ABUSO DE POSICIN DOMINANTE

PRCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

Carlos Garca Rolln

NDICE Introduccin 1.- El Artculo 82 2.- Posicin dominante pg. 3 pg. 4 pg. 8

2.1- Posicin en el mercado de empresas supuestamente dominantes y sus rivales pg. 9 2.2- Barreras de expansin y entrada 3.- Tipos de exclusin 3.1- Exclusiones dentro de un mismo mercado 3.2- Exclusiones en mercados adyacentes 3.3- Exclusiones en mercados relacionados verticalmente pg. 10 pg. 12 pg. 12 pg. 13 pg. 15

4.- Tipos de prcticas que pueden provocar la exclusin de empresas de los mercados pg. 17 4.1 Precios predatorios 4.2 Imposicin de marca nica y bonificaciones 4.3 Tying y bundling 4.4 Denegacin de servicios 5.- Anlisis de casos 5.1- Telefnica 5.2- Visa 5.3- Irish sugar 5.4- AstraZeneca 6.- Glosario 7.- Bibliografa pg. 18 pg. 23 pg. 28 pg. 33 pg. 36 pg. 37 pg. 41 pg. 45 pg. 56 pg. 59 pg. 62

INTRODUCCIN El trabajo que voy a realizar versa sobre la regulacin de defensa de la competencia de la Unin Europea y especficamente sobre las leyes Antitrust,

En el primer apartado voy a justificar la existencia del Artculo 82 seguido de una explicacin de en que consiste una posicin dominante y que son las barreras de entrada. A continuacin pasar a comentar los diferentes tipos de exclusin que se pueden dar en los mercados, para en el siguiente apartado explicar con ms detalle las diferentes prcticas a las que pueden recurrir las empresas que ostenten una posicin dominante para excluir a sus competidores del mercado. En la segunda parte del trabajo analizar cuatro casos representativos del abuso de posicin dominante por parte de empresas: Telefnica, Visa, Irish Sugar y AstraZeneca. Para finalizar he incluido un breve glosario con algunos trminos de inters que resultan necesarios para poder comprender que es y en que consiste el abuso de posicin dominante.

1.- EL ARTCULO 82 Ser incompatible con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo. Tales prcticas abusivas podrn consistir, particularmente, en: a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas; b) limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores; c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos. Segn el glosario a disposicin en la pgina de la Unin Europea: Una empresa ocupa una posicin dominante si tiene capacidad para actuar con independencia de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del consumidor final () En virtud del Derecho comunitario de competencia, no es ilegal ocupar una posicin dominante, puesto que sta puede obtenerse por medios competitivos legtimos, por ejemplo inventando y vendiendo un producto mejor. En cambio, las normas de competencia no permiten a las empresas abusar de su posicin dominante. El abuso de posicin dominante hace referencia a prcticas comerciales anticompetitivas (como la explotacin abusiva de clientes o la exclusin de competidores) de las que se puede valer una empresa dominante para mantener o aumentar su posicin en el mercado. El derecho de la competencia prohbe este comportamiento porque va en detrimento de la competencia

efectiva entre empresas, explota a los consumidores y dispensa a la empresa dominante de entrar en una competencia verdadera con otras empresas. El artculo 82 anteriormente citado recoge algunos ejemplos de este abuso. El punto a) del artculo 82 se refiere a la imposicin de precios, como puede ser la imposicin de precios de reventa, que son Acuerdos o prcticas concertadas entre un proveedor y un distribuidor destinados a establecer directa o indirectamente un precio o un nivel de precios fijo o mnimo que deber ser observado por el distribuidor al revender un producto o un servicio a sus clientes. Una clusula que prevea la imposicin del precio de reventa constituye una restriccin especialmente grave. En el caso de las clusulas contractuales o de las prcticas concertadas que establecen directamente el precio de reventa, la restriccin es flagrante. Sin embargo, la imposicin del precio de reventa tambin puede lograrse por medios indirectos: por ejemplo, fijando el margen del distribuidor o el nivel mximo de descuento que puede conceder a partir de un nivel de precios fijado; sometiendo los descuentos del proveedor o el reembolso de costes promocionales a la observancia de un nivel de precios determinado; vinculando el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; o mediante amenazas, advertencias o incluso sanciones contra un distribuidor que no respete un determinado nivel de precios (tales como multas, retraso o suspensin de las entregas o resolucin del contrato). El punto b) se refiere a limitaciones en la competencia como pueden ser las barreras de entrada que obstaculizan la entrada de empresas en un mercado determinado, los Gobiernos tambin pueden estar detrs de estas barreras. Las barreras de entrada restringen la competencia potencial, que es la presin ejercida sobre las empresas ya presentes en un mercado por la posibilidad de que otras empresas se incorporen al mismo. Estas nuevas empresas aumentaran la cantidad global de oferta, por lo que los precios disminuiran, por lo que la amenaza de estas nuevas empresas tiene un efecto disciplinario en las empresas ya presentes en el mercado. El punto c) se refiere a la aplicacin de condiciones desiguales o innecesarias en las transacciones con socios comerciales. El punto d) hace referencia a las ventas vinculadas que consiste en condicionar la venta de un producto a la compra de otro producto. Si la 5

vinculacin no est justificada por la naturaleza de los productos o su uso comercial, esta prctica puede restringir la competencia. Una empresa que goza de poder de mercado en un mercado puede, en determinadas condiciones, valerse de esta posicin de dominio en otro mercado, expulsar a los competidores de este segundo mercado para despus subir los precios por encima del nivel competitivo. Desde la perspectiva del anlisis de la competencia, el principal efecto negativo de la vinculacin sobre la competencia es el posible cierre del mercado del producto vinculado. Adems la vinculacin puede redundar en precios ms altos tanto del producto vinculante como del vinculado. Estos son solo algunos ejemplos de prcticas de abuso de posicin dominante, pero existen otros, como por ejemplo la tctica de precios predatorios que consiste en que una empresa expulsa a los competidores del mercado aplicando unos precios inferiores a los costes de produccin. Si logra su objetivo podr subir los precios y obtener beneficios mayores. Se presume que los precios fijados por debajo de los costes variables medios son predatorios porque no tienen otra justificacin econmica que la de eliminar a los competidores, ya que de otro modo sera ms lgico no producir ni vender un producto cuyo precio no puede situarse por encima del coste variable medio. Cuando los precios se fijan por debajo de los costes totales medios (pero por encima de los variables), debe poder probarse la existencia de otros elementos adicionales que demuestren la intencin de la empresa predadora, dado que es posible que la poltica de fijacin de precios responda a otras razones comerciales, como la necesidad de liquidar existencias.

Actualmente el Artculo 82 se encuentra en proceso de discusin para su reforma, la Comisin empez en 2005 un estudio sobre la poltica que est detrs de dicho artculo y en como poda hacerse cumplir esa poltica. Las lneas principales de ese estudio fueron propuestas por la Comisaria de Competencia Neelie Kroes en su discurso del 23 de septiembre de 2005 en el Fordham Corporate Law Institute. La revisin busca desarrollar reglas prcticas y factibles que tengan en cuenta la realidad del mercado. Al mismo tiempo la Comisin refuerza su cometido para hacer cumplir todos los

aspectos de la ley de competencia para ayudar a fortalecer la economa europea en beneficio de todos los ciudadanos de la UE. La existencia del Artculo 82 busca una mejora en el bienestar y las necesidades de los consumidores, protegiendo la competencia, no a las empresas que compiten en los mercados. Un ejemplo de esto es que la competencia entre empresas por satisfacer las necesidades de los

consumidores genera un mayor crecimiento econmico y menores precios, as como una mayor calidad y cantidad de productos. Segn J. Gual el al. (2005): la valoracin de las prcticas anticompetitivas que lleven a cabo las empresas no hay que hacerla teniendo en cuenta la forma que estas tomen, sino por los efectos que este comportamiento tenga para el mercado y para el bienestar de los consumidores, ya que algunas veces el efecto negativo que se produce sobre los consumidores es compensado con una ganancia en la eficiencia. Para centrarse en los posibles daos que pueden surgir a raz de los distintos tipos de exclusiones del mercado que pueden llevar a cabo las empresas hay que identificar primero cundo el comportamiento de una empresa es de este tipo y las consecuencias que esta manera de actuar tiene. Algunas veces nos encontraremos con que distintos tipos de conductas por parte de las empresas tienen el mismo objetivo final. Por ejemplo, una empresa que controle un input clave en otro mercado puede distorsionar la competencia en ese mercado negndose a vender dicho input a determinadas empresas de ese mercado; pero tambin puede conseguir el mismo efecto con acuerdos en exclusividad o mediante discriminacin de precios. Al tener en cuenta los efectos de las medidas tomadas por las empresas y no la prctica en si misma nos aseguramos que medidas que han sido tomadas con el mismo fin son tratadas de manera similar, por lo que una empresa que tenga como meta echar a otras del mercado y ya haya sido sancionada por utilizar un determinado mtodo no tratar de hacerlo de otra manera. Tambin hay que fijarse en que la misma medida puede resultar beneficiosa o daina para la competencia dependiendo del contexto. Unos precios bajos son normalmente deseables, pero en determinadas

circunstancias esos precios pueden tener un efecto de exclusin en el mercado, lo que a largo plazo puede resultar malo para los consumidores. Si una compaa tiene xito debido a unas prcticas determinadas hay que saber distinguir si estas prcticas han ido en detrimento de la competencia o si son perfectamente legitimas. La competencia puede definirse como el sistema por el cual los vendedores compiten por vender sus productos a la otra parte del mercado, que son los compradores, los beneficios que estos obtengan servirn para evaluar como funciona la competencia en un mercado. Si la competencia se valora utilizando el bienestar del consumidor es necesario que la autoridad competente examine cada mercado individualmente sin juzgar de antemano y trate de explicar el dao que causa a los consumidores una determinada prctica, en caso de no proceder de este modo la autoridad se ver tentada a identificar la proteccin de la competencia con la de una determinada estructura de mercado. Las empresas de un determinado mercado no deben ser protegidas de la competencia mediante la intervencin de las autoridades. Los procesos abiertos por la autoridad de la competencia suelen recibir ms quejas y ms materiales por parte de los competidores, por lo que puede darse el caso de que exista cierta parcialidad favorable a estos; el desarrollo de un mtodo de valoracin del bienestar de los consumidores sirve como contrapeso a estas parcialidades.

2.- POSICIN DOMINANTE

La Direccin General de la Competentita (2005) dice que la posicin de dominio se da cuando una empresa disfruta de poder econmico en un mercado que le permite impedir la existencia de competencia, efectiva. Puede darse por parte de una o de varias empresas. Para que se de, tienen que darse una serie de condiciones: tiene que existir una situacin de poder econmico en el mercado, eso permitir a la empresa prevenir la competencia efectiva, lo que le mantendr en el mercado con el poder de comportarse hasta cierto punto de una manera independiente. El primer punto implica que la posicin dominante existe en un marco definido como es el de un mercado. El segundo y el tercer punto se refieren a 8

la relacin existente entre la posicin de fuerza que ostenta la empresa y el proceso de competencia. La dominacin es la habilidad para prevenir la competencia y actuar de una manera independiente respecto del resto de competidores, por lo que para que exista la empresa debe poseer un importante poder de mercado. El poder de mercado es el poder para influenciar en los precios, la produccin, la innovacin, la variedad y calidad de los bienes y servicios y otros parmetros de la competencia en el mercado durante un periodo de tiempo destacado. Por ejemplo, una empresa que sea capaz de incrementar los precios por encima del nivel de competencia durante un periodo de tiempo significativo denotar por ello un poder de mercado apreciable y por tanto la capacidad de actuar hasta cierto punto sin tener en cuenta a los competidores, los clientes y los consumidores. Unos beneficios ms altos de lo normal pueden servir como indicador de una falta de competitividad. Tambin la manera en la que una empresa acta en el mercado puede constituir por si mismo una demostracin de poder de mercado, como cuando una empresa aumenta sus precios a la vez que se beneficia de una disminucin en sus costes. Sin embargo, una posicin dominante no se puede observar simplemente a travs de los beneficios, ya que las prdidas a corto plazo no son incompatibles con la existencia de una posicin dominante.

2.1.- Posicin en el mercado de empresas supuestamente dominantes y sus rivales.

El anlisis de la posicin en el mercado de la empresa supuestamente dominante y sus rivales nos puede dar una idea del grado de competencia que existe en un mercado. El punto de partida es la cuota de mercado que posee cada empresa, si la empresa supuestamente dominante posee una cuota de mercado muy alta es un signo de posible posicin dominante. Es bastante probable que cuotas de mercado muy altas mantenidas en el tiempo indiquen la existencia de una posicin dominante. Sera el caso en el que una empresa ostenta ms del 50% del mercado. En los casos en los que las cuotas de 9

mercado

son

menores

del

25%

es

improbable

que

una

empresa

individualmente se encuentre en una posicin dominante. De todos modos la cuota de mercado es solo un modo de medir el poder de mercado, que es en realidad el factor decisivo. Para reflejar la importancia que tiene la cuota de mercado es necesario analizar el grado de diferenciacin que tienen los productos en un mercado. La cantidad de publicidad en un mercado puede ser un buen indicador, ya que refleja los esfuerzos que realizan las marcas para diferenciar sus productos.

2.2.- Barreras a la expansin y entrada

El DG competition paper (2007) explica que si las barreras al crecimiento de las empresas presentes en un mercado y las barreras a la entrada en dicho mercado para nuevas empresas no son altas querr decir que una cuota de mercado alta no refleja la existencia de una posicin dominante. Las barreras de entrada estn relacionadas con el entorno jurdico o econmico del mercado. Existen de diversos tipos:

- Barreras legales: el marco legislativo del mercado puede ser una barrera de entrada importante, puede limitar el nmero de empresas en el mercado mediante derechos especiales o exclusivos en forma de concesiones, licencias o derechos de propiedad intelectual.

- Limitaciones de capacidad: se dan cuando las empresas tienen que realizar inversiones que no podran ser recuperadas en caso de abandonar el mercado si quieren aumentar su capacidad productiva.

- Economas de escala: el producir una gran cantidad de bienes puede dar a la empresa dominante ventajas sobre los competidores de menor tamao. Cuando las economas de escala son importantes y requieren una gran capacidad de produccin en comparacin con el tamao del mercado la expansin o la entrada en el mercado es ms costosa y arriesgada.

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- Ventajas absolutas en costes: incluyen el acceso preferencial a bienes esenciales para la produccin, recursos naturales, innovacin e I+D, derechos de propiedad intelectual y capital, otorgando una ventaja competitiva a la empresa supuestamente dominante lo que dificulta el que las empresas rivales puedan competir de un modo real.

- Acceso ventajoso a proveedores: la empresa dominante debe estar integrada verticalmente o tiene que tener suficiente control o influencia sobre el proveedor de inputs para que la expansin o la entrada de rivales de menor tamao sea difcil.

- Una red de distribucin y ventas altamente desarrollada: la empresa supuestamente dominante puede poseer su propia red de ventas y de distribucin distribuida por el mercado densamente, con lo que es difcil de replicar.

- La posicin de las diferentes marcas en el mercado: es difcil acceder a un mercado cuando la experiencia o la reputacin son necesarias para poder competir. En este caso la publicidad es una inversin necesaria pero irrecuperable en caso de abandonar el mercado, lo que hace que la entrada en l sea ms arriesgada.

- Otras barreras estratgicas a la expansin o entrada: se dan cuando para los consumidores es costoso cambiar de proveedor. Por ejemplo, cuando el personal ha sido entrenado para usar un determinado tipo de maquinaria.

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3.- TIPOS DE EXCLUSIN (Foreclosure)

Segn J. Gual et al. (2005) se pueden distinguir tres tipos de exclusin, que difieren respecto a la posicin que ocupan en el mercado las empresas implicadas y las caractersticas especficas que caracterizan los efectos de exclusin: Exclusiones dentro de un mismo mercado Exclusiones en un mercado adyacente Exclusiones en mercados verticales relacionados

La primera se refiere a que una empresa impida entrar o fuerce a salir a un competidor de un mercado. En la segunda la firma dominante excluye a los productores de mercados diferentes pero relacionados con su mercado principal. Por ltimo en el tercer caso la exclusin se da en diferentes fases del proceso productivo.

3.1- Exclusiones dentro de un mismo mercado

Este tipo de exclusin se da cuando una firma impide la entrada

fuerza la salida de un competidor de un determinado mercado. Tambin podra incluirse cuando una compaa adopta un comportamiento pasivo y evita la competencia en reaccin al comportamiento de otra empresa. Las prcticas anticompetitivas tienen una dimensin temporal, que consiste en una fase ms agresiva continuada de un periodo de recuperacin. Al principio una de las empresas adopta medidas con objeto de reducir las ganancias, ya sean estas actuales o futuras de su competidor. Podra hacerlo mediante precios predatorios u ofreciendo bonificaciones dirigidas para as reducir la demanda de la compaa rival e inducirle prdidas. Ofreciendo productos complementarios al producto principal puede frenar la entrada de empresas competidoras a ese mercado. Tambin podra basar su estrategia en ofrecer una gran variedad de productos o que estos sean de una muy alta calidad. Puede sobre invertir en su capacidad productiva, siendo esta una estrategia de bajo precio y alto volumen de produccin; o puede aumentar su

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gasto en campaas publicitarias y de marketing, por lo que el rival se ver forzado a aumentar su gasto tambin. Estas conductas se centran en reducir el beneficio de los rivales, pero en la mayora de los casos tambin reducen los beneficios de la empresa que lleva a cabo dichas estrategias, al menos en un primer momento, aumentando con ello el bienestar de los consumidores a corto plazo. A largo plazo y una vez que la empresa competidora ha sido echada del mercado o se le ha impedido la entrada, la otra empresa podr recuperar las prdidas que tuvo en el primer momento aprovechndose de su nuevo poder de mercado. El beneficio obtenido por las prcticas de exclusin es difcil de valorar tanto para la empresa que pretende llevarlas a cabo como por las autoridades de defensa de la competencia. Dependiendo de en que momento se tomen medidas contra la empresa que ha utilizado procedimientos de exclusin puede darse el caso de que el competidor contine todava en el mercado y la otra empresa no haya empezado a recuperarse de sus prdidas, si los procedimientos han empezado en la primera fase, o tambin puede pasar que el episodio de exclusin ya haya acabado y por lo tanto se pueda evidenciar la exclusin de la competidora del mercado y la posterior subida de precios.

3.2.- Exclusiones en mercado adyacentes

Un mercado adyacente es un mercado relacionado horizontalmente con el mercado principal de una empresa. Las condiciones de competencia de un mercado dependen de las condiciones de competencia en el otro. El nexo de unin entre dos mercados puede darse de diferentes modos, mediante bundling (para poder comprar un bien hay que comprar otro) puro o mixto, tying (el consumidor est obligado a comprar un bien condicionado a la compra de otro bien), polticas de descuento, integracin tcnica, estndares propietarios. Un ejemplo de las prcticas de bundling e integracin tcnica son el sistema operativo Windows y el navegador web de Microsoft. Estas prcticas algunas veces ofrecen beneficios a los consumidores, pero tambin tienen efectos anticompetitivos si la empresa dominante distorsiona la competencia en el mercado adyacente a su propio mercado para 13

as excluir rivales en ese mercado, o para influenciar en las barreras de entrada de su propio mercado. A corto plazo algunos consumidores pueden beneficiarse, mientras que otros pueden resultar perjudicados. Por ejemplo, cuando la conexin es mediante bundling el diseo de este puede favorecer a los consumidores que un tipo de preferencias y perjudicar a otros. Algo similar ocurre cuando la relacin entre los productos es mediante integracin tcnica o posibles compatibilidades. A largo plazo, si la relacin es daina para la competencia todos los consumidores se vern afectados negativamente debido a la ausencia de competidores. La idea de que potencialmente puede ser eficiente ha sido sometida a crtica por la escuela de Chicago. De acuerdo con su punto de vista, la empresa dominante solo disfruta de posicin dominante en su propio mercado, incluso si hay dos mercados y por lo tanto dos posibilidades de obtener beneficios. No tendr ningn inters en reducir la competencia en el mercado adyacente e intentar sacar el mximo beneficio en su mercado principal. Como ejemplo se puede suponer que dos productos con complementarios. Imaginemos tambin una empresa que es la dominante en el mercado del producto que llamaremos A y tiene intencin de aumentar su influencia en el mercado del producto complementario que llamaremos B. Para simplificar asumiremos que el producto B no tiene ningn valor para el consumidor si no va asociado al producto A, mientras que A tiene valor por si mismo. Con estas condiciones la empresa dominante estar interesada en suministrar B al menor coste posible, ya que as se incrementar la demanda de A. Debido a su posicin dominante en su propio mercado la compaa podr incrementar el precio de A y por lo tanto beneficiarse del incremento de la demanda. Teniendo en cuenta estas premisas la empresa dominante no tendr ningn inters en reducir la competencia en el mercado adyacente, ya que cualquier aumento de los beneficios en el mercado B se ver contrarrestado por menores beneficios en el mercado A.

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3.3.- Exclusiones en mercados relacionados verticalmente

Para que una empresa dominante en un determinado mercado pueda excluir de un mercado que esta relacionado verticalmente a otra empresa se tiene que dar una serie de caractersticas, las ms comunes son estas: -La empresa dominante controla un cuello de botella, se da cuando una empresa controla un input del proceso productivo que es necesario para que las empresas que se encuentran por encima o por debajo en dicho proceso puedan ejercer su actividad. -La empresa dominante excluye a los mercados relacionados

verticalmente denegando o limitando el acceso a su cuello de botella a uno o varios competidores. Por ejemplo, el propietario de unas vas de ferrocarril puede negar el acceso a su infraestructura a las empresas de transporte ferroviario, haciendo que no puedan ofrecer su servicio de manera efectiva. Puede denegar el acceso de una manera completa o parcial, que sera cuando el propietario del cuello de botella favorece a determinadas empresas en detrimento de otras. Este tipo de exclusin es ms habitual en industrias que han sido liberalizadas mediante una separacin vertical entra la infraestructura, con las caractersticas de un monopolio natural, y la produccin de bienes y servicios que usa dicha infraestructura. Las posibles ganancias que conllevara la liberalizacin podran encontrarse en peligro si el acceso a las infraestructuras no fuese el adecuado. La exclusin puede darse de varias maneras. El propietario del cuello de botella puede integrarse verticalmente en el mercado objetivo negndose a tratar con competidores potenciales. Tambin puede darse el caso de que la empresa que posee el cuello de botella haga este incompatible con los productos y las tecnologas de los competidores. Si existiesen economas de escala que requieren cooperacin entre empresas del mismo mercado un grupo de empresas dominante podra crear una desventaja a sus competidores negndose a cooperar. El propietario del cuello de botella podra conceder exclusividad a unas cuantas empresas, por lo que en realidad est excluyendo a sus rivales.

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Tradicionalmente se pensaba que el propietario del cuello de botella tratara de hacer influir su poder de mercado en los mercados relacionados. Sin embargo, la Escuela de Chicago ha sealado que solamente existe un mercado final y por tanto un nico beneficio, y al poder la empresa dominante recoger dicho beneficio ejerciendo su poder de mercado sobre el cuello de botella no tiene ningn incentivo para distorsionar la competencia en el resto de mercados, al contrario, una menor competencia en los mercados relacionados puede crear distorsiones y por ello reducir el beneficio potencial del cuello de botella. Aunque la crtica realizada por la escuela de Chicago es correcta, los efectos anticompetitivos pueden todava surgir en determinadas circunstancias. Por ejemplo, el propietario de un cuello de botella puede disuadir de competir en un mercado relacionado verticalmente para proteger su propio mercado. Tambin puede surgir lo que se denomina como un problema de compromiso, que dificultara al propietario de un cuello de botella ejercer su poder de mercado sin caer en prcticas de exclusin. Una vez que ha dado acceso a un primer competidor tendr incentivos para dar acceso a otros competidores, aunque esas empresas competirn con la primera y reducirn sus beneficios. En la mayora de los casos el propietario del cuello de botella preferir un cierto volumen de acceso, para limitar la competencia, pero estar tentado a ofrecer ms acceso si trata bilateralmente con cada competidor; como consecuencia, la competencia se filtra en los mercados relacionados y disipa el beneficio de la empresa dominante. Si este problema es serio y no puede ser solucionado mediante estipulaciones contractuales el dueo del cuello de botella querr restringir o eliminar la competencia en los mercados relacionados, o bien negndose a tratar con todas las empresas menos con una, eliminando la competencia y por lo tanto fomentando la habilidad de la empresa para explotar su poder de mercado. En este tipo de situaciones la intervencin de las autoridades de la competencia puede generar ms competencia en los mercados relacionados y por lo tanto en la industria en su conjunto. A pesar de lo dicho por la Escuela de Chicago el anlisis econmico moderno ha ido ms all y se han conseguido identificar razones por las cuales una empresa que ostente una posicin dominante en un mercado puede tratar 16

de distorsionar la competencia en mercados relacionados verticalmente con el suyo.

Exclusin horizontal

Exclusin vertical

Exclusin no basada en los precios

Acuerdos de marca nica Denegacin de servicios

Tying

Exclusin basada en los precios

Descuentos por lealtad

Estrechamiento de mrgenes

Bundling mixto

Precios predatorios
Fuente: DG Competition pg.23

4.- TIPOS DE PRCTICAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA EXCLUSIN DE EMPRESAS DE LOS MERCADOS

En el este apartado tratar de explicar diferentes tipos de prcticas a las que pueden recurrir las empresas que se encuentren en una posicin de domino en un determinado mercado para o bien excluir empresas del mercado o bien prevenir la entrada de competidores potenciales.

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4.1- PRECIOS PREDATORIOS (Predatory Pricing)

La tctica de precios predatorios puede ser definida como la prctica en la que la empresa dominante baja sus precios incurriendo deliberadamente en prdidas o menores beneficios a corto plazo para as poder eliminar o disciplinar a uno o varios rivales o prevenir la entrada de competidores potenciales. Es una prctica que resulta difcil de distinguir de la competencia normal, ya que la bajada de precios es un elemento esencial en la competencia. Bajando el precio y mejorando la calidad de sus productos es como las empresas prosperan y compiten en el mercado, por lo que el que una compaa baje el precio de sus productos no tiene que ser de ningn modo considerado como precios predatorios. Tampoco son precios predatorios simplemente porque se incurra en prdidas o menores beneficios a corto plazo, a veces esto es necesario para conseguir entrar en un mercado o para que los consumidores se familiaricen con el producto. Cuando una empresa incurre en este tipo de prctica es debido a que tiene previsto recuperar las prdidas iniciales en el medio/largo plazo al haber disminuido la competencia en el mercado, una vez los competidores han sido expulsados la compaa podr aumentar sus precios. Por otro lado los consumidores se ven beneficiados a corto plazo, ya que los precios descienden, pero en el largo plazo resultan perjudicados. En mercados competitivos con una gran cantidad de competidores la expulsin de algunos de ellos no conllevar generalmente un debilitamiento de la competencia tal que permita a la empresa predadora recuperar las prdidas iniciales. Por los que la tctica de precios predatorios es una tctica arriesgada, ya que la empresa que incurra en ella no recuperara las prdidas iniciales si ha cometido un error evaluando el mercado. Los precios de predatorios un mercado, no funcionan que nicamente puede eliminando funcionar

competidores

sino

tambin

disciplinndoles. Uno de los riesgos de eliminar una empresa de la competencia es que sus bienes pueden ser vendidos a bajo precio y continuar en el mercado. Aunque la compaa dominante pueda estar mejor posicionada 18

para comprar los bienes preferir disciplinar al competidor sin llegar a eliminarle, lo que provocar que el competidor deje de competir con tanta fiereza y que comience a convertirse en compaa seguidora en precios. Esta estrategia ser menos costosa para la empresa dominante.

La tctica de precios predatorios solo estar relacionada con la de abuso de posicin dominante cuando una empresa la use para favorecer su posicin en el mercado. Normalmente aplicar los precios predatorios en su mercado dominante, pero tambin podr hacerlo en mercados adyacentes, si con ello consigue proteger o reforzar su posicin en el mercado que ya domina.

Segn la Direccin General de la Competencia (2005) el que una empresa haya utilizado la tctica de precios predatorios se puede demostrar mediante evidencias directas o indirectas:

-Evidencias directas:

Pueden consistir en documentos de la empresa dominante, como puede ser un plan detallado demostrando el uso de precios predatorios para excluir a un rival o prevenir su entrada. Este tipo de pruebas tienen que ser muy claras respecto a la estrategia predadora y deben tambin indicar los pasos precisos que la empresas dominante est tomando. Cuando se dan este tipo de evidencias directas no es necesario demostrar que otras cosas tambin apuntan a este tipo de estrategia. Se tiene que asumir que la compaa dominante, al haber elaborado una estrategia muy clara para usar los precios predatorios, tambin tiene la intencin de depredar, por lo que el comportamiento de sus precios va a intentar eliminar o disciplinar a sus rivales y por lo tanto va a tener un efecto negativo en el aumento de la competencia en el mercado.

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-Evidencias indirectas:

En el caso de que no existan evidencias directas el caso se tendr que enfocar mediante evidencias indirectas sobre el uso de precios predatorios. Los siguientes elementos sern de relevancia para poder demostrar un posible caso de precios predatorios: si el comportamiento de los precios tiene solo tiene sentido comercial al forma parte de una tctica de precios predatorios o si tiene otro tipo de explicaciones, si existe un efecto exclusin actualmente, la magnitud, duracin y continuidad de los precios bajos, si la compaa dominante incurre actualmente en costes especficos que le permiten aumentar su capacidad para poder reaccionar a entradas en el mercado, el que ciertos consumidores sean elegidos especficamente, la aplicacin simultanea de otras prcticas de exclusin, si la empresa dominante puede compensar sus perdidas mediante las ganancias obtenidas con otras ventas, la existencia de la posibilidad de recuperar las prdidas mediante un futuro aumento de precios, si la tctica predadora en un mercado pudiese tener efecto en otro mercado, o si la empresa rival depende de la financiacin externa o tiene estrategias para poder responder. La relevancia de los diferentes elementos depender del caso, por lo que es imposible definir de antemano cual de todos nos permitir demostrar la existencia de una tctica de precios predatorios. Sin embargo la importancia de los distintos elementos es distinta. Si el comportamiento de los precios solo tuviese sentido comercial siendo parte de una tctica de precios predatorios y no existen otras explicaciones razonables bastara normalmente para demostrar una estrategia de precios predatorios, con toda certeza si tambin la empresa dominante est aplicando otras prcticas de exclusin. En el resto de casos es necesario probar que el efecto exclusin es probable teniendo en cuenta la magnitud, la duracin y la continuidad de los precios bajos antes de darse cuenta de la existencia de precios predatorios. Normalmente no ser suficiente para demostrar el probable efecto de exclusin. La investigacin de ms elementos suele ser necesaria antes de que una tctica de precios predatorios pueda ser demostrada sin lugar a dudas. Cuando la empresa dominante con precios bajos se dirige

selectivamente a determinados grupos de consumidores que son actualmente 20

consumidores de empresas rivales puede ser una evidencia importante de la existencia de una estrategia predadora por parte de la empresa dominante. Esos precios pueden disearse para daar la viabilidad de un competidor y as excluirlo del mercado a la vez que limitan las prdidas a las que se ocasionen por los grupos de consumidores elegidos. Lo mismo sucede en el caso en el que los precios bajos son usados selectivamente con aquellos consumidores que podran pasarse a un competidor potencial cuya entrada en el mercado es inminente. Este tipo de evidencia tambin tiene que ser considerada con ms fuerza en el caso de que se usen a la vez otras tcticas de exclusin. Por otro lado, una disminucin de precios que se aplicase a toda la gama de productos de la empresa dominante es menos probable que forme parte de una estrategia de precios predatorios, ya que con un descenso general de los precios es menos probable que pudiese compensar las prdidas con las ganancias de otros producto y adems las prdidas seran mayores, lo que provocara que la recuperacin fuese menos probable. Tambin es necesario investigar si la tctica predatoria y sus efectos se limitan a un mercado y a un periodo o si sus efectos se pueden sentir en otros mercados y en periodos futuros. En el segundo caso sera de esperar que la empresa dominante invirtiera en una reputacin de ser un competidor duro por lo que sacrificara mayores beneficios de los que seran de esperar en el caso de tratarse de un solo mercado y un solo periodo de tiempo, ya que la reputacin obtenida puede persuadir en un futuro a empresas de entrar en ese mercado. Es igualmente necesario averiguar si las empresas rivales dependen de la financiacin externa y si la bajada de precios de la empresa dominante tiene efectos adversos en los resultados de las empresas rivales, lo que puede conllevar una mayor dificultad de estas para conseguir financiacin. No solo hay que demostrar los efectos negativos en la financiacin de los rivales, sino tambin el que la empresa dominante es menos dependiente de la financiacin externa que los rivales y que seguramente conociese este hecho. El hecho de que la empresa dominante pueda compensar sus prdidas con las ganancias generadas con otros productos no suele ser prueba por si misma de la existencia de precios predatorios, pero puede demostrar que la empresa dominante es menos dependiente de la financiacin externa que las 21

empresas rivales, por lo que podra recuperarse de las prdidas iniciales ms rpido. La recuperacin de las prdidas hace preguntarse si el efecto negativo en la competencia del mercado provoca que el sacrificio de incurrir temporalmente en perdidas sea una buena inversin visto desde el punto de vista de la empresa dominante. Para recuperar las prdidas no tiene porque ser necesario un incremento posterior de los precios, sino que bastar con que la tctica de predios predatorios impida una bajada de los precios que podra haberse producido debido a un aumento de la competencia por parte de las empresas que han sido expulsadas del mercado. Normalmente ser suficiente con demostrar la probabilidad de recuperacin investigando las barreras de entrada del mercado, la posicin de la empresa y previsibles cambios en la estructura futura del mercado. Como lo posicin de dominio ya est

establecida es de suponer que las barreras de entrada son lo suficientemente altas para posibilitar la recuperacin de las perdidas. En el caso de que se observe que el precio que la empresa dominante bajo es de nuevo subido despus de la expulsin de la empresa rival, esto debe de ser un indicativo de que la recuperacin de las prdidas es posible y puede ayudar a demostrar la existencia de una tctica de precios predatorios. Cuando se acusa a una empresa de abuso de precios predatorios dicha empresa debe demostrar que su conducta est mal valorada demostrando que no tendr efectos de exclusin o que la recuperacin no sera nunca posible y que los consumidores no son ni sern perjudicados.

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4.2.-IMPOSICIN DE MARCA NICA Y BONIFICACIONES (Rebates)

Un proveedor tiene diferentes maneras de obligar o inducir a sus compradores a cumplir todos o una parte de sus requerimientos. Su producto puede tener mejor relacin calidad/precio que el de sus competidores, lo que no conlleva ningn tipo de abuso de posicin dominante, pero tambin puede imponer una nica marca o usar un sistema de bonificaciones (descuentos) para atraer ms demanda. Las obligaciones de marca nica requieren que el comprador de un mercado en particular concentre sus compras en gran parte con un nico proveedor. La tambin llamado clusula inglesa, que exige que el comprador le comunique cualquier oferta mejor y permitiendo aceptar solo en el caso de que el primer proveedor no la pueda igualar puede tener el mismo efecto que las obligaciones de marca nica, especialmente cuando el comprador tiene que revelar quien realiza la oferta. El sistema de descuentos puede darse de mltiples maneras. Una distincin habitual es entre descuentos condicionados y descuentos sin condicionar. Los descuentos sin condicionar son concedidos a algunos consumidores, no a todos, y no dependen de la cantidad que adquieran. Diferencian el precio de adquisicin entre los diferentes grupos de consumidores. Los descuentos condicionados son concedidos a consumidores como recompensa por un determinado tipo de consumo. Suelen depender de ciertos aspectos del comportamiento de los consumidores, como pueden ser la cantidad adquirida en un periodo anterior del mismo proveedor o del suministro de cierto servicio por parte del consumidor. Este tipo de descuentos diferencian el precio de adquisicin para cada consumidor dependiendo de su comportamiento. Un proveedor puede usar obligaciones de marca nica y descuentos para mejorar su eficiencia pero tambin por razones anticompetitivas. El mayor efecto negativo que pueden tener las obligaciones de marca nica y los sistemas de descuentos es la expulsin del mercado de proveedores rivales y de rivales potenciales, lo que refuerza la posicin dominante al dificultar la existencia de competencia.

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Otro posible efecto negativo en el sistema de descuentos es la existencia de discriminacin mediante precios de los diferentes consumidores. En ciertos casos la Comisin y los Tribunales Europeos han hecho nfasis no solo en el efecto de exclusin, sino tambin en la discriminacin que da como resultado el sistema de descuentos. La explotacin directa de los consumidores no tiene relacin con el sistema de discriminacin en los descuentos, dicha explotacin directa estara ms relacionada con los casos de descuentos sin condicionar. La explotacin directa tiene lugar discriminando entre consumidores y haciendo que los que tengan ms capacidad de pago y menos posibilidades de cambiar de proveedor paguen un precio ms alto que los otros. Los descuentos exclusivos son normalmente descuentos condicionados que diferenciaran el precio para cada consumidor, dependiendo de cmo se comporte en sus adquisiciones, para as poder aumentar las compras por parte de los consumidores. Teniendo en cuenta que esto tambin puede llegar a ser discriminacin entre los consumidores podra darse el efecto de distorsionar la competencia entre los compradores en la siguiente fase del proceso.

Las obligaciones de marca nica y los sistemas de bonificaciones (descuentos) son aplicados por la compaa dominante en un producto en particular y pueden tener efectos negativos en los mercados en los que es dominante. La posicin dominante del proveedor har que gran parte de los compradores se provean de l incluso sin medidas destinadas a ello. La posicin dominante normalmente implica que para gran parte de la demanda del mercado no existen mejores sustitutos para el producto del proveedor dominante, ya sea porque su marca es preferida por los consumidores finales y se debe tener en stock o porque las restricciones de capacidad que afectan a los otros proveedores provocan que gran parte de la demanda tenga que ser satisfecha por la empresa dominante. En el caso de que la empresa dominante no aplique las obligaciones de marca nica o los sistemas de bonificaciones a la mayora de los consumidores sino solo a una parte de ellos habr que investigar si los compradores elegidos

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pueden condicionar las posibilidades de las empresas rivales de acceder o expandirse en el mercado. En los mercados en los que se pueden encontrar sustitutos para la mayor parte de la demanda, el producto es homogneo y las empresas rivales tienen una capacidad productiva suficiente, los sistemas de descuentos no tendrn generalmente un efecto de exclusin en el mercado. Si las empresas compiten en igualdad de condiciones para todos los consumidores el sistema de descuentos no tendr efectos de exclusin, a no ser que el precio efectivo del sistema de descuentos, calculado sobre todas las ventas de la compaa dominante a sus consumidores, sea considerado precios predatorios. En el caso de un mercado de producto homogneo en el que la capacidad productiva de las empresas rivales se encuentre constreida el sistema de bonificaciones tendr un efecto de exclusin en el caso que la demanda media de los consumidores exceda la capacidad de un competidor individual y sea costoso para los consumidores tener ms de un proveedor.

Obligaciones de marca nica y Clusulas Inglesas

Las obligaciones de marca nica, al hacer que el comprador tenga que adquirir toda o la mayor parte de sus compras al proveedor dominante, tienen por naturaleza la capacidad de excluir del mercado. Cuanto ms alto sea el porcentaje que tiene que adquirir el comprador mayor es el peligro de exclusin. Este tipo de obligaciones puede tener efectos distorsionadotes de la competencia en el mercado aunque solo se vea afectada una pequea parte de este. Cuando la empresa dominante usa obligaciones de marca nica con buena parte de sus clientes y esta obligacin acaba afectando a una parte substancial de la demanda del mercado se podra concluir que dicha obligacin tiene un efecto distorsionante en el mercado que conlleva un efecto de exclusin, por los que constituye un caso de abuso de posicin dominante. En el caso de las Clusulas Inglesas, en las que el cliente est obligado a comunicar cualquier oferta mejor que le hayan realizado y solo tiene derecho a aceptarla en el caso de que la empresa dominante no pueda igualarla, es de esperar que tengan las mismas consecuencias que las obligaciones de marca 25

nica ya que la empresa dominante solo tendr que bajar sus precios cuando exista el riesgo de perder clientes. El efecto de exclusin ser mucho ms fuerte cuando el comprador tenga que revelar quien realiza la otra oferta, ya que provocar que las empresas rivales se vean disuadidas de ofrecer ofertas competitivas a los clientes de la empresa dominante.

Sistema de descuentos condicionados

Los descuentos condicionados recompensan el comportamiento de un cliente en un determinado periodo de tiempo. La manera ms habitual es que el cliente es recompensado si sus compras exceden una determinada cantidad en un periodo de tiempo. Esto provoca que la valoracin que se ha de hacer sea distinta si los descuentos son sobre todas las compras realizadas durante el periodo o solamente sobre las compras que se realicen por encima de un determinado umbral. Tambin ser importante si el umbral es un porcentaje del total de comprar del cliente, si es un volumen individualizado o si es estandarizado, o si existe un solo umbral y un solo descuento o en cambio existen varios umbrales y varios descuentos.

Descuentos condicionados en todas las adquisiciones

Este tipo de descuento puede tener un efecto de exclusin realmente fuerte. Para que se produzca es necesario que el proveedor dominante site el umbral por encima de la cantidad que el comprador adquirira a la empresa dominante en ausencia de ningn tipo de obligacin o descuento. Al encontrarse la empresa en una situacin de posicin dominante se asegurar por diversas razones que la mayora de los consumidores se abastecern en su mayor parte de ella, por lo que si el umbral es situado al nivel que de todas formas sera adquirido por los consumidores el descuento no tendra ningn efecto de lealtad. Si el umbral se situase por encima de la cantidad que se adquirira de otra manera, el descuento provocar que el consumidor adquiera ms cantidad de la empresa dominante de la que adquirira en otro caso, pasando normalmente de consumir una cierta cantidad de bienes en empresas rivales a adquirirlos de al dominante, para as poder beneficiarse de los 26

descuentos en todas sus compras y conseguir disminuir el precio de la totalidad de sus adquisiciones.

Descuentos condicionados a las compras realizadas por encima del umbral

El que los descuentos condicionados lo estn nicamente a las compras realizadas por encima de un determinado umbral provoca grandes diferencias en cuanto a los efectos de lealtad que provoca y como estos se valoran respecto a cuando los descuentos son para todas las adquisiciones. En el caso que nos ocupa el proveedor dominante intentar fijar el umbral en el nivel que el comprador adquirira en el caso de que no existiese ningn

condicionamiento. Si el umbral es fijado en la cantidad que el cliente adquirira de cualquier modo el descuento provocar que el comprador adquiera unidades adicionales para as poder beneficiarse del descuento en el incremento de las compras.

Descuentos sin condicionar

Los descuentos sin condicionar, favorecen a unos consumidores y no a otros, independientemente de la cantidad adquirida. Pueden tener efectos de exclusin, como por ejemplo si los descuentos son ofrecidos nicamente a los consumidores que se encuentran en una regin fronteriza y que podra proveerse fcilmente de empresas extranjeras. No hay que tener solamente en cuenta el efecto exclusin que perjudica a los consumidores que ms fcilmente pueden cambiar de proveedor, sino que tambin perjudica la competencia que podra beneficiar a los otros consumidores de la empresa dominante.

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4.3.- TYING Y BUNDLING

El tying ocurre cuando el proveedor hace que la venta de un producto sea condicionada por la compra de otro producto distinto del proveedor o

alguien designado por este. Solo el segundo producto puede ser comprado individualmente. El bundling se refiere a cuando dos o ms productos son ofrecidos conjuntamente. En los casos en los que solo es posible la adquisicin del pack hablamos de bundling puro. Cuando el pack y sus componentes por separado estn disponibles nos referiremos a bundling mixto siempre que el precio del pack sea inferior al de los componentes por separado. Ambas prcticas tienen efectos parecidos en la competencia. Son prcticas comunes que a veces no tienen efectos anticompetitivos. Integrar dos o ms componentes en un mismo producto es una parte esencial de las actividades econmicas, dado que puede acarrear ahorros significativos en al produccin, distribucin y costes de transaccin, a la vez que mejorar la calidad del producto. Las empresas tambin pueden realizar tying por razones de calidad, reputacin y buen uso de sus mquinas. Sin embargo, el tying y el bundling pueden llevar a efectos de exclusin, discriminacin de precios y precios ms altos Una empresa que sea dominante en su mercado principal puede mediante tying y bundling provocar exclusin en el mercado atado (tied) y puede indirectamente excluir su propio mercado (tying market). Mediante el tying la empresa dominante reduce el nmero de competidores potenciales disponibles para sus competidores en el mercado atado. Esto provocar que los competidores existentes en el mercado atado salgan de l y crear barreras de entrada. Las economas de escala, los efectos de red y las altas barreras de entrada en el mercado atado hacen a esta estrategia ms probable y ms exitosa. La exclusin del mercado atado permitir a la empresa dominante obtener mayores beneficios de dicho mercado, pero adems debe permitir a la empresa dominante proteger o mejorar su posicin en su mercado principal. Si el bien atado es importante para los consumidores del otro bien, una disminucin de los proveedores del bien atado puede provocar que la entrada

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en el mercado principal sea ms difcil, ya que provocara tener que entrar en ambos mercados para poder competir de una manera eficiente.

De acuerdo con el artculo 82 se considera al tying como abuso de posicin dominante. Segn el artculo se considera abuso subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos. Sin embargo, tambin puede ser considerado abuso el tying de productos aunque se encuentre en sintona con los usos mercantiles. El tying ms habitual implica que la empresa dominante priva a los consumidores de poder obtener ambos productos por separado. Lo que se conoce como tying tcnico se da cuando el producto atado se encuentra fsicamente integrado en el otro producto. Pero los consumidores tambin pueden verse privados de poder elegir de maneras menos directas, por ejemplo, puede negarse a reconocer la garanta de algunos productos a no ser que el consumidor use sus componentes o sus servicios. El bundling mixto es una medida indirecta para alcanzar el mismo resultado que con el tying contractual ya que induce a los clientes a adquirir el bien atado mediante diversos tipos de ventajas comerciales. En resumen, el posible abuso sera la prctica en la que la empresa dominante o bien impone a los consumidores la adquisicin de un bien condicionada a la adquisicin de otro (tying) o fuerza o induce econmicamente a los consumidores a comprar nicamente un conjunto de productos (bundling puro o mixto). Para que este tipo de prcticas puedan ser prohibidas tienen que darse una serie de caractersticas: la empresa tiene que ser dominante en el mercado principal, los dos bienes son distintos, la prctica de tying puede tener un efecto de exclusin en el mercado y no est justificada objetivamente ni por cuestiones de eficiencia.

Dominacin en el mercado principal (tying market)

Para que el tying sea considerado una prctica abusiva la empresa tiene que ser dominante en el mercado principal, pero no es necesario que lo sea en

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el mercado atado (tied market). Sin embargo, si domina tambin en este segundo mercado hace ms probable que se pueda encontrar el abuso.

Productos distintos

El que se pueda considerar a dos productos distintos depende de la demanda de los consumidores. Dos productos son distintos, si en ausencia de tying o bundling, y desde el punto de vista de los consumidores, los productos son o sern adquiridos por separado. No es necesario que ambos productos pertenezcan a mercados diferenciados, basta con que en un mercado con productos diferenciados estos lo estn suficientemente. Para evidenciar que dos productos son distintos se puede hacer mediante evidencias directas, cuando los consumidores los adquieren por separado, o bien mediante evidencias indirectas cuando empresas que tienen un poder de mercado bajo, sobre todo en mercados competitivos, no atan ambos productos ya que as satisfacen mejor la demanda de los consumidores. Otra evidencia indirecta es cuando existen en el mercado productores especializados nicamente en la fabricacin individual del producto atado. Dicha evidencia suele provenir de los mercados de otros pases que poseen condiciones ms competitivas. Por otro lado, los usos comerciales tambin pueden indicar que dos productos no son distintos, y por lo tanto el tying no se realiza con propsito de exclusin. A veces ciertas combinaciones han sido aceptadas en la prctica porque la naturaleza del producto hace que sea difcil proveerlo sin proveer tambin otro producto. Un problema distinto es el de determinar cuando un nuevo producto desarrollado integrando dos productos que anteriormente existan de forma individual puede pasar a ser considerado en el futuro como un nico producto. Determinar esto implica evaluar si la demanda de los consumidores ha variado como consecuencia de la integracin del producto lo que implicara que ya no existe demanda individual para el bien atado.

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Efecto distorsionador de las exclusiones en el mercado

El efecto distorsionador de la competencia ms probable que pueden acarrear el tying y el bundling es el de la exclusin de empresas del mercado atado. Se puede considerar que el efecto de exclusin en dicho mercado consiste de dos partes. La primera establece que consumidores estn atados en el sentido de que los competidores de la empresa dominante no pueden competir por sus negocios. La segunda parte es establecer si esos consumidores constituyen una parte importante del total del mercado. En los casos de tying y bundling puro los consumidores afectados estn claramente fuera del alcance de los competidores, por lo menos hasta que finalice el contrato en el caso del tying contractual. En el caso del bundling mixto no est tan claro, ya que ambos productos estn disponibles pero sus precios sern fijados de tal manera que no sera racional que los consumidores los compraran individualmente. Los competidores sern en este caso excluidos si el descuento es tan grande que competidores eficientes que ofrezcan solo alguno de los componentes no pudiesen competir contra el pack con descuento. Es importante establecer cuando se debe considerar que un mercado se encuentra cerrado. Para analizar el efecto exclusin hay que tener en cuenta diversos factores. Normalmente cuanto ms alto sea el porcentaje de ventas atadas en el mercado atado mayor ser el efecto exclusin. Tambin es importante quienes son los consumidores atados, ya que algunos consumidores pueden ser importantes para prevenir la entrada de otras empresas al mercado al ser ms proclives a aceptar las posibles ofertas de otros proveedores. El que otras empresas tambin realicen este tipo de prcticas puede incrementar el efecto exclusin. Otra cuestin importante es el nmero de consumidores que compran ambos productos, aunque no sean muchos el efecto exclusin puede seguir siendo importante siempre que los consumidores afectados sean importantes para poder evitar la entrada al mercado de nuevos competidores. El efecto exclusin ser mayor si existen economas de escala, curvas de aprendizaje, efectos de red o barreras de entrada en el mercado atado. 31

Las economas de escala y las curvas de aprendizaje implican que los rivales existentes en el mercado atado no sern capaces de permanecer en este si la empresa dominante excluye parte del mercado mediante tying y bundling. Algo parecido pasa con los efectos de red, cuanto ms grandes sean mayores sern las probabilidades de exclusin. Cuando los consumidores valoran ms un producto al consumirlo un mayor nmero de gente, es ms difcil para las empresas rivales competir con la empresa dominante, ya que tienen que rebajar sus productos para as compensar a sus consumidores por la ausencia de una red. Por ltimo, las barreras de entrada hacen ms fcil a la empresa dominante protegerse de rivales potenciales. El comportamiento en el mercado de la empresa dominante y sus competidores puede evidenciar la existencia de un efecto exclusin, al igual que los posibles intentos de entrada de competidores. Las empresas rivales tienen formas de contrarrestar este tipo de prcticas, pueden consistir en proveerse de un productor en el otro mercado para as poder crear un pack que pueda competir con el de la empresa dominante.

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4.4.- DENEGACIN DE SERVICIOS (Refusal to supply)

Las empresas tienen derecho, generalmente, a decidir a quien proveen y a quien dejan de proveer. Esto tambin es aplicable a las empresas dominantes. Negarse a proveer o amenazar con dejar de hacerlo por parte de empresas dominantes puede ser daino para la competencia. Puede referirse, por ejemplo, a dejar de proveer a un cliente para castigarle por tratar con la competencia o negarse a proveer a los compradores que se nieguen a llegar a acuerdos en exclusiva. En este tipo de circunstancias la denegacin de servicios como un instrumento para alcanzar otro propsito, como pueden ser tratos exclusivos o de tying, por lo que deber ser analizado como parte de un acuerdo de marca nica o prcticas de tying. Este tipo de prcticas normalmente no pretenden la exclusin del comprador, sino de empresas rivales. El tipo de exclusin en el que una empresa dominante se niega a proveer a otras empresas de inputs necesarios para desarrollo de sus actividades se conoce como exclusin vertical, se puede dar de diversas formas, como puede ser el acabar con una relacin comercial ya existente, negarse a proveer determinados productos, a proveer informacin, no licenciar derechos de propiedad intelectual o no permitir el acceso a instalaciones esenciales. La denegacin de servicios puede ser considerada como un abuso de posicin dominante. Al no permitir la empresa dominante el acceso a un determinado input a otras empresas estas pueden acabar siendo expulsadas del mercado, o en caso de querer entrar, no poder hacerlo. Es til distinguir entre mercados upstream que permiten obtener un bien y mercados downstream en los que se necesita el bien para manufacturar un producto o proveer un servicio. El propietario del bien puede negarse a proveerlo para as poder apropiarse de unos mayores beneficios en el mercado downstream. Por otra parte el negarse a proveer puede permitir al propietario del input proteger su posicin en el mercado upstream. Si el mercado downstream es necesario para vender un producto o servicio del mercado upstream eliminando la competencia del mercado downstream el propietario 33

del input har menos atractivo para los competidores potenciales amenazar su posicin en el mercado upstream.

Rescisin de una relacin comercial

El que la empresa dominante haya en el pasado abastecido a uno o varios clientes quiere decir que entonces encontraba provechosa esa relacin. Eso y el hecho de que es probable que sus clientes hayan realizado inversiones relacionadas con el bien del que era objeto la relacin comercial, por lo que podra presumirse que el continuar dicha relacin sera beneficioso para la competencia. Se tienen que dar cuatro condiciones para que este comportamiento pueda ser considerado como abusivo: tiene que ser una rescisin clara; la compaa que rescinde el contrato es dominante; es probable que la rescisin tenga efectos negativos en la competencia y no est justificada por razones objetivas ni de eficiencia. Hay veces en las que la rescisin de una relacin comercial se realiza mediante prcticas como puede ser el imponer condiciones injustas, imponer un precio demasiado alto para el input o retrasarse en el tiempo de aprovisionamiento. El que se rescinda el acuerdo con un cliente de un mercado downstream no tiene porque constituir un abuso, solo lo ser cuando tenga un efecto negativo en la competencia del mercado downstream. El que la rescisin del contrato con un particular tenga mayor o menor efecto en la competencia de un mercado estar relacionado con el nivel de competencia pre-existente. Quien sea el competidor excluido ser importante a la hora de valorar el efecto que la exclusin puede tener en la competencia. Si el competidor tiene un modelo de negocio distinto al de las otras empresas del mercado el efecto sobre la competencia ser mayor que si sigue el mismo modelo de negocio que el resto de compaas.

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Negarse a proveer un bien

Se tienen que dar cinco condiciones para que podamos decir que se est dando este tipo de comportamiento: tiene que observarse claramente que se est produciendo una denegacin de servicios; la empresa que los niega es dominante; el input es indispensable; la negacin tendr probablemente efectos negativos en la competencia y no est justificada objetivamente. El bien que la empresa dominante se niega a proveer tiene que ser indispensable para la realizacin de la actividad econmica en el mercado downstream, sin l las otras empresas no deben poder fabricar sus productos o proveer sus servicios. Una instalacin es un input indispensable solo cuando la construccin de otra igual es extremadamente costosa o difcil, ya sea porque es fsica o legalmente imposible o porque el coste de su construccin no sera compensado con los beneficios esperados. En lo referente a derechos de propiedad intelectual tiene que ser imposible para la competencia utilizar ninguna otra tecnologa. La exclusin tambin puede tener efectos negativos en la competencia en mercados nuevos pero que todava no existen, si el propietario de un input indispensable niega su acceso a un cliente que lo usara para crear un nuevo producto u ofrecer un nuevo servicio que todava no existiese en el mercado.

Negarse a licenciar derechos de propiedad intelectual

No existe en general para el poseedor de los derechos de propiedad intelectual (DPI) de algo la obligacin de tener que licenciarlos, excepto cuando el poseedor ostenta una posicin dominante en el mercado. La razn por la que existen DPI es para prevenir que terceras partes produzcan y distribuyan productos con ellos sin el consentimiento del poseedor de los derechos. Esta proteccin se vera daada si el poseedor de unos DPI exitosos se viese obligado a tener que licenciarlos a sus competidores. Es por esto que solo bajo circunstancias especiales el negarse a licenciar unos DPI se puede considerar como abuso de posicin dominante. Se podr decir que daa la competencia cuando al negarse a conceder una licencia la empresa 35

dominante impide el desarrollo de un mercado en el que dicha licencia es un input indispensable, perjudicando a los consumidores. Este caso solo se dara si la empresa que pide la licencia quiere producir nuevos bienes y servicios no producidos por la empresa propietaria del derecho y para los que existe una demanda potencial. Negarse a licenciar una tecnologa protegida por DPI que es indispensable para que los competidores puedan seguir innovando puede considerarse como abuso incluso si la licencia no se va a incorporar directamente en nuevos bienes y servicios.

Negarse a proveer informacin necesaria para la interoperabilidad

Un caso especial es cuando una empresa se niega a dar informacin de un modo que le permite extender su dominio de un mercado a otro. Es el caso de la informacin necesaria para la interoperabilidad entre dos mercados. Aunque no existe una obligacin para las empresas dominantes de garantizar la interoperabilidad, el tratar de trasladar su influencia de un mercado a otro negando la informacin necesaria para la interoperabilidad podra considerarse como abuso de posicin dominante.

5.- ANLISIS DE CASOS

En este apartado paso a analizar cuatro casos de empresas que han sido multadas por la Comisin Europea por abuso de posicin dominante. Cada caso se compone de una breve ficha en la que se explican los puntos clave de este, seguida de una descripcin ms detallada del tipo de abuso que cometi la empresa implicada y de las razones por las que la Comisin considera que debe de ser multada.

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5.1.- ANLISIS DE CASOS: TELEFNICA

-Tipo de abuso de posicin dominante: Estrechamiento de mrgenes (Precios predatorios) -Empresa afectada: Telefnica -Pas: Espaa -Sector al que pertenece: Telecomunicaciones -Causa por la que se comenz el proceso: Denuncia de Wanadoo Espaa S.L (actualmente France Telecom Espaa S.A) el 11 de julio de 2003 -Razn de la sancin: Abuso muy grave de posicin dominante en el mercado espaol de banda ancha, imponer a sus competidores un estrechamiento de mrgenes entre los precios minoristas de Telefnica y sus precios para el acceso mayorista de banda ancha tanto a nivel nacional como a nivel regional -Fechas en las que se cometi la irregularidad: De septiembre de 2001 a diciembre de 2006 -Cuanta de la multa impuesta: 151.875.000 de euros -Casos anteriores relacionados: Deutsche Telekom por estrechamiento de mrgenes. Wanadoo por precios predatorios.

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La investigacin de la Comisin se inici a raz de una denuncia presentada por France Telecom Espaa el 11 de julio de 2003 en la que alegaba que Telefnica estaba incurriendo en un estrechamiento de mrgenes en los mercados de banda ancha. Ya que en Espaa el nivel de precios minorista es mayor que en otro Estados Miembros la intervencin se haca ms necesaria. La Decisin sanciona un comportamiento abusivo que ha perjudicado a los consumidores de manera significativa, Telefnica infringi el Artculo 82 del tratado que prohbe los abusos de posicin dominante en el mercado al imponer a sus competidores un estrechamiento de mrgenes entre los precios minoristas de Telefnica y sus precios para el acceso mayorista de banda ancha tanto a nivel nacional como a nivel regional que era insuficiente para cubrir los costes que un operador al menos tan eficiente como Telefnica soportara al ofrecer acceso minorista de banda ancha. Telefnica controla la totalidad de la cadena de valor del ADSL en Espaa al ser el nico operador con una red de telefona fija por todo el territorio nacional. El estrechamiento de mrgenes limit la presencia y el crecimiento sostenible de competidores as como su capacidad de competir en el mercado, lo que claramente perjudica a los consumidores en beneficio de Telefnica, que se ha beneficiado tanto de precios altos en el mercado mayorista como en el minorista, a la vez que ha visto aumentada su cuota de mercado. El perjuicio a la competencia que esto acarrea provoca que la penetracin de la banda ancha en Espaa sea un 20% menor que en la UE-15, siendo su crecimiento un 30% menor y su precio un 20% mayor.

La operadora conoca, como muestran sus documentos internos, que estaba aplicando estrechamiento de mrgenes y no hizo nada para poner fin a este hasta que fue obligada a ello en diciembre de 2006, por lo que es totalmente responsable del abuso. El plan de negocio y las cuentas de costes de la operadora muestran que era imposible que la empresa ignorara que estaba aplicando un estrechamiento de mrgenes Por otro lado el estrechamiento de mrgenes no puede explicarse por el hecho de que el mercado no fuese completamente maduro, ya que no mostr signos de inestabilidad durante el periodo en que se cometi la infraccin y en

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septiembre de 2001 ya existan cuotas de mercado estables por lo que las prdidas descendentes de Telefnica no eran inevitables.

Precio mensual de ADSL ms bajo entre los Estados miembros noviembre de 2006

50 45 40

/ PPP excluding VAT

35 30

384 / 3072

128 / 512

128 / 375

20 15 10 5 0

128 / 1024

256 / 1024

128 / 1024

256 / 640

128 / 160

256 / 2048

ga Lu l xe m bo ur g G re ec e Au st ria

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128 / 1024

128 / 256

192 / 2048

192 / 768

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La Decisin de la Comisin contra Telefnica ha provocado que los precios mayoristas se hayan reducido entre un 22% y un 61%, lo que posibilita precios minoristas ms bajos. La multa ha querido tener un carcter ejemplarizante, ya que hubo dos casos anteriores de precios abusivos, Deutsche Telekom y Wanadoo (estrechamiento de mrgenes y precios predatorios respectivamente), pero a la vista del comportamiento de Telefnica las multas impuestas en esos casos no fueron lo suficientemente altas como para ejercer el efecto disuasorio que se les presupone.

G er

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320 / 1024

39

Un estrechamiento de mrgenes es un margen insuficiente entre el precio de un producto ascendente A y el precio de un producto descendente A+B del que A es un componente. La Decisin de la Comisin afecta a la estructura de precios de Telefnica tal y como refleja la diferencia entre los precios mayoristas y minoristas de Telefnica. Lo importante en casos de estrechamiento de mrgenes es esta diferencia, y no el nivel especfico de los precios minoristas y/o mayoristas. Frente al estrechamiento de mrgenes, proveedores competidores de acceso minorista de banda ancha, incluso tan eficientes como Telefnica, tuvieron que elegir entre salir del mercado o, soportar prdidas si alineaban sus precios con los de Telefnica. Por lo tanto, aunque puede que el estrechamiento de mrgenes no haya eliminado del mercado a ningn competidor, limit su presencia y crecimiento sostenibles as como su capacidad de competir en el mercado. En condiciones normales, la competencia da lugar a precios ms bajos y a ms innovacin. En este caso, al contener la presin competitiva, Telefnica pudo beneficiarse tanto de altos precios mayoristas como de precios minoristas supracompetitivos en perjuicio de los consumidores. Aunque Telefnica ha cobrado precios minoristas muy altos, su cuota de mercado ha crecido recientemente (un 4% de junio de 2005 a junio de 2006).

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5.2.-ANLISIS DE CASOS: VISA

-Tipo de abuso de posicin dominante: Renuncia a colaborar (Refusal to supply) -Empresa afectada: Visa -Pas: Reino Unido -Sector al que pertenece: Banca -Causa por la que se comenz el proceso: Denuncia Morgan Stanley en el ao 2000 -Razn de la sancin: Visa se neg de una manera injustificada y discriminatoria a aceptar a Morgan Stanley como miembro, lo que fue considerado por la comisin como una infraccin grave al ser una prctica restrictiva de la competencia. -Fechas en las que se cometi la irregularidad: Durante seis aos y medio, desde el 22 de Marzo de 2000 hasta el 22 de Septiembre de 2006 -Cuanta de la multa impuesta: 10.200.000 de euros

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Visa es una empresa global que opera la red de tarjetas Visa alrededor del mundo. La integran compaas como Visa Internacional Service Association y Visa Europe Limited. Morgan Stanley es una empresa financiera con presencia internacional que a travs de multitud de filiales y empresas subsidiarias ofrece una gran diversidad de productos y servicios, incluidos servicios de crdito e inversin. Control la red de tarjetas Discover hasta el 30 de junio de 2007. Morgan Stanley Bank Dean Witter Bank Limited (actualmente Morgan Stanley Bank Inernational Limited) es un banco constituido en el Reino Unido por Morgan Stanley. La red Discover es una red de tarjetas que funciona en Norteamrica. Las tarjetas Discover son emitidas en gran parte en los Estados Unidos y en un principio fueron introducidas por Sears, por aquel entonces el mayor minorista de los Estados Unidos. La red Discover form parte de Morgan Stanley hasta el 30 de junio de 2007, momento en el que Discover Financial Services se constituy como empresa independiente. La Comisin Europea mult a Visa con 10.200.000 por infringir gravemente el artculo 81 del Tratado, utiliz este artculo y no el 82 porque le provea de una herramienta eficaz para perseguir la infraccin que se estaba cometiendo, aunque tambin pudo haber utilizado el artculo 82. La Comisin encontr que el que Visa se negara a aceptar a Morgan Stanley como un miembro sin justificacin ninguna constituye una restriccin de la competencia. Al ser ofrecidos los servicios de Visa y Mastercard de forma conjunta, la exclusin de Morgan Stanley de la red de Visa supone de facto la exclusin de la red de Mastercard, por lo que se ve totalmente excluido del mercado de adquisiciones mayoristas. La Comisin considero que Morgan Stanley no es un competidor de Visa en la Unin Europea y el que Visa se negase a admitir a Morgan Stanley no era indispensable para prevenir que este se beneficiara de free-riding. Adems Visa no fue capaz de demostrar que su comportamiento no era restrictivo, no existan razones de eficiencia de suficiente peso como para compensar los efectos negativos de la restriccin en la competencia en la oferta de servicios de adquisicin para mayoristas y en la innovacin en el 42

mercado. El que Visa admitiese a Morgan Stanley el 22 de septiembre de 2006 demuestra que la negacin inicial era innecesaria y restrictiva. Visa aleg que tena derecho a impedir que competidores usaran su sistema, pero lo que la Comisin observo que era un comportamiento anticompetitivo no era eso en si mismo, sino que se aplicara de una manera injustificada y discriminatoria. No haba razones objetivas para negar a Morgan Stanley el ser miembro, ya que no es un competidor de Visa en el mercado de las tarjetas de la Unin Europea y simplemente deseaba ser miembro de Visa como cualquier otro banco. Discover es la red de tarjetas de Morgan Stanley en los Estados Unidos, y no existen posibilidades reales de que se expanda a la Unin Europea en un futuro cercano. Esto se debe a la que existen grandes barreras de entrada en el mercado de las redes de tarjetas en la UE, los efectos de red son muy importantes en los sistemas de tarjetas, provocando que sea muy difcil introducir un sistema con xito a no ser que desde un principio se haga a una escala muy grande y con una gran inversin que permitira alcanzar el tamao mnimo. Discover fue lanzado en los Estados Unidos con la ayuda del mayor minorista de EE.UU, Sears, pero en Europa Morgan Stanley no cuenta con nada equivalente que le permita lanzar Discover. Tambin es discriminatorio el que Visa se negase a aceptar a Morgan Stanley porque anteriormente haba aceptado a otros operadores de redes de tarjetas como Citigroup (propietario de Diners Club) Por otro lado el negarse a aceptar a Morgan Stanley como miembro aduciendo que este podra haber tenido acceso a informacin confidencial es desproporcionado, el banco no hubiese podido tener acceso a informacin confidencial que hubiese beneficiado a Discover en los Estados Unidos. Aunque Morgan Stanley fuese finalmente aceptado se sanciona a Visa porque durante un periodo de seis aos y medio perjudico la competencia en el mercado, impidiendo la posibilidad de que mejorase la calidad del servicio. Adems es importante para el buen funcionamiento del Mercado nico de pagos que las prcticas anticompetitivas realizadas por los participantes del mercado sean castigadas. La decisin beneficiar al conjunto del mercado ya que la adquisicin comercial es una actividad econmica significativa que contina 43

compartimentalizada por las fronteras de los estados y est caracterizada por una competencia dbil y los nuevos competidores son escasos en dicho mercado, especialmente los competidores pan-europeos como Morgan Stanley.

Las empresas tienen derecho, generalmente, a decidir a quien proveen y a quien dejan de proveer. Esto tambin es aplicable a las empresas dominantes. Negarse a proveer o amenazar con dejar de hacerlo por parte de empresas dominantes puede ser daino para la competencia. Puede referirse, por ejemplo, a dejar de proveer a un cliente para castigarle por tratar con la competencia o negarse a proveer a los compradores que se nieguen a llegar a acuerdos en exclusiva. El tipo de exclusin en el que una empresa dominante se niega a proveer a otras empresas de inputs necesarios para desarrollo de sus actividades se conoce como exclusin vertical, se puede dar de diversas formas, como puede ser el acabar con una relacin comercial ya existente, negarse a proveer determinados productos, a proveer informacin, no licenciar derechos de propiedad intelectual o no permitir el acceso a instalaciones esenciales. La denegacin de servicios puede ser considerada como un abuso de posicin dominante. Al no permitir la empresa dominante el acceso a un determinado input a otras empresas estas pueden acabar siendo expulsadas del mercado, o en caso de querer entrar, no poder hacerlo.

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5.3.-ANLISIS DE CASOS: IRISH SUGAR

-Tipo de abuso de posicin dominante: Descuentos sin condicionar -Empresa afectada: Irish Sugar -Pas: Irlanda -Sector al que pertenece: Alimentacin -Causa por la que se comenz el proceso: El procedimiento se inici mediante la elaboracin de un pliego de cargos contra Irish Sugar y otras partes en abril de 1993 -Razn de la sancin: Irish Sugar Plc ha infringido el artculo 86 del Tratado CE al haber recurrido, como parte de una estrategia duradera y global de proteccin de su posicin dominante en el mercado del azcar en Irlanda, a mtodos diferentes de aquellos que configuran la competencia normal por lo que respecta a los productos y servicios basados en el rendimiento comercial, y que han tenido por efecto la obstaculizacin del mantenimiento del grado de competencia existente an en el mercado o la del crecimiento de la competencia. -Fechas en las que se cometi la irregularidad: Desde 1985 a 1995 la compaa incurri en diversas irregularidades. -Cuanta de la multa impuesta: 8.800.000 de euros

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Irish Sugar fue creada en 1933 por el Gobierno irlands bajo la denominacin Comhlucht Siuicre Eireann, Teo. Durante la primera mitad de la dcada de los aos ochenta registr fuertes prdidas y necesit una considerable financiacin pblica. Durante la segunda mitad de dicha dcada, se puso en prctica un programa de racionalizacin del grupo gracias al cual Irish Sugar comenz gradualmente a ser rentable. En abril de 1991 Irish Sugar fue privatizada. El mecanismo destinado a reducir la participacin pblica en Irish Sugar inclua la creacin de una nueva empresa holding denominada Greencore Plc (Greencore), que adquiri Irish Sugar. En el ejercicio que finalizaba el 27 de septiembre de 1996, Irish Sugar registr un volumen de negocios de 134,7 millones de libras irlandesas y un beneficio de explotacin de 27,2 millones de libras irlandesas, como parte de un volumen de negocios agregado de Greencore de 459 millones de libras irlandesas y unos beneficios de explotacin de 49,1 millones de libras irlandesas. Irish Sugar es el nico productor de azcar con un sistema de distribucin consolidado mediante el que abastece a sus clientes en todo el territorio irlands. La prctica totalidad de los clientes industriales y minoristas irlandeses se abastecen en el propio pas. Dichos clientes compran el azcar a Irish Sugar o a importadores, pero nunca se dedican directamente a las actividades de importacin. El rgimen de Poltica Agraria Comn de la Unin Europea est destinado a apoyar la produccin de azucar en la Unin. Se asignan a cada Estado miembro dos cuotas: una cuota A y otra B. La cuota A total equivale, en principio, al consumo anual de la Comunidad. La cuota B est destinada a constituir un excedente con objeto de poder cubrir la demanda incluso en caso de malas cosechas en determinadas zonas geogrficas. Existe un sistema de precios de apoyo pero slo para el azcar de las cuotas A/B. Todo el azcar fabricado por empresas comunitarias por encima de su cuota A/B se denomina azcar C y debe venderse en el mercado mundial sin apoyo, o ser almacenado y utilizado como parte del azcar A/B del ao siguiente.

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En el perodo comprendido entre 1985 y 1995, Irish Sugar control ms del 90% del mercado del azcar granulado en su conjunto. Por consiguiente, sus competidores slo contaron con cuotas de mercado marginales. El tamao relativamente reducido de Irish Sugar en trminos de produccin en comparacin con los productores de otros Estados miembros, algunos de los cuales una vez abastecido el mercado nacional cuentan con excedentes mucho ms importantes, es irrelevante a la hora de determinar la posicin de esta empresa en el mercado irlands. El hecho deque en la primera mitad de los aos ochenta Irish Sugar registrara prdidas no resulta contradictorio con la existencia de una posicin dominante. La competencia derivada de las importaciones de azcar desde 1985 no ha impedido a Irish Sugar mantener unas cuotas de mercado elevadas y, por lo tanto, gozar de una posicin dominante en el sentido del artculo 82. Las importaciones de azcar a Irlanda representaron exclusivamente una parte muy reducida del consumo total de azcar granulado. En particular, las importaciones de azcar de Irlanda del Norte y de Francia slo han tenido una influencia marginal con respecto a la posicin competitiva de Irish Sugar. En el caso del mercado irlands de azcar industrial, en el que Irish Sugar control ms del 90 % de la oferta a lo largo del perodo considerado es evidente que, a pesar de la existencia de dos grandes clientes, la demanda est compuesta por una serie de compradores con fuerzas muy dispares y a los que no se puede englobar con objeto de llegar a la conclusin de que pueden presionar a un proveedor que controla ms del 90 % del mercado. La cuota de ventas de los dos clientes ms importantes no contrarresta la posicin dominante de Irish Sugar. Adems, como se seala en la Decisin en el asunto Nestl/Perrier, al aplicar las normas de competencia, la Comisin tambin debe preocuparse de proteger a los compradores ms dbiles. Irish Sugar ha ejercido una discriminacin sobre ciertas categoras de clientes. Adems, la media de los precios ex-fbrica del azcar granulado a granel en Irlanda se ha situado entre las ms elevadas de la Comunidad. Dichos precios se han venido manteniendo ms elevados que los precios medios en el Reino Unido, el Estado miembro ms prximo en el que tambin se produce azcar. 47

Uno de los principales elementos de la poltica comercial de Irish Sugar ha sido la proteccin de su mercado nacional irlands frente a las importaciones procedentes de otros Estados miembros, por un lado, y frente a los envasadores de azcar competidores dentro de Irlanda, por otro. Adems, durante un perodo que abarca como mnimo los ltimos diez aos, la poltica comercial de Irish Sugar ha llevado aparejada la imposicin de una poltica de precios discriminatoria dentro del mercado nacional. Una de las prcticas ha consistido en recurrir a mtodos distintos de los que configuran la competencia normal de los productos o servicios en funcin del rendimiento de los comerciantes, lo que ha impedido el mantenimiento del reducido grado de competencia existente en el mercado o el incremento de dicha competencia. As pues, puede concluirse que Irish Sugar ha abusado de su posicin dominante en el mercado del azcar en Irlanda. I. Medidas de proteccin del mercado nacional frente a la competencia ejercida por las importaciones de otros Estados miembros i) Importaciones procedentes de Francia A partir de 1985, Irish Sugar y SDL tomaron medidas para impedir la competencia del azcar industrial y al detalle procedente de Francia. Dichas medidas consistieron en la restriccin del transporte del azcar francs a Irlanda, la fijacin selectiva de precios, incluida la concesin de descuentos por fidelidad, y el cambio de productos. ii) Importaciones procedentes de Irlanda del Norte Descuentos selectivos (precios discriminatorios) incluidos los descuentos fronterizos Irish Sugar y SDL adoptaron medidas encaminadas a restringir las importaciones procedentes de Irlanda del Norte, en particular, durante el perodo 1985-1988, mediante una poltica de fijacin de precios selectivos o discriminatorios en el mercado irlands del azcar. Esta poltica inclua la concesin de ventajas especiales a clientes especficos. En particular, se conceda un descuento especial a determinados clientes establecidos en la 48

zona fronteriza con Irlanda del Norte (descuentos fronterizos). Este tipo de descuento fue discutido abiertamente por Irish Sugar y SDL y financiado por Irish Sugar. Su objetivo era reducir las importaciones de paquetes al detalle ms baratos procedentes de Irlanda del Norte a Irlanda. El descuento fronterizo se conceda independientemente de factores econmicos objetivos tales como el volumen de ventas de los clientes. Se utilizaba y adaptaba siempre que se consideraba que la diferencia de precios entre Irlanda del Norte e Irlanda poda inducir a efectuar ventas transfronterizas. La aplicacin de los descuentos fronterizos es un abuso de la posicin dominante conjunta de Irish Sugar y SDL en virtud de lo dispuesto en el artculo 82. Mediante dicha prctica, ambas empresas han estado aplicando condiciones distintas a transacciones equivalentes con otros comerciantes, situando as a aquellos a los que no se consideraba aptos para beneficiarse del descuento en una situacin de desventaja competitiva. Adems, lo que se pretenda y se consigui con este descuento era evitar las importaciones de azcar de Irlanda del Norte, ya fueran importaciones de azcar de los competidores de Irish Sugar o reimportadores de su propio azcar, limitando de esta forma el mercado en detrimento de los consumidores. As pues, los descuentos fronterizos forman parte de una estrategia de divisin de los mercados y exclusin de los competidores. El descuento no se conceda basndose en razones econmicas objetivas tales como las cantidades adquiridas por el cliente, los costes de transporte y comercializacin o cualquier servicio de promocin o de almacenamiento prestado por el cliente, sino exclusivamente en el lugar de establecimiento del minorista y, en particular, en si el cliente estaba o no establecido en una zona fronteriza con Irlanda del Norte. Esta prctica selectiva y discriminatoria ha sido condenada por la Comisin y el Tribunal de Justicia en casos anteriores (89). En general, Irish Sugar no niega que, aliada con SDL, iniciara una serie de prcticas para competir con las importaciones ms baratas de Irlanda del Norte a Irlanda. Sin embargo, Irish Sugar ha sealado que la Comisin debera evaluar este comportamiento a la luz de ciertos hechos y factores econmicos. En particular, alude al hecho de que las prcticas mencionadas se llevaron a

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cabo principalmente entre 1984 y 1986, perodo en el que se produjo la guerra de precios entre Irish Sugar y Tate & Lyle, y en la que tambin particip Irlanda del Norte. Irish Sugar alega que como en aquel momento registraba importantes prdidas, no pudo combatir las importaciones ms baratas reduciendo sus precios hasta situarlos al nivel de stas. Irish Sugar aleg posteriormente en su respuesta al pliego de cargos que su poltica de fijacin de precios selectiva en relacin con las importaciones de Francia e Irlanda del Norte era una medida defensiva. Irish Sugar haca alusin a una disposicin incluida en la Decisin de la Comisin sobre medidas cautelares en el caso ECS/AKZO (90) para declarar que no supone una prctica abusiva el que un proveedor dominante ajuste sus precios para hacerlos coincidir con las ofertas realizadas por la competencia a sus clientes. En esencia, Irish Sugar declaraba que mediante dichas prcticas estaba tratando de preservar su viabilidad como proveedor de azcar. Irish Sugar aduce que el objeto de dichas prcticas era garantizar que la empresa era capaz de cumplir sus compromisos con arreglo a la PAC tratando de reducir el comercio de sus propios productos, lo que estaba incrementando sus prdidas y amenazando su viabilidad, y que este comercio slo era posible porque existan diferencias de precios no creadas por la empresa en cuestin y agravadas por la estrategia de precios expansionista de los mayores fabricantes de azcar de otros Estados miembros. Cabe sealar, en primer lugar, que la aplicacin de precios selectivos por parte de Irish Sugar y SDL fue mucho ms all de las prcticas efectuadas en los casos citados. En particular, por lo que respecta a los descuentos fronterizos, como se desprende de lo anterior, stos se ofrecieron a una amplia gama de clientes en varios condados fronterizos y en diversos perodos. Los descuentos practicados fueron, como mnimo, superiores a 5,5 % (93). Adems, la aplicacin de precios selectivos se inscribi en una estrategia sistemtica de prevencin de las importaciones a un mercado en el que ya gozaban de una posicin dominante conjunta y restringiendo as an ms la limitada competencia existente en aquel momento. Por lo que respecta a las ofertas efectuadas a los potenciales clientes de ASI, se intent impedir el desarrollo de

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una pequea empresa de importacin de azcar industrial y al detalle al mercado irlands. No cabe duda de que una empresa que goza de una posicin dominante tiene derecho a defenderla compitiendo con otras empresas en el mercado. Sin embargo, la empresa dominante no deber tratar de bloquear deliberadamente el efectivo al mercado de sus competidores. Esta empresa tiene la responsabilidad de no reducir an ms el grado de competencia existente en el mercado. Las empresas que mantienen una posicin fuerte, e incluso dominante, en un mercado geogrfico, pueden ocupar una posicin diferente en otros donde han de hacer frente a una empresa local dominante. El mantenimiento de un sistema de competencia efectiva exige que la competencia ejercida por empresas con un papel poco activo en el mercado geogrfico donde prevalece el dominio -independientemente de su posicin en otros mercados geogrficos distintos a efectos de la evaluacin de la posicin dominante- quede protegida ante el comportamiento de la empresa dominante destinado a excluirlas del mercado no debido a una gran eficiencia o a un rendimiento superior, sino abusando de su poder de mercado. La Comisin considera que todas las prcticas mencionadas, es decir, los descuentos fronterizos, las restricciones de transporte y el cambio de productos iban encaminadas a lograr un mismo objetivo: la proteccin de la posicin de mercado de Irish Sugar en Irlanda. El efecto acumulado de dichas prcticas contribuy al cierre del mercado a los competidores. Por lo tanto, se ha llegado a la conclusin de que al ejercer dichas prcticas Irish Sugar y SDL abusaron de su posicin dominante conjunta. II. Prcticas de precios discriminatorias frente a categoras concretas de consumidores i) Descuentos sobre el azcar para exportacin Mediante la concesin de descuentos a determinados clientes, en funcin del destino final del azcar, Irish Sugar est abusando de su posicin dominante a

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travs de la discriminacin de los precios, es decir, situndolas en una posicin de desventaja competitiva. En primer lugar, el sistema de descuentos a la exportacin entraa una discriminacin debido a que algunos exportadores no se benefician del rgimen en la misma medida que los dems, o bien porque exportan nicamente un pequeo porcentaje de su produccin, o bien porque Irish Sugar decide concederles un descuento relativamente bajo en comparacin con el volumen de sus exportaciones. Mientras algunas empresas tienen que facilitar datos sobre sus exportaciones reales, a otras se les supone de entrada unos elevados porcentajes. Aunque Irish Sugar aleg que una de las razones fundamentales para la aplicacin del sistema de descuentos a la exportacin haban sido las fluctuaciones monetarias y las variaciones en los costes de los factores de produccin para los exportadores, segn han demostrado los hechos y la propia Irish Sugar admite, una vez acordada con una empresa la concesin de un determinado nivel de descuento, dicho descuento se a mantenido invariable durante aos a pesar de haberse producido variaciones en los tipos de cambio correspondientes y en otros costes de los factores de produccin. La Comisin no acepta el argumento de Irish Sugar segn el cual los descuentos aplicados al azcar para exportacin no son discriminatorios puesto que los fabricantes que han decidido vender exclusivamente en el mercado nacional no se encuentran en una situacin de desventaja competitiva frente a los exportadores. Irish Sugar ha pasado por alto el hecho de que, en una economa en la que se efectan exportaciones a otros Estados miembros y se reciben importaciones de stos, los factores tales como las fluctuaciones monetarias afectan a todas las empresas que fabrican productos alimenticios, tanto si operan en el mercado nacional como si se dedican a la exportacin. Un cliente nacional de Irish Sugar que compita con una empresa de otro Estado miembro en el mercado irlands se encontrar en una situacin de desventaja desde el punto de vista de la competencia si se la compara con un cliente exportador que goce de una subvencin y que compita con la misma empresa extranjera en el Estado miembro de origen

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de dicha empresa. Al centrarse en la relacin entre sus clientes, Irish Sugar ha ignorado el hecho de que stos podan encontrarse en una situacin de desventaja competitiva con respecto a terceros. ii) Discriminacin activa frente a los envasadores de azcar competidores Precio del azcar industrial Si bien el sistema de descuentos a la importacin aplicado por Irish Sugar poda no tener forzosamente como objetivo principal la discriminacin de los envasadores de azcar competidores, el sistema de descuentos adicionales revela una estrategia ms activa en su perjuicio. Irish Sugar no slo est aplicando condiciones distintas a transacciones equivalentes, sino que, adems, se muestra incapaz de alegar razones que no parezcan un intento de justificar a posteriori su discriminacin frente a los envasadores de azcar. Adems, aunque las empresas dominantes no estn legalmente obligadas a fijar precios nicos o a publicar las condiciones que ofrecen, puede considerarse un abuso de posicin dominante la absoluta falta de transparencia del sistema de descuentos de Irish Sugar, incluidos los aplicados a la exportacin, en el que ni la magnitud de los descuentos ni los volmenes con los que se corresponden son uniformes, ni se comunican por escrito a los clientes. La falta de transparencia y la variabilidad del sistema de descuentos aplicado por Irish Sugar brinda una fcil oportunidad de restringir an ms la competencia, ya bastante limitada, en el mercado irlands del azcar industrial. Descuentos por objetivos y precios selectivos La concesin por parte de una empresa que ocupa una posicin dominante de descuentos condicionados al logro por otra empresa de una serie de objetivos de compra por un importe superior al de previas adquisiciones constituye una infraccin al artculo 86, debido a que esta prctica est claramente destinada a vincular estrechamente a los clientes a la empresa dominante y a dificultar la entrada de los competidores en el mercado.

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El hecho de que la concesin de los descuentos dependiera del logro de una serie de objetivos en materia de volumen no los converta en descuentos por volumen, que normalmente son incuestionables. Los descuentos por volumen se conceden generalmente por pedidos individuales (es decir

independientemente de las adquisiciones de los clientes durante un perodo de tiempo) y en respuesta a los ahorros en los costes logrados por el proveedor. No era ste el caso de los descuentos de Irish Sugar, concedidos a determinados clientes en funcin del logro de ciertos objetivos semanales, mensuales y anuales. Estos descuentos por objetivo constituyen un comportamiento abusivo por parte de una empresa dominante en el sentido del artculo 86. Irish Sugar Plc ha infringido el artculo 86 del Tratado CE al haber recurrido, como parte de una estrategia duradera y global de proteccin de su posicin dominante en el mercado del azcar en Irlanda, a mtodos diferentes de aquellos que configuran la competencia normal por lo que respecta a los productos y servicios basados en el rendimiento comercial, y que han tenido por efecto la obstaculizacin del mantenimiento del grado de competencia existente an en el mercado o la del crecimiento de la competencia. 1) En el perodo comprendido entre 1986 y 1988, concesin de un descuento especial a determinados minoristas establecidos en la zona fronteriza con Irlanda del Norte (descuento fronterizo) e imposicin selectiva de precios inferiores a algunos clientes de un importador de azcar francs; 2) en 1988, acuerdo con un mayorista y un minorista para cambiar el azcar al detalle competidor, es decir, los paquetes de azcar de 1 kg Eurolux de la Compagnie franaise de sucrerie, por el suyo propio; 3) en 1988, aplicacin de un descuento de fidelidad a los clientes potenciales, es decir, un descuento supeditado a la adquisicin a Irish Sugar, por parte de los clientes, de la totalidad o de gran parte del azcar al detalle necesario; 4) hasta 1985 (como mnimo), aplicacin de un sistema de descuentos a la exportacin de azcar, es decir, concesin de descuentos sobre el azcar

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exportado en forma elaborada a otros Estados miembros, que discriminaba a los clientes de azcar industrial que abastecan el mercado nacional irlands; 5) a partir de 1993, aplicacin de una discriminacin de precios frente a los envasadores de azcar competidores que compraban o compran el azcar industrial a Irish Sugar; 6) a partir de 1993, aplicacin de una estrategia que afecta negativamente a la posicin competitiva de otros envasadores de azcar irlandeses en el mercado del azcar al detalle, en particular: i) mediante la concesin de descuentos a grupos mayoristas en Irlanda durante perodos concretos del ao 1994 que se supeditaban al incremento de sus compras a Irish Sugar de azcar al detalle y que tenan por efecto su vinculacin a la empresa en detrimento de los envasadores de azcar competidores; ii) mediante la concesin de descuentos selectivos a determinados clientes de los envasadores de azcar competidores durante el mes de diciembre de 1994 y febrero de 1995, que se supeditaban al incremento de sus compras de azcar al detalle a Irish Sugar.

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5.4.- ANLISIS DE CASOS: ASTRA ZENECA

-Tipo de abuso de posicin dominante: Impedir la entrada de competidores en el mercado -Empresa afectada: AstraZeneca -Pas: Reino Unido/Suecia -Sector al que pertenece: Farmacutico -Causa por la que se comenz el proceso: El 12 de mayo de 1999 las empresas Generics Limited (Reino Unido) y Scandinavian Pharmaceuticals Generics AB (Suecia) presentaron una reclamacin conjunta contra AstraZeneca. -Razn de la sancin: La comisin considera que el mal uso del sistema de patentes para bloquear o retrasar la entrada de competidores genricos en el mercado es un abuso grave de posicin dominante. -Fechas en las que se cometi la irregularidad: De 1993 al 2000. -Cuanta de la multa impuesta: 60.000.000 de euros.

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Losec fue la primera de una nueva generacin de medicamentos que trataban lceras estomacales y otros problemas relacionados con los cidos estomacales. Su primera patente data del ao 1979, desde ese ao Losec ha sido una de las medicinas ms vendidas bajo prescripcin mdica.

La queja de las empresas Generics Limited (Reino Unido) y Scandinavian Pharmaceuticals Generics AB (Suecia) interpusieron contra AstraZeneca se basaba en que dicha compaa haba incurrido en abuso de posicin dominante en el mercado de las medicinas que tienen como base el omeprazol en determinados pases de la Unin Europea. Su principal argumento es que AstraZeneca ha impedido que ambas compaas pudiesen proveer de versiones genricas equivalentes del medicamento.

La Comisin considera que AstraZeneca ha cometido dos infracciones graves. Desde su punto de vista, la naturaleza de las infracciones y su mbito geogrfico son de una magnitud suficiente como para que las infracciones puedan ser calificadas de graves, dejando de lado si el impacto de las prcticas anticompetitivas puede ser medido con precisin o no.

La duracin del abuso tambin ha sido tenida en cuenta para determinar la multa. Comenz el 7 de junio de 1993 en Blgica, Dinamarca, Alemania, Holanda y el Reino Unido y el 21 de diciembre de 1994 en Noruega; y dur hasta el finales del ao 2000 en Blgica, Holanda y Noruega, hasta finales de 1997 en Alemania, hasta el 30 de Noviembre de 1994 en Dinamarca y por ltimo hasta el 16 de junio de 1994 en el Reino Unido. AstraZeneca habra comunicado informaciones falsas a varias oficinas nacionales de patentes de la Unin Europea, entre 1993 y el 2000, ocultando que Losec ya no era un producto innovador para obtener as protecciones complementarias del medicamento contra las copias. Adems la Comisin Europea dictamin que AstraZeneca se habra aprovechado de un resquicio legal, ya corregido, para impedir la fabricacin de genricos y la importacin paralela del frmaco, ya que para conceder una

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licencia a un producto nuevo, se requera una autorizacin del producto original, en este caso el Losec, las que AstraZeneca deneg en Dinamarca, Noruega y Suecia. La comisaria europea de Competencia, Neelie Kroes, aclar que "soy plenamente consciente de la necesidad de proteger eficazmente los derechos de propiedad intelectual de los productos innovadores, con el fin de que sus fabricantes recuperen el gasto en investigacin y desarrollo. Pero no corresponde a la empresa dominante, sino al legislador, decidir el perodo de proteccin adecuado. Agreg que el hecho de inducir a error a los reguladores para obtener una proteccin ms larga disuade la innovacin y constituye una grave infraccin a las reglas comunitarias de competencia", subrayando que AstraZeneca mantuvo los precios de Losec artificialmente altos al impedir la competencia de los genricos. AstraZeneca consigui extender la proteccin de la patente del frmaco Losec a travs de los llamados certificados de proteccin suplementaria. Las oficinas de patentes confiaban en la informacin proporcionada por AstraZeneca, ya que, al contrario que en los casos normales de valoracin de patentes, no estaban obligadas a valorar si los productos eran innovadores.

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6.- GLOSARIO

Abuso de posicin dominante: Prcticas comerciales anticompetitivas (como la explotacin abusiva de clientes o la exclusin de competidores) de las que se puede valer una empresa dominante para mantener o aumentar su posicin en el mercado.

Antitrust: mbito del Derecho y de la poltica de competencia. En el contexto de la Unin Europea, la expresin antitrust abarca tanto las normas que regulan los acuerdos y prcticas anticompetitivas (carteles y otras formas de colusin) en virtud del artculo 81 del Tratado CE como las normas que prohben el abuso de posicin dominante (existente) en virtud del artculo 82 del Tratado CE.

Barreras de entrada: Factores que impiden u obstaculizan la entrada de las empresas en un mercado determinado.

Clusula inglesa: Clusula contractual de los acuerdos de marca nica entre un proveedor y su cliente que permite a este ltimo comprar un producto a otros proveedores en condiciones ms favorables, a menos que el proveedor exclusivo acepte suministrar el producto en las mismas condiciones ventajosas.

Competencia: Situacin del mercado en que los vendedores de un producto o servicio luchan, de forma independiente, por una clientela de compradores para alcanzar un objetivo empresarial concreto, por ejemplo unos beneficios, unas ventas o una mayor cuota de mercado.

Competencia potencial: Presin ejercida sobre las empresas ya presentes en un mercado determinado por la posibilidad de que otras empresas nuevas o existentes se incorporen a dicho mercado.

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Contrato de compra obligatoria: Contrato entre un comprador y un vendedor por el que el primero acerada comprar al ltimo una cantidad fija de un producto a un precio determinado durante un perodo dado.

Cuota de mercado: Medida del tamao relativo de una empresa en un sector o mercado determinado en relacin con la produccin, las ventas o la capacidad totales de ese sector o mercado.

Distribucin exclusiva: Sistema de distribucin por el que una empresa concede unos derechos exclusivos sobre sus productos o servicios a otra empresa.

Economas de alcance: Se realizan economas de alcance cuando las empresas logran ahorrar costes aumentando la variedad de bienes y servicios que producen (produccin conjunta).

Economas de escala: Se realizan economas de escala cuando las empresas logran un ahorro de costes unitarios al aumentar la cantidad de bienes o servicios producidos.

Efecto de red: Los efectos de red surgen cuando el valor de un producto aumenta para un usuario a medida que aumenta el nmero de usuarios de ese mismo producto o de otros productos compatibles.

Exclusin del mercado: Comportamiento estratgico de una empresa o grupo de empresas tendente a restringir las posibilidades de acceso de los competidores potenciales al mercado.

Imposicin del precio de reventa: Acuerdos o prcticas concertadas entre un proveedor a establecer directa o indirectamente un precio o un nivel de precios fijos o mnimo que deber ser observado por el distribuidor al revender un producto o un servicio a sus clientes.

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Mercado ascendente: Mercado que se encuentra en la fase anterior de la cadena de produccin o distribucin.

Mercado descendente: Mercado que se encuentra en la fase siguiente de la cadena de produccin o de distribucin.

Poder de mercado: Poder de una empresa en un mercado concreto. En trminos econmicos bsicos, el poder de mercado es la capacidad de las empresas para fijar precios por encima del coste marginal de un modo que resulte rentable.

Posicin dominante: Una empresa ocupa una posicin dominante si tiene capacidad para actuar con independencia de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del consumidor final.

Prctica de exclusin: Prctica de una empresa tendente a menoscabar las oportunidades de los competidores sobre la base de consideraciones distintas a las de una competencia genuina.

Ventas vinculadas: Prctica comercial consistente en condicionar la venta de un producto a la compra de otro producto. Si la vinculacin no se justifica objetivamente por la naturaleza de los productos o su uso comercial, esta prctica puede restringir la competencia.

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7.-BIBLIOGRAFA Direccin General de la Competencia (2005), DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses Comisin Europea, Bruselas.

Jordi Gual, Martin Hellwig, Anne Perrot, Michele Polo, Patrick Rey, Klaus Schmidt, Rune Stenbacka (2005); An economic approach to Article 82 EAGCP, Bruselas.

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