, messiriyet ve efficace karl messir kelimelerini kullanmaktadr60. Burada unu da belirtelim ki, bir ok yazar, etkililik (efficacit) terimi yerine efektiflik (effectivit)61 terimini tercih etmektedirler62. Gerekte etkililik (efficacit) ve efektiflik (effectivit) kavramlar, hukukun genel teorisinde kullanlan iki deiik kavramdr. Efektiflik (effectivit), hukuk tarafndan konulan kurallarn sosyal uygulamada gerekleme derecesidir63. Buna karn etkililik (efficacit), hukuk normlarnn sonularnn ve onlarn hedefledikleri amalar gerekletirmeye uygunluunun deerlendirilmesi biimidir64. J.-F. Perrin aklad gibi, hukuk normunu koyan bununla bir ama izler ve amacna ulamak iin bir ara seer. Mesel trafik kazalarndaki lm ve ar yaralanma orann drmek iin otomobillerde emniyet kemerinin taklmas zorunluluunu getirir. Daha sonra, amacn gerekleme derecesi ve aracn uygulanma derecesi gzlemlenir. Birinci halde, amala bu amacn gerekleme derecesi karlatrlr, yani emniyet kemerininin taklmasnn lm ve ar yaralanma ile sonulanan kaza orann drp drmedii aratrlr. Bu halde normun etkililii (efficacit) llr. kinci halde ise, normla emredilen davrann fiilen ne lde gerekletii, yani sr-
60. mer lhan Akipek, Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Balang), Ankara, Banur Matbaas, kinci Bas, 1965, s.51. 61. Effectivit terimini, Trke uygun bir karlk bulamadmz iin efektiflik olarak Trkeletirdik. Zira, efektif terimi Trkeye oktan girmitir. Bkz. Trk Dil Kurumu, Trke Szlk, efektif maddesi. 62. rnein bkz. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.332 et s.; Perrin, op. cit., s.91 et s.; Pierre Lascoumes et Evelyne Serverin, Thories et pratiques de l'effectivit du droit, Droit et socit, Janvier 1986, n2, s.101. 63. Pierre Lascoumes, Effectivit, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxime dition, 1993, s.217 ; Pierre Lascoumes et Evelyne Serverin, Thories et pratiques de l'effectivit du droit, Droit et socit, Janvier 1986, n2, s.101. 64. Romano Bettini, Efficacit, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxime dition, 1993, s.219.
66
clerin ne lde fiilen emniyet kemeri taktklar aratrlr. Bu halde ise o normun efektiflii (effectivit) llr65. Bu iki kavram karlkl iliki halindedir. Fakat, eer bir norm efektif ise kanlmaz olarak etkili olaca sylenemez. Norm yksek derecede efektif olmasna ramen, etkili olmayabilir, zira seilen ara gdlen amacn gerekletirilmesine elverili olmayabilir66. rnein srcler emniyet kemeri zorunluluu kuralna itaat ederler; ancak lm ve ar yaralanma ile sonulanan kaza oran dmez tersine artar. evreyi kirleten iletmelere para cezas verilir, ama iletmeler kirletmeye devam ederler ve dahas dedikleri para cezasn rnlerinin fiyatna yanstrlar67. Bu rneklerde de grld gibi, ngrlen ara efektif olarak uygulanmaktadr. Yani efektiflik oran yksektir. Ama etkililik oran dktr. Zira, bavurulan ara, istenilen amac gerekletirememektedir. Bununla beraber hukuk kuramnda bir ok yazar etkililik (efficacit) ve efektiflik (effectivit) terimlerini e anlamda kullanmaktadr68. Dahas bize yle geliyor ki, bu yerleik bir kullanmdr. Biz de, burada, yerleik kullanma uyarak, etkililik (efficacit) terimini efektiflik (effectivit) teriminin e anlamls olarak kullandk. Bu terminoloji probleminden sonra kaldmz yerden devam edelim. Maddi geerlilik anlaynda, bir normun geerliliinin onun etkililii ile deerlendirildiini daha nce sylemitik. Bir normun etkililii ise, o normun emrettii ey ile bu normun muhataplarnnn davranlar arasndaki uyum ile belirlenir69. Dier bir ifadeyle, normun etkililii, muhataplar tarafndan izlenmesine70 ve itaat edilme-
65. Perrin, op. cit., s.91. 66. Perrin, op. cit., s.91. Bu konuda bkz. Lascoumes et Serverin, op. cit., s.118-119 67. Bu konuda rnekler iin bkz. Lascoumes et Serverin, op. cit., s.118-119. 68. rnein Kelsenin Reine Rechtslehresinin Ch. Eisenmann tarafndan yaplan Franszca evirisinde bu iki kavram ayn anlamda kullanlr. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., passim). 69. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Ost, Validit, op. cit., s.637. 70. Zeki Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.40.
67
sine baldr71. Bir norm, belirli bir zaman diliminde, belirli bir insan grubu tarafndan izlenmise, tek kelimiyle itaat edilmi ise, o norm etkilidir72. Yani bir norm bir toplumda sadece ve sadece yurttalarn davranlar onu izlediklerini gsteriyorsa etkilidir73. Ancak bu itaatin nedenleri nemli deildir. Bu itaat, hukuki veya tanrsal meyyide korkusu veya sadece birtakm sosyal dezavantajlardan kanma arzusu gibi eitli nedenler ile salanyor olabilir74. Bir normun etkililiinin aratrlmas, bu normun ierii ile bir sosyal grubun efektif davranlar arasnda karlatrma yaplmasn gerektirir75. Yani norm ile sosyal pratikler arasnda bir aklk olup olmad aratrlr76. Dier bir ifadeyle, bir normun etkililii bizatihi olgular plannda deerlendirilir77. Bu nedenle bir normun etkilii sorunu, hukukun fenomenolojik sorunudur78. Yani, maddi geerlilik anlaynda bir normun geerlilii zerine yarglar, doruluu ya da yanll ampirik olarak kontrol edilebilir79. Aktr ki byle bir alma, hukuk biliminden ziyade sosyoloji80 ve psikolojinin alanna
71. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.16 ; Riccardo Guastini, Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juridique, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de -), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organis par l'Association franaise de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.221. 72. Norberto Bobbio, Sur le positivisme juridique, in Mlanges en l'honneur de Paul Roubier, (Tome I : Thorie gnrale du droit et droit transitoire), Paris, Librairies Dalloz & Sirey, 1961, s.56. 73. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable : la justification en droit, Trad. par Genevive Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.50. 74. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.17. 75. Hafzoullar, Ceza Normu. op. cit., s.40. 76. Lascoumes ve Serverin, op. cit., s.103. 77. Riccardo Guastini, Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juridique, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de-), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organis par l'Association franaise de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.221. 78. Hafzoullar, Ceza Normu, op. cit., s.40. 79. Guastini, Sur la validit de la constitution..., op. cit., s.221. 80. Bu adan Amerikan realistlerinin, rnein J.W. Binghamn gre, hukuk bilimini, grevlilerin davranlarn zmekle megul olan hkmet biliminin bir
68
girer81. Gerekten de, Alf Ross, skandinav realizminin bir temsilcisi, aka bunu ileri srmektedir: Hukuk bilimi beeri davran teorisinin bir daldr, dolaysyla, hukuk olgusu sosyolojinin ve psikolojinin sahasnda bulunmaldr82. Maddi geerlilik anlay, Amerikan ve skandinav hukuki realizm akmlar tarafndan savunulmaktadr. Bu akmlara gre, gerek hukuk kanunlarda ifade edilen deil, mahkemeler tarafndan fiilen uygulanan hukuktur. Yani bu akm taraftarlar, sadece fiilen izlenen ve uygulanan normlar hukuk normu olarak kabul etmektedirler. Amerikan hukuki realizmi, hukuku mahkemelerin yaptklar ey olarak tanmlamaktadr83. Felix S. Cohene gre hukuku, formalist ve speklatif a priorilerden hareketle deil, sonularyla tanmlamak gerekir84. te buradan, realistler iin tipik olan bir ayrm ortaalt dal olarak tanmlamalar anlamldr. Bkz. Franoise Michaut, Ralisme, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxime dition, 1993, s.509. 81. Hafzoullarna gre, bir normun etkinlii hakkndaki inceleme, belli bir toplumsal grubun mensuplarnn davranlarn incelemeye dnk tarihi-sosyolojik bir incelemedir (Ceza Normu, op. cit., s.40). 82. Alf Ross, Towards a Realistic Jurisprudence, Copenhague, 1946, s.78den alntlayan Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.282. Dolaysyla Alf Rossa gre, hukuk, geerli normlar sistemi olarak deil, ama beeri davrann efektif fiillerinin btn olarak tasvir edilmelidir. Hukuk, norm deil, ama efektif davrantr (Ibid.) 83. rnein Karl L. Llewellyn unu yazmaktadr: resmi kiilerin (hakimlerin, eriflerin, katiplerin, hapishane gardiyanlarnn veya avukatlarn) uyumazlklar konusunda yaptklar eyler, benim gzmde bizatihi gerek hukuku oluturur (Franoise Michaut, L'approche scientifique du droit chez les ralistes amricains, in Paul Amselek (sous la direction de-), Thorie du droit et science, Paris, s.U.F., Coll. Lviathan, 1994, s.272). Christophe Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit), in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.52. Keza Olivier Wendell Holmes, hukuku belirli bir somut durumda ne yapacaklarnn tahmini sistemi olarak tanmlamaktadr. (Bkz. Extrait de : Olivier Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 1897, (reprint in Collected Legal Papers, New York, Harcourt, Brace and Howe, 1920, s.167-202), s.172-173ten seme para in Dennis Lloyd, Introduction to Jurisprudence with Selected Texts, London, Stevens & Sons Limited, 1959, s.211. 84. Extrait de : Felix S. Cohen, Transcendental Nonsense and the Fonctional Approach, in Lucy Kramer Cohen (ed.), The Legal Conscience. Selected Papers
69
ya kmaktadr: Kitaplardaki hukuk (law in books) ve uygulamadaki hukuk (law in action). Birincisi kanun metinlerinde, itihat dergilerinde ifade edilen formalist hukuktur. kincisi ise, uygulamada kendini gsteren yaayan hukuk (living law)85tur. Amerikan realistlerine gre, sadece bu ikincisi hukukun geerliliinin aratrlmasnda hesaba alnmaldr86. Yine bu dorultuda, bir baka Amerikan realisti, Karl N. Llewellyn gerek kurallar (reel rules) ile kat zerindeki kurallar (paper rules)87 arasnda ayrm yapmaktadr. Ona gre, kat zerindeki kurallar geleneksel olarak hukuk kural olarak kabul edilen eylerdir. Gerek kurallar ise, somut bir olayda mahkemeler tarafndan yaplacak olan eydir88. skandinav realizmi89ne gre ise, hukuk esasen psiik bir fenomen, bir eit kitle fenomenidir. Bu fenomen, ampirik realiteden farkl bir entite olarak hukukun mevcut olduu; normlarn, haklarn ve devlerin var olduu inancndan ibarettir. En azndan kkeni bakmndan bir batl itikat olan bu inan, davranlar belirleyerek gruplar ve bireyleri harekete geirebilen, geni sosyal boyutlar olan gerek bir fenomendir. Halk arasnda, davranlarn objektif modelleri olarak normlarn bulunduu konusundaki yaygn fikir, hukuk fenomeninin esasl bir ksmn oluturur90. Bu akmn bir temsilcisi olan Alf Rossa gre hukuk biliminin grevi yrrlkteki hukuku tasvir etmektir. Ve bir norm yarglar
of Felix S Cohen, New Haven, Yale University Press, 1960, s.337 in Grzegorczyk, Michaut et Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, op. cit., s.127. 85. Friedmann, op. cit., s.251. 86. Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, op. cit., s.53. 87. Lloyd, op. cit., s.212. 88. Extrait de : Karl N. Llewellyne, A Realistic Jurisprudence - the Next Step, 1930, in Grzegorczyk, Michaut et Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, op. cit., s.131. 89. En nemli temsilcileri Hgestrm, Olivecrona, Lundstedt ve Rosstur. Bkz. Friedmann, Legal Theory, London, Stevens & Sons Limited, 1960, s.258-265; Lloyd, op. cit., s.237-278. 90. Enrico Pattora, Ralisme juridique scandinave, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxime dition, 1993, s.511.
70
tarafndan fiilen uygulanyorsa yrrlktedir. Bir hukuk sistemi son tahlilde mahkemeler iin davran kurallar btn olduuna gre, u sonuca varlabilir: Yrrlkte olan bir hukuk sistemi, mahkemelerin kararlarn verirlerken gerekten kullandklar kurallar btndr. Bu bak asndan yrrlkteki hukuk mahkemelerin kararlaryla tamamen zdeleir91. Alf Ross, Uppsala felsefesi92nin ilkelerine dayanarak, hukuk biliminin gerekten bir bilimsel disiplin olmak istiyorsa tabi bilimlerde yrrlkte olan metodolojik kriterleri, zellikle dorulama (verification) ilkesini tamamyla uygulamas gerektiini ileri srmektedir93. Dolaysyla hukuk nermeleri de dorulama prensibine tbi tutulmaldr94. Ve Rossa gre, bir hukuk normunun etkili yani geerli olduu nermesinin dorulanmas, bu normun mahkemeler tarafndan uygulanmasndan ibarettir95. Dier bir deyile bir normun etkililii (yani Alf Ross iin geerlilii) mahkeme kararlarnda aranmaldr96:
Hukuk normlarnn geerliliinin belirlenmesi sz konusu olduunda, tek nemli olan ey, hukukun mahkemeler tarafndan uygulanmasdr... Normlarn geerliliinin koulu olan efektiflik, zel kiiler arasnda ileyen hukukta deil, ama hukukun yargsal uygulamasnda aratrlmaldr97.
91. Ricardo Guastini, Alf Ross: une thorie du droit et de la science juridique, in Paul Amselek (sous la direction de-), Thorie du droit et science, Paris, s.U.F., Coll. Lviathan, 1994, s.262. 92. Uppsala okulu ve skandinav hukuki realizminin btn iin iin bkz. S. Strmholm ve H.-H. Vogel, Le ralisme scandinave dans la philosophie du droit, Paris, L.G.D.J., 1975, passim. ; Enrico Pattora, Ralisme juridique scandinave, in Andr-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., Deuxime dition, 1993, s.511. 93. Vittoria Villa, La science du droit, Traduction d'Odile et Patrick Nerhot, Bruxelles, Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1991, s.65. Alf Rossun metodolojisi ve zelde onun dorulama prensibi (verifiability principle) hakknda bkz. Lloyd, op. cit., s.241-242; Villa, op. cit., s.59-77. 94. Pattora, Ralisme juridique scandinave, op. cit., s.511. 95. Pattaro, Ralisme juridique scandinave, op. cit., s.511. Cf. Guastini, Alf Ross..., op. cit., s.263: Bir normun yrrlln ileri sren nerme, sadece ve sadece o norm hakimler tarafndan gerekten uygulanyorsa dorudur. 96. Alf Ross, On Law and Justice, London, Stevensens & Sons, 1958, s.32-38. 97. Ross, op. cit., s.35.
71
Bylece Amerikan ve skandinav realistleri ayn sonuca varr. Geerli hukuk mahkemeler tarafndan fiilen uygulanan hukuktur. Hukuk biliminin grevi mahkemelerin verecekleri kararlar tahmin etmektir98. Ama bu nasl mmkndr? Dier bir anlatmla, bir normun geerli olduunu, yani mahkemelerin bu norma dayal olarak bir karar alacaklarn nasl tahmin edebiliriz? Amerikan realistlerine gre bu sorunun basit bir cevab vardr: Hukuki metinlerden bamsz olarak, yarglarn davranlarn ngrmek iin onlarn gemiteki davranlarna bakmak yeterlidir99. Fakat Alf Ross iin byle bir davran yant tatmin edici olmaktan uzaktr100. Geerli olan hukuk kural, diyor Alf Ross, yargcn davranlarnn dtan gzlemine bavurularak, tamamen davranc bir tarzda tespit edilemez101. Rossa gre, bir yargcn sadece d davranlarna bakarak, onun gnlk hareketleriyle, bir hukuk kuralnn uygulanmasn gsteren hareketleri birbirinden ayrd edilemez. Byle bir ayrm yapabilmek iin, bir i bak asna sahip olmak gerekir. Yani, hem yarg davranlar ile oluan yargsal kararlar, hem de bu kararlarn ideolojik temellerini incelemek gerekir102. Yargcn davran sadece ideolojik bir yorum vastasyla ngrlebilir. Dier bir ifadeyle hukuk, sadece yargcn dzenli bir davrana sahip olacan deil, ayn zamanda, yargcn hukuk kurallaryla bal olduu duygusuna da sahip olduunu varsayar. Geerlilik kavram bylece iki unsuru gerektirir: Bir yandan belirli bir modele uygun ve dtan gzlemlenebilir bir davran, dier yandan da bu modelin toplumsal olarak balayc bir norm olduu duygusu103. zetle Alf Rossun geerlilik teorisi ayn zamanda bir davransal, bir de ideolojik unsuru iermektedir104. Yani, bir normun geerlilii bir yandan yarglarn davranlarna, dier yandan ise, normlarn ba-
98. Guastini, Alf Ross..., op. cit., s.263. 99. Ibid. 100. Alf Rossa gre, bir behaviouristic yorum her hangi bir eyi aklayamaz. Ross, op. cit., s.36. 101. Ross, op. cit., s.36. 102. Guastini, Alf Ross..., op. cit., s.263. 103. Ross, op. cit., s.36. 104. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.54.
72
layc olduu inanc eklinde dile getirilebilecek olan yarglarn normatif ideolojisine baldr105. *** Sonu olarak, maddi geerlilik anlaynda, bir normun geerlilii, onun etkililii ile, yani bu normun yarglar tarafndan uygulanmas ile belirlenir. Bununla beraber, Aulis Aarnionun belirttii gibi, bu anlayta, problem yarg asndan zmlenmi olmuyor. Yani, etkililik bir normun uygulanma imkann ifade ediyorsa, o, yarg iin kullanl bir kriter deildir. Zira yarg bu normu daha uygulamadan nce, onun balayc olup olmadn bilmek zorundadr. Aulis Aarnio, bu duruma etkililik ikilemi (dilemme de lefficacit) ismini vermektedir106. Sadece biimsel olarak geerli olan bir norm, bir yandan eer uygulanmyorsa l bir belge olarak kalabilir, dier yandan ise sadece otoriteleri balyorsa etkilidir107. Maddi geerlilik anlayndan hareketle,
yargca, birtakm normlar ile bal olup olmad sorusu iin cevap verilemez. Yarg bakmndan, yargcn (yani kendisinin) davranaca tarz hakknda bilgi almasnn nemi yoktur. Karar veren, yarglamadan nce neyin balayc neyin balayc olmadn bilmek zorundadr108.
Theodore M. Bendittin belirttii gibi, bir gzlemci yargcn ne yaptn ngrebilir, ama bir yarg, bir dava zerine karar verdii anda, ne yaptn ngremez, o sadece yapar109. O halde u sonuca varlabilir: Gzlemci asndan bir normun geerlilii etkililik kriteri ile belki belirlenebilir; fakat yarg bakmndan, bir normun geerlilii bu kriter ile belirlenemez. Zira, bu halde, tanm kendi i mantn kaybedecektir. Byle bir tanma gre,
105. Hukuk normlarnn geerlilii ile yarglarn normatif ideolojisi, yarglarn manevi hayatna ilikin varsaymlar arasndaki iliki konusunda bkz. Ross, op. cit., s.38; Guastini, Alf Ross..., op. cit., s.264; Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.54. 106. Aulis Aarnio, On the Validity, Efficacy and Acceptability of Legal Norms, in, W. Krawietz, Th. Mayer-Mly, O. Weinberger (ed.), Objectivierung des Rechtsdenkens ; Gedchtnisschrift fr Ilmar Tammelo, Berlin, Duncker & Humblot, 1984, s.427-437den alntlanan para, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.331. 107. Ibid. 108. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.54. 109. Theodore M. Benditt, Laws as Rule and Principle, Stanford, 1978, s.13den alntlayan Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.55.
73
yarg bizzat kendisinin balayc olarak kabul edecei eyin ls haline gelmektedir. III. B MSEL GEERL L K: POZ T V ST TEOR F. Ost, M. van de Kerchove, F. Modugno, A.D. Conte, biimsel geerlilik (validit formelle) kavramn kullanmaktadrlar110. Buna karn, bu terim yerine J. Wroblewski ve A. Aarnio sistemsel geerlilik (validit systmique) kavramn kullanmaktadrlar111. Hukuk teorisinde, biimsel geerlilie tout court geerlilik (validit tout court)112 veya stricto sensu geerlilik (validit stricto sensu)113 de denmektedir. Bu anlayta bir normun geerlilii, o normun muhtevasndan kan soyut veya olgusal bir nitelikle deil, onun belirli bir hukuk dzenine aidiyeti ile belirlenir114. Dier bir ifadeyle eer bir norm, belirli bir hukuk dzeninin iinde yer alyorsa geerlidir. R. Guastininin belirttii gibi, bu anlayta geerlilik membership anlamna gelir115. Geerliliin bu anlay zellikle pozitivist yazarlar tarafndan savunulmutur. rnein Hans Kelsen iin, geerlilik (Geltung) normun zgl (spcifique) varl biimidir116. Ona gre geerlilik, normun bir zellii, bir nitelii deil, ama onun zgl varl, ideal varl110. Ost ve Van de Kerchove, op. cit., s.272 ; Franco Modugno, Validit, in Enciclopedia del diritto, vol. XLVI, Giuffr editore, Varese, 1993, s.4 ; Amedeo G. Conte, Studio per una teoria della validit, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1970, s.334. 111. J. Wroblewski, Verification and Justification in the Legal Sciences, Rechtstheorie, Beiheft 1, 1979, s.207 ve devamndan alntlayan Aarnio, Le rationnel comme raisonnable, op. cit., s.43. 112. Modugno, op. cit., s.7; Conte, Studio..., op. cit., s.334. 113. Modugno, op. cit., s.4-5. 114. Ost, Validit, op. cit., s. 433 ; Conte, Validit, op. cit., s.421 ; Guastini, Sur la validit de la constitution..., op. cit., s.220. 115. Riccardo Guastini, Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juridique, in Michel Troper et Lucien Jaume (sous la direction de -), 1789 et l'invention de la constitution, Actes du colloque de Paris organis par l'Association franaise de science politique, les 2, 3 et 4 mars 1989, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Bruylant, 1994, s.220. 116. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.13.
74
dr117. O halde bir normun zgl varl ne demektir? Kelsene gre, bir normun zgl varl, bu normun bir normatif dzen iindeki varldr118. Ama, nedir bir normatif dzen? Kelsene gre, bir normatif dzen, normlarnn geerlilii ayn ve tek bir temel norma (norme fondamentale, Grundnorm) dayandrlabilen bir normlar sistemidir119. Dier bir ifadeyle bir hukuk dzeni iki tip normdan olumaktadr: Birincisi, dier normlarn geerliliinin temeli olan temel norm; ikincisi ise, geerlilii bu temel norma dayandrlabilen tm dier normlardr120. Bu ikinci kategori normlar konulmu normlar (normes poses) veya pozitif normlar (normes positives) olarak isimlendirebiliriz. Zira bunlar, kanlmaz olarak zel bir ilem ile konulmu olmaldrlar121. yleyse Kelsene gre, geerlilik bir normun zgl varl, ve zgl varlk da bu normun normatif bir dzen iinde varldr. Bir normatif dzenin iinde iki tip kuraln olduuna gre, eer bir norm, ya dier normlarn geerliliini kuran temel norm ya da temel norm zerine dayanan konulmu norm ise geerlidir. Dier bir ifadeyle, geerli bir norm, ya normatif dzeninin iindeki dier normlarn geerliliinin temelidir (est le fondement de la validit) ya da bu dzen iinde geerlilik temeline sahiptir (a le fondement de la validit)122. 1. lknce ikinci hali ele alalm ve konulmu normlarn geerliliini (validit des normes poses) inceleyelim. Bu normlar, normatif dzen iinde geerlilie sahiptir, yani geerlilikleri temel norma dayandrlabilir. Dier bir ifadeyle, konulmu bir norm, bir normatif dzen iinde mevcut olmak iin, yani geerli olmak iin baka bir normun belirledii koullara uygun olarak konulmaldr. Kelsene gre, bir norm, belirli bir ierie sahip olduu iin deil, belirli bir
117. Kelsen, Rechtund Logik, Forum, 12, 1965, s.422den alntlayan Conte, Validit, op. cit., s.422. 118. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.261. 119. Ibid., s.257. Bir dzen, geerlilii ayn temele dayanan bir normlar sistemidir (Ibid., s.25). 120. Geerliliinin temeli temel norm olan hukuk dzeni, yanyana duran normlar yn deil, ama biri dierine baml, biri dierinin altnda ya da stnde yer alan normlardan olumu bir hiyerari, yahut bir piramittir (Ibid., s.257). 121. Ibid., s.262. 122. Conte, Validit, op. cit., 422.
75
ekilde, son tahlilde, temel normun belirledii bir ekilde yapld iin geerlidir. te sadece ve sadece bu nedenle, bir norm hukuk dzeninin bir paras haline gelir123. Dier bir ifadeyle, bir normun geerlilii baka bir normun geerlililiinden baka bir temele sahip olamaz. Bir normun geerliliini kendisinden ald norm, o norma gre st, geerlilik alan norm ise, geerliliini ald norma gre alt norm niteleindedir124. Dier bir anlatmla, baka bir normun geerliliini oluturan norm, o norma gre st norm (norm suprieure)dur. Ama bir normun geerliliinin temelinin aratrlmas sonsuza kadar srdrlemez. Kanlmaz olarak, son ve en yksek olarak varsaylan bir normda durmak gerekecektir125. Kelsen bu en yksek norma temel norm (Grundnorm) ismini vermektedir126. Kelsene gre, bu temel norm, tek ve ayn dzene ait olan btn normlarn geerliliinin ortak kaynadr. Bir normun u ya da bu dzene ait olmas demek onun geerliliinin nihai temelininin bu dzenin temel normu olmas demektir. Bu dzene ait btn normlarn geerliliinin ortak temeli olmas itibaryla, temel norm bu dzendeki eitli normlarn birliini salar127. 2. Ama ya bu temel norm, geerliliini nereden almaktadr? O halde imdi temel normun geerlilii sorununu inceleyelim. Ama nce Kelsenin sorunu nasl ortaya koyduunu ksaca grelim. Kelsen u soruyu sormakla ie balyor: Bir lm cezann infaz niin bir cinayet deildir? nk o, bir bireysel hukuk normu (hkm) ile emredilmitir. Ama neden bu bireysel hukuk normu (hkm) geerlidir? Yani neden yrrlkteki hukuk dzenine aittir ve uygulanmaldr128? Bu soruya u yant vermek gerekir: Bireysel hukuk normu (hkm) ceza kanununun uygulanmas sonucu konulmutur. Ama o zaman cezakanununun geerliliinin temeli nedir diye sorulacaktr. Bu soruya ise u yant verilecektir: Ceza kanunu
123. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.261. 124. Ibid., s.256. 125. Ibid., s.257. 126. Ibid. 127. Ibid. 128. Ibid., s.264.
76
geerlidir; nk, yasama organ tarafndan kabul edilmitir ve bir anayasa normu bu organa genel norm koyma yetkisi vermektedir. Olsun: Peki bu anayasann geerliliinin temeli nedir? Bu soruya cevap olarak belki bu anayasann kendisine gre yapld daha eski bir anayasa gsterilebilir. Ancak bu yolu izleyerek, kendisinden nceki bir anayasaya dayanmayan, nceki anayasann ngrd deitirme usllerine gre yaplmam, devrimci bir tarzda yrrle girmi devletin tarihsel olarak ilk anayasasna gelinir. Nihayet, bu tarihsel olarak ilk olan anayasann geerliliinin temelinin ne olduu da sorulabilir129. Hans Kelsene gre, bir taraftan uluslararas hukukun, dier taraftan da Tanr veya Doa gibi hukuk tesi bir otoritenin varl hesaba katlmazsa, bu soruya verilecek sadece ve sadece bir cevap vardr: Bu anayasann geerli olduu varsaylmal, hipotez130 olarak kabul edilmelidir131. Bir hukuk dzeninin temel normu u ekilde ifade edilebilir:
Devletin tarihsel olarak ilk olan anayasasnn ve bu anayasaya uygun olarak konulmu normlarn ngrd ekil ve koullarda cebir ilemleri yaplmaldr; ksacas, anayasann ngrd ekilde davranlmaldr.
Dolaysyla bu temel normun ilevi, pozitif hukuk dzeninin objektif geerliliini kurmaktr132. Kelsene gre, temel normun geerlilii sadece varsaylabilir. Onun geerlilii daha yksek bir normdan karlamaz. Onun geerliinin temeli bir soru konusu yaplamaz133. Zira, yukarda da belirtildii gibi, bir normun geerliliinin aratrlmas sonsuza dek de129. Ibid., s.264-265. 130. Hipotez kelimesi bakmndan, Michel Troper, Charles Eisenmannn Franszca evirisini eletirmektedir. Eisenmannn Franszcaya hypothse diye evirdii eyin Almancas Voraussetzungtur. Eisenmannn evirisi bilimsel hipotez ile karkla yol amtr. Bu kanlmaz bir nvarsaym, bir nkabul (prsuppos)dr. Hukuk bilimi bu nvarsayma bavurmakszn, anayasann geerli bir norm olduunu, yani kanunun ve kanunun altnda yer alan dier btn ilemlerin geerliliini kurmaya elverili bir norm olduunu aklayamaz. (Michel Troper, Un systme pur du droit : le positivisme de Kelsen, in Pierre Bouretz (sous la direction de-), La force du droit : panorama des dbats contemporains, Paris, Editions Esprit, 1991, s.117). 131. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.265. 132. Ibid., s.267. 133. Ibid.
77
vam edemez; kanlmaz olarak, son ve en yksek olduu varsaylacak olan bir normda durmak gerekir134. Temel norm her ne kadar bir hipotez ise de, Kelsene gre, bu hipotez bir normdur. Zira, sadece bir norm, baka bir normun geerliliini kurabildiine gre, bu hipotez kanlmaz olarak bir norm olmaldr. Ama, hukuki otorite tarafndan konulmu bir norm deil, varsaylan bir normdur135. zetle, biimsel geerlilik anlayna gre, eer bir norm belirli bir hukuk dzeni iinde mevcut ise, yani o hukuk dzenine ait ise, o norm geerlidir. Dier bir anlatmla, bir norm, eer sadece ve sadece bir st norma ve en son tahlilde temel norma uygun olarak konulmu ise, geerlidir. Alf Ross, Kelseni temel normun varsaymsal bir norm olmas konusunda eletirmektedir. Alf Rossa gre, hukuk bilimi, anayasaya itaati emreden bir temel normu varsayarak grevinin dna kmtr. Hukuk bilimi artk dnyay objektif olarak tasvir eden bir bilim deildir. Dolaysyla Kelsen ancak bir pozitivist-benzeri (quasipositiviste) dir136. Hans Kelsen yaamnn son dneminde temel norm zerine ikinci bir yorum tarz daha kabul etmitir. Bu ikinci yoruma gre, temel normun ierii yoktur. Anayasaya itaat edilmesini emretmez. O sadece epistemolojik bir n varsaym (prsuppos) dr. Bu hangi hukuku olursa olsun ona gerekli bir nvarsaymdr. Burada bilim sadece bu nvarsaymn varln gstermektedir. Bir kanunu hukuk olarak inceleyen her hukuku bu kanunun geerli olduunu pein olarak kabul eder ve dolaysyla bu kanunun geerliliinin temelinin anayasa olduunu varsayar. Ama anayasann bu geerlilik temelini oluturduunu kabul etmek iin hereyden nce anayasann bizatihi geerli
134. Ibid. 135. Ibid., s.265. 136. Bu konuda bkz. Troper, Un systme pur du droit..., op. cit., s.128. Voir, Alf Ross, Validity and the conflict between Legal Positivism and Natural Law, Revista Juridica de Buenos Aires 1961, IV, s. 46 ve devamndan alntlanan para, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.206). Ayn anlamda Guastini, Sur la validit de la constitution..., op. cit., s.222-225. Troper, Un systme pur du droit..., op. cit., s.128. Alf Ross, Validity and the conflict between Legal Positivism and Natural Law, in Grzegorczyk, Michaut et Troper, op. cit., s.206). Keza, Guastini, Sur la validit de la constitution..., op. cit., s.222-225.
78
olduunu kabul etmek gerekir. Dolaysyla kendi zel metodunu uygulayan ve hukuku hukuk olarak tasvir eden her hukuku bir temel normu varsayar. Bu anlamda temel norm bir kurgu (fiction)dur; byle bir temel normun mevcut olduu varsaylr. Bu, hukuku hukuk olarak yorumlamak isteniyorsa, kendisine bavurulmaktan kanlamayacak olan bir kurgudur137. Kelsen, kendisinin lmnden sonra yaynlanan Allgemeine Theorie der Normen isimli eserinde unlar yazmtr:
Temel norm pozitif bir norm deildir, ama sadece dnlm bir normdur. Burada irade ileminin anlam gerek deil, ama kurgusal (fictif) dr. Bu anlamda o, gerek bir kurgudur... Akas, temel normun bir hukuk dzeninin temel normu olarak varsaylmasdr. Tarihsel olarak ilk olan anayasayann emrettii ekilde davranlmaldr kural hem gereklie aykr, hem de kendi kendisiyle elikilidir; gereklie aykrdr, zira gerek bir irade ileminin anlam olan bu tip hi bir norm yoktur; kendi kendisiyle elikilidir, nk yksek moral veya hukuki bir otoritenin yetkilendirilmesini iermekte ve dahas bu otoritenin zerinde baka bir otoriteyi - ama sadece kurgusal - de varsaymaktadr... Temel normun amac udur: Ahlaki veya hukuki bir emir oluturan bir normun geerliliini kurmak veya ... bunlar geerli normlar olarak yorumlamak138.
*** BU GEERL L K ANLAYIINDAN HANG S VEYA HANG LER YLE HUKUK NORMUNUN GEERL L TANIMLANAB L R? deiik geerlilik anlayn grdkten sonra, imdi bu anlaylardan hangisinden veya hangilerinden hareketle hukuk normlarnn geerliliini tanmlamak gerektii sorununa gelelim. Dier bir deyimle, bir norm, hukuk normu olmak iin yukarda grdmz kirterlerden (dillik, aidiyet ve etkililik) hangi veya hangilerine uygun olmaldr? Bu soruya matematiksel olarak yedi deiik yant vermek mmkndr.
1. Sadece aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ile, 2. Sadece biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ile, 3. Sadece maddi geerlilik anlay (etkililik) ile,
137. Troper, Un systme pur du droit..., op. cit., s.128-129. 138. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op. cit., s.344.
79
4. Aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ve biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ile, 5. Aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ve maddi geerlilik anlay (etkililik) ile, 6. Biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ve maddi geerlilik anlay (etkililik) ile, 7. Aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ve biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ve maddi geerlilik anlay (etkililik) ile.
Bu kombinezonlardan aksiyolojik geerlilik anlaynn getii 1, 4, 5 ve 7 numaral kombinezonlar dierlerinden ayrarak incelemekte yarar var.
1. Sadece aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ile, 4. Aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ve biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ile, 5. Aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ve maddi geerlilik anlay (etkililik) ile, 7. Aksiyolojik geerlilik anlay (dillik) ve biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ve maddi geerlilik anlay (etkililik) ile.
(1) numaral kombinezon (geerliliin sadece aksiyolojik geerlilik anlay ile, yani dillik ile tanmlanmas) tabi hukuk teorisi tarafndan savunulmaktadr. Biz bu teorinin doru olmadn yukarda aklamtk139. Zira, bu anlayn kriter olarak kabul ettii dillik bakmndan, dil olan ile dil olmayan ayracak evrensel ve objektif bir ltn bulunmadn gstermitik140. (4) numaral kombinezonu (geerliliin aksiyolojik ve biimsel anlamda tanmlanmasn) savunan bir akm yoktur. Pozitivistler yukarda grld gibi, geerlilii biimsel anlamda tanmlamakta, ama onlar da aksiyolojik geerlilie, yani dillie hi bir nem atfetmemektedirler. Dolaysyla onlara gre, bir normun geerlilii, onun deerinden (rnein dillik) yani onun aksiyolojik geerliliinden bamszdr. Dolaysyla bir norm, dil olmakszn geerli olabilir, yani bir hukuk dzeninde mevcut olabilir. Bir normun geerlilii aratrlrken onun dil olup olmad sorunu hesaba katlmaz141. Zira,
bir norm, belirli bir ierie sahip olduu iin deil..., ama belirli bir tarzda yapld iin geerlidir... Dolaysyla her hangi bir ierik hukuk olabi-
139. Supra, s.60 vd. 140. Supra, s.60 vd. 141. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.267.
80
lir. z nedeniyle, hukuk haline getirilemeyecek, bir hukuk normu ieriine dntrlemiyecek insan davran yoktur142.
O halde, Kelsenci teoriyi kabul ederek, unu syleyebiliriz ki, bir normun geerlilii, onun dil olup olmamasna, yani onun aksiyolojik geerliliine bal deildir. Bir norm dil olmakszn geerli olabilir. (5) numaral kombinezonu (geerliliin aksiyolojik ve maddi anlamda tanmlanmas) savunan bir akm yoktur. Zira yle bir kombinezon, bir normun hukuk normu olmas iin, biimsel anlamda geerli olmasn aramakszn dil ve etkili ise geerli olduunu savunmaldr. Bilebildiimiz kadaryla byle bir akm mevcut deildir. Geri Amerikan ve skandinav realistleri bir normun geerli olmas iin etkin olmasn art komaktadrlar. Ama onlar da dillii bir geerlilik koulu olarak kabul etmemektedirler. (7) numaral kombinezonu (geerliliin aksiyolojik, biimsel ve maddi anlamda tanmlanmas) post-pozitivistler savunmaktadrlar. Bu akm bir normun, hukuk normu olarak geerli olabilmesi iin hem dillik, hem etkililik hem de aidiyet kriterlerine uygun olmas gerektiini savunurlar. Bylece bu geerlilik kriteri, bu geerlilik anlay post-pozitivistler tarafndan birletirilmektedir. Post-pozitivizm, jsnatralizm, pozitivizm ve realizm gibi temel teorik akm arasndaki kartlklarn srekliliinini gzlemlemekle ie balar. Sonra, bu akmdan her birinin dier ikisinin zayflklar vurguladklarn, ama hibirisinin rakiplerine kar baskn gelemediine iaret eder143. 1981 tarihli programatik bir makalede, post-pozitivist (A. Aarnio, R. Alexy ve A. Peczenik) unu saptamaktadrlar:
Bu doktrinlerden her birinin eksiklikleri artk ok ak hale gelmitir. Yzyln geri kalan ksm iin, hukuk teorisinin amac, eletirel tahlil onyllarndan herbirinin zayflam olarak kt bu akmlar arasnda tercih yapmak deil; ama onlarn zarar grmemi yanlarn toplamaktr. te
142. Ibid., s.262-263. 143. Christophe Grzegorczyk, La dimension positiviste des grands courants de la philosophie du droit, in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de-), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.63.
81
hukuk teorisinin grevi, eksiksiz ve toptan bir hukuki kuramn oluturulmasdr144.
rnein bir post-pozitivist olan Aulis Aarnio, bir normun geerliliini u kriterle belirlemektedir: Sistemik geerlilik (validit systmique), etkililik (efficacit) ve kabul edilebilirlilik (acceptabilit). Yazar, biimsel geerlilik yerine sistemik geerlilik (validit systmique); aksiyolojik geerlilik yerine de kabul edilebilirlilik (acceptabilit) terimini kullanmaktadr145. Ona gre, bir normun geerlilii sadece onun sistemik geerliliine ve onun etkililiine balanamaz. Onun kabul edilebilirliliini de hesaba katmak gerekir. Zira, ona ve Peczenike gre, bir hukuk sistemi, hi olmazsa, baz asgari ahlaki icaplara (exigences morales minimales) sayg gsteriyorsa, bir hukuk dzenidir146. Aarnio, rnek olarak Hitler ve Pol Pot rejimlerini zikrediyor. Bu rejimler, diyor, bizi kanlmaz olarak hukuk dzeninin kabul edilebilirlilii konusunda ciddi sorularla kar karya brakmaktadrlar. Baz u durumlarda, normatif sistem, btn itibaryla, bir hukuk dzeni olmak bakmndan reddedilmelidir147. Deerlendirme: Biz aksiyolojik geerlilik anlayn, yani bir norm ancak dilse geerlidir diyen anlay reddediyoruz. ster dillik tek bana bir kriter olarak ileri srlsn, ister dier kriterlerle kombine edilsin bizim iin deien bir ey yoktur. dilliin hibir ekilde bir normun hukuki geerlilii zerine etkisi yoktur. Biz aada grlecei gibi, zaten biimsel geerlilik (tout court geerlilik) ile maddi geerlilik (etkililik) arasnda bir iliki olabileceini pein olarak reddetmiyoruz. Bunu biraz sonra inceleyeceiz. Dolaysyla post-pozitivistlerden ayrlan ynmz, kabul edilebilirlilik kavram zerinedir. Bunlar bir hukuk dzeninde hi olmazsa minimum bir aksiyolojik geerlilik aramaktadrlar. Her ne kadar bu adaletin veya ahlakn icaplar minimum olsalarda, kanmzca, aksiyolojik geerlilie, zellikle adalet kavramnn belirsizliine y144. Aulis Aarnio, Robert Alexy et Aleksander Peczenik, The Foundation of Legal Reasoning, Rechtstheorie, 12den alntlanan para, in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de -), Le positivisme juridique, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1992, s.159. 145. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable op. cit., s.43. 146. Ibid., s.49. 147. Ibid.
82
nelttiimiz eletiriler, post-pozitivistlerin bu kabul edilebilirlilik kavramna da yneltilebilir. Bu kombinezonlardan aksiyolojik geerlilik anlaynn getii 1, 4, 5 ve 7 numaral kombinezonlar bylece inceleme d brakrsak, geriye 2, 3 ve 6 numaral kombinezonlar kalmaktadr.
2. Sadece biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ile, 3. Sadece maddi geerlilik anlay (etkililik) ile, 6. Biimsel geerlilik anlay (aidiyet) ve maddi geerlilik anlay (etkililik) ile.
imdi bu kombinezonlar tek tek inceleyelim. (2) numaral nerme, bir hukuk normunun sadece biimsel geerlilik anlay ile savunulmas, yani bir norm bir hukuk dzenine ait ise geerlidir denmesi esas itibaryla bir pozitivist cevaptr. Hukuki pozitivizm anlayn biraz yukarda, biimsel geerlilik anlayn incelerken grdk148. Onun iin burada tekrar bu akmn aklanmasna girmiyoruz. Ancak Kelsenci pozitivizmin tam olarak bu kombinezonda ifade edilen nermeyi savunmadn imdiden belirtelim. Kelsen, hukuk normunun geerliliinin asl itibaryla onun biimsel geerlilii, yani bir hukuk dzenine aidiyeti ile tanmlanabileceini savunmaktadr. Ancak bir ek koul olarak maddi geerlilik anlayna, yani etkililie de yer vermektedir. Bu tezi biraz aada 6 numaral kombinezonu incelerken aklayacaz. (3) numaral kombinezon, bir hukuk normunun sadece maddi geerlilik ile tanmlanmasn ngrmekte, bir norm sadece etkili ise geerlidir demektedir. rnein Alf Rossa gre, bir normun geerlilii onun etkili olmasna baldr. Yani etkililik, bir hukuk normunun geerliliinin kouludur. Etkililik, diyor Alf Ross, hukukun geerliliinden baka bir ey deildir149. Hukuk normlarnn geerliliinin belirlenmesi sz konusu olduunda..., nemli olan tek ey mahkemelerce uygulanmadr150. Hukukun geerliliinin temeli mahkeme kararlarnda bulunur. Biz bu tezi daha nce maddi geerlilik anlayn incelerken grdk151. Onun iin burada bu tezin aklamasna daha fazla girmiyoruz.
148. Bkz. supra, s.73. 149. Ross, op. cit., s.34. 150. Ibid., s.34-35 151. Bkz. supra, s.64 vd.
83
Bu (3) numaral nermeyi kabul etmiyoruz. nk, aada greceimiz gibi, biimsel geerlilik ile maddi geerlilik arasnda bir ilgi olsa bile, sadece maddi geerlilik ile bir normun hukuki geerlilii belirlenemez. Dier bir ifadeyle, bir normun geerlilii onun fiili etkililii ile karmaz152. Zira, bir normun geerlilii bir Sein deil Sollen oluturur. Oysa etkililik, o normun fiilen uygulandn, o norma uyulduunu veya izlendiini ifade eden bir Seindir. Bir normun geerli olduunu sylemek, onun fiilen uygulandn veya izlendii olgusunu basite gzlemlemek deildir153. Dahas Kelsen, normlarn biimsel geerlilii ile etkililiinin zaman bakmndan da rtmediini gzlemlemektedir. Zira, hukuk normlar yrrle daha tamamen etkisiz iken girerler. Bir mahkeme yeni isdar edilen bir kanunu somut bir durumda uyguladnda geerli bir normu uygulam olur. Oysa bu norm, henz etkili hale gelmemitir154. Sonu olarak Kelsenin teorisine gre, biimsel geerlilik anlay dorudur. O halde bir hukuk normu belirli bir hukuk dzenine ait norm olarak tanmlanr. Bu normun dillii veya etkililii onun tanm iin bir kriter deildir. Bununla birlikte Kelsen, bir normun biimsel geerlilii ile etkililii (maddi geerlilik) arasnda belirli bir bant olabileceini kabul etmektedir. Yukardaki (6) numaral kombinezonda ifade edilen nerme, bir normun biimsel geerlilii ile maddi geerlilii arasndaki iliki sorunu hakknda bir cevap oluturmaktadr. Bu cevaba gre, normun geerlilii, o normun hem biimsel geerliliine (aidiyet) ve hem de maddi geerliliine baldr. Dier bir ifadeyle, bir normun geerli olmas iin sadece belirli bir hukuk dzenine ait olmas yetmez, o norm ayn zamanda etkili olmal, yani fiilen uygulanmal ve izlenmelidir. Bu sorun zellikle, eklen geerli, yani bir st normun ngrd uslle yaplm ama etkili olmayan, yani fiilen uygulanmayan, muhataplar tarafndan izlenmeyen normlar iin ortaya kmaktadr.
152. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.286. 153. Ibid., s.14-15. 154. Ibid., s.15.
84
Genellikle anayasa normlar hakknda byle sorular sklkla sorulur: rnein Dmitri Georges Lavroff, Fransz Beinci Cumhuriyeti iin bir anayasa normu ak ve ar bir ekilde ihll edildiinde hl deerini korur mu sorusunu sormaktadr155. Lavroffa gre, anayasa normuna tekrar tekrar uymama, anayasa normuyla anayasa pratii arasnda ok byk bir aklk, anayasal normun metrukiyetine ve dolaysyla ortadan kalkmasna yol aar. rnein, iktidarn yapsn ve anayasal organlar arasndaki ilikileri dzenleyen btn anayasal kurallarn ar bir ihlalinin sz konusu olduu Fransz Beinci Cumhuriyetinde bu byledir. Lavroffa gre, hkmlerin ihlali halinde anayasaya kesin itaati salayacak bir aracn olmamas artcdr156. te bu sorun bir normun biimsel geerlilii ile etkililii (maddi geerlilik) arasnda belirli bir bant olup olamayaca sorusunu ortaya karmaktadr. Yukarda da belirttiimiz gibi, Kelsen byle bir bantnn olabilecei ihtimalini reddetmez. Ona gre bu bant iki adan mevcuttur: Bir kere bir normun biimsel geerlilii (artk buna Kelsenin dedii gibi sadece geerlilik, tout court geerlilik diyeceiz) ile global hukuk dzeninin etkililii ve dier yandan normun geerlilii ile bizzat onun etkililii arasnda bir iliki olabilir. Birincisiyle balayalm. 1. Bir Normun Geerlilii ile Hukuk Dzeninin Etkililii Arasndaki liki Kelsene gre bir normun geerlilii ile o normun ait olduu hukuk dzeninin etkililii arasnda bir iliki vardr. Hukuk dzeni bir btn olarak etkililiini kaybederse, bu hukuk dzenininde yer alan tm normlar da geerliliini kaybederler. nk, hukuk dzeninin normlar eer bu hukuk dzeninde mevcut iseler, yani bu dzenin temel normuna uygun olarak yaplmlarsa, geerlidir. Ve bu temel norm yukarda grld gibi, ksaca, anayasaya uyulmaldr eklinde tanmlanmaktadr. Dolaysyla, hukuk normlar bu anayasa etkili olduu lde geerlidir. O halde, anayasa ve bu anayasa temeli zerine kurulu olan hukuk dzeni bir btn olarak etkililiini kaybe155. Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve Rpublique, Paris, Dalloz, 1995, s.90. 156. Ibid.
85
der kaybetmez, bu dzenin normlarndan her biri geerliliklerini yitirirler157. Dier bir ifadeyle, bir hukuk dzeni, eer bu dzenin normlar objektif olarak esas itibaryla ve genel bir ekilde uygulanyor ise geerlidir158. 2. Bir Normun Geerlilii ile Bizzatihi Bu Normun Asgari Etkililii Arasndaki liki Dier yandan Hans Kelsen, o normun geerlilii ile bizatihi bu normun etkililii arasnda da belirli bir bantnn olabileceini kabul etmektedir. Ama ilknce, ksaca Hans Kelsenin bir normun etkililiinden ne anladn belirtelim. Kelsene gre, belirli bir insan davrann bir meyyide sonucuna balayan, yani bylece sz konusu insan davrann bir su haline getiriren bir norm, eer hukuk dzeninin organlar tarafndan, zellikle mahkemeler tarafndan, somut durumlarda uygulanrsa, yani o normun ngrd meyyideye hkmedilir ve bu meyyide icra edilirse, veya normun muhataplar kendiliinden bu norma uyarlarsa, yani muhataplar meyyidenin uygulanmasn gerektirmeyen davranlar kendiliklerinden gsterirlerse o norm etkilidir159. Grld gibi Kelsene gre bir norm, ya o normun muhataplar tarafndan kendiliinden uyulduunda, ya da uyulmad durumda resmi makamlarca meyyide uygulandnda etkilidir. Kelsene gre, bir normun geerlilii bir lde de olsa o normun etkililiine baldr. Zira,
bir norm sadece dzenledii insan davrannn hi olmazsa belirli lde bu norma uygun olduu takdirde objektif olarak geerli olarak kabul edilir. Hi uygulanmayan, hi bir yerde ve hi bir zaman izlenmeyen bir norm, yani asgari etkililikten yararlanmayan bir norm, geerli bir hukuk normu olarak kabul edilemez. O halde asgari etkililik, hukuk normlarnn geerliliinin bir kouludur160. 157. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.287. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.184. Burada unu not etmek gerekir ki, hukuk dzeninin normlarndan biri ya da birka etkililiklerini yitirirlerse, yani artk uygulanmazlarsa, hukuk dzeni geerliliini yitirmez (Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.287). 158. Ibid. 159. op. cit., s.15. 160. Ibid., s.14-15. talikler bize ait.
86
Dier bir ifadeyle Kelsene gre, bir norm etkililikten mahrum olarak uzun bir sre kalrsa, artk geerli bir norm olarak kabul edilemez161. Altn izelim ki, burada sadece bir asgari etkililik (minimum defficacit) sz konusudur. Yani Kelsen iin, tek bana bir norm, etkili olmadndan, yani baz hallerde kendisine uyulmad veya uygulanmadndan dolay geerliliini kaybetmez162. Tersine, bir normun emrettii ey ile fiilen olan ey arasnda bir kartln olmas kanlmazdr. Tabi bir kanuna gre, daha nceden gereklemesi kesin olan, kanlmaz olarak gerekleecek olan bir eyi olmas gereken (Sollen) olarak ortaya koyan bir norm, anlamdan yoksun olacaktr; byle bir ey geerli bir norm olarak kabul edilemeyecektir163. Dolaysyla bir normun belirli bir lde etkisiz olmas, yani kendisine belirli bir lde uyulmamas kanlmaz bir eydir. Ne var ki, Kelsene gre, hi bir zaman uyulmayan veya uygulanmayan bir norm geerli deildir. Bir hukuk normu, devaml bir ekilde uyulmam ve uygulanmam olarak kalmasndan dolay fiilen geerliliini kaybedebilir. te bu metrukiyet (dsutude, desuetudo) olarak adlandrlan eydir164. O halde metrukiyet, per quam fonksiyonu mevcut bir hukuk normunun geerliliini iptal etmekten ibaret olan, tabiri caizse, bir negatif rf ve det (coutume negative) kuraldr165. Bununla birlikte tekrar belirtelim ki Kelsene gre, etkililik geerliliin bir kouludur, ama geerliliin kendisi deildir166. Bir normun geerlilii onun biimsel geerlilii ile yani bir hukuk dzenine ait olmas ile belirlenir. Eer bu anlamda geerli bir norm sz konusu deilse, ortada hukuk biliminin inceleme alanna giren bir ey yoktur. Biimsel olarak hukuk dzeninin bir paras haline getirilmedike, bir kurala toplumda yzde yz itaat edilse de, o kural bir hukuk kural deildir; hukuk biliminin inceleme alanna girmez. Ne var ki, bir kural biimsel olarak geerliyse, ve eer o kurala toplumda
161. Ibid., s.15. 162. Ibid. 163. Ibid., s.287-288. 164. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.288; Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.185. 165. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.288. 166. Ibid.
87
itaat edilmiyor ve bu durumda da resmi makamlar tarafndan ngrlen meyyide uygulanmyor yahut uygulanamyorsa, artk bu norm, her ne kadar belirli bir hukuk dzeninin eklen bir paras ise de, Hans Kelsene gre geerliliini yitirmitir. Sonu olarak Kelsene gre, bir normun ait olduu hukuk dzeninin etkililii ve bizatihi bu normun minimum etkililii, o normun geerliliinin koullar olduunu syleyebiliriz. *** unun altn nemle izmek gerekir ki, Kelsenin teorisinde bir normun hukuki geerliliinin asl koulu, hep onun biimsel geerlilii, yani o normun belirli bir hukuk dzenine aidiyetidir. Normun ait olduu hukuk dzeninin etkililii ve bizatihi bu normun minimum etkililii sadece ek koullardr. Dier bir ifadeyle onlar, geerliliklerini kaybetmemeleri iin hukuk normlarnn isdarna ilve olmalar gereken koullardr167. Bu anlamda Kelsen unlar gzlemlemektedir:
Bir koul, koullanan ey ile zde olamaz. rnein insanlar, dllenmi olmak, domu olmak kouluyla hayattadrlar; ama hayatta kalabilmeleri iin, baka koullarn da yerine getirilmesi gerekir, mesel beslenmeleri lzmdr. Eer bu koul yerine gelmezse, yaamlarn kaybederler. Ama yaam, ne dnyaya gelmek, ne de beslenmek ile zdetir168.
Hans Kelsen ayn durumu, General Theory of Law and State isimli kitabnda da aklamaktadr. Eer bir hukuk dzeni global olarak etkililiini kaybederse, bu dzene ait tek tek her norm geerliliini yitirir. O halde, bir btn olarak hukuk dzeninin etkililii bu dzenin her normunun geerlilii iin gerekli bir kouldur. Bu bir conditio sine qua nondur, ama contitio per quam deildir. Global hukuk dzeninin etkililii, bu dzeni oluturan normlarn geerliliinin kouludur, ama nedeni deildir. Bu normlar, global hukuk dzeni etkili olduu iin deil, ama anayasann ngrdkleri ekilde yapldklar iin geerlidirler. Bununla birlikte bu normlar, global hukuk dzeni etkili olduu srece geerlidirler. Sadece anayasann ngrd uslle iptal edildiklerinde deil, ayn zamanda global hukuk dzeninin etkililiini kaybetmesi durumunda da geersiz hale gelir-
167. Ibid., s.15. 168. Ibid., s.287.
88
ler. Bir hukuk dzeni etkililiini yitirirse, bu normun paras olan bir norma insanlarn uymas gerektii sylenemez169. *** imdi Kelsenin teorisini izleyerek yukarda sorduumuz soruya, yani bir hukuk normunun geerli olmas iin hangi koullar yerine getirmesi gerektii sorusuna cevap verebiliriz. Yukarda akland zere bir norm geerli olmak iin bir per quam koulu, iki tane de sine qua non koulu yerine getirmelidir. Per quam koul yukarda bellirtildii gibi geerliliin asl kouludur; dier iki sine qua non koul geerliliin ek koullardr. Biz ilknce asl koulu, sonra ek koullar greceiz.
169. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Translated by par Anders Wedberg, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1946, s.118-119.
nc Blm GEERL L N ASIL VE EK KOULLARI
I. GEERL L N ASIL (PER QUAM) KOULU: NORMUN B MSEL GEERL L Hukuk normunun hukuki geerliliinin per quam koulu, onun biimsel geerlilii, yani belirli bir hukuk dzenine aidiyetidir. Yukarda1 bir normun biimsel geerliliinin, onun belirli bir hukuk dzenine ait olmasyla belirlendiini sylemitik. Bir norm bir hukuk dzeninde mevcutsa biimsel olarak geerlidir. Bunun iin ise, o normun kendisinden st bir normun ve son tahlilde temel normun ngrd ekilde yaplm olmas gerekir. O halde bir normun geerliliinin per quam koulu, o normun bir st norma uygun olarak retilmesi durumunda yerine getirilmi olur. II. GEERL L N EK KOULLARI (S NE QUA NON KOULLARI) Biimsel olarak geerli olan bir normun geerliliini kaybetmemesi iin iki sine qua non koulu da yerine getirmesi gerekir. Bunlardan birincisi, sz konusu normun ait olduu global hukuk dzeninin etkililii; ikincisi ise bizatihi bu normun minimum etkililiidir. imdi bunlar srasyla grelim.
1. Supra, s.73 vd.
90
Bu koullar yukarda belirtildii gibi bir hukuk normunun geerliliinin temeli deil, geerli olan bir hukuk normunun geerli kalmas iin bu temele eklenen koullardr. Dier bir ifadeyle, bunlar per quam deil, sine qua non koullardr2. A. GLOBAL HUKUK DZEN N N ETK L L Bir normun hukuki geerliinin birinci sine qua non koulu, bu normun ait olduu global hukuk dzeninin etkililiidir. Dier bir ifadeyle, geerli olan bir norm, bu geerliliini yitirmemesi iin, bu normun ait olduu hukuk dzeni etkili olmaldr3. Eer hukuk dzeni etkililiini yitirirse, bu dzene ait tm normlar da geerliliini yitirir4. nsanlarn etkili olmayan bir hukuk dzenine itaat ykmllkleri artk yoktur. Gerekte bu problem ok istisnai durumlarda ortaya kar. rnein devrimlerden sonra durum byledir. Aslnda bir hukuk dzeninin varl bizatihi onun etkililiine baldr. Dier bir ifadeyle, bir hukuk dzeni mevcutsa, o zorunlu olarak etkilidir. Etkili olmayan bir normatif dzen bir hukuk dzeni deildir. Bu anlamda Michel Virally hakl olarak unu yazmaktadr:
Etkililik sorunu hukuk dzeni iin ortaya kmaz veya daha ziyade, bu sorun onun varl sorunuyla karr. Bir hukuk dzeni ya etkilidir ya bir hukuk dzeni deildir. Etkililikten mahrum bir norm tasavvur edilebilir..., ama bir hukuk dzeni asla5.
Bir hukuk dzeni, eer temel normun kendisine uyulmasn emrettii anayasa ektili ise, yani bu anayasaya uygun olarak konulan normlar genel olarak uygulanyor ve itaat gryorlarsa etkilidir. Bir devrim sonucunda eer bir anayasa etkililiini yitirirse, bu anayasa zerine kurulu global hukuk dzeni de etkililiini kaybeder; ve global hukuk dzeni etkililiini kaybederse, bu hukuk dzenine ait btn normlar da geerliliini yitirir.
2. Pietro Piovani, Effectivit, in Ancyclopedia del dritto, XIV, 1965, s.427; Keza bkz. Ivanoe Tebaldeschi, Validit ed efficacia della norma giuridica, Rivista internazionale di filosofia del dritto, n.37, 1960, s.294. 3. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.286. 4. Ibid., s.287. 5. Virally, La pense juridique, op. cit., s.140.
ASIL VE EK KOULLAR
91
B. B R NORMUN M NUMUM ETK L L
Bir normun hukuki geerliinin ikinci sine qua non koulu, bizatihi bu normun bir minimum etkililie sahip olmasdr7. Bu koula gre, belirli bir hukuk dzenine ait bir normun geerliliini yitirmemesi iin, bizzat bu norm bir minimum etkililie sahip olmal, yani hi olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmal ve kendisine itaat edilmelidir8. Srekli bir ekilde etkililikten yoksun kalan bir norm, geerli bir norm olarak kabul edilemez9. Bununla beraber, tek bana ele alnan bir norm, kendisine itaat edilmesi veya uygulanmas gereken hallerden sadece birkanda kendisine itaat edilmez veya uygu-
6. Kar gr: Guy Hraudya gre, hukuk dzeninin her ayr parasnn geerlilii sadece biimsel geerlilik ile tanmlanr. Buna gre, hukuka uygun olarak konulmu her norm geerlidir Guy Hraud, La validit juridique, in Mlanges offerts Jacques Maury, Facult de Droit et de Sciences conomiques de Toulouse, Paris, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, t.II, s.483). Ona gre, meyyide hukuk dzeninin ut siguli unsurlarna deil, ama in globo hukuk dzenine zgdr (Ibid., s.479). Dolaysyla Guy Hraudya gre, belirli bir normun geerlilii iin, bu ek koul, yani minimum etkililik gerekli deildir. Dier bir deyile, bir hukuk dzenine ait belirli bir norm, bu normun ait olduu hukuk dzeninin etkili olmas artyla, bizzat bu norm etkili olmasa dahi geerli olabilir (Ibid., s.479-484). Ayn ynde keza bkz. Marc Vanquickenborne, Quelques rflexions sur la notion de validit, Archives de philosophie du droit, 1968, s.191: Eer bir kanun mahkemelerce gerektii gibi uygulanmazsa, geerliliini yitirmez, zira onun geerlilii sadece anayasaya uygunluunun bir sonucudur. Bu nedenle, bir kanuna yurttalar tarafndan uyulmamas, o kanunun geerlilii zerinde hi bir etkisi yoktur. Bylece G. Hraud et M. Vanquickenbornea gre, geerlilik ve etkililik kavramlar arasnda bir bant vardr. Ama, etkililik, ayr ayr hukuk normlarnn deil, in globo hukuk dzeninin bir zelliidir, Yani bir norm, etkili bir hukuk dzenine ait ise, tek bana etkili olmasa da, bu norm geerlidir (Hraud, op. cit., s.478-479: Bir btn olarak ele alnan hukuk dzeni iin, geerlilik varln eanlamlsdr: Bir dzen sadece en byk g tarafndan destekleniyorsa hukukidir. Vanquickenborne, op. cit., s.191: Ama btn bir sistemin geerliliinin tespiti sz konusu olduunda, bu geerliliin sadece onun etkililii ile rttn kabul etmek gerekir. Sonu olarak bu yazarlarn bizim ikinci ek koulumuzu, yani bir normun minimum etkililiini gereksiz grdklerini syleyebiliriz. Onlar iin sadece bir ek koul vardr: In globo hukuk dzeninin etkililii. 7. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288. 8. Ibid., s.14-15. 9. Ibid., s.15.
92
lanmaz ise geerliliini srf bundan dolay kaybetmez10. Fakat dier yandan, kendisine hibir zaman uyulmayan veya hibir zaman uygulanmayan bir norm, geerli bir norm olarak kabul edilemez. Baka bir ifadeyle bir norm, geerli kalmak iin metrukiyete (dsutude) dmemelidir11. Minimum Etkililik Kavramnn Belirsizlii Meselesi Yukardaki ifadelerden de sezilecei zere, bir hukuk normunun minimum etkililie sahip olup olmadnn belirlenmesi olduka gtr. Hangi noktadan itibaren bir norm etkililiini kaybedip geersizlemektedir? te burada bu soruya yant arayacaz. Ama hemen belirtelim ki, Jean Carbonnier ve Paul Amselek gibi, Kelsenin minimum etkililik kavramn eletiriren yazarlar vardr. Aslnda onlarn eletirileri, bu kavramn Reine Rechtslehrenin birinci basksnda kullanlan karlnadr12. lk baskda Kelsen, ayn kavram biraz deiik terimlerle ifade etmektedir:
Pozitif dzen ile onun dzenledii bireylerin fiili davranlar arasnda belirli bir lde bir bant vardr. Bu bant, norm ile olgu arasnda ki bir gerilim olarak temsil edilebilir. Ama norm ile olgu arasndaki bu uyumsuzluun belirli bir maksimumun stne kmamas ve belirli bir minimumun altna da dmemesi gerektii belirtilebilir...13.
10. Ibid., s.287. 11. Ibid., s.288. 12. Daha dorusu bunun Franszca tercmesine ( zleyen dipnota bkz.). 13. Hans Kelsen, Thorie pure du droit, Trad. par Henri Thvenaz, Neuchtel, La Bocannire, 1953, s.118 (1988, s.127). Thorie pure du droitnn ikinci basksnda Kelsen yle diyor: Bir hukuk normunun dzenledii insan davran fiilen bu norma hi olmazsa belirli bir noktaya kadar fiilen uyuyorsa bu norm objektif olarak bir hukuk normu olarak kabul edilebilir. Hibir yerde ve hibir zaman uygulanmam ve kendisine uyulmam bir norm, yani genellikle denildii zere, minimum etkililikten yararlanmayan bir norm, objektif olarak bir hukuk normu olarak kabul edilmez. Dolaysyla bir minimum etkililik, hukuk normlarnn geerliliinin bir kouludur (Kelsen, Thorie pure du droit, (Traduction franaise de la deuxime dition de la Reine Rechtslehre par Ch. Eisenmann), op. cit., s.14-15. talikler bize ait). Srekli bir ekilde etkililikten mahrum kalan bir norm artk geerli bir norm olarak kabul edilemez (Ibid., s.15. talikler bize ait).
ASIL VE EK KOULLAR
93
Bu iddia karsnda Jean Carbonnier u soruyu soruyordu: Bir hukuk kuralnn varl ile badaabilen etkisizliin maksimum oran nedir14? Paul Amselek de unu ileri sryordu:
Bu belirli bir ldeden daha belirsiz daha karanlk bir ey olamaz. Bu aslnda, anlayl bir dnce tarzna gre, belirsiz bir lde demekten baka deildir. yleyse hukuk bilimi kendisinin dayand kilit kavramlardan birini nitelendirmek iin bylesine tanmlanmam bir kavram nasl esas alabilir15?
Hatrlatalm ki, Reine Rechtslehrenin ikinci basksnda, ayn kouldan bahsederken Kelsen, norm ile olgu arasnda belirli bir lde uygunluk16 tabiri yerine, norm ile normun dzenledii insan davran arasnda hi olmazsa belirli bir lde uygunluk ve minimum etkililik ifadelerini kullanmaktadr17. O halde, bu minimum etkililik kavram yeterli derecede ak mdr? Kanmzca bu sorun yakndan incelenmeyi haketmektedir. lk nce bu etkililik terimiyle ne anlatlmak isteniyor onu belirlemek gerekir. Zira, bir hukuk normunun etkililiini anlamann birden fazla eidi vardr. rnein, sadece ve sadece yurttalarn davranlar bir normun toplumda dzenli olarak izlendiini gsteriyorsa, yani o norm toplumda fiilen uygulanyorsa, o normun etkili olduu dnlebilir18. Bu anlamda bir norm, resmi makamlarn uygulamasna ihtiyac olmakszn etkili olabilir. Buna karn ikinci bir anlaya gre, bir norm sadece ve sadece resmi makamlarca ve zellikle mahkemelerce uygulanyorsa etkilidir. Bu anlamda denilebilir ki, hukuk, iktidar organlar tarafndan uygulandnda toplumda gerekleir19.
14. Jean Carbonnier, Effectivit et ineffectivit de la rgle de droit, L'Anne sociologique, 1957-1958, 3e srie, s.13-14, cit par Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.334. 15. Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.334. 16. Hans Kelsen, Thorie pure du droit, Trad. par Henri Thvenaz, Neuchtel, La Bocannire, 1953, s.118 (1988, s.127). 17. Bkz. Kelsen, Thorie pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit., s.14-15. 18. Aarnio, Le rationnel comme raisonnable op. cit., s.50. 19. Ibid.
94
Biz burada Kelsenin etkililik tanmn tercih ediyoruz. Kelsene gre, bir norm belirli bir beeri davrana bir meyyide baladnda, yani bu davran bir su haline getirdiinde, bu norm u iki halde etkilidir: ster norm hukuk dzeninin organlar tarafndan, yani mahkemeler tarafndan somut durumlarda uygulansn; isterse, normun muhataplar tarafndan norma, meyyide uygulanmasna gerek olmakszn uyulsun20. zetle, bir normun etkililii ya somut bir durumda o normun ngrd meyyidenin mahkemelerce uygulanmasndan; ya da o norma meyyide korkusundan dolay muhataplarn kendiliinden uymasndan kaynaklanmaktadr. O halde, muhataplar tarafndan izlenmesi gereken bir durumda bir normun etkili olmas iin, bir yandan muhataplarn davranlar bu norma uygun olmal; ve dier yandan ve son tahlilde, bu norma aykr davranlar varsa, onlar mahkemeler tarafndan meyyidelendirilmelidir. Ksacas, bir norma ya muhataplar uymal, ya da (son tahlilde) bu norm mahkemeler tarafndan uygulanmaldr. O halde, bir normun etkililiini lmek iin karlatrlacak iki elemanmz var:
1) Norma muhataplar tarafndan uyulmas gereken hl says, 2) Muhataplar tarafndan norma fiilen uyulan veya mahkemelerce normun uyguland hl says.
Eer bu iki eleman karlatrrsak, normun etkililii orann elde etmi oluruz. Bu amala izleyen grafii yaptk:
20. Kelsen, Thorie pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit., s.15.
ASIL VE EK KOULLAR
95
Grafik no 1: Bir Normun Etkililik Oran
Bu grafikte biz birinci geyi, yani norma muhataplar tarafndan uyulmas gereken hl saysn dey eksen; ve ikinci geyi ise, yani muhataplar tarafndan norma fiilen uyulan veya mahkemelerce normun uyguland hl saysn ise yatay eksen zerinde gsterdik. Bylece bu grafik bir normun etkililiinin deiik yzdelerini vermektedir. rnein, norm kendisine uyulmas gereken veya mahkemelerce uygulanmas gereken 100 halde, normun kendisine uyulmu veya norm mahkemelerce uygulanm ise, % 100 etkililik vardr. Eer norm uyulmas veya uygulanmas gereken 100 halde sadece 50 defa uygulanm veya uyulmu ise, etkililik oran % 50dir. Keza, eer norm uyulmas veya uygulanmas gereken 100 halde sadece 25 defa uygulanm veya uyulmu ise, etkililik oran % 25tir. Nihayet eer norm uyulmas veya uygulanmas gereken 100 halde 0 defa uygulanm veya uyulmu ise, etkililik oran % 0dir. Birinci duruma (% 100 etkililik) total etkililik, ve sonuncu duruma (% 0 etkililik) ise total etkisizlik ismini verelim. imdi dorusal bir izgi zerinde bu etkililik oranlarn gsterelim:
96
imdi bu izgi yardmyla Kelsenin etkililik teorisinin akln tartalm. lk nce bu izginin iki u noktasnn, yani % 0 etkililik ve % 100 etkililik noktalarnn Kelsenci teoride ak olduunu belirtelim. a) % 0 Etkililik Noktasnn Belirlilii Bu nokta, yukardaki izginin sol ucunda bulunmaktadr. Bu noktann daha solunda, bu izgiye ait baka bir nokta yoktur. O bu izginin son noktasdr. Dolaysyla bu nokta matematik olarak belirlidir. Bu nokta hukuken de belirlidir. Zira, kendisine uyulmas veya mahkemelerce uygulanmas gereken hallerde hi kendisine uyulmayan ve mahkemelerce hibir ekilde uygulanmayan bir norm total etkisizlik halinde bulunur. Dier yandan ise, bir normun total etkisizlii onun geerliliin kaybettirir. Dier bir ifadeyle herhangi bir etkililikten yararlanmayan norm geerli bir hukuk normu deildir. Kelsen bunun ok aka dile getirmektedir: Hibir yerde ve hibir zaman uygulanmayan norm, objektif olarak geerli bir hukuk normu olarak kabul edilemez21. Hibir zaman uyulmam ve uygulanmam norm, geerli bir norm olarak kabul edilmez. Fiilen, srekli bir ekilde uyulmam ve uygulanmam olmasndan dolay bir norm geerliliini yitirebilir22. Total etkisizlik halinde bulunan normlar tespit etmek her zaman mmkndr. Uyulmas ve uygulanmas gereken hallerde bir defa bile uyulmam veya uygulanmam bir norm total etkisizlik halinde bulunur. Ve bu halde bulunan normlar, hibir ekilde geerli normlar deildirler. Bu hipotezde grlmektedir ki, total etkisizlik kavram
21. Ibid. 22. Ibid., s.288.
ASIL VE EK KOULLAR
97
ak ve operasyonel bir kavramdr. Sonu olarak, bu ilk nokta bakmndan Kelsen'in teorisinin yeterince ak olduunu syleyebiliriz. b) % 100 Etkililik Noktasnn Belirlilii Sorunu Bu nokta yukardaki izginin sa u noktasnda bulunur. Bu noktann daha sanda bu izgiye ait bir baka nokta yoktur. Bu izginin sonuncu noktasdr. Dolaysyla bu nokta matematik olarak belirlidir. Bu nokta hukuken de belirlidir. Zira, uyulmas veya uygulanmas gereken her durumda kendisine uyulan veya uygulanan bir norm, total etkililik durumunda bulunur. Byle bir norm, geerli bir norm olarak kabul edilir23. O halde, Kelsenin teorisinin bu ikinci nokta zerinde de yeterince ak olduunu syleyebiliriz. c) Minimum Etkililik Kavramnn Belirlilii Sorunu Bununla birlikte Kelsen, bir normun geerli olmas iin, o normun total etkililiini gerekli grmemektedir. Ona gre, bir hukuk normu tek bana ele alndnda, sadece uyulmas ve uygulanmas gereken hallerden sadece birkanda uyulmaz veya uygulanmazsa o norm geerliliini yitirmemektedir24. Dier bir ifadeyle, normun bir minimum etkililie sahip olmas yeterlidir. Yani hi olmazsa bir norm geerli kalmak iin belirli bir noktaya kadar uyulmal veya uygulanmaldr25. Bizim yukardaki izgimizde, bu mimimum etkililik mantken total etkisizlik (% 0 etkililik) ile total etkililik (% 100 etkililik) arasnda bir nokta zerinde bulunmaldr. Biz bu noktay X ile iaretledik. O halde bu X noktas, izgimizin ilk ve son noktalar arasnda bulunan herhangi bir nokta olarak tanmlanabilir. Tanmdan da anlalaca zere, bu X 0 ile 100 arasnda herhangi bir de23. Bununla birlikte unu belirtmek gerekir ki, Kelsene gre, byle bir etkililik norma aykr davran imknnn yokluundan kaynaklanmamaldr. Zira, Kelsenin teorisinde, gerekten bir normun ortada olmas iin bu norma aykr davran imknnn mevcut olmas gerekir. Bir doa yasas gerei nceden gerekleecei bilinen bir olgunun olmasn emreden bir norm, bir doa yasas gerei gereklemesi imknsz olana bir eyi emreden norm kadar anlamszdr (Kelsen, Thorie pure du droit, (Trad. par Ch. Eisenmann), op. cit., s.15). 24. Ibid., s.287. 25. Ibid., s.14-15.
98
er alabilir. Ve bu mmkn deerler arasnda objektif bir tercih yaplamaz. Bu nokta hukuken de belirsizdir. Bir norm geerli olmak iin minimum etkililie sahip olmaldr; yani hi olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmaldr. Ama bu minimum etkililik nedir? Nasl belirlenmektedir? Bu minimum etkililie sahip olmak iin bir norm hangi noktaya kadar uygulanmaldr? Biz daha nce etkililik kelimesinin ne anlama geldiini aklamtk26. imdi de minimum kelimesini aklayalm. Trk Dil Kurumunun Trke Szlkne gre, bir ey iin gerekli en kk (derece, nicelik) ve deiken bir niceliin inebildii en alt basamak olarak tanmlanmaktadr. Petit-Robert (Dictionnaire de la langue franaise) ise bu kelimeyi, belirlenmi en kk miktar olarak tanmlamakta ve dierleri arasnda u rnekleri vermektedir: Bir snav iin gerekli minimum puan. rnein bu minimum puana ulaan aday bir nvan elde etmekte, bu puana ulaamayan aday ise bu nvan elde edememektedir. Bu adan hayati minimum (minimum vital)un tanm fikir vericidir. Szlk bu terimi organizmay hayatta tutabilmek iin gerekli olan minimum olarak tanmlamaktadr. Bu rneklerden esinlenerek, minimum etkililiin, normun etkililik seviyesine ulamas iin sahip olmas gereken en kk etkililik miktar olduu sylenebilir. Dier bir ifadeyle, minimum etkililik, normu geerlilikte, yani hayatta tutabilmek iin gerekli olan etkililiktir. Bu tanmlar dahi bizim problemimiz asndan belirsiz kalmaktadr. Soru deimemektedir: Bu minimum etkililie sahip olmak iin, bir norm hangi noktaya kadar uygulanmal veya kendisine uyulmaldr? Kelsen bu soruya hi olmazsa belirli bir noktaya kadar cevabn vermektedir. Kanmzca bu cevap doyurucu deildir. lk nce, Carbonnierin de ayn soruyu sorduunu hatrlayalm: Bir hukuk kuralnn varl ile badaan minimum etkililik derecesi nedir27? Keza Paul Amselek de Kelsenin bu minimum etkililik
26. Bkz. supra, s.64-65.
27. Jean Carbonnier, Effectivit et ineffectivit de la rgle de droit, L'Anne
sociologique, 1957-1958, 3e srie, s.13-14, cit par Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.334.
ASIL VE EK KOULLAR
99
anlayn eletiriyordu. Ona gre bu kavram belirsizdi ve hukuk bilimi byle belirsiz bir kavram esas alamazd28. Bizim iin de bu kavram tamamyla belirsizdir. Kelsene gre, bir norm sadece birka halde uygulanmaz veya kendisine uyulmaz ise geerliliini yitirmez. Uyulmama veya uygulanmama hali demek ki belirli bir sayya ulamaldr. rnein uyulmas veya uygulanmas gereken 100 halde bir norma sadece bir defa uyulmu veya bu norm sadece bir defa uygulanm ise, bu normun bir minimum etkililie sahip olduu dolaysyla geerli olduu sylenebilir mi? Eer tek bir uyma veya uygulama yeterli deilse, normun etkili ve dolaysyla geerli olmas iin en az ne kadar uyma veya uygulama hali gerekir? Kanmzca bu sorulara objektif bir yant verilemez. Sonu olarak, total etkililik ve total etkisizlik durumlarnn tanmlanabilir olduunu, ama bu minimum etkililik kavramnn objektif olarak tanmlanmasnn olduka g olduunu syleyebiliriz.
28. Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, op. cit., s.334.
Kemal Gzler, Hukukun Genel Teorisine Giri: Hukuk Normlarnn Geerlilii ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yaynclk, 1998, 245+III s. Kemal Gzler. Her hakk sakldr.
Drdnc Blm GEERL L K KOULLARINA AYKIRILIIN SONULARI: GEERS ZL K
Yukarda grld gibi biimsel anlayta bir normun geerliliinin asl koulu kendisinden st bir normun ngrd uslle konulmasyd. Eer bir norm kendisinden st bir normun ngrd uslle konulmuyorsa bunun sonucu nedir? Kelsen bu sorunu deiik dzeydeki normlar arasndaki atma1 bal altnda inceliyor. Zira, hukuk dzeni hiyerarize edilmi normlardan olumu bir piramittir. Yukarda grdmz gibi bir hukuk normu kendisinden bir st normun ngrd ekilde yaratlyorsa bir hukuk dzenininin paras haline geliyordu. Dolaysyla bir hukuk dzeninde bir alt norm ile bir st norm arasnda atma olmas her zaman mmkndr. Eer byle bir atma sz konusu ise sonu ne olacaktr? Geleneksel hukuk doktrininde kullanlan kavramlara baklrsa byle bir atmann gerekten mmkn olduu izlenimi uyanabilir. Zira geleneksel doktrinde anayasaya aykr kanunlardan, kanuna aykr idari ilemlerden veya kanuna aykr mahkeme kararlarndan bahsedilmektedir. Bu doktrinde, bir hukuk kuralnn hukuka aykrlndan dahi bahsedilir. dare hukuku kitaplarnn en nemli konularndan birisi idari ilemlerin hukuka aykrlk halleridir2. Bylece geleneksel olarak hukuka aykr hukuk normlar mevcut
1. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.355. 2. Metin Gnday, dare Hukuku, Ankara, maj Yaynlar, 1996, s.155-180. Fransz idare hukukunda idari ilemlerin hukuka aykrlk hallerini, yasallk ilkesi (principe de lgalit) bal altnda incelemek adettir. Bu konu da ise genellikle, kanuna aykrlk (illgalit) halleri ve bunun yaptrmlar incelenir. rnein bkz. Ren Chapus, Droit administratif gnrale, Paris, Montchrestien, Tome 1, 5e dition, 1990, s.692-747.
102
olabilir. Geleneksel doktrin bu hukuka aykr hukuki ilemleri ortadan kaldrmaya alr. Genelde bu hususu hukuki ilemlerin sakatlk halleri bal altnda inceler. Geleneksel doktrin bu sakatln meyyidelerini gelitirmeye alr. Geleneksel doktrinin zel hukuk ksm hukuki ilemin sakatlnn meyyidelerini genelde yokluk, mutlak butlan ve nisbi butlan olmak zere e ayrarak inceler. Hukuki ilemin kanuni unsurlarndan biri yoksa bu ilemin yokluk ile mall olduundan bahsedilir. Byle bir ilem keenlemyekndr; yani hukuken hi domam, hukuk aleminde hi ortaya kmamtr. Buna verilen klasik rnek, Trk Medeni Kanununun 108inci maddesine uyulmadan yani belediye reisi veya reisin evlenme ilerine memur ettii vekili veya muhtar tarafndan akdolunmayan evlendirmelerdir. Bir kadn ve erkek istedikleri kadar birlikte yaasnlar bu koula uyulmazsa birlikte yaama durumlar evlilik deildir. Byle bir evlilik yokluk ile malldr; keenlemyekndr. Ayrca bir mahkeme kararyla yokluununu tespitine gerek yoktur. Bir ilem, kanunun ngrd kurucu unsurlar bulundurmakla birlikte kanunun emredici hkmlerine aykr ise mutlak butlan ile malldr. Byle bir ilem, hukuk aleminde domutur, ama ortadan kaldrlabilir. Byle bir ilemin ortadan kaldrlmasn ilgililer ve hatta nc kiiler, bir sreyle snrl olmakszn her zaman isteyebilirler. Hakim de byle bir ilemi her zaman resen ortadan kaldrabilir. Nihayet, kanunun ngrd unsurlara sahip olan ve kanunun emredici hkmlerine de aykr olmayan bir ilem, o ilemi oluturan iradede bir sakatlk varsa nisbi butlan ile malldr. Bu tr ilem ortadan kaldrlabilir. Ama bunu sadece iradesi fesada urayan kii talep edebilir. Bu kii bu hakkn ancak belirli bir sre iinde kullanabilir. Hkim tarafndan da ilem resen ortadan kaldrlamaz. Geleneksel kamu hukukunda, hukuki ilemlerin sakatlnn meyyidesi konusunda tam bir kargaa vardr. Kamu hukuku doktrini de bu konuda esas itibaryla zel hukuk doktrininin kavramlarn kullanr. Ona gre, iki tr meyyide vardr: Yokluk ve iptal edilebilirlilik.
GEERL L K KOULLARINA AYKIRILIIN SONULARI
103
1. Yokluk (inexistence).Geleneksel kamu hukuku doktrinine gre, bir hukuki ilemin, ok ar bir sakatlk3 (une irrgularit extremement grave)4 ile mall olmas durumunda bu ilem yok hkmnde5 (nul et de nul effet, nul et non avenu)6dir. rnein, istee bal ilemlerde ilgilinin talep ve rzas bulunmadan alnm ilem yokluk ile malldr7. Keza fonksiyon gasb, yetki gasb ve ar ve bariz yetki tecavz ile mall ilemlerde yok hkmndedir8. dari ilemin ekil unsurundaki sakatlk halleri de yokluk sonucunu dourur. rnein yazl ekle tbi bir kararn szl olarak alnmas yok hkmndedir9. Nihayet konu unsurundaki baz sakatlklar da idari ilemlerin yokluu sonucunu dourur10. Fransz hukukunda da idari ilemlerin yokluu benzer ekilde aklanmtr11. u rneklerde Fransz Conseil dEtats idari ilemlerin yok hkmnde (nul et de nul effet) olduuna karar vermitir: Yasal mevcudiyeti olmayan bir organn ald kararlar12; yetkisiz kiinin ald kararlar13; yarg alanna karan idari ilemler (r. Belediye seimlerini iptal eden bir valilik karar)14; bir kiiyi belirli bir avan-
3. Gnday, op. cit., s.172. 4. Jean-Marie Auby ve Roland Drago, Trait de contentieux administratif, Paris, L.G.D.J., 1984, Cilt 2, s.437. 5. Gnday, op. cit., s.173. 6. Auby ve Drago, op. cit., Cilt 2, s.437; Andr de Laubadaire, Trait de droit administratif, Paris, L.G.D.J., 11e dition, 1990, s.533; Ren Chapus, Droit administratif gnrale, Paris, Montchrestien, 5e dition, 1990, Cilt 1, s.695; Georges Vedel ve Pierre Delvolv, Droit administratif, Paris, PUF, 12e dition, 1992, Cilt 2, s.264. 7. Gnday, op. cit., s.173. 8. Ibid. 9. Ibid., s.174. 10. Ibid. 11. Auby ve Drago, op. cit., c.2, s.441-442; de Laubadaire, op. cit., s.533; Chapus, op. cit., c.2, s.695; Vedel ve Delvolv, op. cit., c.2, s.264. 12. Conseil dEtat, 9 Kasm 1983, Saerens, Receuil des dcisions du Conseil dEtat, 1983, s.453. 13. Conseil dEtat, 8 Aralk 1982, Commune de Dompierre, Receuil des dcisions du Conseil dEtat, 1982, s.555. 14. Conseil dEtat (Assemble), 31 Mays 1957, Rosan Girard, Receuil des dcisions du Conseil dEtat, 1957, s.355.
104
tajdan yararlandrmak iin bir kamu grevine atayan ilemler15; kamu grevlilerinin ya snrna aykr olarak atanma kararlar16. Geleneksel kamu hukuku doktrinine gre yoklukla mall olan bir ilem, her ne kadar hukuk aleminde hi domam kabul edilse bile, yokluunun bir mahkeme kararyla saptanmas gerekmektedir17. Zira,
yoklukla mall bir idari karar, gene de darenin bir ilemidir. Geri yok hkmnde olan, hi domam saylan bir kararn yarg merciinde iptal edilmesi veya darece geri alnmas dnlemez. Ancak byle bir karar gene de kamu gc kullanlarak alnmtr ve uygulanma olasl vardr. Bu nedenle byle bir kararn yokluunun saptanmasnda gerek ilgili, gerekse kamu asndan yarar sz konusudur18.
Dolaysyla yoklukla mall olan bir ilemin dahi yokluunun bir mahkeme kararyla tespit edilmesi gerekmektedir. Bunun iin de yokluun tespiti iin bir dava (recours en dclaration de linexistence veya recours en constatation de nullit) almas gerekmektedir19. Yani yok hkmnde (nul et de nul effet) olan bir ilem, yokluunu tespit eden bir mahkeme karar ile hukuk aleminden silinmektedir. Bu tr bir mahkeme karar ise iptal (annulation) kararndan ancak usule ilikin birka noktada ayrlmaktadr: Yokluk talebi hibir sreye bal deildir. lemi yapan organ her zaman yokluk ile sakat ilemini geri alabilir. Yokluk karar her yarg merciince verilebilir20. 2. ptal Edilebilirlilik (Annulabilit).Geleneksel kamu hukuku doktrine gre, yok hkmnde olmayan, ama yine de hukuka aykr olan bir hukuki ilem bir mahkemenin iptal kararyla ortadan kaldrlabilir. Ne var ki byle bir ilem iptal edilinceye kadar hukuken geerlidir21.
15. Conseil dEtat (Section), 30 Haziran 1950, Massonaud, Receuil dcisions du Conseil dEtat, 1950, s.400. 16. Conseil dEtat (Section), 3 ubat 1956, de Fontbonne, Receuil dcisions du Conseil dEtat, 1956, s.45. 17. De Laubadaire, op. cit., s.532; Gnday, op. cit., s.172; Chapus, cit., s.695; Vedel ve Delvolv, op. cit., s.264. 18. Gnday, op. cit., s.171-172. 19. Vedel ve Delvolv, op. cit., s.264. 20. De Laubadaire, op. cit., s.532; Gnday, op. cit., s.172; Chapus, cit., s.695. 21. ptal edilebilirlilik iin bkz. Gnday, op. cit., s.174-175 ; Gzbyk, netim Hukuku, op. cit., s.173; De Laubadaire, op. cit., s.532; Chapus, cit., s.694. des des op.
op. Yop.
105
Grld gibi geleneksel doktrinde yokluk ile iptal edilebilirlilik arasndaki yaplan ayrm aslnda bizim iin nemli deildir. Bir ilemin yok hkmnde olmas ile iptal edilebilir olmas ayn eylerdir. kisinde de sakat olduu dnlen hukuki ilem mahkeme karar ile bu sakatl tespit edilinceye kadar geerlidir. O halde sorun deimemektedir. ster bu mahkeme kararna iptal, isterse yokluk tespiti karar densin her halkarda bu karar olmadan sakat hukuki ilem ortadan kalkmamaktadr. Kanmzca gerek Trk, gerek Fransz geleneksel kamu hukuku doktrini yokluk (inexistence) kavramn yanl yere kullanmaktadr. Yukarda22 grdmz gibi bir hukuk normunun geerliliinin n koullarndan bir tanesi maddi varlk (existence matrielle)tr. Hukukun genel teorisinde bir ilemin maddi varl ile, o ilemin somut tayannn (support, hmil), yani bir belgenin, bir szn, bir ritelin, tek kelimeyle bir instrumentumun varl anlatlmak istenmektedir23. Buna gre bir eyin bir hukuk normu olmas iin maddi alemde mevcut olmas gerekir. Bir hukuk normunun iptali iin dava alyorsa ilk gsterilmesi gereken ey bu hukuk normunun madden mevcut olduudur. rnein bir tzn iptali isteniyorsa, ncelikle Resmi Gazeteye baklarak bu tzn maddi varl tespit edilmelidir. Eer bir idari kararn iptali isteniyorsa, gerekten byle bir kararn alnp alnmad, maddi alemde mevcut olup olmad aratrlmaldr. Eer bu aratrma sonunda iptali istenen normun veya idari ilemin maddi alemde mevcut olmad anlalrsa mahkeme, byle bir norm veya idari karar hakknda iptal karar veremeyecei gibi yokluk tespiti karar vb. dahi veremez. Zira ortada hibir ekilde bir hukuk normu veya idari karar yoktur. Yok olan bir ilem ise bir yargsal usule konu olamaz. Byle bir durumda mahkeme n inceleme sonucunda, konu unsuru bulunmadndan davann dinlenemeyeceine (irrecevabilit) karar vermelidir. Geleneksel kamu hukuku doktrininin, yokluk ile mall ilemler iin verdii rneklerin ounda hukukun genel teorisi asndan maddi yokluk sz konusu deildir. rnein yukardaki rneklerden bir tanesine gre, istee bal ilemlerde ilgilinin talep ve rzas bu22. Supra, s.27 vd.
23. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, op. cit.,
s.259; Ost, Validit, op. cit., s.636.
106
lunmadan alnm ilem yokluk ile malldr24. Oysa byle bir ilem maddi olarak mevcuttur. D dnyada vardr. Burada yokluk deil, hukuka aykrlk hali szkonusudur. Keza ar ve bariz yetki tecavz ile mall ilemlerde25 dahi ilemin maddi yokluundan bahsedilemez. dari ilemin ekil unsurundaki sakatlk halleri26 de genellikle o ilemin maddi yokluu sonucunu dourmaz. rnein yazl ekle tbi bir kararn szl olarak alnmas halinde o kararn madden yok olduu sylenemez. Sz ile de alnsa d dnyada alglanabilen bir fiil ile konulmutur. Nihayet konu unsurundaki sakatlklar ise genellikle ilemin maddi varln etkilemez27. O halde, gerekten bir yokluktan bahsedilecek ise bu maddi yokluk olmaldr. Hukuk dogmatii hukukun genel teorisinin hazrlad bu kavramdan yararlanmaldr. Bu anlamda, yani maddi varlk (existence matrielle) anlamnda bir hukuk normu veya bir hukuki ilem yok ise, o, hibir yargsal faaliyete konu olamaz. Yok eer yokluk bu anlamda deil, geleneksel kamu hukuku doktrinin kulland anlamda kullanlrsa, bu kavramn bir meyyide olarak iptal edilebilirlilikten teorik hibir farknn bulunmadn syleyebiliriz. Aslnda byle bir durumda bir hukuk normunun veya bir hukuki ilemin ister yokluu tespit edilsin, ister bu norm veya ilem iptal edilsin, her iki hlde de geerli olan bir norm veya ilem geersiz hle getirilmektedir. Dolaysyla burada aslnda bir hukuk normu veya bir hukuki ilem kendisinden st bir normun ngrd koullara aykr olduu iin geersizletirilmektedir (invalidation). *** Geleneksel doktrindeki durumu aklayp ksaca eletirisini bylece yaptktan sonra hukukun genel teorisinin sistematiine ve kavramlarna dnebiliriz. Bu balk altnda incelediimiz soruyu tekrarlyalm: Yukarda grdmz gibi bir normun geerliliinin asl koulu kendisinden st bir normun ngrd koulda konulmasdr. Eer bir norm kendisinden st bir normun ngrd koullara uygun olarak konulmuyorsa veya bu st normun ieriine aykr ise sonu ne olacaktr?
24. Gnday, op. cit., s.173. 25. Ibid. 26. Ibid., s.174. 27. Ibid.
107
Bu sorunun aslnda ok basit bir yant vardr. Kendisinden st bir normun ngrd koullarda karlmak bir geerlilik koulu olduuna gre, bu koula uymayan norm geersizdir. O halde geerlilik kouluna uymayan bir normun karlaaca yaptrm geersizlik (invalidit)tir. Ama asl problem, bir normun kendisinden st bir normun belirledii koullara uymadn kimin tespit edeceidir? Hukuk normlarnn geerliliini inceleme yetkisi kime aittir? Bu soruya sadece ve sadece iki cevap verilebilir: Birinci Cevap.Bu cevaba gre, hukuk normlarnn geerliliini inceleme yetkisi herkese aittir. Kelsenin belirttii gibi, bir hukuk dzeni, bir hukuk normu olduu iddiasyla sunulan her eyin objektif olarak bir hukuk normu olup olmadn, yani normun bu dzendeki bir st normun ngrd ekilde yaratlp yaratlmadn ve bu normun ieriinin st normun gereklerine uyup uymadn inceleme yetkisini herkese verebilir. Byle bir zm, uluslararas hukukta olduu gibi adem-i merkezi hukuk dzenleri (ordres juridiques dcentraliss)nde grlr28. Eer hukuk normlarnn geerliliini inceleme yetkisi herkese ait ise, yani adem-i merkezi bir hukuk dzeninde bulunuluyorsa, birbirinden farkl kararlara kap aktr: Birine gre sz konusu norm geerli bir hukuk normudur, dierine gre ise bu norm geersizdir29. Byle bir hukuk dzeninde herkes, kamu otoriteleri olduu gibi vatandalar da, her durumda, hukuki ilemlerin shhatini inceleyebilir; bu ilemleri sakat olarak ilan edebilir ve neticede bu ilemlerin geerli ve balayc olmad sonucuna varabilir30. kinci Cevap.Buna karn merkezilemi hukuk dzenleri (ordres juridiques centraliss)nde hukuk normlarnn geerliliini inceleme yetkisi sadece nceden belirlenmi birtakm organlara aittir31. Bu organlarn dndaki kiiler, sz konusu hukuk normunun bir st norma aykr olduunu ve dolaysyla geersiz olduunu iddia etseler bile, bu hukuk normu yetkili organn kararna kadar geerlidir.
28. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.369. 29. Ibid., s.368. 30. Hans Kelsen, La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice constitutionnelle, Revue du droit public, 1928, p.214. 31. Ibid.
108
Dolaysyla merkezilemi hukuk dzenlerinde, sakat bir norm, vatandalarca a priori geersiz olarak kabul edilemez. O sadece iptal edilebilir (annulable) bir ilemdir. O halde, merkezilemi hukuk dzenlerinde, kamu otoritelerinin ilemlerini, baka bir otoritenin bir ilemiyle ortadan kaldrlmadka, geerli olarak kabul etmek gerekir. Bu ikinci ilem alnmadan nce, ilk ilemin geersiz olduunu sylemek hukuken mmkn deildir32. Yukarda da akland zere bu ilk ilemi ortadan kaldran bu ikinci ileme, dogmatik hukukta ister yokluk saptamas, isterse iptal karar densin hukukun genel teorisi asndan durum ayndr. Zira hukuka aykr bir ilemin yokluunu saptayan bir karar dahi gereklikte o ana kadar geerli olarak kabul edilen bir ilemin makable amil iptali (annulation rtroactive)dir. Yani bu ikinci karar, bildirici (dclaratif) deil, kurucu (constitutif) niteliktedir33. Dolaysyla Kelsenin belirttii gibi, yokluk diye bir ey olamaz: Bir hukuk dzeninin paras olan normlar yok hkmnde (nul) deil; sadece iptal edilebilir (annulable) niteliktedirler34. Bu duruma gre, merkezilemi bir hukuk dzeninde, bir birey, bir normun geersiz olduunu dnerek, elbette ona itaat etmeyebilir35. Ama bu durumda birey risk altna girmi olur; zira bu dzendeki yetkili organ, bireyin geersiz olduunu dnd normun hukuken geerli olduuna karar verirse, bireyin bu normu ihlal ettiine ve bireye normun ngrd meyyidenin uygulanmas gerektiine karar verir36. Kar durumda ise, yani yetkili organ da sz konusu normun geersiz olduuna karar verirse, bu organn karar, sz konusu normun yapld andan itibaren geriye etkili bir ekilde iptali anlamna gelir37. Bu durumda, hukuk normunun geersizlii iptal prosedrnn sonulanmasndan nce elde edilmi olarak grlemez. Zira, bir kere, bu karar, tersi bir karar, yani normun geerli olduu yolunda
32. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la constitution : la justice constitutionnelle, op. cit., s.215; Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.367, 369. 33. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.368. 34. Ibid., s.367. 35. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la constitution, op. cit., s.216. 36. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.368. 37. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la constitution, op. cit., s.217.
109
bir karar da olabilirdi. kinci olarak, byle bir karar, kendi metninde sz konusu normun yok hkmnde olduunu belirtse bile, bu karar kurucu (constitutif) nitelikte bir karardr. Pozitif hukuk asndan sadece ve sadece iptal edilebilirlilik (annulabilit) vardr. Yokluk veya hkmszlk tespiti diye sunulan karar olsa olsa gemie yrr bir iptal karardr38. zetle, merkezilemi hukuk dzenlerinde geersizlik tespiti iptalden farkl deildir. Bu dzenlerde a priori bir geersizlik olamaz. Bir normun geersizlii yetkili organ tarafndan saptanmaldr. Geersiz olduu dnlen norm, yetkili organ tarafndan geersiz olduu ilan edilinceye kadar sonularn dourur. *** O halde bu sonuca gre imdi merkezilemi hukuk sistemlerinde hukuk normlarnn geerlilii konusunda karar vermeye yetkili organn kim olduunu saptayalm. phesiz somut olarak her lke iin bu organn ne olduu o lkenin anayasal normlarna bakarak sylenebilir. Ancak byle bir alma, hukukun genel teorisi deil, ama hukuk dogmatii almas olur. Biz byle bir alma yapmay amalamyoruz. Bununla birlikte her lkede yetkili organlarn genel zellikleri ve bu organlar yneten temel ilkeler aklanabilir. Bunun iin ilk nce Kelsenin hukuk normlar hiyerarisini tekrar gznnde bulundurmakta yarar vardr. Bilindii gibi Kelsene gre hukuk dzeni hiyerarik normlardan olumu bir piramittir. En st srada anayasa yer alr39. Anayasann hemen altnda yasama organnn koyduu normlar veya rf ve adet yer alr40. Yasama altndaki normlar ise ya idare41 tarafndan (dzenleyici ilemler ve bireysel idari ilemler), ya mahkemeler tarafndan (yarg kararlar)42, ya da bireyler tarafndan (szleme)43 konulur. Hukuk normlar hiyerarisinde her norm kendisinden bir st norma uygun olmak zorundadr. Uygun deilse bu norm geersizdir. Ama yukarda grld gibi merkezilemi hukuk dzenlerinde bir
38. Ibid. 39. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.299. 40. Ibid., s.303. 41. Ibid., s.349. 42. Ibid., s.318. 43. Ibid., s.344.
110
normun bir st norma uygun olup olmadn, yani geerli olup olmadn saptama yetkisi sadece ve sadece belirli organlara verilmitir. imdi bunun hangi organlara verildiini her norm eidine gre saptayalm. Piramidin en altndan balayalm. 1. Bireyler tarafndan konulan normlarn geerlilii sorunu ve bu sorun hakknda karar vermeye yetkili organ.Bireyler bir szleme ile kendi aralarnda uygulanmak zere norm koyabilirler. Yani szleme taraflar arasnda norm yaratan bir ilemdir. Geerli bir szlemenin oluumu iin taraflarn karlkl iradelerinin uyuumu gerekir44. Dier yandan, kanunun emredici kurallarna aykr szlemeler geersizdir45. Taraflardan birisi bir szlemenin aralarnda olumadn veya oluan szlemenin geersiz olduunu dnebilir. Tarafn bu dncesi merkezilemi hukuk dzenlerinde o szlemenin geersizlii sonucunu dourmaz. Bu geersizliin o hukuk dzeninin ngrd organ tarafndan saptanmas gerekir. rnein Trkiyede, Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununun 8inci maddesine gre, bu maddede saylan szlemelerin geersizlii sulh hukuk, dier szlemelerin geersizlii ise asliye hukuk mahkemeleri tarafndan belirlenir. Bu mahkemeler, szlemenin geersizliine hkmetmedike szleme geerlidir. 2. dare tarafndan konulan normlarn geerlilii sorunu ve bu sorun hakknda karar vermeye yetkili organlar. dare de bir st normun ngrd ekilde normlar koyabilmektedir. Bunlar genel normlar (tzk, ynetmelik gibi dzenleyici ilemler) veya bireysel normlar (bireysel ilemler, idari kararlar) dr. Gerek idare tarafndan konulan genel normlarn, gerekse bireysel normlarn kendilerini dzenleyen st normlara aykr olduklarndan dolay geersiz olduu dnlrse, bunu saptamaya yetkili yine tek organ o hukuk dzeninde bunun iin yetkili klnm organdr. rnein Trk hukuk dzeninde bu yetkili organlar Dantay, Blge dare ve dare Mahkemeleridir. Ad geen mahkemeler sz konusu normlarn geerliini tespit edip iptal etmedike bunlar geerlidir.
44. Bkz. rnein Trk Borlar Kanunu, m.1. 45. Bkz. rnein Trk Borlar Kanunu, m.20/1 Bir akdin mevzuu gayri mmkn veya gayri muhik, yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batldr.
111
3. Mahkemeler tarafndan konulan normlarn geerlilii sorunu ve bu sorun hakknda karar vermeye yetkili organlar.Mahkemelerin genel normlar somut olaylara uygulamalar aslnda bireysel norm yaratmalar anlamna gelmektedir. Bu bireysel normlar mahkeme karar eklinde ortaya kmaktadr. Bir mahkame kararnn geerlilii st normlara uygunluuna baldr. Ancak bir mahkeme kararnn geersiz olduu her ne kadar dnlse de bir st mahkeme (istinaf mahkemesi veya temyiz mahkemesi) tarafndan iptal edilmedike geerlidir. lk derece mahkemesinin kararnn geerlilii bir st mahkemede inceleme konusu yaplmazsa, ilk derece mahkemesinin karar, st normlara uygun olup olmadna baklmakszn kesinleir; yani kesin hkm gcne sahip olur. Bu kararn artk geerliliine itiraz edilemez. Keza bir st mahkemenin veya bu st mahkemenin kararna kar da itiraz yolu varsa daha st mahkemenin karar kesin hkm oluturur. Hibir eklide geerlilii hukuken tartlamaz. Temyiz edilen ilk derece mahkemesinin kararnn bir geici geerlilii (validit provisoire) vardr. st mahkeme tarafndan iptal edilebilir. Ancak artk kendisine kar bir itiraz prosedr ngrlmemi st mahkeme kararnn kesin geerlilii (validit dfinitive) vardr46. rnein Trk hukuk dzeninde, ilk derece mahkemelerinin birtakm kk uyumazlklara ilikin verdikleri kararlar kesindir; temyiz edilemezler47. Dier yandan Yargtay Hukuk ve Ceza Genel Kurul kararlar, Dantay dari veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurul kararlar kesindir48. Tm bu hallerde mahkeme kararnn geerlilii artk hukuken tartma konusu yaplamaz. Byle bir kararn st hukuk normlarna aykr olduu dnlebilse bile bu karar geerlidir. Bylece bireylerin, idarenin ve yarg organlarnn koyduklar normlarn geerlii sorununu ve bu sorunu inceleme yetkisinin kime ait olduunu ve bu yetkili makamn kararn vermedike sz konusu
46. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.357-359. 47. rnein Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununun 427nci maddesine gre miktar veya deeri .... liray gemeyen tanr mal veya alacak davalarna ilikin nihai kararlar kesindir. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun 305inci maddesine gre ise ..... liraya kadar olan para cezalarna dair olan hkmler temyiz olunamaz. Keza dari Yarglama Usul Kanununun 47nci maddesine gre, idare ve vergi mahkemelerinin tek hakimle verdikleri kararlar temyiz edilemez. 48. Hukuk Usul Muhakemeleri Kanunu, m.429; Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu. m.305; dari Yarglama Usul Kanunu, m.49.
112
normlarn geerli olduunu ve keza kendi kararlarna itiraz edilemeyen st mahkemelerin kararlarnn da geerliliklerinin tartma konusu yaplamayacan belirtmi oluyoruz. imdi yasama organ tarafndan konulan normlarn geerliliini inceleme yetkisinin kime ait olduunu aratralm. 4. Yasama organ tarafndan konulan normlarn geerlilii sorunu ve bu sorun hakknda karar vermeye yetkili organlar.Yasama organnn koyduu normlara genelde kanun ismi verilir. Kanunlarn geerlilik koulu bir st norm olan anayasaya uygunluudur. O halde anayasaya aykr olan bir kanun geerli olamaz. Anayasalarda kanunlarn aykr olabilecei birok hkm vardr. Bunlar iki tipe indirgenebilir. Bir ksm anayasa hkmleri kanunlarn yaplmas usuln dzenlemektedir. rnein 1982 Trkiye Cumhuriyeti Anayasasnn 88 ve 89uncu maddeleri byledir. Dier yandan anayasalarda kanunlarn ieriini dzenleyen hkmler de vardr. Yasama usuln dzenleyen maddelerin dndaki maddeler genellikle kanunlar ierik bakmndan snrlandrr. zellikle anayasalarn temel hak ve zgrlkler ile ilgili hkmleri kanunlar bakmndan konu snrdrlar. rnein 1982 Anayasasnn 13nc maddesine gre, temel hak ve hrriyetler ancak belirli amalar ile ve anayasann szne ve ruhuna uygun olarak kanunla snrlanabilir. Dahas, snrlamalar demokratik toplum dzeninin gereklerine aykr olamaz ve ngrldkleri ama dnda kullanlamaz. Keza olaanst hallerde dahi karlan kanunlar ile kiinin yaama hakkna dokunulamaz; kimse din, vicdan, dnce ve kanaatlerini aklamaya zorlanamaz; su ve cezalar gemie yrtlemez (m.15). Dolaysyla bir kanun, anayasann gerek kanun yapma usuln, gerek kanunun ieriini dzenleyen hkmlerine aykr olmamaldr. Ne var ki bir kanun ile bu tr anayasa hkmleri arasnda bir atmann ortaya kmas her zaman mmkndr. Eer byle bir atma ortaya karsa bu nasl zmlenecektir? Dier bir ifadeyle burada tarttmz sorun, bir kanunun uymas gereken anayasal normlara uymad zaman, hukukun ne olaca sorunundan ibarettir. O halde bir kanunun anayasa uygun olmamasnn sonular nelerdir? Byle bir kanun geerli midir? zetle burada anayasaya aykr kanunlarn geerlilii sorununu inceleyeceiz. ***
113
Akla gelen bir ilk fikre gre, anayasaya aykr bir kanun geerli olamaz. Zira yukarda grdmz gibi, bir normun geerlilii bir st norma uygun olarak konulmasyla belirlenmektedir. O halde bir kanun anayasann kendisiyle ilgili bir normuna aykr ise geerli deildir, yani byle bir kanun, kanun deildir. Gerekten de, Kelsenin belirttii gibi, dier normlara aykr norm fikri aslnda bir contradictio in adjectoyu ifade eder49. Zira, kendi yaratlmasn dzenleyen norma uygun olmayan normun geersiz olduu, batl olduu, hibir ekilde bir hukuk normu olmad sylenebilir50. Bu akl yrtme, ilk defa kanunlarn anayasaya uygunluk kontroln balatan Amerikan Yksek Mahkemesinin Marbury v. Madison51 kararnda kullanlmtr. Bir kanun ile anayasa arasndaki atmay zmlemek iin Chief Justice unlar sylyordu:
u tersi ileri srlemeyecek kadar ak, yaln bir nermedir ki, ya anayasaya aykr olan her yasama ilemi (kanun) denetime bal tutulur; ya da, yasama organ anayasay baya bir kanunla deitirebilir. Bu ikisi arasnda ortalama bir yol yoktur. Anayasa ya baya kanunlar gibi deitirilemeyen stn, yce bir kanundur, ya da yasama organnn diledii zaman deitirebilecei, baya kanunlarla edeer ve dzeyde bir kanundur. Bu yollardan birincisi doru ise, yasama organnn anayasaya aykr olan bir ilemi kanun deildir; ikinci yol doru ise, o zaman yazl anayasalar halkn gerekte snrlandrmaya elverili bulunmayan bir gc, snrlandrmak iin giritikleri bo ve anlamsz abalardr. Yazl anayasalar dzenleyen kimselerin hepsi, hi kukusuz anayasann lke iinde temel ve stn bir kanun olmas ereini gtmlerdir ve bundan dolay da her hkmet sisteminde bu teoriye gre anayasaya aykr bir yasama ileminin (bir kanunun) geersiz olmas gerekmitir52. ... Eer anayasaya aykr olan bir yasama ilemi geersiz ise, geersizliinden bamsz olarak mahkemeleri balayacak, ona sonular vermeye mahkemeleri zorlayacak mdr? Veya bir kanun olmamasna ramen, ka-
49. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.230. Kelsene gre geerli norm ifadesi bir gereksiz sz tekrar (plonasme)dr. Geersiz norm ifadesi ise bir, contradictio in adjectodur (Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.230). 50. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.356. 51. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803). 52. Bu ksmn evirisi Leslie Lipson, Politika Biliminin Temel Sorunlar, eviren: Tuner Karamustafaolu, Ankara, A.. Hukuk Fakltesi Yaynlar, 1978, s.296-297den alnmtr.
114
nun kadar etkili bir kural mdr? Bunu kabul etmek teoride kabul edilen eyi pratikte tersine evirmek demektir53.
Bu akl yrtmye gre, bir kanun anayasaya aykr ise geerli olamaz. O yok hkmndedir; yani hibir ekilde bir kanun deildir. Bu akl yrtme olduka salam bir manta dayanmaktadr ve anayasaya aykr kanunlarn geersizliini gstermektedir. Bu akl yrtmede bir kanun ile anayasa arasndaki atmay zmek iin sadece u soruyu sormak yeterlidir: Kanun anayasaya uygun mudur? Bu soruya verilecek cevap olumlu ise, sz konusu kanun geerli; olumsuz ise geersizdir. Grld gibi bu akl yrtmede, anayasa ile bir kanun arasndaki muhtemel atma sorununun zm iin basit ve ak bir cevap nerilmektedir. Bununla birlikte kanmzca bu zm bizim buradaki problemimizi zmekten uzaktr. lk nce belirtelim ki, gerekten de burada sorulan tek soru vardr; ne var ki sorulan bu tek soruya birok cevap verilebilir. Aslnda herkes bu soruya deiik bir yant verebilir. u tamamen normaldir ki, bir kanun Xe gre anayasaya aykr, Yye gre ise uygun olabilir54. Ama hukuk mantnda, bir sorunun sadece ve sadece bir cevab olabilir. Aksi taktirde, bir normun muhataplarn balamas mmkn deildir55. Bu mmkn cevaplardan sadece bir tanesinin hukuki deeri vardr; dierleri sadece kiisel kanaatlerdir. O halde otantik cevab, yani hukuken itiraz edilemeyen ve pozitif hukukun kendisine hukuki sonular balad cevab semek gerekir. O halde anayasaya aykr olan bir kanunun geerli olup olmad sorusunun cevabn pozitif hukukta aramak gerekir. Bunun iinse u soruyu sormak gerekir: Belirli bir pozitif hukuk dzeninde anayasaya aykr olan kanun geersiz hale getirilebilmekte midir? Bu sorunun cevab ise, o pozitif hukuk dzeninde anayasaya uygunluk denetiminin mmkn olup olmad sorusunun cevabna baldr.
53. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803). Bu kararn metni ve analizi aa yukar tm standart Amerikan anayasa hukuku kitaplarnda bulunmaktadr. rnein bkz. Alpheus Thomas Mason ve William M.Beaney, American Constitutionnal Law : Introductory Essays and Selected Cases, New Jersey, Prentice-Hall, 3nc bask, 1964, s.24-27. 54. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.362. 55. Ibid., s.361.
115
O halde bu noktadan itibaren, anayasaya aykr kanunlar geersiz hale getirilebilir mi sorusu yerine, pozitif hukuk bakmndan kanunlarn anayasaya uygunluu denetimi yaplabilir mi sorusunu soracaz. Kanunlarn anayasaya uygunluk denetimi yaplabilir mi? Yukarda da belirtildii gibi bu soruya ancak pozitif bir cevap verilebilir. Bu adan ihtimal sz konusu olabilir. a) Bir kere anayasa, kanunlarn anayasaya uygunluunun denetlenmesini aka yasaklayabilir. rnein Hollanda Anayasasnn 120nci maddesine gre yarglar, kanunlarn veya uluslararas anlamalarn anayasall zerine hkm veremezler56. te kanunlarn anayasaya uygunluk denetiminin aka yasakland lkelerde, pozitif hukuk bakmndan sylenecek tek ey bu lkelerde kanunlarn anayasaya uygunluunu denetlemenin mmkn olmaddr. Byle lkelerde, anayasann hkmleri sadece yasama organna hitap eder. Bu durumda anayasann otantik yorumcusu yasama organdr. b) kinci olarak, anayasa bizzat kanunlarn anayasaya uygunluu denetimini dzenlemi olabilir. Bu yetkiyi mevcut yksek mahkemelerden birine veya bu amala kurulmu zel bir organa verebilir. Bu durumda anayasann yetki verdii yksek mahkeme veya zel organ kanunlarn anayasaya uygunluunu denetleyebilir ve aykr grd kanunlar iptal eder. c) Nihayet bir anayasa kanunlarn anayasaya uygunluu denetimini yasaklayabilecei veya izin verebilecei gibi bu konuda susabilir de. Eer bir anayasa, kanunlarn anayasaya uygunluu konusunda hibir hkm iermiyorsa sorun kanmzca, hukuk normlarn uygulama konusunda otantik yorum yetkisine sahip mahkemeler (yksek mahkemeler, nihai karar veren ve artk kararlar itiraz veya temyiz konusu yaplamayan mahkemeler), anayasaya aykr grdkleri kanunu lex superior derogat legi priori ilkesine uygun olarak ihmal edip dorudan anayasay uygulayabilirler. Bu uygulama ise anayasaya aykr kanunun etkililiini ortadan kaldrd iin onu geersiz hale getirir57. Ama bu sylediklerimiz sadece bir imkandr. Pozitif hukuk
56. Henri Oberdorff (textes rassembls et prsents par), Les Constitutions de l'Europe des Douze, Paris, La Documentation franaise, 2e dition, 1994. s.295. 57. Bkz. supra, s.91 vd. Etkililik geerliliin sine qua non kouludur.
116
bakmndan byle bir lkede kanunlarn anayasaya uygunluu denetiminin var olduunu sylemek iin her halkarda otantik yorum yetkisine sahip mahkemelerin itihatlarna bakmak ve bu anayasaya aykr grdkleri kanunlar uygulamadklarn tespit etmek gerekir. Eer bu mahkemeler kendilerini anayasaya aykr kanunu ihmal etmekte yetkili grmyorlarsa bu lkelerde anayasaya uygunluk denetiminin mevcut olduunu sylemek mmkn deildir. Bu ihtimalden birincisinde ve ncsnde grld gibi, kanunlarn anayasa aykrlnn denetlenemedii lkeler her zaman olabilir. Bu lkeler iin anayasaya aykr kanunlarn geerlilii sorununu incelemek gerekir. Zira, bir yandan hukuk teorisi asndan kanunlarn geerliliini anayasadan aldklarn sylyoruz, dier yandan ise anayasaya aykr olabilecek kanunlarn iptal edilemeyeceini ve dolaysyla geerli olacaklarn belirtiyoruz. O halde anayasaya aykr kanunlarn geerliliklerinin temelini aklamak gerekir. Eer bizzat anayasa aka anayasallk denetimini yasaklamsa, anayasaya aykr bir kanunun geerliliinin temelinin bizzat anayasada, yani kurucu iktidarn iradesinde bulduunu syleyebiliriz. Zira bizzat anayasa aka anayasallk denetimini yasaklayarak aslnda anayasaya aykr kanunlar karlabileceini kabul etmi olmaktadr. Dier bir ifadeyle anayasa, yasama organna kanun yapma yetkisini vermi ve bu yetkiyi usul ve ierik bakmndan snrlandrmtr. Ancak bu snrlandrma iin bir meyyide ngrmemiir. O halde meyyidelendirilmemi bir yetki vermenin o yetkiyi ihlal etmek yetkisini de ierdiini syleyebiliriz. Bu durumda kanunlar, anayasann ngrd snrlar aabilirler. Bu, anayasaya aykr kanunlarn geerliliini aklamann bir tarz olarak dnlebilir. Bununla birlikte kanmzca burada sahte bir problem vardr. Aslnda biz burada, anayasaya aykr kanunlarn geerliliinin temelini aklamak zorunda deiliz. Zira, burada anayasa ile kanun arasnda hukuki deil, ama grnte bir aykrlk sz konusudur. Dier bir ifadeyle kanunlarn anayasaya aykr olduunu sylemeye yetkili otantik bir organ yok ise, kanunun anayasaya aykrl hukuk dzeni iinde hibir zaman tespit edilemeyecektir. Herkes, kanunun anayasaya aykr olup olmad konusunda bir gr aklayabilir; ama kimse hukuk dzeninden byle bir kanunu geersiz klmak iin karar verme yetkisi almamtr. Yani byle bir gr-
117
nte anayasaya aykrl hukuk dzlemine karmak imkanszdr. O halde eer bir lkede kanunlarn anayasaya uygunluu denetimi yoksa, o lkede kanunlarn anayasaya uygunluundan veya aykrlndan hukuken bahsedilemez. Ama o halde, byle bir sistemde anayasann anlam nedir? Kanunlarn anayasaya uygunluu veya aykrlndan sz edilemez ise anayasa neye yarar? Bu soruya cevap verebilmek iin nce, kanunlarn anayasaya uygunluu sisteminde anayasann anlamn belirleyelim. Byle bir sistemde, kanun yapma yetkisini snrlandran anayasa hkmleri ilk nce yasama organna, sonra ve nihai olarak anayasaya uygunluk denetimi yapmakla grevli organa hitap eder. Eer yasama organ anayasann bu hkmlerine uymazsa, daha dorusu yasama organnn anayasann belli maddelerine verdii yoruma itiraz edilmek isteniyorsa, anayasaya uygunluk denetimi yapmakla grevli organda dava aabilirler. Bu durumda bu organ, kanunun anayasaya uygun olup olmad sorunun inceler. Anayasaya aykr olduu kansna varrsa, kanunu iptal eder. Bu organn karar otantik, yani hukuken itiraz edilemeyen bir karardr. O halde, anayasaya uygunluk denetiminin mmkn olduu bir sistemde, anayasa hkmleri son tahlilde anayasaya uygunluk denetimi yapmakla grevli organn otantik yorumu ile meyyidelendirilecektir. Buna karn kanunlarn anayasaya uygunluunun denetlenmesinin mmkn olmad bir sistemde, kanun yapma yetkisini snrlandran anayasa hkmlerinin sadece yasama organna hitap ettiini kabul etmek gerekir. O halde yasama organ kendisini snrlandran hkmlere aykr olarak bir kanun kabul etmemelidir.Yalnzca ve yalnzca yasama organ kendi kabul ettii kanun metninin anayasaya uygun olup olmadna karar vermeye yetkilidir. Eer kendisine sunulan kanun tasarsn veya teklifini oylayp kabul ediyorsa, bu onun bu kanun metnini anayasaya uygun olarak yorumlad anlamna gelir. Bu halde anayasann kanun yapma yetkisini snrlandran hkmlerinin bizzat yasama organ tarafndan meyyidelendirildii sonucuna ulamak gerekir. Dolaysyla, kanunlarn anayasaya uygunluu denetiminin mmkn olmad bir sitemde, yrrlkteki btn kanunlarn, yasama organnn otantik yorumuna gre, anayasaya uygun olduunu kabul etmek gerekir. Zira onlar anayasaya aykr olsalard,
118
yasama organ onlar oylamayacakt. O halde, byle bir hipotezde, yasama organ tarafndan kabul edilen btn kanunlarn anayasaya uygun olduunu varsaymak gerekir. Sonu olarak, anayasann yasama organn snrlandran hkmleri, yasama organ tarafndan meyyidelendirilmektedir. phesiz yasama organna getirilen bir snrlamann yine yasama organn yorumu ile meyyidelendirilmesinin gerek bir meyyide olmad sylenerek bu zme kar klabilir. Gerekten de bu anayasal hkmler yasama organ snrlandrmaktadr, yani snrlandrlacak suje bizatihi yasama organdr. Oysa yine bu sje kendi snrlarn yorumlamaktadr. Anlam kendisi tarafndan belirlenecek snrlarla bir sjenin snrlanmas pek anlaml bir snrlama deildir. Kanmzca bu eletirinin hibir hukuki anlam yoktur. Zira, aada yorum konusunu ilediimiz blmde greceimiz zere bir kanunun anayasaya uygun olup olmad sorusuna birok cevap verilebilir. Bir kanun Xe gre anayasaya uygun, Yye gre ise aykr olabilir. Yalnzca yetkili organn cevab otantiktir. Dierleri sadece kiisel kanaatlerdir. Sonu olarak, kanunlarn anayasaya uygunluk denetiminin olmad bir sistemde, yalnzca yasama organnn kanunlarn anayasaya uygunluu sorunu zerinde karar verme yetkisine sahip olduunu syleyebiliriz. O halde, Xe veya Yye gre anayasaya aykr olsalar bile, yasama organ tarafndan kabul edilen btn kanunlar, anayasaya uygun ve dolaysyla geerli olarak kabul etmek gerekir. Bu zmde garip bir yan yoktur. Zira yasama organnn yorumu yanl olabilecei gibi kanunun denetlenmesi ii bir anayasa mahkemesine verilse onun yorumu dahi yanl olabilir. Teorik adan durum deimez. Aslnda aada yorum konusunda greceimiz gibi doru yorum veya yanl yorum yoktur. Otantik yorum veya otantik olmayan yorum vardr. Bizim buradaki hipotezimizde de yasama organnn yorumu otantiktir. zet olarak anayasaya uygunluk denetiminin olmad bir sistemde kanunu uygulayacak organlar, kanunun anayasa uygunluunu aratramazlar. Bununla birlikte her kanunun uygulama organnn bir minimum denetim yetkisi kanlmaz olarak vardr. Bu minimum
119
denetim yetkisi Kelsenin belirttii gibi58, uygulayacaklar metnin resmi gazetede yaynlanan metin ile ayn metin olup olmadn incelemek ile snrldr. Keza resmi gazetede yaymlamak ile grevli hkmet organ, yaynlayaca metnin gerekten yasama organnn kabul ettii metin olup olmadn inceleme yetkisine sahiptir.
Kemal Gzler, Hukukun Genel Teorisine Giri: Hukuk Normlarnn Geerlilii ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yaynclk, 1998, 245+III s. Kemal Gzler. Her hakk sakldr.
58. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.362.
Beinci Blm RF VE DET HUKUKUNUN GEERL L SORUNU
rf ve det1 yoluyla yaratlan hukuk kurallarnn geerliliini ayrca tartmak gerekmektedir. nk rf ve det kurallarnn, hukuk normlarnn geerlilii teorisi asndan baz zellikler arz ettii dnlebilir. Biz burada hukuk normlarnn geerlilii teorisini rf ve det kurallarna uygulamaya alacaz. Dier bir ifadeyle, rf ve det kurallarnn hukuk normlarnn geerlilii artlarn tayp tamadn aratracaz. Bu aratrmaya gemeden nce ksaca klasik doktrine gre, rf ve det kurallarnn unsurlarn grmekte yarar vardr. Klasik doktrinde rf ve det genellikle u unsurla tanmlanmaktadr: (1) Maddi unsur, (2) Manevi unsur, (3) Hukuki unsur.
1. rf ve deti Franszca coutume karl kullanyoruz. rf, bilmek ve tanmak demektir. rf ten tremi maruf iyi grnen, tannan ey demektir. slam hukukular rf aklselimin iyi grd ey olarak tarif ederler (Ali Himmet Berki, Hukuk Mant ve Tefsir, Ankara, Gney Matbaaclk, 1948, s.95). det ise avd maddesinden tremi bir isimdir. eitli anlamlar olup bunlardan biri nbet veya bir ii zaman zaman yapmak demektir (Ibid.).
122
1. Maddi Unsur (Sreklilik)2. Toplum iinde mevcut bir davrann rf ve det kural olabilmesi iin, bu davrann her eyden nce srekli tekrarlanan bir davran olmas gerekir. Gelip geici davranlar rf ve det kural haline gelemezler. Mecellenin 166nc maddesine gre, detin kadim olmas gerekmektedir. Yine ayn madde kadimi yle tarif etmektedir: Kadim odur ki evvelini bilr olmaya. Keza Kanuni Sultan Sleyman dnemine ait bir kanunnamede u tarif verilmitir: Kadim krk elli yla denmez; kadim odur ki ann evvelini kimesne bilmeye3. Dier yandan kkeni ok eskilere giden uygulama kesintisiz olmal, istikrarl bir ekilde tekrarlanmaldr. Bu husus Mecellenin 41inci maddesinde det ancak muttarid4... oldukta muteber olur ifadesiyle anlatlmtr5. 2. Manevi Unsur (Genel nan, Opinio uiris, Opinio necessitatis)6. Srekli tekrarlanan bir davran biiminin bir rf ve
2. Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit franais, Paris, Dalloz, 1992, s.228; Claude Du Pasquier, Introduction la thorie gnrale et la philosophie du droit, Neuchatel, delauchaux 6 Niestl S.A. 3. Bas, 1948, s.50; Hermann Bekaert, Introduction ltude du droit, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1963, s.276; Necip Bilge, Hukuk Balangc, Ankara, Turhan Kitabevi, 1983, s.41; Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giri ve Balang Hkmleri, Ankara, A.. Hukuk Fakltesi Yaynlar, 1983, s.91; Erdoan Ger, Hukuk Balangc Dersleri, Ankara, A.. Hukuk Fakltesi Yaynlar, Drdnc Bas, 1976, s.117; Adnan Griz, Hukuk Balangc, Ankara, Siyasal Kitabevi, Altnc Bas, 1997, s.11; Vecdi Aral, Hukuk ve Hukuk Bilimi zerine, stanbul, .. Hukuk Fakltesi yaynlar, 2. Bas, 1975, s.102; A. eref Gzbyk, Hukuka Giri ve Hukukun Temel Kavramlar, Ankara, Turhan Kitabevi, Gzden Geirilmi 10. Bas, 1996, s.51; Bilge Umar, Hukuk Balangc, zmir, Dokuz Eyll niversitesi Hukuk Fakltesi Yaynlar, 1997, s73; Aytekin Ataay, Medeni Hukukun Genel Teorisi, stanbul, .. Hukuk Fakltesi Yaynlar, 1971, s.98; Selahattin Sulhi Tekinay, Medeni Hukukun Genel Esaslar ve Gerek Kiiler Hukuku, stanbul, Filiz Kitabevi, 1992, s.66. 3. Hfz Veldet Velidedeolu, Medeni Hukuk I, Umumi Esaslar, 1959, s.104ten alntlayan Bilge, op. cit., s.42. 4. Muttarid, ttradl demektir. Ittrad ise muntazam tarzda cereyan etme demektir (Ferit Develliolu, Osmanlca-Trke Ansiklopedik Lugat, Ankara, Aydn Kitabevi, 1984, s.830, 476). 5. Yavuz Atar et alii, Hukuk Bilimine Giri, Konya, Mimoza, 1997, s.44. 6. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93; Ger, op. cit., s.118; Griz, op. cit., s.11; Aral, op. cit., s.103; Gzbyk, op. cit., s.51; Umar, op. cit., s.74; Ataay, op. cit., s.98; Tekinay, op. cit., s.67.
RF VE ADET HUKUKU NORMLARININ GEERL L
123
det kural haline gelebilmesi iin o davran biimine uyulmasnn zorunlu olduu yolunda toplumda genel bir inan domu olmaldr. Mecellenin 41inci maddesinde det ancak galip7... oldukta muteber olur ifadesi zorunluluk inancn dile getirmektedir8. 3. Hukuki Unsur (Devlet Destei)9. lk iki art gerekletiren ve toplumda kendisine uyulan bir rf ve detin, bir hukuk kural haline gelebilmesi iin bu rf ve detin hukuk dzeni tarafndan meyyidelendirilmi olmas gerekir. Bu da genellikle kanunlarn rf ve dete yapt atflarla olur. rnein Medeni Kanunun 1inci maddesine gre, hakknda kanuni bir hkm bulunmayan meselede hakim rf ve dete gre... hkmeder. Bylece bir rf ve det kurallar hakknda klasik doktrinin aklamalarn grdkten sonra, imdi rf ve det kurallarn yukarda grdmz hukuk normlarnn geerlilii teorisi asndan inceleyebiliriz. Bir rf ve detin hukuk normu olarak geerli olmas iin tamas gereken artlar nelerdir? Bu sorunun cevabn, hukuk normlarnn geerlilik koullarn tek tek grerek vereceiz. Eer bir rf ve det bu koullar tayorsa hukuk kural olarak geerli olabilir. Hatrlanaca zere hukuk normlarnn geerliliinin n koulu, bir per quam koulu ve iki tane de sine qua non koulu vard10. imdi rf ve det kurallarnn bu koullar gerekletirip gerekletirmediini srasyla aratralm. 1. n Koullar Bir hukuk normunun geerliliinin n koulu vard: Maddi varlk, normatiflik, hukukilik11.
7. Galip, galebe eden, galebe alan, stn gelen, yenen demektir (Develliolu, op. cit., s.329). 8. Bilge, op. cit., s.43. 9. Bilge, op. cit., s.42; Ger, op. cit., s.117; Gzbyk, op. cit., s.51; Ataay, op. cit., s.99; Tekinay, op. cit., s.67. 10. Supra, s.27-99.. 11. Bkz. supra, s.27-53.
124
a) Maddi Varlk Yukarda grld gibi12, bir normun maddi varl ile, o normun somut tayannn, yani bir belgenin, bir szn, bir ritelin, tek kelimeyle bir instrumentumun varl anlatlmak istenmektedir13. Bir normun hukuk normu olup olmadn aratrrken ilk yaplacak ey onun maddi varln gstermektir. Yazl hukuk kurallarnn maddi varln gstermek kolaydr. Modern hukuk sistemlerinde, bir kanunun maddi varl resmi gazeteye, yani hkmet adna baslan bir dergiye baklarak tespit edilir. Buna karn yazsz hukuk kurallarnn yani rf ve det kurallarnn maddi varlnn resmi gazeteye baklarak tespit edilemeyecei aktr14. Bununla birlikte rf ve det kurallar maddi varolutan yoksun deillerdir, zira onlarn da bir instrumentumu vardr. Bu instrumentum, insanlarn d dnyaya yansyan gzle grlebilen ok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranlardr. Dier bir ifadeyle, rf ve det kurallarnn maddi varl, belirli bir topluluun yelerinin belirli bir zaman sreci iinde ayn ekilde tekrarlanan davranlardr15. Pozitivist teoriye gre, rf ve det kurallarnn maddi varl u iki zellik ile belirlenir: Bir kere, belirli bir hukuki topluluun yesi olan insanlar ayn koullarda ayn ekilde davranmaktadrlar16. Bu ayniyetin mutlak olmas art deildir. Ancak hi olmazsa belirli lde olmas gerekir. Dier bir ifadeyle btn bireylerin rf ve det kuralnn olumasna katlmas art deildir. Ama bireylerin nemli bir
12. Supra, s.27 vd.
13. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, op. cit.,
s.259; Ost, Validit, op. cit., s.636. 14. Bazen rf ve det kurallar derlenmi olabilir. rnein Fransada VIIIinci Charles 1454te Montilz-les Tours Ordonnance ile yerel rf ve detlerin derlenmesini ve yazl hale getirilmesini emretmitir. Bu byk i XVinci yzyln ikinci yarsnda ve XVInc yzyln birinci yarasnda tamamlanmtr (Du Pasquier, op. cit., s.50-51). rf ve det kurallar resmen derlenmi olsa bile rf ve det kural olarak kalrlar. Yazl olarak tespit edilmeleri onlarn teamli niteliini kaldrmaz. Derlenmeleri onlarn tespitiyle ilgilidir. Geerliliklerini bu yazl tespitten almazlar. Keza yazl derlenme sadece bu rf ve det kurallarnn belirli bir dnemdeki hallerini gsterir. Onlar o halleriyle dondurmaz. Belirli bir dnemde derlenen rf ve det kurallar dahi gelimeye ve deimeye aktr. 15. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.12. 16. Ibid., s.304.
125
ounluunun bu kuraln oluumuyla ilgili olmas gerekir17. kinci koul ise, bu davrann yeterince uzun bir zaman boyunca tekrarlanmasdr18. Bu iki unsurla birlikte bireylerde, bu ekilde davranlmasna ynelik kolektif bir irade doar19. te bireylerde doan bu kolektif irade rf ve det kuralnn normatifliini ifade eder. imdi onu grelim. b) Normatiflik Yukarda20 grdmz gibi bir ilemin hukuk normu olarak geerli olabilmesi iin sahip olmas gereken ikinci n koul o ilemin normatif nitelikte olmasdr. Normatiflik ise, bir ilemin bir olmas gereken (Sollen)i ifade etmesi olarak tanmlanmaktadr21. Olmas gereken ise, ya belirli bir davrann emredilmesiyle, ya bir davrana izin verilmesiyle, ya da belirli bir davrana yetki verilmesiyle tahlil edilir22. Dier bir ifadeyle bir ilemin norm olabilmesi iin bir Sollen iermeli yani bir eyi emretmeli, bir eye izin vermeli veya bir eye yetki vermelidir. Dahas pozitivist teoriye gre, bu emrin, iznin veya yetkinin konusu bir beeri davran olmal23 ve keza bu emri, izni veya yetkiyi veren, yani normu koyan, yine bir beeri irade olmaldr24.
17. Ibid., s.308. 18. rf ve det yoluyla konulan normlar da bu anlamda pozitiftir, yani insan davranlar sonucu konulmutur. Pozitiflik bakmndan kanun koyucunun koyduu normlar ile arasnda fark yoktur (Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.13). 19. Ibid., s.304. 20. Supra, s.28 vd. 21. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.2. 22. Ibid. 23. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.7, 43; Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.37; Kelsen, Quel est le fondement de la validit du droit?, op. cit., s.161. 24. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.4; Norberto Bobbio, Kelsen et les sources du droit, Revue internationale de philosophie, 1981, n 138, s.475. Hans Kelsen, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, Mlanges Jean Dabin, Bruxelles, Emile Bruylant, Paris Sirey, 1963, s.141; Hans Kelsen, Essays in Legal and Moral Philosophy, Dordrecht, Reidel, 1973, s.216-227 in Christophe Grzegorczyk, Franoise Michaut et Michel Troper (sous la direction de) Le positivisme juridique, Bruxelles et Paris, E.Story-Scientia et L.G.D.J., 1992, s.295.
126
zetle, pozitivist hukuk teorisine gre, bir rf ve detin normatif nitelikte olabilmesi iin, o rf ve det, bir olmas gereken (Sollen)i ifade etmeli, yani bir eyi emretmeli, bir eye izin vermeli veya yetki vermelidir. stelik rf ve det kuralnn konusu bir insan davran olmal ve dier yandan, bu rf ve det kural beeri irade tarafndan konulmu olmaldr. rf ve det kurallar da bir olmas gerekeni (Sollen) ifade eder25. Bir emir verirler, yasak koyarlar, ya da bir eye izin veya yetki ler verirler. Bu olmas gerekeni koyanlar, belirli bir zaman sresince ayn ekilde davranmak suretiyle yine insanlardr. Ve keza olmas gerekenin konusu yine bir insan davrandr. Dier bir ifadeyle rf ve det kurallarnn muhataplar da yine insanlardr. Dolaysyla rf ve det kurallar da dier yazl hukuk kurallar gibi beeri iradenin rndr ve bir beeri davran dzenlemektedirler. Belirli bir hukuki topluluun yesi olan insanlar ayn koullarda ayn ekilde davranmakta ve bu davran yeterince uzun bir zaman boyunca tekrarlanmaktadr. Bunun sonucu olarak bu hukuki topluluun yesi olan insanlarda bu ekilde davranlmasna ynelik kolektif bir irade doar26. te insanlarda doan bu kolektif irade rf ve det kuralnn normatifliini ifade eder. Aslnda rf ve det kuralnn normatiflii, klasik doktrinin, rf ve detin ikinci unsuru olarak inceledii manevi unsura (genel inan, opinio uiris, opinio necessitatis)27 tekabl etmektedir. Bu unsura gre hatrlanaca zere, srekli tekrarlanan bir davran biiminin bir rf ve det kural haline gelebilmesi iin o davran biimine uyulmasnn zorunlu olduu yolunda toplumda genel bir inancn domu olmas gerekmektedir. Bununla kastedilen ey bireylerdeki kolektif iradedir. c) Hukukilik Hatrlanaca zere yukarda hukukilii, bir hukuk kuraln dier sosyal davran (toplum, ahlak, din kurallar) kurallarndan ayran
25. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.304. 26. Ibid., s.304. 27. Gridel, op. cit., s.228; Du Pasquier, op. cit., s.50; Bilge, op. cit., s.42; Edis, op. cit., s.93; Edis, op. cit., s.91; Ger, op. cit., s.118; Griz, op. cit., s.11; Gzbyk, op. cit., s.51.
127
zellik olarak tanmlamtk28. O halde bir rf ve det kuralnn hukuki nitelikte olup olmadn nasl saptayabiliriz? Madden mevcut olan ve normatif nitelie sahip rf ve detlerin hepsi hukuki nitelikte deildir. Sosyal nitelikte rf ve det kuralllar da vardr. O halde biz hukuki nitelikte bir rf ve det kural ile genel nitelikte bir rf ve det kuraln nasl ayrdedebiliriz? Bu soruya yine yukardaki aklamalarmzdan yola karak cevap verelim. Hukukilik, bir norma hukuki olma vasfn veren ey29 olduuna gre, dier beeri davran kurallarndan hukuk normunu ayran kriter nedir? Bu konuda deiik kriterler nerildiini grmtk30. Bu kriterlerden sadece aidiyet kriterini benimsemitik. Bu kritere gre ise, belirli bir hukuk dzenine ait olan norm hukuk normu idi. O halde belirli bir hukuk dzenine ait bir rf ve det kural bir hukuk normudur. Dier bir ifadeyle bir rf ve det kural, belirli bir hukuk dzeninine ait ise, o dzenin bir paras ise, o rf ve det kural hukuki niteliktedir. Bir rf ve det kuralnn nasl bir hukuk dzenine ait olduunu ise biraz aada geerliliin per quam koulunu incelerken greceiz. Aslnda hukukiliin tanm iin aidiyet kriteri esas alnnca bir normun hukukilii ile biimsel geerlilii arasnda fark kalmamaktadr. Bununla birlikte yine de hukuk dzeninin hukukiliini tespit etmek gerekmektedir. Zira ahlaki, dini, toplumsal vb. nitelikte normatif dzenler de vardr. Bu dzenlerden hukuk dzenini ayran nitelik nedir? Ksacas bir dzen ne zaman hukuki niteliktedir? Bu sorunun cevabn yukarda grmtk31. Bu cevap, rf ve det kurallar sz konusu olunca deiecek bir cevap deildir. rf ve det kurallarnn ait olduu dzen de yukarda hukukiliini incelediimiz ayn hukuk dzenidir. Hafzalar tazelemek iin bir kez daha yineleyelim: Hukuk dzenlerinin ilk ayrc zellii, onlarn beeri davran dzeni olma28. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978, s.175. 29. Cf. Paul Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit: essai de phnomnologie juridique, (Thse pour le doctorat en droit, Universit de Paris, Facult de Droit et des Sciences conomiques) Paris, L.G.D.J., 1964, s.217. 30. Supra, s.42. 31. Supra., s.43 vd.
128
lardr. Yani hukuk dzeninin normlar insan davranlarn dzenlerler32. Hukuk dzenlerinin ikinci ayrc zellii, onlarn cebir dzenleri olmalardr. Hukuk dzenleri hukuki nitelikte bulunan, yani kendilerine ait olan rf ve det kurallarnn ihlli halinde de, bu ihlle meyyide zellii gsteren bir cebir ilemi ile karlk verirler33. zetle rf ve det kurallarn hukukilii bakmndan yazl hukuk kurallarndan ayran bir ey yoktur. Yazl hukuk kurallarnn hukukilii de rf ve det kurallarnn hukukilii de bir hukuk dzenine ait olmalar ile belirlenir. Hukuk dzenine bir norm nasl ait olur sorusunu ise aada greceiz. 2. Per Quam Koul imdiye kadar bir rf ve detin geerli olabilmesi iin ilk nce maddi olarak var olmas gerektii, ikinci olarak da normatif nitelikte olmas gerektiini syledik. Bu iki koul gerekli ama yeterli olmayan koullardr. Madden mevcut olan ve normatif nitelie sahip her rf ve det, hukuk kural olarak geerli deildir. Hukuken geerli olmayan ama madden mevcut ve normatif nitelie sahip olan rf ve detler de vardr. rnein Trkiyenin baz yrelerinde cari olan kan davasyla ilgili rf ve det kurallar byledir. Bunlarda maddi varlk ve normatiflik koullar gereklemitir. Ama bunlar hukuki geerlilie sahip deildir. O halde bir rf ve dete hukuki geerlilik kazandran ey nedir? Pozitivist teoriye gre, yazl hukuk kurallarnn hukuki geerliliinin artlar ile rf ve det kurallarnn hukuki geerliliinin artlar arasnda bir fark yoktur. Zira, bu teori, yazl hukuk kurallarn da, rf ve deti de hukukun kayna olarak grmektedir34. O halde yazl hukuk kurallar hukuken geerli olmak iin hangi art yerine getiriyorlarsa, rf ve det kurallar da ayn art yerine getirmelidir. Yukarda belirtildii zere, pozitivist anlayta bir normun, hukuk normu olarak geerli olmas iin o normun kendisinden st bir normun ve son tahlilde temel normun ngrd ekilde yaplm olmas gere-
32. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.42-46. 33. Ibid., s.46. 34. Ibid., s.313.
129
kir35. Dier bir ifadeyle, bir normun geerliliinin temeli daima bir baka normdur36. zetle rf ve det kural da hukuki geerliliini ancak kendisinden st bir normdan alabilir37. Yani bir rf ve detin bir hukuk kural olarak geerli olmas iin bir st normun rf ve deti hukuk yaratc olay (fait crateur de droit) olarak kabul etmesi gerekir38. O halde bu st normun ne olduu saptanmaldr. Bunun iinse ilknce, rf ve det kurallarnn normlar hiyerarisindeki yerini belirtmek gerekir. Kelsene gre kanun ile rf ve det arasnda bir fark yoktur. Her ikisi de hukuk normlar hiyerarisinde ayn dzeyde yer alr39. Eer rf ve det de normlar hiyerarisinde kanun dzeyinde yer alyorsa, rf ve det de geerliliini anayasadan almaldr. Yani anayasann ngrd usulle konulmaldr. Akas, eer anayasa rf ve det yoluyla norm yaratlmasn kabul ediyorsa, yani anayasa rf ve deti hukukun kayna olarak kabul ediyorsa40, rf ve det bir hukuk kural olarak geerli olabilir41. Dier bir ifadeyle, rf ve det yoluyla geerli hukuk kurallarnnn yaratlmas iin anayasann bireylerin tekrarlanan davranlaryla hukuk kural yaratlabileceini kabul etmi olmas, yani
35. Ibid., s.261. 36. Ibid., s.256. 37. Bazen hatal olarak bir rf ve detin ancak mahkemeler tarafndan tannp uygulannca hukuk kural haline geldii sylenir. Dolaysyla gerekte rf ve det kuralnn gerek yaratcsnn mahkemeler olduu, hatta geerliliini mahkemelerden ald iddia edilir. Kelsene gre bu iddialar kabul edilemez. Ona gre, mahkemelerin rf ve det kurallarn uygulamas ile yazl hukuk kurallarn uygulamas arasnda bir fark yoktur. Eer her ikisinde de mahkeme ncelikle kuraln maddi varln aratrr. rnein bir kanun hkmn uygulayacaksa, bu hkmn gerekten yasama yoluyla yaratlm bir kural olup olmadn tespit etmek zorundadr. Ayn ekilde bir rf ve det kuraln uygulayacaksa, bu kural yaratan olay (uzun sre tekrarlanan insan davran) tespit etmeli ve ortada gerekten rf ve det yoluyla yaratlm bir normun olup olmad sorununu zmelidir. Ne birinci tr kuraln ne ikinci tr kuraln hukuki geerlilii hakimin bu tespitinden kaynaklanmaz. Onlar, hakimin bu tesbitinden nce de hukuken geerlidirler (Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.307). 38. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.13. 39. Ibid., s.303. 40. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.73; Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit., s.126. 41. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.13.
130
rf ve deti hukuk yaratan olay (fait crateur de droit) olarak tanm olmas gerekir42. Eer yazl anayasa byle bir hkm aka ieriyorsa mesele yoktur. rf ve det yoluyla yaratlan kurallar hukuken geerlidir. Bu durumda hukuku uygulama organlar, rf ve det yoluyla yaratlan kurallar uygulayabilirler43; zira bu konudaki yetkilendirme bizzat pozitif anayasadan kaynaklanmaktadr. Bu takdirde hibir sorun yoktur44. Ama eer anayasada byle bir hkm yoksa, yani anayasada rf ve detin hukuk yaratcs bir olay olduu belirtilmiyorsa, bu durumda ne olacaktr? rf ve det yoluyla yaratlan kurallar bir hukuk kural olarak geersiz mi olacaktr? Kelsene gre, bu durumda, rf ve det kurallarnn geerli olarak kabul edilebilmesi iin, yani mahkemelerin rf ve det hukukunu uygulayabilmeleri iin, temel norma45 yahut varsaymsal bir anayasaya bavurmalar gerekir. Bu durumda denilebilir ki, rf ve det kuralyla hukuk normu konulabilecei konusunda yetkilendirme bizzat rf ve det yoluyla yaratlm bir yazsz anayasa kuralndan kaynaklanr46. Dier bir ifadeyle rf ve det kurallar geerliliini rf ve det yoluyla yaratlm bir anayasadan alrlar. Keza, biimsel bir anayasaya sahip olmayan, teamli anayasaya sahip olan bir sistemde de rf ve det kuralyla hukuk normu konulabilecei konusundaki yetkilendirmenin bizzat rf ve det yoluyla yaratlm bir yazsz anayasa kuralndan kaynakland dnlebilir47. Ancak bu, rf ve detin bir hukuk yaratc olay (fait crateur de droit) olarak yine rf ve det tarafndan yaratlm bir anayasa ile kabul edildiini sylemek demektir ki, bu bir ispat deil, tekrardan (ptition de principe) baka bir ey deildir48. Eer yazl anayasa rf ve det yoluyla yaratlabiliyorsa, rf ve detin bizatihi hukuk yarat42. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.300-301; Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit., s.126. 43. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.305. 44. Ibid. 45. Yani temel normun, rf ve deti hukuk yaratc bir olay olarak kabul ettii varsaymna bavurmak gerekir (Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.305). 46. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.301. 47. Ibid., s.305. 48. Ibid.
131
c olay olarak ortada daha nceden mevcut olduunu kabul etmek gerekir. Bu ise rf ve detin temel norm olmas anlamna gelir. Bu durumda ise, yine temel norm hipotezi ile kar karya geliriz49. O halde yazl anayasann rf ve deti aka hukukun kayna olarak kabul etmedii bir sistemde rf ve det hukuku geerliliini, son tahlilde, bir temel norm varsaymndan alr. Bu temel norm, bireylerin tekrarlanan davranlaryla hukuk yaratlabileceinin kabul edilmesinden ibarettir. Nasl yazl hukuk normlar geerliliklerini son tahlilde iinde bulunduklar hukuk dzeninin temel normundan alyorlarsa, yazl anayasann rf ve deti hukukun kayna olarak aka kabul etmedii bir sistemde de rf ve det hukukunun kurallar geerliliklerini ayn ekilde bir temel norm varsaymndan alrlar. Bu da temel norm konusundaki tartmalar davet etmektedir. Bu hususu yukarda grdmzden tekrar girmiyoruz50. Bu arada yeri gelmiken rf ve det hukukuyla yazl hukuk arasndaki ilikileri grmek gerekir. Hans Kelsene gre, yazl hukuk (droit lgal) ve rf ve det hukuku birbirlerini lex posterior esasna gre ilga edebilir. Dahas, anayasa aka yasaklasa dahi, rf ve det hukukunun yazl anayasa hkmlerini, zmnen ilga etme gc vardr. Oysa kat yazl anayasalar adi kanunlarla deil, ancak anayasal kanunlarla deitirilebilir51. 3. Sine Qua Non Koullar Yukarda biimsel olarak geerli olan bir normun geerliliini kaybetmemesi iin iki sine qua non koulu da yerine getirmesi gerektiini syledik52. Bunlardan birincisi, sz konusu normun ait olduu global hukuk dzeninin etkililii; ikincisi ise, bizatihi bu normun minumum etkililii idi53. Bu koullar hatrlanaca zere hukuk normunun geerliliinin temeli deil, geerli olan bir hukuk normunun
49. Ibid., s.305. 50. Bkz. supra, s.75-77. 51. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.306. 52. Bkz. supra, s.89 vd. 53. Bkz. supra, s.90.
132
geerli kalmas iin bu temele eklenen koullard. Dier bir ifadeyle, bunlar per quam deil, sine qua non koullard54. a. Global Hukuk Dzeninin Etkililii Yukarda grdmz gibi devrim, hkmet darbesi gibi olaylar sonucu global hukuk dzeni etkiliini yitirirse, bu dzene ait btn kurallar da geerliliini yitirirler55. Bu bakmdan rf ve det kurallar ile yazl hukuk kurallar arasnda bir farkllk olmad belirtilebilir. Zira, devrim gibi olaylar sonucu mevcut hukuk dzeni etkiliini yitirmi, yeni bir hukuk dzeni yrrle girmise, artk nceki hukuk dzeninin geerlilik atfettii rf ve detlere yeni hukuk dzeni geerlilik atfetmeyebilir. zellikle devrimci nitelikte bir hukuk dzeni kurulmusa bu byledir. Osmanl hukuk dzeninde geerli olan baz rf ve det kurallar Cumhuriyet hukuk dzeninde artk geerli deildir. Bununla birlikte rf ve det kurallarnn hukuk dzenin etkililiini yitirmesinden yazl hukuk kurallarna nazaran daha az etkilenecei tahmin edilebilir. b. Bizzat O Normun Minimum Etkililii Hatrlanaca zere geerli bir hukuk normunun geerliliini kaybetmemesi iin bir minimum etkililie sahip olmas gerekmektedir56. Bu koula gre, belirli bir hukuk dzenine ait bir normun geerliliini yitirmemesi iin, bizzat bu norm bir minimum etkililie sahip olmal, yani hi olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmal ve kendisine itaat edilmelidir57. Srekli bir ekilde etkililikten yoksun kalan bir norm geerli bir norm olarak kabul edilemez58. Dier bir ifadeyle, kendisine hibir zaman uyulmayan veya hibir zaman uygulanmayan bir norm, geerli bir norm olarak kabul edilmez. zetle, bir norm geerli kalmak iin metrukiyet (dsutude)e dmemelidir59. Kelsene gre, metrukiyet, asl fonksiyonu mevcut bir normun geerliliini iptal etmekten ibaret olan bir negatif rf ve det (coutume
54. Bkz. supra, s. 90. 55. Bkz. supra, s.90. 56. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288. 57. Ibid., s.14-15. 58. Ibid., s.15. 59. Ibid., s.288.
133
ngative)tir60. Kelsene gre, rf ve detin hukukun kayna olarak kabul edilen bir sistemde, rf ve det sadece bir rf ve det kuraln deil, yazl bir hukuk kuraln da zmnen ilga (drogation) edebilir61. Eer rf ve det yazl bir hukuk kuraln etkisiz hale getirip geerliliini ilga edebiliyorsa, bir baka rf ve det kuralnn geerliini evleviyetle sona erdirebilir. Aslnda geerliin bu son art, rf ve det kuralnn bizatihi tanmnda vardr. Bir kural toplum iinde etkili deilse, yani kendisine toplumun ounluu tarafndan uyulmuyorsa, o kural bir rf ve det kural deildir. Keza belirli bir dnemde geerli olan bir rf ve det kural zamanla etkisizlemesi sonucu geerliliini yitirebilir veya bu kural baka bir rf ve det kural ile deitirilebilir. Bu aklamalardan yola karak unu da belirtmek uygun olur ki, esas itibaryla rf ve det kurallarnn maddi varl altnda grdmz eyler (devaml tekrar ve opinio necesitatis) aslnda rf ve det kuralnn etkililiini62 dile getirmektedir. Dier bir ifadeyle, etkililik yani maddi geerlilik yazl hukuk kurallarnda bir ek koul iken, rf ve det kurallarnda aslnda bir n kouldur. Ancak bir rf ve det kuralnn bu n koula sahip olmas onun geerli olduu anlamna gelmez. Zira, onun hukuki geerlilii yukarda grdmz gibi biimsel geerliliine, yani hukuk dzenine aidiyetine, anayasa tarafndan rf ve detin hukuk yaratcs bir olgu olarak tannmasna baldr. Bu biimsel unsur olmadan genel anlamda mevcut olan rf ve det, bir hukuk kural haline dnememektedir. Bylece rf ve det kurallarnn geerlilik artlarn grdkten sonra ksaca rf ve det kuralnn uygulanmasyla yazl hukuk kurallarnn uygulanmas arasnda bir fark olup olmadn grelim: Belirli somut durumda rf ve det yaratan olayn gerekleip gereklemediini tespit etme yetkisi hukuku uygulama organlarna aittir. Ancak bu, rf ve det kurallarnn mahkemeler tarafndan yaratldn sylemek anlamna gelmez. Kelsenin belirttii gibi, mahkemelerin rf ve det kurallarn uygulamas ile yazl hukuk kurallarn uygulamas arasnda bir fark yoktur. Eer bir mahkeme belirli bir
60. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.288. 61. Ibid. 62. Bu konuda bkz, supra, s.64 vd.: Maddi Geerlilik Anlay.
134
olayda rf ve det yoluyla yaratlan kurallar uygulamak durumundaysa, her eyden nce rf ve det kuraln yaratan olayn (devaml tekrar ve kolektif beeri irade) gerekleip gereklemediini tespit etmelidir. Keza ayn mahkeme bir yazl hukuk kuraln uygulasayd da bunu yapmak zorundayd. rnein uygulayaca kanun kuralnn gerekten yasama yoluyla yaratlm bir kural olup olmadn tespit etmek zorundayd. phesiz ikinci i birincisine gre daha kolaydr. Hakim dsturlara, resmi gazete koleksiyonlarna bakarak bunu kolayca tespit eder; oysa rf ve detin tespiti daha zordur. Ama yine de aralarnda nitelik fark yoktur. Her iki durumda da mahkeme uygulayaca normun varln tespit etmektedir. Her iki halde de mahkemenin bu tespitinden nce mevcut birer hukuk normu vardr63. unu da belirtmek gerekir ki, rf ve det normlar ancak biimsel olarak indas edilmi hukuk organlar tarafndan uygulanmaktadr. Dier bir ifadeyle rf ve det yoluyla yaratlm kurallar yine yazl hukuk tarafndan ihdas edilmi organlarca uygulanmaktadr64. Son olarak yazl hukuk kurallar ile rf ve det yoluyla yaratlan hukuk kurallar arasnda temel bir siyasi farkn bulunduuna iaret etmek gerekir. Yazl hukuk kurallar esas itibaryla merkeziletirilmi ve tekelletirilmi bir uslle konulmaktadr. Yetkili organ ve kiiler ve keza izlenecek usuller nceden belirlidir. Baka usuller izlenmesinin sz konusu olmad gibi, bu organ ve kiilerden baka kiilerin kurallarn yaratlmas srecine katlmas da sz konusu deildir. Oysa rf ve det yoluyla kural yaratlmas merkeziletirilmi ve tekelletirilmi deildir. Bu tr kurallar koymaya yetkili organ ve kiiler ve izlenecek usuller nceden tespit edilmemitir. O konuyla ilgisi olan herkes, o konudaki davranlaryla bir bakma o konudaki rf ve det kuralnn yaratlmasna katlmaktadr. Yani, rf ve det hukukunun kurallar, hukuk dzenine tabi bireylerin davranlar sonucunda olumaktadr65.
63. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.307; Kelsen, General Theory of Law and State, op. cit., s.127-128. 64. Ibid., s.308. 65. Ibid.
Altnc Blm ULUSLARARASI HUKUKUN GEERL L SORUNU
Yukarda akladmz geerlilik teorisi asndan uluslararas hukukun geerlilii sorununu ayrca tartmak gerekir. Uluslararas hukuk normlar yukarda belirtilen geerlilik artlarn yerine getirmekte midirler? Hatrlanaca zere yukarda geerliliin n koulu, bir asl (per quam) koulu ve iki tane de ek (sine qua non) koulu olduunu syledik1. Uluslararas hukuk normlarnn bu koullar doldurup doldurmadn imdi srasyla inceleyelim. 1. n Koullar Bir hukuk normunun geerliliinin nkoulu vard: Maddi varlk, normatiflik, hukukilik2. a) Maddi Varlk Yukarda grdmz gibi3, bir ilemin maddi varl ile, o ilemin somut tayannn, yani bir belgenin, bir szn, bir ritelin, tek kelimeyle bir instrumentumun varl anlatlmak istenmektedir4. Uluslararas hukuk normlarnn maddi varla sahip olduu tartmaszdr. rnein Trkiyede uluslararas hukuk normlarnn mad1. Bkz. supra, s.27-99. 2. Bkz. supra, s.27-53. 3. Supra, s.27. 4. Ost et Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, op. cit., s.259; Ost, Validit, op. cit., s.636.
136
di varln uluslararas andlama metinlerinin yaynland Resmi Gazetelere ve Dstrlara bakarak kolayca saptayabilirz. Btn uluslararas andlamalarn maddi varln ise yzlerce cilt tutan ve Birlemi Milletler tarafndan yaymlanan Recueil des traits enregistrs par le Secrtariat des Nations Uniesden tespit edebiliriz. Uluslararas rf ve det kurallar da maddi varlktan yoksun deildir. Yukarda rf ve det konusunda grld gibi5, bu tip normlarn da bir instrumentumu vardr. Bu instrumentum, uluslararas hukuk alannda devletlerin d dnyaya yansyan, gzle grlebilen ve ok eski zamanlardan beri kesintisiz tekrarlanan davranlardr. Dier bir ifadeyle, uluslararas hukuk rf ve det kurallarnn maddi varl, uluslararas topluluun yelerinin belirli bir zaman sreci iinde ayn ekilde tekrarlanan davranlardr6. b) Normatiflik Yukarda7 grdmz gibi bir ilemin hukuken geerli olabilmesi iin sahip olmas gereken ikinci nkoul, o ilemin normatif nitelikte olmasdr. Normatiflik ise, bir ilemin bir olmas gereken (Sollen)i ifade etmesi olarak tanmlanmaktadr8. Bir uluslararas hukuk normunun normatif nitelikte olabilmesi iin, o norm, bir olmas gereken (Sollen)i ifade etmeli, yani bir eyi emretmeli, bir eye izin vermeli veya yetki vermelidir. stelik bu emrin, iznin veya yetkinin konusu bir beeri davran olmal ve dier yandan, bu emir, izin veya yetki yine beeri irade tarafndan konulmaldr. Uluslararas hukuk normlar, hi sphe yok ki, bir olmas gerekeni (Sollen) ifade ederler. Bir emir verirler, yasak koyarlar ya da bir eye izin veya yetki verirler. Bu olmas gerekeni koyan beeri iradedir. Devletlerin temsilcileri olan insanlardr. En nihayet devletler de insanlardan olumu beeri varlklardr. Uluslararas andlamalar yine insanlar yapar. Keza uluslararas rf ve det kurallarnn yaratcs, yine bir devlet adna hareket eden insanlardr. Bu insanlar belirli bir zaman sreci iinde ayn ekilde davranarak bir uluslararas rf ve
5. Bkz. supra, s.123. 6. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.12. 7. Supra, s.28 vd. 8. Kelsen, Thorie gnrale des normes, op.cit., s.2.
ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ GEERL L
137
det kuralnn olumasna yol aarlar. Gerek yazl uluslararas hukuk kurallarnn, gerek uluslararas rf ve det kurallarnn muhatab yine devletler, yani nihai tahlilde insanlardr. Dolaysyla uluslararas hukuk normlar da dier normlar gibi beeri iradenin rndr ve bir beeri davran dzenlemektedirler. c) Hukukilik Hatrlanaca zere hukukilii, bir hukuk normunu dier sosyal davran kurallarndan (toplum, ahlak, din kuralllar) ayran zellik olarak tanmlamtk9. Baka bir anlatmla hukukilik, bir norma hukuki olma vasfn veren ey idi10. Hukuk kuralllarnn dier sosyal davran kurallarndan ayrlmas konusunda deiik kriterler nerildiini grmtk11. Bu kriterlerden sadece aidiyet kriterini benimsemitik. Bu kritere gre ise, belirli bir hukuk dzenine ait olan norm hukuk normu idi. O halde uluslararas hukuk dzenine ait bir norm, bir uluslararas hukuk normudur. Dier bir ifadeyle bir norm, uluslararas hukuk dzeninin paras ise, bu dzenin ngrd ekilde yaplmsa, o norm uluslararas hukuk normu niteliindedir, hukukidir. Ama bu halde uluslararas hukuk dzeninin hukukiliini tespit etmek gerekmektedir. Yani uluslararas hukuk normunun hukukilii sorunu, uluslararas hukuk dzeninin hukukilii sorununa dnmektedir. Bir uluslararas hukuk dzeni, dier uluslararas (ahlaki, dini, siyasal, kltrel vb. nitelikteki) dzenlerden nasl ayrlr? Ksacas bir uluslararas dzen ne zaman hukuki niteliktedir? Bu soruyu cevaplamadan nce genel olarak hukuk dzeninin hukukiliinin hangi lt ile belirlendiini hatrlayalm: Hukuk dzenlerinin ilk ayrc zellii, onlarn beeri davran dzeni olmalardr. Yani hukuk dzeninin normlar insan davranlarn dzenler12. Bu art uluslararas hukuk dzenleri gerekletir9. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978, s.175. 10. Cf. Paul Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit : essai de phnomnologie juridique, (Thse pour le doctorat en droit, Universit de Paris, Facult de Droit et des Sciences conomiques) Paris, L.G.D.J., 1964, p.217. 11. Supra, s.42. 12. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.42-46.
138
mektedir. Uluslararas hukuk her ne kadar ilk bakta devletlerin davranlarn dzenlese de nihai tahlilde dzenledii ey beeri davrantr. Kelsene gre devletin hukuk dzeni nasl insan davranlarn dzenliyorsa, ayn ekilde uluslararas hukuk da devletlerin davranlarn dzenler13. Hukuk dzenlerinin ikinci ayrc zellii, onlarn cebir dzenleri olmalardr. Yukarda akland gibi, hukuk dzenleri hukuk normlarnn ihlaline kar bir cebir ilemi (acte de contrainte) ile karlk verir14. Bylece hukuk dzeni, beeri davrann cebri dzeni olarak tanmlanabilir. Hukuk dzeni, zorlama dzeni (ordre de contrainte) olmasyla dier sosyal dzenlerden ayrlr. Cebir unsuru, nihai kriterdir15. imdi bu genel aklamalar nda bir uluslararas hukuk dzeninin hukukilik koulunu yerine getirip getirmediini aratralm: Bir uluslararas dzenin hukukilik koulunu yerine getirebilmesi iin, her eyden nce, bu dzenin cebri nitelikte olmas gerekir. phesiz uluslararas hukukta cebir kullanld grlmektedir. Ancak hukuk dzeninin dayand cebir herhangi bir cebir deil, meyyide niteliine sahip olan bir cebirdir. Meyyide ise bir normun ihlaline tepki olarak gsterilen ve hukuk dzeni tarafndan rgtlenmi bir zor kullanmdr16. Dier bir ifadeyle, meyyide hukuk dzeni tarafndan ihdas edilmi bir cebirdir17. Bu u demektir ki, meyyide, yalnzca hukuk dzeni tarafndan yetkilendirilen kiiler ve organlar tarafndan ve bu dzen tarafndan ngrlen koullara uygun olarak uygulanabilir. Bu anlamda denmektedir ki, cebrin icras hukuk topluluunun tekelindedir18. Son olarak unu da tekrar hatrlatmak gerekir ki, hukuk dzeni dier cebir dzenlerinin hepsinden daha etkili-
13. Ibid., s.421. 14. Bkz. supra, s.45. 15. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.48. 16. Ibid. 17. Ibid., s.57: Meyyide kavram hukuk dzeni tarafndan ngrlen tm cebir ilemlerine kapsatlabilir. 18. Ibid., s.50.
139
dir. Hukuk dzeninin cebri, dier cebir dzenlerinin (rnein haydut etesinin) cebrinden daha byktr19. Uluslararas hukuk dzeninin uygulad cebir meyyide niteliine sahip midir? Hans Kelsen bu soruya olumlu yant verir. Ona gre uluslararas hukuk meyyide niteliinde cebir ilemleri uygulamaktadr. Kelsene gre, bu bakmdan uluslararas hukuk ile devletin i hukuku arasnda nitelik fark yoktur20. Her ikisi de beeri davrann cebri dzenleridir21. Hans Kelsene gre, misilleme ve sava uluslararas hukukun meyyidesidir22. karlarna haksz olarak baka bir devlet tarafndan mdahale edilen her devlet, mdahale eden devlete kar misillemelere bavurmaya yetkilidir. Misilleme, silahlara bavurmakszn yukardaki koulda haksz mdahaleyi yapan devletin karlarna mdahalede bulunmaktr23. Bazen misillemenin uygulanmasnda silahlara da bavurulmas gerekebilir. Bu durumda misilleme ile sava arasnda basit bir derece farkndan baka bir ey kalmaz24. Misillemede devletin sadece belirli karlarna mdahale edilir; sava ise snrsz bir mdahaledir25. O halde sava bir devletin dier bir devlete kar silahl gleriyle yapt bir eylemdir26. Kelsene gre misilleme ve sava hukuki fiillerdir. Sava ya bir hukuka aykr fiil, ya da bu fiile gsterilen bir tepki, yani meyyide19. Ibid., s.65. 20. Ibid., s.420. 21. Ibid. 22. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.421. Bu konuda keza bkz.: Hans Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public, Recueil des cours de l'Acadmie de droit international, 1926, IV, p.317: Kelsene gre, nasl i hukukta cezalarn infaz hukukun ihlaline bir tepki olarak yorumlanyorsa, uluslararas hukukta da sava, yani bu hukukun ultima ratiosunu, uluslararas hukukun emrettii fiillerin bir meyyidesi olarak yorumlamak gerekir. Sava hukuk d bir ilem olarak deil, hukuki bir ilem olarak kabul edilip yorumlanmaldr. Keza Kelsene gre, uluslararas andlamalar savaa bavurulmasn yasaklamamaldrlar. Bu konuda bkz. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.422423. 23. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.421. 24. Ibid. 25. Ibid. 26. Ibid.
140
dir. Dier bir ifadeyle, eer meyyide niteliinde deilse, hukuka aykr bir fiildir; yok eer meyyide niteliinde ise, sava hakl sava (bellum justum)tr27. Dolaysyla Kelsenci anlayta uluslararas hukuk bellum justum teorisi zerine kuruludur28. Dolaysyla Kelsene gre, i hukuk ile uluslararas hukuk arasnda fark yoktur ve uluslararas hukukta gerek bir hukuktur. Bununla birlikte Kelsen, uluslararas hukukun teknik anlamda mkemmel olmadn kabul etmektedir29. Ona gre uluslararas hukuk, bugnk geliim safhasnda hl ilkel toplumlarn hukukuyla byk benzerlikler gstermektedir30. Zira devletler iin kural koyan uluslararas hukuk, koyduu kurallarn uygulanmas iin zel organlar kuramamaktadr. Uluslararas hukuk ar lye varm bir adem-i merkeziyet (dcentralisation) halinde bulunmaktadr31. Uluslararas hukuk bu haliyle ilkel toplumlarn hukukuna benzemektedir. lkel toplumlarda hukukun uygulanmas merkezilememitir. Normu uygulayacak mahkeme yoktur. Bizzat sutan zarar gren suluyu cezalandrmaya yetkilidir32. Ayn ekilde uluslararas dzende de, haklar zarar gren devlet, zarar veren devlete kar uluslararas hukukun ihdas ettii meyyideler olan misilleme veya sava ile tepki gsterme hakkna bizzat sahiptir33. Bununla birlikte Kelsene gre bu ok ar adem-i merkeziyet, uluslararas hukukun varln ortadan kaldrmaz. Zira ona gre, uluslararas hukuk ile devlet hukuku arasnda nitelik fark deil, bir derece fark vardr34. Uluslararas hukuk, devletin i hukukunun yzyllar nce tamamlad evriminin daha ilk safhasnda bulunmaktadr35. Kanmzca Kelsenin anlay eletiriye aktr.
27. Ibid., s.422. 28. Ibid., s.423. 29. Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public, op. cit., s.318. 30. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.424. 31. Ibid. 32. Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public, op. cit., s.318. 33. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.424. 34. Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international public, op. cit., s.318. 35. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.424.
141
Hans Kelsen bize misilleme ve sava uluslararas hukukun meyyideleri olarak takdim etmektedir. Oysa misilleme ve savan yukardaki meyyide tanmna uyduunu sylemek olduka gtr. Yukarda belirtildii gibi meyyide hukuk dzeni tarafndan rgtlenmi bir cebirdir. Yani meyyideyi, hukuk normunun ihlalinden zarar gren kii deil, yalnzca hukuk dzeni tarafndan yetkilendirilen kiiler ve organlar uygulamaya yetkilidir. Ve meyyide de ancak hukuk dzeni tarafndan ngrlen artlar iinde olabilir. Dier bir ifadeyle, hukuk dzenin meyyidesi merkeziletirilmi ve tekelletirilmitir36. Misilleme ve savan bu ltlere uygun olduunu sylemek olduka gtr. Bir kere, phesiz misilleme ve savaa uluslararas hukuk normunun ihlaline tepki olarak bavurulmas mmkndr (bellum justum). Ancak herhangi bir uluslararas hukuk normunun ihlali olmadan da savaa bavurulmas her zaman mmkndr. Demek ki savaa, bir normun ihlaline tepki olarak bavurulabilecei gibi baka bir amala da bavurulabilir. Bir savan bir normun ihlaline tepki olarak (bellum justum) balatlp balatlmadn tespit etmeye yarayacak, yani hukuka uygun sava ile hukuka aykr sava birbirinden ayracak lt ve bu ayrm yapacak yetkili bir organ yoktur. kinci olarak, savan bir uluslararas hukuk normunun ihlaline tepki olarak balatld (bellum justum) kabul edilse bile, sava uluslararas hukuk normunun ihlalinden zarar gren devlet tarafndan yrtlmektedir. Oysa hukuk dzeninde meyyide, normun ihlalinden zaran gren kii tarafndan deil, hukuk dzeninin bu amala yetkilendirdii kii ve organlar tarafndan uygulanmaktadr. nc olarak, hukuk dzeninde meyyide normu ihlal eden kiiye kar zorla uygulanr. Yukarda grld gibi, hukuk dzeninin cebri tm dier kiilerin ve dier cebir dzenlerinin cebrinden daha byktr. Dolaysyla hukuk dzeninin meyyidesiyle kimse ba edemez. Ba ederse, o kii veya dzenin artk kendi hukuk dzenini kurduu kabul edilir. Oysa bir uluslararas hukuk normunu ihlal eden devlete kar normun ihlalinden zarar gren devlet sava ilan etse dahi bu sava kazanmas uluslararas hukuk dzenine bal deil, tamamen kendi silahl gcne baldr. Bir uluslararas hukuk normu
36. Ibid., s.50.
142
silahl kuvvetleri ok gl bir devlet tarafndan ihlal edilirse, bu ihlaldan zarar gren devletin bu devlete kar sava amaya cesaret edecei veya buna cesaret etse bile sava kazanabileei pek dnlemez. Nihayet, meyyidenin uygulanmas artlar hukuk dzeni tarafndan belirlenmitir. Savata ise uygulanma art yoktur. Tam tersine sava snrsz bir g kullanmdr. Bu bakmdan da sava bir meyyide olarak kabul edilemez. zetle hukuk dzenlerinin meyyidesi merkezilemi ve tekellemitir. Uluslararas hukuk dzeninin meyyidesi olarak takdim edilen sava ise tamamen adem-i merkezidir. Hans Kelsen de savan uluslararas hukukun meyyidesi olarak arz ettii bu glkleri kabul etmektedir. Ancak ona gre, yukarda akland gibi ortada teknik bir sorun vardr. Uluslararas hukukun meyyidesi ar lde adem-i merkezilemi olsa da, yine de mevcuttur. Devletin i hukukunun meyyidisiyle uluslararas hukukun meyyidesi arasnda sadece bir derece fark vardr. Uluslararas hukuk bugnk geliim seviyesiyle hl ilkel toplumlarn i hukukuna benzemektedir. zetle, meyyidenin uygulanmasnn adem-i merkezi olmas Kelsene gre uluslararas hukuk dzeninin hukukiliini ortadan kaldrmamaktadr. Kanmzca, bu noktada Kelsene katlmak mmkn deildir. Burada Kelsenin iddia ettii gibi kk bir teknik ayar sorunu yoktur. Asl sorun meyyidenin ar adem-i merkeziletii sistemde hl geerli bir hukuk dzeninden bahsedilip bahsedilemeyecei sorunudur. Bize gre bu soruya olumsuz yant vermek gerekir. nk tamamen adem-i merkezi bir sistemde meyyide mevcut deildir. Uluslararas hukukun meyyidesi olarak sunulan savaa, normun ihlaline tepki olarak bavurulup bavurlmadnn tespiti mmkn deildir. Zarar gren devlet bizzat meyyideyi uygulamaya yetkilidir. Ksacas, sava bizim anladmz anlamda bir meyyide olarak kabul edilemez. Dier bir ifadeyle, uluslararas hukuk normlarnn yapclar, muhataplar ve bu normlarn uygulayclar arasnda hibir fark yoktur. Otto Pfersmannn hakl olarak belirtii gibi37, uluslararas
37. Otto Pfersmann, De la justice constitutionnelle la justice internationale: Hans Kelsen et la seconde guerre mondiale, Revue franaise de droit constitutionnel, 1993, n16, p.789.
143
hukukun reticileri ile muhataplar arasnda bir fark mevcut olmaldr. Normun muhataplarnn nemli bir kesimi norm koyucularna uymaldr. Aksi takdirde ne uluslararas hukuktan, ne de hukuktan bahsedilebilir. 2. Per Quam Koul Yukarda38 hukuk normunun hukuki geerliliinin per quam koulunu, onun belirli bir hukuk dzenine aidiyeti ile belirlendiini sylemitik. Bir norm belirli bir hukuk dzeninde mevcut ise, onun bir paras ise, o norm biimsel olarak geerlidir. Bunun iin ise, o normun kendisinden st bir normun ve son tahlilde temel normun ngrd ekilde yaplm olmas gerekir. O halde bir normun geerliliinin per quam koulu, o normun bir st norma uygun olarak retilmesi durumunda yerine getirilmi olur. Uluslararas hukuk normlar da kendi arasnda hiyerarik piramit oluturmaktadr. Yetkili uluslararas organlarn koyduu kurallar ve uluslararas mahkemelerin ald kararlar geerliliklerini devletlerin kendi aralarnda yapt uluslararas andlamalardan alrlar. Uluslararas andlamalar ise, yukarda akland zere, geerli olmak iin bir st norma dayanmalar gerekir. Anzilottiye gre, genel olarak uluslararas hukukun geerliliinin temeli ve zelde uluslararas andlamalarn balayclnn dayana ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesidir39. Bu anlaya gre, ahde vefa ilkesi uluslararas hukuk piramidinin tepesinde yer alr. Hans Kelsene gre de uluslararas hukuk hiyerarik bir yapdan olumutur. Uluslararas organlarn ve mahkemelerin koyduu normlar geerliliklerini uluslararas andlamalardan alr40. Ama Kelsen, uluslararas andlamalarn geerliliklerini pacta sunt servanda ilke-
38. Supra, s.89. 39. mer lhan Akipek, Devletler Hukuku (Birinci Kitap: Balang), Ankara, Banur Matbaas, kinci Bas, 1965, s.54; Edip F. elik, Milletleraras Hukuk, stanbul, .. Hukuk Fakltesi Yayn, 1975, Cilt I, s.26; Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4e dition, 1992, s.99. 40. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.425.
144
sinden aldn kabul etmemektedir41. Kelsene gre uluslararas andlamalar geerliliklerini uluslararas rf ve detten alrlar. Zira rf ve det yoluyla yaratlan bir uluslararas hukuk kural devletlere karlkl ilikilerini andlama yoluyla dzenleme yetkisini vermektedir. te uluslararas andlamalarn geerliliinin temeli, bu rf ve det kuraldr42. O halde uluslararas rf ve det hukuku, uluslararas hukuk normlar hiyerarisinde andlamalardan st bir basamakta yer alr. Ama bu halde de uluslararas rf ve det hukukunun geerliini nereden ald sorusu ortaya kmaktadr. Kelsen uluslararas rf ve dete pozitif bir temel bulanamayacan kabul etmektedir. Ona gre uluslararas rf ve detin geerli olduu yolunda bir temel norm varsaymn kabul etmekten baka are yoktur. Bu temel norm, uluslararas alanda rf ve detin hukuk yaratc olay (fait crateur de droit) olarak kabul edilmesinden ibarettir43. Bu emaya gre, uluslararas hukuk normlar per quam geerlilik koulunu yerine getirmektedirler. Zira bu normlar kendilerinden bir st norma ve nihai tahlilde bu dzenin temel normuna dayanmaktadr. Temel normun geerliini nereden ald sorusu konusundaki eletiri ve bu eletirinin cevaplanmas iin yukarda i hukukun temel normunun geerliine yneltilen eletiriye ve bu eletiriye verilen cevaba baklabilir44. 3. Sine Qua Non Koullar Yukarda per quam geerlilik koulunu yerine getiren bir normun geerliliini kaybetmemesi iin iki sine qua non koulu da yerine getirmesi gerektiini sylemitik45. Bunlardan birincisi, szkonusu normun ait olduu global hukuk dzeninin etkililii; ikincisi ise, biza41. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.292. Hseyin Pazarc, yanl olarak Kelsene gre uluslararas hukukun temelinin pacta sunt servanda ilkesi olduunu yazmaktadr (Hseyin Pazarc, Uluslararas Hukuk Dersleri, Ankara, A.. Siyasal Bilgiler Fakltesi Yaynlar, 1985, I. Kitap, s.13, 19). Kelsen, Thorie pure du droitda uluslararas hukuk temelinin pacta sunt servanda ilkesi olduu yolundaki gr aka reddetmektedir (Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.292, 425), 42. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.292. 43. Ibid. 44. Skz. Supra, s.76 vd. 45. Bkz. supra, s.89.
145
tihi bu normun minumum etkililii idi46. Bu koullar hatrlanaca zere hukuk normunun geerliliinin temeli deil, geerli olan bir hukuk normunun geerli kalmas iin bu temele eklenen koullard. Dier bir ifadeyle bunlar per quam deil, sine qua non koullard47. a. Global Hukuk Dzeninin Etkililii Bir uluslararas hukuk normunun geerliini yitirmemesi iin gereken bir koul, bu normun ait olduu dzenin, yani uluslararas hukuk dzeninin etkililiidir. Uluslararas hukuk dzeninin etkililii olduka tartma gtrr. Yukarda grld gibi, uluslararas hukuk dzeni ilkel toplumlarn hukuk dzenine benzemektedir. Uluslararas hukuk dzeni byk lde adem-i merkezi (dcentralis) dir. Uluslararas hukuk normlarn konulmas ve uygulanmas iin yetkili organlar yoktur. Uluslararas hukuk normlar bu normlarn muhataplar tarafndan konulur ve uygulanr. Byle bir sistemin etkili olabilecei dnlemez. Normu ihll edene meyyide uygulanmas, yukarda meyyide konusunda belirtildii gibi, silahl kuvvetlerin gcne baldr. phesiz uluslararas hukuku merkeziletirme almalar vardr ve bu ynde, zellikle blgesel dzeyde, ileri admlar atlmtr. Ama sonuta global uluslararas hukuk dzeninin bugnk geliim aamasnda etkili olduunu sylemek olduka gtr. Kanmzca gnmz koullarnda uluslararas hukukun, geerliliin bu sine qua non koulunu yerine getirdiini sylemek imknsz deilse bile, olduka zordur. b. Bizzat O Normun Minimum Etkililii Hatrlanaca zere bir hukuk normunun geerliliinin dier bir sine qua non koulu bizatihi o normun minimum etkililii idi48. Bu koula gre, belirli bir hukuk dzenine ait bir normun geerli olabilmesi iin ek bir koul olarak, bizzat bu normun bir minimum etkililie sahip olmas, yani hi olmazsa belirli bir noktaya kadar uygulanmas gerekmektedir49. Hatrlanaca zere bu etkililik, bir grosso
46. Bkz. supra, s.89. 47. Bkz. supra, s.90. 48. Kelsen, Thorie pure du droit, op. cit., s.14-15, 287-288. 49. Ibid., s.14-15.
146
modo etkililiktir. Bu anlamda birok uluslararas hukuk normunun grosso modo etkili olduu sylenebilir. Ancak tamamen etkisiz halde olan ynla da uluslararas hukuk normu vardr. Bunun balca sebebi yukarda grld gibi uluslararas hukuk normlarnn ihlali halinde meyyide uygulama imkannn glnden kaynaklanmaktadr. zetle, uluslararas hukuk normlarnn, hukuk normlarnn geerliliinin koullarndan bazlarn gerekletirdii ve bazlarn da gerekletiremedii sylenebilir. Uluslararas hukuk normlarnn, maddi varlk ve normatiflik nkoullarn gerekletirdiinden phe yoktur. Uluslararas andlamalarn metinleri yzlerce binlerce cildi bulmaktadr. Ancak uluslararas hukuk dzeninin, hukuk normlarnn geerliliinin nc n koulu olan hukukilik artn gerekletirdiini sylemek olduka gtr. Yukarda grld gibi bu sistem byk lde adem-i merkezidir. Bu dzenin dayana olan cebrin (misilleme ve sava) meyyide niteliinde olduunu uluslararas hukukun bugnk geliim safhasnda sylemek zordur. Hukuk normlarnn geerliinin per quam koulu olan biimsel geerlilik kouluna gelince ise, uluslararas hukuk normlarnn bu koulu yerine getirdii sylenebilir. Uluslararas hukuk normlar geerliliklerini kendilerinden bir st normdan ve son tahlilde bu dzenin temel normundan almaktadrlar. Bu bakmdan i hukuk normlar nasl geerli ise, uluslararas hukuk normlar da ayn ekilde geerlidir. Ancak hukuk normlarnn geerliinin sine qua non koullarndan birincisi olan hukuk dzeninin etkililii artn uluslararas hukuk dzeninin gerekletirdiini sylemek olduka gtr. Bu dzen hl, tamamen deilse bile, byk lde etkisizdir. kinci sine qua non koula, yani bizzat o normun minimum etkililii kouluna gelince ise u sylenebilir: Bu koul, bir mutlak etkililik deil, bir grosso modo etkililik aradndan, birok uluslararas hukuk normu bu koulu yerine getirmektedir. Ancak birok uluslararas hukuk normunun da yine tamamen etkisiz kald ve bu koulu yerine getiremedii gzlemlenebilir. Sonu olarak, uluslararas hukuk dzeninin mkemmel olarak geerli bir hukuk dzeni olduunu sylemek mmkn deildir. Ne
147
var ki bu sonu, uluslararas hukuk normlarnn geerlilik ihtimalinin kategorik olarak reddedildii anlamna gelmemektedir. Mevcut geliim safhasnda dahi uluslararas hukukun baz normlar hukuki geerlie sahip olabilir. Dahas bu hukuk, geliim dnemindedir ve geliimine hzla devam etmektedir. Evrensel dzeyde olmasa bile, blgesel dzeydeki gelimeler, Avrupada olduu gibi, cesaret vericidir. Uluslararas hukukun merkezileme yolunda olduu bir gerektir. Ne var ki Kelsenin hakl olarak belirttii gibi, merkezilemeye yanl yerden balanmtr. Devletin i hukukunda merkezilemeye, yasamann, yahut yrtmenin deil, yargnn merkezilemesiyle balanmtr. Dier bir ifadeyle ilkel toplumlardan uygar toplumlara geite paramentodan ve hkmetten nce mahkemeler ortaya kmtr. Uluslararas hukukun merkeziletirilmesinde bu ema izlenmemi, yanl olarak yasamann ve yrtmenin merkeziletirilmesi ile ie balanmtr. Milletler Cemiyeti Szlemesi bir yasama organ ve bir idari organ ngryordu. Briand-Kellog Szlemesi ise sava yasaklyordu, ama uyumazlklarn zm iin hibir ara ngrmyordu. Birlemi Milletler Andlamas uyumazlklarn zm konusunda byk bir adm atmyordu. O, 1920de kurulan Milletleraras Daimi Adalet Divanndan baka bir ey olmayan Milletleraras Adalet Divan Statsn iine almakla yetiniyordu. Kelsene gre ise uluslararas hukukun merkezilemesi bakmndan yasama ve yrtme organlarnn kurulmasnnn hibir yarar yoktu. Uluslararas hukukta zaten yeterince kural vard. Eksik olan ey, zorunlu yarg yetkisine sahip bir uluslararas mahkemeydi. Merkezilemeye byle bir mahkemenin kurulmasyla balanmalyd50. Eer byle bir mahkeme kurulursa, bu mahkeme uluslararas hukuk dzenini yava yava merkeziletirecek ve nihayette hukukiletirecektir. Kelsen, ilkel toplumlardan uygar topluma geite ilk nce yargnn merkezilemi olmasndan hareket ediyordu. Kanmzca Kelsenin dnceleri nemli bir gereklii dile getirmektedir. Ne var ki Kelsenin nerileri genel uluslararas hukuk dzeninde pek uygulanamamtr. Bununla birlikte Kelsen tarafndan hayal edilen ema evrensel dzeyde gereklemese de, blgesel dzeyde ksmen baarya ulamtr. Avrupa Topluluklar, Kelsenin emasna uygun bir
50. Pfersmann, op. cit., s.777.
148
seyir izlemektedir. Zorunlu yarg yetkisine sahip Avrupa Topluluklar Adalet Divan kurulmutur. Avrupa hukukunu merkeziletiren, Avrupa Topluluklar andlamalarn gerek bir hukuk kural haline dntren asl organ ite bu Divandr. Avrupa nsan Haklar Szlemesi de Kelsenin ngrd modele yaklar. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi yargsal, Avrupa nsan Haklar Komisyonu ise yaryargsal nitelikte birer organdr. Bylece Avrupa hukuku byk lde merkezilemi oldu. Geerlilik koullar asndan uluslararas hukuk iin yukarda yaptmz eletiriler, Avrupa hukuku iin ok daha az lde geerlidir. Avrupa Topluluklarndan Avrupa Birliine geilmesi bu konuda ok nemli bir gelimeye iaret etmektedir. Avrupa Birliinde merkezileme bugn bile byk lde salanmtr. Dolaysyla Avrupa Birlii hukukunun yukarda belirtiimiz geerlilik artlarn byk lde gerekletirdii daha imdiden sylenebilir. Dahas bu Birlik, geliimini henz btnyle tamamlamamtr. imdiye kadar gsterdii seyri srdrrse, Avrupa Birlii hukuk dzeninin tamamen merkezileecei tahmin edilebilir. Ne var ki bu durumda da Avrupa Birlii muhtemelen bir federal devlete dnecek, o zaman ise bir uluslararas hukuk dzeni olmaktan kacak bir i hukuk dzeni haline gelecektir. Dier bir ifadeyle bir uluslararas hukuk dzeni tam olarak merkezileirse federal devlet sistemine dnmekte, bu takdirde de tanm gerei, uluslararas hukuk dzeni olmaktan kmaktadr. O halde uluslararas hukuk dzeninin mutlaka belirli lde adem-i merkezi olacan syleyebiliriz. Eer bu byleyse, uluslararas hukuk normlarnn geerliliine yukarda ynelttiimiz eletiriler, iddetlerini yitirseler de, her zaman geerli kalacaklardr. *** Hukuk normlarnn geerliliine ilikin sorunlar bu ekilde inceledikten sonra, imdi, ikinci ksmda, bu normlarn yorumuna ilikin sorunlarn incelenmesine geeceiz.

Hukukun Genel Teorisi

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Hukukun Genel Teorisi

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

HUKUKUN GENEL TEORSNE GR

US-A Yaynclk, Yayn no: ISBN:

Yard.Do.Dr. Kemal GZLER

HUKUKUN GENEL TEORSNE GR

Birinci Ksm HUKUK NORMLAR N N GEERL L SORUNU (s.25-148)

HUKUKUN GENEL TEOR S NE G R

kinci Ksm HUKUK NORMLARININ YORUMU SORUNU (s.149-214)

Giri HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

HUKUKUN GENEL TEOR S

Birinci Ksm HUKUK NORMLAR N N GEERL L SORUNU

Birinci Blm N SORUN: GEERL L N N KOULLARI

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

kinci Blm DE K HUKUK GEERL L K ANLAYII

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

hukuk teorisinin grevi, eksiksiz ve toptan bir hukuki kuramn oluturulmasdr144.

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

167. Ibid., s.15. 168. Ibid., s.287.

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

nc Blm GEERL L N ASIL VE EK KOULLARI

1. Supra, s.73 vd.

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

B. B R NORMUN M NUMUM ETK L L

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU

Grafik no 1: Bir Normun Etkililik Oran

HUKUK NORMLARININ GEERL L SORUNU