UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE GRENOBLE II FACULTE DE DROIT ENSEIGNEMENT A DISTANCE

Anne universitaire 2011-2012

MASTER 1re anne

DROIT DE LA CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE LHOMME (CEDH) Personne et famille

Anne-Sophie BRUN-WAUTHIER, Matre de confrences en droit priv

BIBLIOGRAPHIE

Site de la Cour EDH : www.echr.coe.int V. BERGER, Jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, Sirey, 12me d. 2011 X. DUPRE DE BOULOIS, Droits et liberts fondamentaux, PUF, 1re d. 2010 J.-P. MARGUENAUD, La Cour europenne des droits de lhomme, Dalloz, Connaissance du droit, 5me d., 2010 H. OBERDORFF, Droits de lhomme et liberts fondamentales, LGDJ, 3me d., 2011 F. SUDRE et alii, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de l'homme, PUF Coll. Les grandes dcisions de la jurisprudence, 6me d., 2011 F. SUDRE, Droit europen et international des droits de l'homme, PUF, 10me d., 2011

Pour aller plus loin : 1

- F. SUDRE (sous la dir. de), Le droit au respect de la vie prive au sens de la Convention europenne des droits de l'homme, Bruylant, 2005 - F. SUDRE et H. SURREL (sous la dir. de), Le droit la non-discrimination au sens de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruylant, 2009 - J.-P. MARGUENAUD (sous la dir. de), CEDH et droit priv. L'influence de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme sur le droit priv franais, La Documentation franaise, 2001 - M. VILLEY, Le droit et les droits de lhomme, PUF, Questions, 1983

Trois revues sont consacres, en langue franaise, spcifiquement aux droits de lhomme : Revue universelle des droits de lhomme Revue trimestrielle des droits de lhomme Revue des droits et liberts fondamentaux http://webu2.upmf-grenoble.fr/rdlf/

Chroniques de la jurisprudence de la Cour EDH : F. SUDRE au JCP, d. G J.-P. MARGUENAUD la RTDC

PLAN DE COURS

Introduction .............................................................................................................................. 7 1) Notion de droits de lhomme .............................................................................................. 7 2) Historique de la conscration des droits de lhomme ....................................................... 8 3) Autorit de la CEDH et des arrts de la Cour EDH........................................................ 10 a) Singularit de la Convention : instrument de lordre public europen ................ 11 b) Effets vertical et horizontal de la Convention ......................................................... 11 c) Mcanismes de contrle ............................................................................................. 12 d) Excution des arrts de la Cour EDH ...................................................................... 15 4) Rflexions prospectives sur lavenir de la Cour EDH ..................................................... 18 5) Prsentation gnrale ...................................................................................................... 19

Partie 1 La personne .............................................................................................................. 20

Titre 1 L'intgrit physique de la personne ......................................................................... 21 Chapitre 1 Le droit la vie .................................................................................................. 22 S1 Les obligations dcoulant de l'article 2 ................................................................... 22 1 L'interdiction de porter atteinte la vie ................................................................... 22 2 L'obligation de protger la vie ................................................................................. 23 A L'obligation substantielle de protger la vie .................................................. 23 B L'obligation procdurale d'enqute ............................................................ 25 Section 2 Les limitations admises par l'article 2 .......................................................... 26 Appendice La ngation du droit la mort ................................................................... 27 Chapitre 2 La protection contre les mauvais traitements .................................................... 28 Section 1 Le droit commun de l'article 3 ...................................................................... 28 1 Le constat de l'existence d'une torture, d'un traitement inhumain ou dgradant ..... 28 2 Les obligations dcoulant pour les Etats de l'article 3 ............................................ 30 A Lobligation substantielle .............................................................................. 30 B Lobligation procdurale ............................................................................... 30 Section 2 La protection catgorielle de l'article 3........................................................ 31 1 Les trangers ........................................................................................................... 31 A Le principe de la protection ........................................................................... 31 B Les conditions de la protection ...................................................................... 32 2 Les dtenus .............................................................................................................. 34 A L'obligation de ne pas soumettre les dtenus des mauvais traitements ...... 35 B L'obligation de garantir des conditions de dtention conformes la dignit humaine ................................................................................................................ 36 3 Les enfants ............................................................................................................... 37 A L'applicabilit de l'article 3 aux chtiments corporels .................................. 37 B L'obligation positive de protger les enfants contre les maltraitances .......... 39

Titre 2 L'identit de la personne ........................................................................................... 42 Chapitre 1 L'identification de la personne ........................................................................... 42 Section 1 L'identit personnelle .................................................................................... 42 1 Le nom et le prnom ................................................................................................ 42 3

A Le nom ........................................................................................................... 42 1 Le choix du nom ......................................................................................... 43 2 Le changement de nom .............................................................................. 44 B Le prnom ...................................................................................................... 44 2 La connaissance des origines .................................................................................. 45 A La conscration dun droit la connaissance des origines ............................ 46 B Les limites au droit de connatre ses origines ................................................ 47 Section 2 L'identit sexuelle .......................................................................................... 52 1 La question du changement de sexe ltat civil .................................................... 53 2 La question du mariage et de la parent du transsexuel .......................................... 54 Chapitre 2 L'intimit de la personne .................................................................................... 56 Section 1 La vie prive ................................................................................................... 57 1 L'extension du domaine de la vie prive ................................................................. 57 A La vie prive personnelle............................................................................... 57 B La vie prive sociale ...................................................................................... 59 2 La protection de la vie prive .................................................................................. 61 A Les modalits de la protection ....................................................................... 61 B Les limites la protection de la vie prive .................................................... 62 Appendice L'image ......................................................................................................... 65 Section 2 La correspondance ......................................................................................... 67 1 Le droit la correspondance des dtenus ................................................................ 67 2 Lapplication du droit au respect de la correspondance au courriel ........................ 68 Section 3 Le domicile...................................................................................................... 69 1 La notion de domicile .............................................................................................. 69 2 L'accs un domicile .............................................................................................. 69 A L'absence d'obligation de fournir un logement.............................................. 70 B L'absence de droit de choisir le lieu de son domicile .................................... 70 3 La protection du domicile ....................................................................................... 71 A La protection du domicile contre les ingrences ........................................... 71 B La protection du logement assure par des obligations positives .................. 72 C La protection du logement contre les discriminations ................................... 75

Partie 2 La famille .................................................................................................................. 77

Titre 1 Les contours de la vie familiale ................................................................................ 77 Chapitre 1 Le couple ............................................................................................................ 78 Section 1 Le couple mari .............................................................................................. 78 1 Le droit au mariage ................................................................................................. 78 A Les contours du droit au mariage .................................................................. 78 B Les limitations au droit du mariage ............................................................... 80 2 La vie familiale d'poux .......................................................................................... 83 Section 2 Le couple non mari ...................................................................................... 83 1 Le couple htrosexuel ............................................................................................ 83 2 Le couple homosexuel ............................................................................................. 84 Chapitre 2 L'enfant............................................................................................................... 85 Section 1 La relation avec l'enfant fonde sur la parent et l'effectivit ................... 85 1 Le lien de parent .................................................................................................... 86 2 Leffectivit ............................................................................................................. 87 Section 2 La relation avec l'enfant en l'absence d'un des deux critres .................... 88 1 En labsence de lien de parent ............................................................................... 88 2 En labsence deffectivit ........................................................................................ 89

Titre 2 La protection de la vie familiale ............................................................................... 92 Chapitre 1 La protection de la relation parent-enfant ......................................................... 92 Section 1 L'intgration de l'enfant dans sa famille ..................................................... 92 A Le domaine dapplication de lobligation positive dintgration juridique de lenfant dans sa famille ........................................................................................ 92 B La porte de lobligation positive dintgration juridique de lenfant dans sa famille................................................................................................................... 94 Section 2 Le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents ............................. 95 1 La rupture du couple de parents .............................................................................. 95 2 Le placement de lenfant en danger ........................................................................ 97 3 La vie familiale des trangers .................................................................................. 98 A Lloignement des trangers dlinquants ...................................................... 98 B Le regroupement familial ............................................................................ 100 5

Addendum Un droit lenfant sur le fondement de la vie prive et familiale ?..... 101 Section 3 La protection procdurale de la vie familiale ............................................ 104 1 La protection procdurale en cas de placement de lenfant .................................. 104 2 La protection procdurale et la parole de lenfant en justice ................................ 105 Section 4 L'galit des enfants..................................................................................... 106 1 La protection contre les discriminations en matire de filiation biologique ......... 106 A En matire dtablissement ou de contestation de la filiation ..................... 106 B En matire successorale ............................................................................... 107 2 La protection contre les discriminations en matire de filiation dlection .......... 109 Chapitre 2 La protection de la relation de couple ............................................................. 110 Section 1 L'galit des parents .................................................................................... 110 1 Dans ltablissement de la filiation ....................................................................... 110 2 Dans les consquences de ltablissement du lien de filiation .............................. 112 Section 2 Lgalit des poux....................................................................................... 113

INTRODUCTION
Cette introduction a pour objectif de rappeler les principaux lments concernant la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales (ci aprs dnomme la CEDH ou la Convention), et son organe de contrle la Cour europenne des droits de lhomme (ci aprs dnomme la Cour EDH ou la Cour), lments requis pour la comprhension du cours. Il est en effet ncessaire de resituer la CEDH dans son volution historique et de connatre le fonctionnement de la Cour EDH pour apprhender correctement les enseignements des arrts de cette dernire. Nonobstant cette introduction, je vous invite lire lintroduction de lun des manuels cits en bibliographie afin de vous familiariser avec ces lments (Conseil de lEurope, CEDH et Cour EDH). A ce titre, je vous conseille galement de consulter le site, trs riche, de la Cour EDH : www.echr.coe.int Cest du reste sur ce site que vous trouverez : - la CEDH (sans oublier ses protocoles additionnels) ; - les arrts de la Cour EDH lire, signals dans le cours par le signe ***. Ponctuellement, je vous renverrai des rfrences, doctrinales pour la plupart, que vous pourrez utilement lire afin dapprofondir vos connaissances. Je vous indiquerai, galement, la fin de chacune des subdivisions consacres ltude dun droit fondamental, un arrt rcent que je vous conseille de lire (au moins en partie) afin de vous imprgner des dveloppements et de connatre les toutes dernires volutions. Vous trouverez ces arrts sur le site de la Cour europenne des droits de lhomme.

1) Notion de droits de lhomme

La notion de droits de lhomme fait figure de rfrence oblige de tout discours moderne : que le discours soit moral, philosophique, politique ou juridique. Lexpression est utilise comme si elle allait de soi, ce qui nest pas pourtant pas le cas Dans le droit naturel, lhomme, parce quil est homme, possde un ensemble de droits inhrents sa nature, peu importe que le droit positif ne les reconnaisse pas. Cassin (lun des pres fondateurs de la Dclaration universelle des droits de lhomme) dfinissait ainsi la science des droits de lhomme : branche particulire des sciences sociales qui a pour objet dtudier les rapports entre les hommes en fonction de la dignit humaine, en dterminant les droits et les facults dont lensemble est ncessaire lpanouissement de la personnalit de 7

chaque tre humain . La dfinition est belle, mais trs abstraite. Et, de fait, tous les auteurs saccordent sur le caractre vague ou indtermin des droits de lhomme. Lobjectif de ce cours est ltude du droit positif des droits de lhomme ou, plus exactement, de quelques uns dentre eux. Cela signifie que lon ne va pas sintresser aux droits de lhomme en tant quidaux (dans une rflexion plus philosophique) mais aux droits de lhomme tels quils sont reconnus par le droit. Dans cette perspective, on retiendra la dfinition des droits de lhomme du professeur Sudre : droits et facults assurant la libert et la dignit de la personne humaine et bnficiant de garanties institutionnelles . Nous tudierons ds lors les droits de lhomme devenus concrets et effectifs grce la CEDH et la Cour EDH. Sur la multiplication des droits fondamentaux, qui en viennent parfois se neutraliser, Voir E. Dreyer, La fonction des droits fondamentaux dans lordre juridique , D. 2006, chr. 748.

2) Historique de la conscration des droits de lhomme

La Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen, adopt en 1789 (valeur constitutionnelle : intgre dans le prambule de la Constitution), visait davantage les droits du citoyen contre lEtat que les droits de lhomme au sens prcdemment donn, cest--dire ceux quune personne peut avoir contre une autre. En outre, la Dclaration ne visait pas tant dfendre ces droits que den garantir lexercice effectif par lEtat.

Le mouvement des droits de lhomme a pris un essor considrable aprs la deuxime guerre mondiale. La Dclaration universelle des droits de lhomme a t adopte le 10 dcembre 1948. Elle nest pas dote de force normative ; elle est un idal commun atteindre (pour reprendre les termes mmes de la Dclaration). Les pactes des Nations Unies garantissant les droits civils et politiques, conomiques, sociaux et culturels sont des traits qui ne lient que les Etats signataires et ne sont pas directement invocables par les ressortissants de ces derniers. La Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales labore au sein du Conseil de lEurope, a t adopte Rome le 4 novembre1950 et est entre en vigueur en septembre 1953. Elle est sans doute le modle le plus perfectionn de garantie effective des droits de lhomme sur le plan international parce quelle offre aux

individus le bnfice dun contrle juridictionnel du respect des droits qui leur sont reconnus par la Convention. Depuis lors, plthore de textes proclamant des droits de lhomme ont t adopts. Leur autorit morale est incontestable mais leur force juridique est incertaine : conventions de caractre universel ou rgional ; rsolutions non contraignantes juridiquement pour les Etats.

Fonctionnement du systme au sein du Conseil de lEurope Dans un premier temps, trois institutions se partageaient la responsabilit du contrle du respect des droits et liberts fondamentaux : la Commission europenne des droits de lhomme, la Cour europenne des droits de lhomme et le Comit des ministres du Conseil de lEurope (compos des ministres des affaires trangres des Etats-membres ou de leurs reprsentants). Lexamen prliminaire de la requte par la Commission permettait cette denrnire de statuer sur sa recevabilit. Le cas chant, la Commission sefforait dobtenir un rglement amiable. En cas dchec, laffaire tait porte devant la Cour. En outre, le droit de recours individuel tait initialement une option que les Etats membres taient libres de choisir ou non (droit de recours individuel par opposition une requte manant dun Etat). Si lEtat mis en cause navait pas accept le droit de recours individuel, laffaire ne pouvait tre dfre devant la Cour et cest alors le Comit des ministres qui dcidait sil y avait ou non violation de la Convention et, le cas chant, accordait la victime une satisfaction quitable (V. infra). Progressivement, tous les Etats ont reconnu ce droit. Dans un second temps, est entr en vigueur le Protocole n11 1998 : - la reconnaissance du droit de recours individuel devint obligatoire, - et une Cour unique fut cre, sigeant temps plein, laquelle les particuliers peuvent sadresser directement ; dsormais la procdure est donc totalement judiciaire (suppression de la Commission, filtrage par la Cour et suppression de la fonction de dcision du Comit des ministres).

Au jour de son entre en vigueur (1953), seuls dix Etats avaient sign et ratifi la CEDH. Elle a t ratifie par la France le 3 mai 1974, et le droit de recours individuel ne fut accept quen 1981. Aujourdhui, 47 Etats ont sign et ratifi la Convention, laquelle concerne dsormais 800 millions de citoyens, soit 800 millions de justiciables ayant le pouvoir potentiel de saisir la Cour.

3) Autorit de la CEDH et des arrts de la Cour EDH

Au mme titre que les conventions ou les traits internationaux rgulirement signs et ratifis, la CEDH a une autorit suprieure aux lois nationales (article 55 de la Constitution). Elle est, en outre, dapplicabilit directe. Lapplicabilit directe signifie que les ressortissants dun Etat signataire sont autoriss se prvaloir directement des dispositions de ce texte lencontre de leurs autorits nationales.

Autorit de la Convention telle quelle est interprte et applique par la Cour : ce que certains appellent lautorit
DE LA CHOSE INTERPRETEE

pour dsigner la rception des

dcisions de la Cour dans les droits nationaux des Etats non parties au litige. La mission de la Cour ne se rduit pas, en effet, trancher un litige entre un requrant et un Etat. Lobjectif est, galement, dinterprter la Convention aux fins dharmonisation dans les diffrents systmes juridiques des Etats membres. Par consquent, lorsque la Cour a dores et dj condamn un Etat dont lune des normes contrevenait la Convention, elle considre que les autres Etats qui connaissent une norme identique violent la Convention et que ces derniers auraient d tirer des enseignements de la condamnation prcdente mme si elle ne les concernait pas directement. EX Condamnation de Chypre qui avait maintenu la sanction pnale de relations homosexuelles entre adultes consentants alors que la Cour avait dj condamn lIrlande de ce chef. Lautorit est de fait car il nexiste pas de rel fondement juridique : si lEtat tiers veut viter dtre son tour condamn dans une situation similaire, il a tout intrt intgrer les interprtations europennes.

LEtat doit tirer les consquences des prcdentes condamnations Et les juges nationaux ? Les juges nationaux sont de plus en plus ouverts la jurisprudence de la Cour : ils nhsitent pas procder des revirements pour adopter une interprtation plus conforme ce quexige la Convention. La difficult tient ce que la solution adopte est parfois en contradiction totale avec une disposition lgale. Pour rsumer, le problme est le suivant : le juge peut-il, sil lestime incompatible avec la Convention, carter de son propre chef une disposition lgale tout fait claire et explicite ? Sachant que telle nest pas la mission traditionnelle du juge en droit franais (des exemples seront donns dans le cours).

10

a) Singularit de la Convention : instrument de lordre public europen La Convention a t qualifie par la Cour d instrument de lordre public europen . Les rgles poses par la Convention sont perues comme fondamentales et, ce titre, irrductibles pour la socit europenne et simposant ses membres. La valeur centrale de cet ordre public europen est la socit dmocratique, do dcoulent un certain nombre de principes respect de la dignit humaine, de la prminence du droit, de la non-discrimination, du droit la vie. Le contenu de ces principes directeurs peut varier, parce quil ne sagit pas seulement de sauvegarder mais galement de dvelopper les droits de lhomme. La Convention fait ainsi lobjet dune interprtation volutive ; elle est, selon les termes mmes de la Cour EDH, un instrument vivant interprter la lumire des conditions de vie actuelles . EX que lon dveloppera : peine de mort aujourdhui considre comme inacceptable, tout le moins en temps de paix.

Lordre public europen impose lEtat membre de ne pas appliquer un trait, une convention internationale ou une loi trangre dont les dispositions auraient des effets contraires la Convention. Cest ce que fait la Cour de cassation lorsquelle se fonde sur le principe de lgalit des poux (article 5, Protocole additionnel n7) pour carter la convention francomarocaine qui conduisait faire application dune dcision marocaine de rpudiation.

b) Effets vertical et horizontal de la Convention La Convention a un effet vertical : entre les Etats et les individus placs sous leur juridiction. Leffet vertical induit lobligation ngative de lEtat de ne pas violer les dispositions de la Convention. Par exemple, lEtat ne peut, peine de violer larticle 8, singrer dans la vie prive et familiale des individus. LEtat est galement tenu dune obligation positive de garantir le respect effectif des droits de la Convention. LEtat a ainsi lobligation de prendre les mesures destines assurer un respect effectif de la vie prive et familiale des individus. La notion dobligation positive a t pose dans larrt Airey c/ Irlande 9 oct. 1979*** (lIrlande avait manqu son obligation positive de fournir la requrante une aide judiciaire afin quelle puisse dfendre utilement sa cause). Elle repose sur lide selon laquelle la Convention doit tre un instrument effectif de garantie des droits de lhomme. LEtat ne saurait tre astreint demeurer passif ; il faut que les individus placs sous sa juridiction 11

puissent exiger de lui des prestations positives. Il est ainsi possible de condamner un Etat du fait de la carence de sa lgislation on trouve parfois lexpression d ingrence passive . En dautres termes, lEtat naura dautre solution que de modifier sa lgislation afin de la mettre en conformit avec la Convention.

La Convention a galement un effet horizontal, entre les particuliers. La responsabilit de lEtat est engage sil approuve ou ne condamne pas des actes de particuliers violant les droits fondamentaux dautres particuliers. !! La Cour nest comptente que pour connatre des recours individuels dirigs contre un Etat ; la Cour ne peut donc pas condamner un particulier pour violation des droits de lhomme garantis par la Convention (la requte dirige contre un particulier serait irrecevable). Ce nest donc pas le comportement du tiers qui est reproch lEtat mais le fait que son droit interne permette de telles violations. - Soit la violation prive est imputable lEtat du fait de son inaction (aucune mesure na t prise pour limiter ou empcher latteinte), il y a alors ingrence passive de lEtat, cest--dire manquement son obligation positive. - Soit le droit interne a lgitim ou favoris la violation en cause, il y a alors ingrence active, cest--dire manquement son obligation ngative.

c) Mcanismes de contrle Toute ingrence de lEtat dans les droits garantis par la Convention ne constitue pas une violation de celle-ci. EX du radar sur lautoroute : vous tes flashs, ce qui porte atteinte votre droit limage. Nanmoins latteinte est justifie par lintrt gnral, qui rend ncessaire ldiction et le respect de limitations de vitesse. Do des clauses dordre public frquemment nonces dans le 2 de larticle. EX Article 8.

Le schma du raisonnement de la Cour aux fins de vrifier si lun des droits garantis a t viol est le suivant. Je vous en donnerai des exemples lors de la sance de prsentation de la matire.

1) Lune des dispositions de la Convention est-elle applicable ? EX Les relations successorales peuvent-elles tre comprises comme des relations caractre familial et, par suite, tre protges par larticle 8 au titre du droit de chacun au respect de sa 12

vie familiale ? Lun des objectifs du cours consiste ainsi identifier ce que recouvrent les diffrents droits garantis par la CEDH.

2) LEtat sest-il ingr dans ce droit garanti ? V. supra ingrence active ou passive.

3) Lingrence est-elle prvue par la loi ? La Cour a prcis ce quil faut entendre par loi , tant bien entendu que tous les Etats membres du Conseil de lEurope ne connaissent pas les lois comme nous les entendons. Selon la Cour, lingrence suppose une base lgale : droit crit ou non crit. La Cour exige en outre que la base lgale revte une certaine qualit ; la qualit de la loi doit tre compatible avec la prminence du droit , cest--dire que la loi doit fournir lindividu une protection adquate contre larbitraire . Ce qui suppose, dune part, laccessibilit la loi, compris au sens daccs physique la loi, et, dautre part, sa prvisibilit, qui renvoie la possibilit de comprendre la loi et de pouvoir ainsi sy conformer.

4) Lingrence poursuit-elle un but lgitime ? Ces buts sont inscrits dans les 2 de la plupart des articles (do la ncessit davoir avec vous la Convention). Ils sont lgitimes parce quils sont ncessaires dans une socit dmocratique. Il y a en effet une ambivalence dans la dfense de la socit dmocratique. Elle passe par le respect des droits individuels, comme celui de la libert dexpression. On demande alors aux Etats de prendre des mesures positives pour garantir ces droits fondamentaux pour la dmocratie ou de sabstenir de singrer dans ces droits. Mais la dfense de la dmocratie peut galement impliquer une atteinte aux droits individuels ex des coutes tlphoniques pour lutter contre le terrorisme.

5) Lingrence de lEtat dans un droit garanti par la Convention est-elle proportionnelle au but recherch ?

13

Le contrle de proportionnalit sexerce en rapport avec la marge dapprciation reconnue en la matire lEtat et du juste quilibre mnager entre lintrt gnral et les intrts des individus. Il faut, cet gard, avoir en tte que la Convention revt un caractre subsidiaire par rapport aux systmes nationaux de garantie des droits de lhomme . La Cour laisse aux Etats le soin de garantir et promouvoir les droits de lhomme : ce nest pas elle qui dicte les rgles, elle laisse aux Etats le soin de les dicter (insistant sur le fait quils sont les mieux placs + respect de la diversit, du pluralisme au sein du Conseil de lEurope, des particularismes locaux) mais elle va en contrler la conventionnalit. Ce nest du reste quaprs puisement des voies de recours internes que la Cour peut tre saisie. Lide est quil faut laisser lEtat le soin de remdier lui-mme aux manquements. La marge dapprciation laisse lEtat est variable selon : - la nature du droit en jeu la marge dapprciation est dautant plus rduite que le droit touche lintimit de la personne (vie sexuelle) ou est caractristique de la socit dmocratique (libert dexpression) ; - le caractre contingent du droit la marge dapprciation est rduite si de nombreuses considrations dordre moral se mlent du droit en jeu ; - la prsence ou labsence dun dnominateur commun aux systmes juridiques des Etats membres plus les principes communs sont partags, plus la marge dapprciation est rduite.

Le mcanisme de contrle est identique lorsquil sagit de vrifier quil ny a pas eu de discrimination. Principes poss par larrt Linguistique belge du 23 juillet 1968***. Larticle 14 interdit toute discrimination pour les droits et liberts reconnus par la Convention . Cela signifie que larticle 14 na pas dexistence autonome ; il doit obligatoirement tre invoqu cumulativement avec lun des articles de la Convention. En revanche, larticle 14 a une porte autonome en ce sens quune violation du droit garanti nest pas requise : il peut ne pas y avoir violation de larticle 8, mais discrimination dans la jouissance du droit au respect de la vie prive et familiale. Lapplicabilit de larticle 14 est soumise la seule condition que la matire du litige nchappe pas entirement lempire du texte qui se combine avec larticle 14 ou, encore, que la violation se situe dans le domaine du droit garanti , peu importe que le respect du droit en cause implique une simple abstention de lEtat ou une action positive. De manire gnrale, la Cour tend tendre le

14

champ dapplication de larticle 14, en rattachant certains droits la Convention alors mme que cela napparat pas vident. Le protocole additionnel n12 du 4 nov. 2000, entr en vigueur le 1er avril 2005, garantit un droit individuel la non discrimination de manire autonome ds lors que ce droit individuel est reconnu en droit interne. Le protocole na cependant t ratifi que par 18 Etats ; il est donc entr en vigueur pour ces 18 Etats car le seuil minimum de ratification tait de 10 Etats.

On retrouve la mme ide que prcdemment : toute diffrence de traitement ne constitue pas une discrimination. Il faut, en premier lieu, vrifier quil existe une vritable diffrence de traitement, qui suppose quune distinction soit opre entre des situations identiques ou analogues. En second lieu, la diffrence de traitement nest discriminatoire que si elle ne poursuit pas un but lgitime ou, si elle poursuit un but lgitime, si la diffrence de traitement nest pas proportionnelle au but recherch. Et lon retrouve le critre dcisif dans lapprciation du rapport de proportionnalit de la prsence ou de labsence dun dnominateur commun au sein du Conseil de lEurope. EX Il existe actuellement une communaut de vues sur lgalit des sexes ; par consquent, seules des raisons trs fortes peuvent justifier une diffrence de traitement fonde sur le sexe.

d) Excution des arrts de la Cour EDH Article 46 de la CEDH : Les Hautes parties contractantes sengagent se conformer aux arrts dfinitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties . La lecture de cet article soulve les problmes de lautorit de la chose juge et de la force excutoire des arrts de la Cour.

De larticle 46, il dcoule que la reconnaissance de lautorit de la chose juge par larrt par le droit national est automatique et nimplique aucune formalit. Les arrts de la grande chambre de la Cour bnficient immdiatement de lautorit de la chose juge ; les arrts rendus par les autres chambres bnficient de lautorit de la chose juge lorsque les parties dclarent quelles ne demanderont pas le renvoi devant la grande chambre, ou dans les trois mois, si le renvoi na pas t demand, ou lorsque la demande de renvoi a t rejete.

15

Eu gard lautorit de la chose juge, la requte individuelle est irrecevable si elle est essentiellement la mme quune requte prcdemment examine par la Cour, et si elle ne contient pas de faits nouveaux.

La force excutoire des arrts de la Cour EDH est plus problmatique. Il faut, avant toute chose, avoir lesprit que larrt ne permet la Cour ni dannuler ni de rformer des mesures nationales mme si elle les a juges incompatibles avec la Convention : on dit des dcisions de la Cour quelles nont quun effet dclaratoire. En revanche, lEtat condamn doit tirer toutes les consquences de larrt. Ces consquences sont de deux ordres. 1 - A titre principal, les autorits nationales sont tenues dune obligation de rparation adquate. Deux principes gouvernent cette obligation. Le premier est celui de la restitutio in integrum, afin deffacer, autant que faire se peut, les consquences de la violation. Le second est celui du libre choix par lEtat des moyens aux fins de porter remde la violation : mesures individuelles et/ou gnrales dans lordre juridique interne, afin de mettre un terme la violation constate par la Cour, tant prcis que celle-ci nadresse pas en principe dinjonctions lEtat, lui indiquant les mesures prendre. Au titre des mesures gnrales, lEtat peut modifier sa lgislation. Au titre des mesures individuelles, lEtat peut annuler ou rformer lacte litigieux. EX : il peut rtrocder un terrain dont lexpropriation a t dclare illicite. Lorsque la violation a t porte par une dcision rendue par une juridiction nationale, lautorit de la chose juge soppose ce quune juridiction interne soit nouveau saisie de laffaire. La seule possibilit consiste alors instaurer une procdure nationale de rvision de la dcision interne dfinitive. Cest ce qua fait le lgislateur franais, dans la loi du 15 juin 2000 renforant la prsomption dinnocence et les droits des victimes. Les articles 626-1 et s. du Code de procdure pnale prvoient, en effet, le rexamen dune dcision pnale conscutif au prononc dun arrt de la Cour EDH , condition que la violation constate par le juge europen entrane pour le condamn, par sa nature et sa gravit, des consquences dommageables auxquelles la satisfaction quitable alloue sur le fondement de larticle 41 de la Convention ne pourrait mettre un terme . La recevabilit de la demande fait lobjet dun examen pralable par une commission compose de sept magistrats de la Cour de cassation. 16

La question se pose aujourdhui de lextension dune telle procdure de rvision au-del de la matire pnale. Pour lheure, le Conseil dEtat sy refuse : daprs ce dernier, il ne rsulte daucune stipulation de la CEDH, et notamment de son article 46, non plus daucune disposition de droit interne, que la dcision par laquelle la Cour EDH a condamn la France puisse avoir pour effet de rouvrir la procdure juridictionnelle qui a t close par la dcision du CE et lissue de laquelle le demandeur a saisi la Cour EDH (CE 11 fv. 2004, D. 2004, 1414, conclusions R. Schwartz). La Chambre sociale de la Cour de cassation statue dans le mme sens (Soc. 30 sept. 2005, JPC 2005, II, 10180, note P. Bonfils). Sur cette question, V. P.-Y. Gautier, De lobligation pour le juge civil de rexaminer le procs aprs une condamnation par la Cour EDH , D. 2005, chr. 2773***

2 - A titre subsidiaire, une rparation pcuniaire peut tre alloue par la Cour = satisfaction quitable (dcide par la Cour mais paye par lEtat condamn). La rparation quitable couvre les dommages subis matriels ou moraux, les frais supports et les intrts. Il arrive que la Cour affirme que le simple constat de la violation constitue une satisfaction quitable pour le requrant. La difficult tient ce que la victime qui bnficie dune satisfaction quitable ne peut utiliser de voies dexcution contre lEtat, protg par une immunit de saisie qui interdit toute contrainte sur les biens du domaine public.

Plus gnralement, le problme est celui du retard ou de linertie de lEtat condamn. Le requrant ayant obtenu la condamnation de lEtat peut en appeler au mdiateur de la Rpublique ou aux mdias. La Cour EDH peut fixer un dlai lEtat pour sexcuter, au-del duquel le montant des condamnations est major dun intrt ; ces intrts moratoires peuvent avoir un effet incitatif. Le Comit des ministres, organe charg de la surveillance de lexcution des arrts (mesures individuelles ou mesures gnrales), est actuellement fort dmuni. Hormis la pression politique quil peut exercer sur lEtat rcalcitrant (actions diplomatiques, lettres, organisations de rencontres avec les autorits nationales), il na sa disposition que larticle 8 du statut du Conseil de lEurope, qui lui permet de suspendre le droit de vote ou dexclure du Conseil de lEurope un Etat qui ne remplirait pas ses obligations arme dont le Comit des ministres na jamais fait usage.

17

Innovation du protocole n14 (V. infra) procdure en manquement : le Comit des ministres sest vu reconnatre le droit de saisir la grande chambre par une action en manquement dirige contre un Etat qui persisterait refuser de se conformer larrt dfinitif de la Cour dans un litige auquel il est partie. La perspective dun blme inflig par la Cour mme sans pnalit financire (non retenue) pourrait pousser lEtat se conformer ses obligations : la constatation solennelle de la dsobissance de lEtat constitue une pression politique dont on espre quelle sera efficace.

4) Rflexions prospectives sur lavenir de la Cour EDH

Le problme est celui de lengorgement (actuel et venir) de la Cour. De 1959 2010, la Cour a rendu 13 697 arrts dont 12 860 depuis l'entre en fonction de la nouvelle Cour en 1998. Ce qui signifie que, durant cette priode de 12 annes, la Cour a rendu plus de 93 % de ses arrts. cela il faut ajouter les plus de 950 arrts rendus depuis le dbut de l'anne 2011, soit plus que l'ensemble de ceux rendus entre 1959 et 1998. Au 31 aot 2011, 160 200 affaires taient pendantes devant une formation judiciaire de la Cour. A lpoque de ladoption de la CEDH, Cassin et Rolin (les deux premiers prsidents de la Cour) avaient affirm que la Cour ne serait pas ncessaire car il ny aura jamais daffaires qui viendront devant elle, parce que nos dmocraties rtablies, aprs les affres de la seconde guerre mondiale, sont dfinitivement labri de telles exactions Aujourdhui, C. Ambroise-Costrot affirme que La Cour EDH se meurt du succs du Conseil de lEurope .

Une premire solution a consist modifier les rgles de procdure. Le Protocole additionnel n14 amendant le systme de contrle de la Convention contient ainsi un certain nombre de modifications destines entraner une acclration de la procdure devant la Cour. - Capacit de filtrage renforce : un juge unique peut rejeter des requtes clairement irrecevables alors quelles ne pouvaient ltre que par un comit de trois juges (cf 90% des requtes sont actuellement dclares irrecevables : requtes diriges contre un Etat non membre du Conseil de lEurope ; non respect du dlai, requtes farfelues, etc). - Pouvoirs des comits de trois juges largis : ils pourront statuer sur le fond lorsque la question relative linterprtation ou lapplication de la Convention fait lobjet dune jurisprudence bien tablie de la part de la Cour . Ces affaires sont actuellement traites par des chambres de sept juges. 18

- Cration dune nouvelle condition de recevabilit : la requte serait irrecevable si le requrant na subi aucun prjudice important, moins que la requte ne soulve une question srieuse dapplication ou dinterprtation de la Convention.

Une seconde solution envisage consiste transformer la mission de la Cour. Celle-ci serait charge de rendre des dcisions de principe, ncessaires pour construire ou conforter lordre public europen un peu comme la Cour suprme amricaine (droit de slectionner les affaires). La Cour ne jugerait donc plus les affaires rptitives ainsi que les affaires dont lissue est prdtermine par lexistence dune jurisprudence europenne claire et constante. Mais cette modification de la mission de la Cour implique la remise en cause totale ou partielle du droit de recours individuel, considr comme lun des acquis les plus prcieux. Sur cette question, V. J.-F. Flauss, Faut-il transformer la Cour europenne des droits de lhomme en juridiction constitutionnelle ? , D. 2003, 1638 ; contra, F. Benoit-Rohmer, Il faut sauver le recours individuel , D. 2003, 2584***

A lire Sur les progrs que nous devons raliser pour parvenir une vraie culture des droits de lhomme : quand une vritable culture des droits de l'homme en France ? , P. Muzny, JCP 2011, 981

5) Prsentation gnrale
Compte tenu des droits garantis par la CEDH enrichis par l'interprtation dynamique quen a fait la Cour, un cours de droit de la Convention europenne des droits de lhomme peut stendre linfini... Etant donn que le public est essentiellement compos de privatistes, ce cours n'tant obligatoire que dans le master de droit priv, lobjectif sera de traiter laspect plutt privatiste de la matire encore quelle constitue par excellence une matire transversale dans laquelle la distinction priv/public n'a que peu de sens. En tmoigne du reste le fait que des auteurs aussi bien publicistes que privatistes crivent dans ce domaine. Il nen reste pas moins que le droit des personnes et de la famille relve plutt traditionnellement du droit priv et cest ce thme que je me propose de prsenter comme l'indique le sous-titre du cours. Il comprend ltude de plusieurs articles de la CEDH tels quinterprts par la Cour europenne parmi lesquels larticle 8 occupe une place essentielle mais pas unique ; nous tudierons galement les articles 2, 3 et 12 du trait. Evidemment 19

centr sur les rgles de droit de la Convention, textuelle et jurisprudentielle, le cours ne comportera pas moins, dans la mesure du possible des rfrences au droit franais : - tout dabord parce quun certain nombre d'arrts en la matire ont t rendus contre la France ; - ensuite parce qu'il parat intressant au fur et mesure des rgles tudies de se poser la question de la conformit du droit franais avec le droit de la CEDH.

PARTIE 1 LA PERSONNE
Comme lorsqu'on aborde cette question en droit interne, il faut se poser la question de la dfinition de la personne. Il est certain que la personne disparat avec son dcs, et ce malgr la persistance d'un certain nombre de dispositions protectrices du cadavre. En revanche, un dbat interminable existe sur le point de dpart de l'existence de la personne : la personne existe ds lors qu'elle nat vivante et viable mais de nombreuses interrogations persistent sur la question de savoir si la personne existe avant cette naissance, autrement dit sur la qualification juridique de l'embryon/ftus.

En droit interne, il semble que se dgage une sorte de consensus pour affirmer que l'embryon n'est pas une personne mais qu'il n'est pas non plus une chose comme les autres et que, en tout tat de cause, il mrite de faire l'objet d'une protection particulire. La Cour europenne des droits de l'homme a t interroge sur cette question et sa rponse, notamment dans un arrt rcent, napporte pas grand-chose. Confronts la question de la conventionnalit de l'avortement, les organes du Conseil de l'Europe ont estim qu'il n'y a pas lieu de dterminer si la Convention doit garantir un droit l'avortement ou si le droit la vie reconnu l'article 2 vaut galement pour le ftus (Open Door et al. c/ Royaume Uni, 29 oct 1992). Dans l'arrt Boso c/ Italie du 5 septembre 2002, la Cour a considr que, supposer que le ftus puisse tre considr comme tant titulaire de droits protgs par l'article 2 de la convention, la loi italienne relative l'interruption volontaire de grossesse mnageait un juste quilibre entre les intrts de la mre (protection de sa vie et de sa sant) et la ncessit d'assurer la protection de l'enfant natre. La Cour a poursuivi dans cette voie de la neutralit dans un arrt Vo c/ France du 8 juillet 2004. Il s'agissait de l'affaire dans laquelle un gyncologue lyonnais avait confondu deux patientes de mme origine asiatique et de mme nom posant un strilet celle qui venait pour 20

un contrle de grossesse (6me mois), provoquant la rupture de la poche des eaux et la ncessit dun avortement thrapeutique. La requrante voulait que cet acte mdical soit qualifi d'homicide involontaire, ce que la Cour de cassation refusa, conformment une jurisprudence constante. La demanderesse voyait dans le refus de la Cour de cassation de reconnatre au ftus la nature de personne humaine pnalement protge une violation de 2 CEDH, lEtat dfendeur ayant manqu son obligation de prendre les mesures ncessaires la protection de la vie. A la question quest-ce quune personne ? , la Cour rpond quil nest ni souhaitable, ni possible actuellement de donner une rponse. A la question quand commence la vie ? , la Cour refuse de rpondre en se retranchant derrire la marge d'apprciation des Etats. Pour ce faire, elle met avant que la dfinition juridique et scientifique des dbuts de la vie ne fait pas l'objet d'un consensus au niveau europen mme si on voit apparatre des lments de protection du ftus au regard des progrs scientifiques et des consquences futures de la recherche sur les manipulations gntiques et les PMA ou les exprimentations sur l'embryon. Tout au plus peut-on trouver comme dnominateur commun aux Etats, l'appartenance l'espce humaine : la potentialit de cet tre et sa capacit devenir une personne laquelle est d'ailleurs protge par le droit civil dans un certain nombre d'Etats comme la France en matire de successions ou de libralits, mais aussi au Royaume Uni, qui doivent tre protgs au nom de la dignit humaine sans pour autant en faire une personne qui aurait un droit la vie au sens de l'article 2 . Pour certains auteurs, la Cour aurait, ici, failli sa mission d'interprtation.

Mme si sa dfinition n'est pas tranche dans la jurisprudence de la Cour europenne, la personne est videmment au cur du mcanisme de protection issu de la CEDH. Le trait tel qu'interprt par les juges de Strasbourg accorde une place essentielle l'intgrit physique de la personne (T1) avant de consacrer un certain nombre de droits qui lui permettent de garantir son identit (T2).

Titre 1 L'intgrit physique de la personne

Deux articles de la Convention garantissent l'intgrit physique de la personne : l'article 2 protge sa vie (C1), l'article 3 la met l'abri des mauvais traitements (C2).

21

Chapitre 1 Le droit la vie

L'article 21 de la Convention affirme que le droit de toute personne la vie est protge par la loi . Dans l'arrt Pretty c/ Royaume Uni du 29 avril 2002 sur lequel nous reviendrons, la Cour europenne a affirm que le droit la vie est un droit sans lequel la jouissance des autres droits et garantis par la Convention serait illusoire, soulignant le caractre sacr de la vie protge par la Convention, et faisant ainsi du droit la vie le premier des droits de l'homme. La Cour avait dj affirm en 2001, dans l'arrt Strelettz et Krenz c/ Allemagne du 22 mars, qu'il constituait la valeur suprme dans l'chelle des droits de l'homme au plan international. Le droit la vie de l'article 2 entrane pour les Etats un certain nombre d'obligations (S1) ; il permet cependant certaines limitations nonces dans le texte mme de l'article (S2).

S1 Les obligations dcoulant de l'article 2 Les obligations que la protection du droit la vie impose aux Etats sont de deux ordres : d'une part, elles consistent interdire aux Etats de porter atteinte la vie obligation ngative (1) ; d'autre part, elles leur imposent de prendre toutes les mesures ncessaires la protection de celle-ci obligation positive (B).

1 L'interdiction de porter atteinte la vie Le droit la vie implique l'interdiction pour l'Etat de donner intentionnellement la mort. A l'origine, le droit la vie n'excluait pas la possibilit pour les Etats de prvoir et mettre en uvre la peine capitale la peine de mort ce qui constituait videmment une exception de taille au droit la vie. Mais l'volution convergente des Etats europens vers l'abolition de la peine de mort a conduit le Conseil de l'Europe adopter le 28 avril 1983 un protocole additionnel (le sixime) la Convention qui affirme labolition de la peine de mort en temps de paix. Le protocole prcise qu'aucune drogation ni rserve n'est admise. Par la suite, dans le protocole 13 adopt le 2 mai 2002 et entr en vigueur le 1er juillet 2003, la peine de mort a t abolie en toutes circonstances y compris pour les actes commis en temps de guerre de mme que pour le protocole 6, aucune drogation ne peut tre admise. En 2009, le protocole avait t ratifi par 40 Etats. En France, le Parlement runi en Congrs sest runi Versailles en fvrier 2007, aux fins de modification de la Constitution, larticle 22

66-1 de cette dernire disposant dsormais que Nul ne peut tre condamn la peine de mort . La France a donc pu ratifier le protocole n13 (ainsi que le deuxime protocole facultatif du Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopt New-York le 13 octobre 2005).

Cour EDH 12 mai 2005, Ocalan c/ Turquie : la peine de mort en temps de paix est une forme de sanction inacceptable qui nest plus autorise par larticle 2 . Il en rsulte que labolition de la peine de mort en temps de paix est applicable y compris aux Etats membres du Conseil de l'Europe qui, lpoque de larrt, n'avaient pas ratifi le protocole additionnel n6 (Armnie, Russie, Turquie au jour daujourdhui, il ne manque plus que la ratification par la Russie). Motif : abandon quasi-total dans la zone du Conseil de lEurope de la peine de mort en temps de paix. Dans cet arrt, la Cour se montre plus rserve sur labolition totale, sans exception en temps de guerre, car il manque encore trop de ratifications au protocole n13. L'arrt Al-Saadoon et Mufdhi c/ Royaume-Uni*** (Cour EDH 2 mars 2010) constitue l'ultime lment de la construction de la Cour EDH visant prohiber la peine de mort en toutes circonstances. En lespce, deux Irakiens, anciens responsables du parti Baas, accuss d'avoir particip au meurtre de deux soldats britanniques ont t remis aux autorits irakiennes en dpit du risque quils encouraient dtre excuts. La Cour relve que, depuis larrt Ocalan, la situation a volu de telle sorte que la peine de mort est dsormais totalement abolie, en droit et en pratique, dans tous les tats parties. Plus prcisment, 46 des 47 tats parties ont ratifi les Protocoles 6 et 45 ont sign le Protocole 13, 42 l'ayant ratifi. La Cour en conclut que l'article 2 a t amend par la pratique des tats afin d'interdire la peine de mort en toutes circonstances et qu'en consquence rien ne fait obstacle ce que la notion de traitement inhumain et dgradant s'applique la peine de mort. Ds lors que les requrants couraient un risque rel d'tre condamns mort et qu'ils ont subi de graves souffrances mentales dans la crainte d'tre excuts, la dcision de transfert prise par les autorits britanniques emporte violation de l'article 3.

2 L'obligation de protger la vie L'article 2 est interprt par la Cour europenne comme faisant peser sur les Etats plusieurs obligations positives, certaines substantielles (A), d'autres procdurales (B).
A L'obligation substantielle de protger la vie

23

a La protection de la vie contre les agissements des autorits tatiques La Cour affirme dans l'arrt LCB c/ Royaume Uni du 9 juin 1998 que l'article 21 astreint non seulement l'Etat s'abstenir de provoquer la mort de manire volontaire et irrgulire mais aussi prendre les mesures ncessaires la protection de la vie des personnes relevant de sa juridiction. Dans une dcision Cakici c/ Turquie du 8 juillet 1999, la Cour s'est ainsi place sur le terrain des obligations positives pour juger que l'Etat a manqu son obligation de protger la vie ds lors qu'une personne arrte et dtenue par la police a ensuite disparu ; la mme solution est applique lorsqu'un individu plac en garde vue dcde au cours de celleci (Salman c/ Turquie 27 juin 2000 ; Velikova c/ Bulgarie 18 mai 2000). La Cour se fonde sur l'obligation positive de protger la vie pour consacrer une prsomption de responsabilit de l'Etat lorsqu'une personne dcde dans un contexte dans lequel est intervenue une autorit tatique, considrant que, si la personne est dcde, c'est parce que cette autorit n'a pas pris toutes les mesures ncessaires pour protger sa vie.

La prservation de la vie des personnes dtenues implique galement pour l'Etat l'obligation de veiller leur sant et de leur fournir les soins mdicaux ncessaires pour viter qu'elles meurent de la maladie dont elles sont atteintes (Berktay c/ Turquie 1er mars 2001 ; Anguelova c/ Bulgarie 13 juin 2002) et de prendre des mesures pour lutter contre le suicide des dtenus (Tanribilir c/ Turquie 16 novembre 2000).

En dehors du cadre de la prison, l'Etat doit galement prendre des mesures pour mettre les personnes l'abri du danger de mort que certaines de ses activits, autres que l'usage de la force, leur font encourir. Ainsi la Cour a condamn la Turquie dans un arrt Oneryldiz du 18 juin 2002 en raison de la mort de neuf personnes d'une mme famille la suite de l'explosion de gaz mthane dans une dcharge qui a entran l'ensevelissement sous une montagne d'ordures de son habitation situe dans un bidonville sauvage construit proximit. Plus gnralement, la Cour impose aux Etats de prendre les mesures ncessaires pour protger ses ressortissants des dangers de pollution ou de propagation d'une maladie. Par exemple dans l'arrt Nitecki c/ Pologne du 21 mars 2002, la Cour voque l'obligation de l'Etat de ne pas mettre en danger la vie d'une personne en lui refusant les soins mdicaux fournis l'ensemble de la population.

b La protection de la vie contre les agissements des personnes prives 24

Le droit la vie impose, galement, de prendre des mesures pour protger la vie d'une personne contre une autre personne prive, en vertu de l'effet horizontal de l'article 2 comme l'a affirm la Cour dans l'arrt Osman c/ Royaume Uni du 28 octobre 1998 rendu propos de l'assassinat par un enseignant du pre d'un de ses lves qui il s'tait particulirement attach, aprs avoir harcel sa famille. Dans cet arrt, la Cour prcise que cette obligation implique le devoir primordial de mettre en place une lgislation pnale concrte dissuadant de commettre des atteintes contre la personne et s'appuyant sur un mcanisme d'application conu pour en prvenir, rprimer et sanctionner les violations, mais aussi, dans certaines circonstances bien dfinies, de mettre la charge des autorits l'obligation positive de prendre prventivement des mesures d'ordre pratique pour protger l'individu dont la vie est menace par les agissements criminels d'autrui. Sans imposer aux autorits un fardeau insupportable et excessif, la Cour considre que celles-ci doivent prendre toutes les mesures ncessaires pour empcher la matrialisation d'un risque certain et immdiat pour la vie d'une personne, dont elles avaient ou auraient d avoir connaissance. Il appartient au requrant de convaincre la Cour que les autorits comptentes savaient ou auraient d savoir sur le moment qu'un ou plusieurs individus taient menacs de manire relle dans leur vie du fait des actes criminels d'un tiers. Le risque pour la vie doit tre certain, immdiat et connu des autorits. Dans l'arrt Osman, la Cour estime insuffisamment tablies les menaces pesant sur la vie de l'poux de la requrante et de son fils. En revanche, elle a admis selon le mme raisonnement la violation de l'article 2 pour l'assassinat d'un enseignant d'origine kurde, objet de menaces de mort dans une rgion marque par plusieurs centaines d'excutions extra-judiciaires perptres au su des autorits (Akkoc c/ Turquie, 10 octobre 2000). De mme, elle a considr qu'un dtenu dangereux parce que malade mental aurait d tre isol au lieu d'tre plac dans la mme cellule qu'un autre dtenu qu'il a assassin (Edwards c/ Royaume Uni, 14 mars 2002).

B L'obligation procdurale d'enqute Le droit la vie fait peser sur les Etats une obligation dordre procdural consistant mener une enqute efficace permettant de dterminer les responsabilits et de les sanctionner en cas d'atteinte au droit la vie. Cette obligation implique de porter les faits la connaissance des familles et de procder un examen complet, impartial et approfondi des circonstances dans lesquelles les homicides ont t commis. 25

En outre, sur le fondement cette fois de l'article 13 de la Convention qui consacre le droit un recours effectif en droit interne en cas de violation de la convention, la Cour ajoute le droit une indemnisation le cas chant et la possibilit pour le requrant d'avoir accs la procdure d'enqute. Cette obligation s'applique tout autant aux agissements consistant directement tuer une personne qu' l'absence de mesures suffisantes pour protger une personne d'un danger. Dans l'arrt Edwards, la Cour prcise que cette obligation procdurale d'enqute existe galement lorsque l'article 2 est appliqu en vertu de son effet horizontal.

Section 2 Les limitations admises par l'article 2 Dans son alina 2, l'article 2 pose une exception l'interdiction de porter atteinte la vie en affirmant que la mort n'est pas considre comme inflige en violation de cet article dans les cas o elle rsulterait d'un recours la force rendue absolument ncessaire pour trois raisons alternatives : assurer la dfense de toute personne contre la violence illgale, pour effectuer une arrestation rgulire ou empcher l'vasion d'une personne rgulirement dtenue, rprimer conformment la loi une meute, ou une insurrection .

L'arrt de principe en la matire est l'arrt Mac Cann et al c/ Royaume Uni du 27 septembre 1995*** qui affirme que le recours la force meurtrire doit tre rendu absolument ncessaire pour atteindre l'un des objectifs mentionns au 2 de l'article 2. Dans cette affaire, il s'agissait de prvenir un attentat la voiture pige par des membres de l'IRA (tus par les forces de scurit britanniques lors de leur arrestation). La Cour admet que les autorits peuvent user de la force meurtrire ds lors qu'elles ont de bonnes raisons de croire que des vies sont en danger, mme s'il s'avre par la suite que tel n'tait pas le cas. Dans l'arrt Mac Cann, les militaires pensaient tort que les terroristes taient en train de d'actionner le dtonateur d'une bombe et la Cour admet la lgitimit du recours la force meurtrire. En revanche, la Cour a considr que ne satisfaisaient pas cette condition les dispositifs meurtriers : mines antipersonnels, systmes de tirs automatiques, et autres destins empcher le passage du mur de Berlin (Streletz, Kessler et Kenz c/ Allemagne du 22 mars 2001). Car, outre sa ncessit, le recours la force meurtrire doit tre strictement proportionn au but poursuivi, les autorits devant avoir fait en sorte de rduire au minimum le recours la force meurtrire. Dans larrt Mc Cann, la Cour a considr que tel navait pas t le cas ; la Cour relve un dfaut de prcaution dans l'organisation et le contrle 26

de l'opration d'arrestation. Dans l'arrt Glec c/ Turquie, du 27 juillet 1998, la Cour a considr que l'usage d'une mitrailleuse pour disperser des manifestants tait disproportionn.

L encore, la Cour consacre l'obligation positive de mener une forme d'enqute efficace lorsque le recours la force, notamment par des agents de l'Etat a entran la mort d'homme (Mac Cann).

Pour deux illustrations rcentes, Voir Cour EDH 16 oct. 2008, R. c/ France Cour EDH 9 juin 2009, Opuz c/ Turquie

Appendice La ngation du droit la mort La question de savoir si le droit la vie aurait un aspect ngatif qui consisterait dans le droit de cesser de vivre a t pose la Cour par Diane Pretty. Atteinte d'une sclrose incurable, la requrante voulait obtenir l'assurance que son mari ne serait pas poursuivi s'il mettait fin ses souffrances en l'aidant se suicider, ce que les autorits britanniques lui avaient refus. Dans l'arrt Pretty c/ Royaume Uni du 29 avril 2002***, la Cour rpond par la ngative. Elle affirme que l'article 2 ne saurait tre interprt comme un droit mourir, ni comme un droit l'auto-dtermination donnant tout individu le droit de choisir la mort plutt que la vie, et conclut l'absence de violation de l'article 2 de la convention. L'article 2 ne confre nullement l'individu un droit d'exiger de l'Etat qu'il permette ou facilite son dcs. La Cour s'appuie sur la distinction entre droit et libert : s'il existe une libert de mourir, il n'existe pas de droit exiger que l'on vous donne les moyens de le faire. La Cour europenne prend parti sur une question de socit largement dbattue aujourd'hui, en n'imposant pas aux Etats l'obligation de mettre en place une lgislation autorisant l'euthanasie et en ne considrant pas comme une ingrence dans le droit la vie le fait de rprimer pnalement le suicide assist. Cette position de la Cour europenne n'empche toutefois pas les Etats d'autoriser l'euthanasie comme l'ont fait les Pays-Bas ou la Belgique. Dans le mme arrt, la Cour considre, mais cette fois sur le fondement de l'article 8, quune personne peut revendiquer le droit d'exercer son choix de mourir en refusant de consentir un traitement qui pourrait avoir pour effet de prolonger la vie.

27

Voir aussi : Cour EDH, 20 janv. 2011, n 31322/07, Haas c/ Suisse, JCP 2011, 122, obs. Christian Byk Le requrant souffre d'un grave trouble psychique et invoque l'article 8 de la Convention pour se plaindre des conditions requises pour l'obtention de la substance ltale souhaite, savoir une ordonnance mdicale et une expertise psychiatrique. La Cour europenne convient avec le requrant que, en vertu de l'article 8, chacun dispose du droit de dcider des conditions de sa mort, si toutefois il est en mesure de forger librement sa propre volont ce propos et d'agir en consquence. En revanche, ce droit ne signifie pas que l'tat suisse doive faire en sorte que M. Haas puisse obtenir sans ordonnance mdicale la substance ltale souhaite.

Chapitre 2 La protection contre les mauvais traitements

L'article 3 de la Convention dispose que nul ne peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements inhumains ou dgradants . De manire gnrale, la Cour europenne a rig ce principe en prohibition absolue. De plus, par une interprtation dynamique de l'article 3, elle a labor une protection spcifique de certaines personnes particulirement vulnrables. On peut ainsi distinguer le droit commun de larticle 3 (S1) de ce que lon peut appeler la protection catgorielle de l'article 3 (S2).

Section 1 Le droit commun de l'article 3 L'article 3 de la Convention ne souffre aucune exception ou restriction : ds lors que les mauvais traitements sont caractriss (1), il y a violation du texte dont dcoulent pour les Etats plusieurs obligations (2).

1 Le constat de l'existence d'une torture, d'un traitement inhumain ou dgradant Pour tomber sous le coup de l'interdiction de l'article 3, le mauvais traitement en cause doit atteindre un minimum de gravit, ce qui implique a contrario que certaines atteintes l'intgrit physique peuvent ne pas relever du domaine de l'article 3. Nous verrons que la Cour en a jug ainsi pour certains chtiments corporels infligs des enfants (Costello-Roberts c/ Royaume Uni, 25 mars 1994 : coup de chaussures semelle de caoutchouc sur le derrire).

28

Les organes de la Cour europenne (ancienne commission et cour) ont donn des dfinitions thoriques des trois concepts viss par l'article 3. - La torture est le traitement inhumain dlibr provoquant de graves et cruelles souffrances qu'elle marque d'une spciale infamie ; - le traitement inhumain est celui qui provoque volontairement des souffrances mentales ou physiques d'une intensit particulire ; - le traitement dgradant est celui qui humilie l'individu grossirement devant autrui ou le pousse agir contre sa volont ou sa conscience.

Reste que l'apprciation de la Cour est, comme toujours, une apprciation in concreto, une apprciation relative qui dpend de l'ensemble des donnes de la cause, notamment de la dure du traitement, des effets physiques ou mentaux, ainsi que du sexe, de l'ge et de l'tat de sant des victimes.

De surcrot, l'article 3 fait l'objet d'une interprtation volutive. Par sa dcision Selmouni c/ France du 28 juillet 1999*** rendu propos de brutalits policires particulirement graves lors d'une garde vue, la Cour a affirm que la notion de torture doit faire l'objet d'une interprtation volutive, car la Convention est un instrument vivant interprter la lumire des conditions de vie actuelles. La Cour considre que des actes autrefois qualifis de traitements inhumains et dgradants doivent dsormais tre qualifis de torture. Dans cette affaire, le requrant avait subi des coups, des humiliations, des svices sexuels, de manire rpte et prolonge, dont le caractre odieux et humiliant a provoqu une souffrance d'une telle intensit qu'elles ont conduit la Cour retenir la qualification de torture.

Le traitement inhumain ou dgradant est galement interprt plus largement par la Cour qui considre que des traitements autres que des atteintes l'intgrit physique proprement dite sont susceptibles de tomber sous le coup de l'article 3. Il en a t ainsi de l'incendie volontaire des maisons d'habitation dans les villages kurdes par les forces de l'ordre turques, lequel a t qualifi, dans l'arrt Biligin c/ Turquie du 16 novembre 2000, de traitement inhumain. Dans le mme sens, les conditions de vie imposes aux chypriotes grecs vivant dans le nord de Chypre par les autorits turques, faites de surveillance, disolement, de restriction la libert de circulation, sont considres comme avilissantes et contraires au respect de la dignit humaine et qualifies de traitement dgradant (Chypre c/ Turquie 10 mai 29

2001). De mme, les conditions de vie prcaires (dans des caves, des curies, des poulaillers) par les sentiments dhumiliation et davilissement quelles impliquent, portent atteinte la dignit des intresss et sont susceptibles de constituer un traitement dgradant (Moldovan et a. c/ Roumanie, 12 juill. 2005).

Pour ce qui est de la preuve des mauvais traitements, le requrant doit tablir leur ralit notamment par des certificats mdicaux. Toutefois, la Cour pose une prsomption de causalit pour les svices infligs par les agents publics, imposant l'Etat dfendeur d'tablir que les allgations du requrant sont fausses.

2 Les obligations dcoulant pour les Etats de l'article 3 Selon la Cour europenne, il dcoule de l'article 3 une double obligation pour les Etats : une obligation substantielle (A) et une obligation procdurale (B).
A Lobligation substantielle

L'obligation ngative impose lEtat de ne pas faire subir lui mme de mauvais traitements. Nous verrons qu'elle a t particulirement dveloppe au bnfice des dtenus. L'obligation positive impose lEtat de protger l'intgrit physique des personnes, et tout particulirement des personnes les plus vulnrables en raison de leur ge ou du fait qu'elles sont prives de libert. Cette obligation s'applique aux autorits, mais aussi aux particuliers, l'Etat devant empcher que ses ressortissants soient soumis des mauvais traitements de la part des particuliers. A ce titre, la Cour a impos la Bulgarie de promulguer une lgislation pnale permettant de punir effectivement le viol et dappliquer cette lgislation au moyen dune enqute et de poursuites effectives (M. C. c/ Bulgarie, 4 dc. 2003). Cette nouvelle obligation positive, ne de la conjugaison des articles 3 et 8 de la CEDH, est prcisment dcrite comme lobligation de pnaliser et de poursuivre de manire effective tout acte sexuel non consensuel, mme si la victime na pas oppos de rsistance physique .

B Lobligation procdurale

L'obligation procdurale issue de l'article 3 ressemble celle issue de l'article 2 : elle implique de procder une enqute officielle approfondie et effective pour identifier et punir les responsables de mauvais traitements. Cette obligation renforce la prohibition dicte par l'article 3 en rendant effective la lutte contre les mauvais traitements, notamment en 30

empchant que les agents publics bnficient d'une impunit lorsqu'ils se livrent ce genre de comportements. Le droit daccs effectif du plaignant la procdure denqute est absorb par larticle 13 (do la condamnation de lEtat, en cas de violation de lobligation procdurale, soit sur sur le fondement de larticle 3, soit sur le fondement de larticle 13, soit au visa de ces deux textes).

Section 2 La protection catgorielle de l'article 3 Le risque de mauvais traitements est plus fort pour les personnes vulnrables du fait de leur tat et notamment de leur ge ou de leur situation qui les placent dans une position d'infriorit. C'est pourquoi la jurisprudence relative l'article 3 s'est particulirement dveloppe l'gard de ces catgories de personnes, dveloppement quantitatif mais galement qualitatif au sens o l'article 3 fait l'objet d'une lecture spcifique dans ce contexte particulier. Trois catgories de personnes sont concernes : les trangers (1), les dtenus (2) et les enfants (3).

1 Les trangers !! Les Etats disposent du droit de contrler lentre, le sjour et lloignement des nonnationaux ; ces rgles ne sont donc pas rgies par la Convention (cf la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel franais : aucun principe non plus quaucune rgle de valeur constitutionnelle nassure aux trangers des droits de caractre gnral et absolu daccs et de sjour sur le territoire national ). Les trangers sont malgr tout protgs par la Convention, notamment via son interdiction des mauvais traitements. Principe (A) conditions (B).

A Le principe de la protection

C'est l'arrt Soering c/ Royaume Uni du 7 juillet 1989*** qui est au fondement de la protection par ricochet (ou protection indirecte) des trangers sur le fondement de l'article 3 de la Convention. L'arrt Soering concernait un ressortissant allemand qui allguait que la dcision des autorits britanniques de l'extrader vers les Etats-Unis sur la base d'un accord d'extradition, en vue de son jugement en Virginie pour un crime d'assassinat passible de la peine de mort, serait constitutive d'un traitement contraire l'article 3 de la Convention en ce

31

qu'elle l'exposerait au syndrome du couloir de la mort ( cette poque, la Cour europenne admettait encore la peine de mort). Dans cette dcision la Cour pose la solution qu'elle reprendra ensuite systmatiquement selon laquelle un Etat se rend coupable d'un traitement inhumain en violation de l'article 3 de la Convention lorsqu'il prend consciemment une dcision d'loignement du territoire l'encontre d'un tranger qu'il s'agisse d'une extradition, d'une expulsion ou d'un refoulement qui a pour rsultat direct d'exposer l'individu la torture ou des traitements inhumains et dgradants dans le pays de destination.

La protection est indirecte car ce n'est pas l'loignement lui-mme qui a pour consquence de porter atteinte un droit garanti par la Convention mais la consquence qu'il emporte et qui constitue, quant elle, une atteinte l'article 3. Le fait que la mesure d'loignement implique que l'tranger aille dans tel pays et qu'il soit soumis dans ce pays, ou du moins qu'il risque de l'tre, un traitement contraire aux droits garantis par la Convention engage la responsabilit de l'Etat qui a pris la mesure d'loignement, alors mme que ce n'est pas l'Etat qui prend la mesure qui porte atteinte mais un autre Etat qui n'est pas partie la Convention comme les Etats-Unis dans l'arrt Soering et qui ne peut donc de ce fait tre attrait devant la Cour de Strasbourg. Ce raisonnement conduit faire produire des effets, mme s'ils sont indirects, aux droits garantis par la Convention dans l'Etat de destination, Etat tiers la convention.

Le caractre absolu de l'article 3 empche de moduler la protection assure par ce droit en fonction de la dangerosit de l'individu concern : ds lors que le risque de mauvais traitement est tabli, la mesure dloignement ne peut tre prise, et ce quoi qu'ait fait l'individu en question.

La Cour considre que l'expulsion vers un Etat partie la Convention n'exonre pas le premier de son obligation de s'assurer que le requrant ne risque pas de subir des traitements contraires l'article 3 du fait de la dcision d'expulsion. Cest dire que lEtat ne peut se contenter de prsumer que la ratification par le pays en question de la Convention et son acceptation du recours individuel carte ce risque (TI c/ Royaume Uni 7 mars 2000).

B Les conditions de la protection

32

La mise en uvre de la protection par ricochet sur le fondement de l'article 3 est subordonne l'existence de motifs srieux de croire que l'individu court un risque rel qui doit tre individualis et suffisamment grave pour relever de l'article 3.

La protection par ricochet est assure lorsque le risque de traitement contraire l'article 3 implique une responsabilit directe des autorits de l'Etat de destination. C'est le cas lorsque la nature du rgime politique fait craindre que des droits fondamentaux soient grossirement viols. La Cour en a jug ainsi propos dun Etat dans lequel les opposants politiques taient torturs par la police. La situation gravement trouble dans le pays de destination peut galement constituer le risque de subir des mauvais traitements. Dans ces hypothses, la Cour ne fait plus peser sur le requrant la charge de la preuve du risque et considre celui ci comme tabli si l'Etat partie ne fournit pas l'assurance que la scurit de la personne loigne sera assure dans le pays de destination. Enfin le risque peut tenir au systme juridique de l'Etat de destination et particulirement la prsence dans la lgislation de l'Etat d'une peine incompatible avec l'article 3. Il en va ainsi des peines corporelles prvues par le droit musulman ou, encore, de la peine de mort. La Cour a par exemple jug dans l'arrt Jabari contre Turquie du 11 juillet 2000 que l'expulsion de la requrante vers l'Iran o elle risquait d'tre condamne mort par lapidation pour avoir commis un adultre constitue une violation de l'article 3. Plus gnralement, la Cour considre dsormais (Voir supra) que la peine de mort constitue de nos jours une sanction inacceptable prohibe par l'article 2 et que l'excution de la peine de mort constitue un traitement inhumain et dgradant contraire l'article 3. La Cour devrait donc tre amene considrer que lextradition dune personne vers un pays o elle risque la peine capitale constitue ipso facto une violation de larticle 3.

La protection par ricochet des trangers peut, galement, tre mise en uvre lorsque le risque provient de groupes organiss indpendants contre lesquels les autorits du pays ne protgent pas l'individu : la dfaillance (volontaire ou non) des autorits ralise le risque pris en compte. La France a t ainsi condamne dans un arrt HLR du 29 avril 1997 pour une mesure d'expulsion vers la Colombie d'un trafiquant de drogue qui invoquait le risque d'tre assassin son retour par le cartel de la drogue. La protection par ricochet se combine alors avec l'effet horizontal de la Convention puisque les personnes susceptibles de porter atteinte au droit garanti sont des personnes prives. 33

Enfin, la Cour a admis que la violation de l'article 3 puisse rsulter de facteurs purement objectifs indpendants des autorits ou du droit interne de l'Etat de destination. Ainsi, dans l'arrt D c/ Royaume Uni du 2 mai 1997, la Cour a considr que constituait une atteinte l'article 3 l'excution de la mesure d'expulsion d'un requrant en phase terminale du Sida ds lors qu'aucun traitement mdial adquat ne pourrait lui tre administr dans son pays. V. aussi, infra, mesures dloignement dun tranger auteur dinfractions pnales et droit au respect de la vie prive et familiale de ce dernier.

2 Les dtenus La Commission europenne des droits de l'homme a trs radement affirm que le fait d'tre dtenu ne prive pas la personne des droits garantis par la Convention (dc. 8 mars 1962, Ilse Koch). Les dtenus, comme les trangers, ont tout d'abord bnfici d'une protection par ricochet, labore pour pallier l'absence de droit des conditions de dtention dtermines, qui ne figure pas dans la Convention. L'article 3 de la convention, qui prohibe les tortures et les traitements inhumains et dgradants, permettait ainsi de condamner directement les svices subis par le dtenu de la part des agents de l'Etat (Labita c/ Italie, 6 avril 2000) ou de ses codtenus (Pantea c/ Roumanie 3 juin 2003). Les organes du Conseil de l'Europe sont alls plus loin en considrant quune peine privative de libert effectue dans des conditions telles qu'elles confinent des traitements inhumains et dgradants, constitue une atteinte l'article 3.

La Cour europenne, dans l'arrt Kudla contre Pologne du 26 octobre 2000***, ajoute une pierre cette construction prtorienne, grce une interprtation constructive de l'article 3, en consacrant un nouveau droit des conditions de dtention conformes la dignit humaine. Par cette dcision, la Cour va au-del de la protection par ricochet puisque, dsormais, le fait de ne pas tre dtenu dans des conditions dcentes viole directement un droit garanti par la Convention telle qu'interprte par la cour. Pour protger une catgorie spcifique d'individus, la Cour europenne a, selon le professeur Sudre, crit un article 3 bis de la Convention.

34

De larrt Slimani c/ France du 27 juillet 2004, il dcoule que ces obligations valent par analogie pour les autres personnes prives de libert, telles celles places en rtention administrative. Le droit des conditions de dtention conforme la dignit humaine comporte une double obligation pour l'Etat : l'obligation ngative de ne pas soumettre les dtenus des conditions de dtention constitutives d'un mauvais traitement contraires l'article 3 (A) et l'obligation positive de garantir des conditions de dtention conforme la dignit humaine (B).

A L'obligation de ne pas soumettre les dtenus des mauvais traitements

Les modalits de la peine de prison ne doivent pas soumettre l'intress une souffrance qui excde celle inhrente la dtention, apprcie par la Cour notamment au regard des Rgles pnitentiaires europennes adoptes en 1987 par le Comit des ministres du Conseil de l'Europe et des rapports du Comit europen pour la prvention de la torture.

Comme pour toute atteinte l'article 3, la Cour exige, pour accepter la qualification de traitement inhumain ou dgradant, que le mauvais traitement en cause atteigne un minimum de gravit. Toutefois, le seul usage de la force physique qui n'est pas rendu ncessaire par le comportement de la personne est considr comme atteignant, en lui-mme, le seuil de gravit ncessaire l'applicabilit de l'article 3 lorsqu'il est inflig une personne prive de libert dtenu ou personne en tat d'arrestation. EX rcent, Jalloh c/ Allemagne 11 juillet 2006 : ladministration de force, dans un cadre hospitalier et sous contrle mdical, de substances vomitives un trafiquant de drogue prsum ayant aval des sachets de cocane au moment de larrestation, constitue un traitement inhumain et dgradant contraire larticle 3.

L'obligation de ne pas faire subir au dtenu des traitements inhumains ou dgradants permet de condamner les fouilles intgrales ds lors qu'elles ne sont pas effectues dans des conditions prservant au maximum l'intimit du requrant, ce qui est le cas lorsqu'elles sont effectues par une femme sur un dtenu homme (Valasinas c/ Lituanie du 24 juillet 2001). L'isolement absolu, sil n'est pas justifi par un impratif scuritaire, surtout s'il est accompagn de traitements humiliants, constitue galement une violation de l'article 3 (Lors et a c/ Pays Bas, 4 fvrier 2003). EX Ramirez Sanchez c/ France, 27 janv. 2005 : la Cour juge que le maintien lisolement du terroriste Carlos pendant 8 ans et 2 mois nenfreint pas 35

larticle 3 de la Convention, dune part, car la dangerosit du requrant rendait ncessaire des mesures de scurit exceptionnelles et, dautre part, car le requrant navait pas fait lobjet dun isolement sensoriel ou social complet. Lger c/ France, 11 avril 2006 : lexcution de peines privatives de libert vie et incompressibles est susceptible de poser un problme au regard de larticle 3 lorsquil nexiste aucun espoir de pouvoir bnficier de mesures telles que la libration conditionnelle. Toutefois, dans laffaire Lger, la Cour constate que la peine ntait pas incompressible (pour preuve, le requrant condamn perptuit en 1996, a t libr aprs 41 ans de dtention) ; la peine inflige navait donc pas atteint le seuil de gravit requis pour constituer un traitement inhumain et dgradant.

Lorsque le dtenu a subi des traitements inhumains ou dgradants de la part des agents de l'Etat, la Cour europenne impose aux autorits, sur le fondement des articles 3 ou 13, l'obligation de mener une enqute destine identifier les responsables et de permettre une indemnisation du prjudice subi.

B L'obligation de garantir des conditions de dtention conformes la dignit humaine

Le droit des conditions de dtention conformes la dignit humaine impose l'Etat d'assurer la sant et le bien-tre des dtenus. Depuis l'arrt Peers du 19 avril 2001, la Cour estime que la volont d'humilier le dtenu n'est pas ncessaire pour que cette obligation ne soit pas respecte ; elle peut en effet tre viole par des conditions de dtention objectivement inacceptables. De ce droit des conditions de dtention conformes la dignit humaine, la Cour europenne dduit l'obligation pour l'Etat de veiller la sant des dtenus en leur fournissant les soins mdicaux ncessits par leur tat de sant (MacGlinchey c/ Royaume Uni, 29 avril 2003) et en adaptant, le cas chant, les conditions de dtention celui-ci. EX Vincent c/ France 24 oct. 2006 : la dtention dune personne handicape dans un tablissement o elle ne peut se dplacer et, en particulier, quitter sa cellule par ses propres moyens, constitue un traitement dgradant au sens de larticle 3. Il sagit du premier arrt qui condamne un Etat sur le fondement de linaccessibilit architecturale du milieu carcral. Ce ne sont pas les difficults daccs qui sont incompatibles avec le respect de larticle 3, mais linaccessibilit absolue : en lespce, il fallait dmonter la roue du fauteuil pour permettre au dtenu de sortir de sa cellule. 36

La dtention peut devenir un traitement inhumain si elle est incompatible avec l'tat physique du dtenu mme si le juge europen prcise que l'article 3 n'impose pas une obligation gnrale de librer un dtenu malade. Ainsi, le maintien en dtention d'un dtenu cancreux enchan pendant ses sances de chimiothrapie constitue une violation de l'article 3 (Mouisel c/ France, 14 novembre 2002). En revanche, si la Cour a affirm que le maintien en dtention pour une priode prolonge d'une personne en ge avanc pourrait poser un problme sous l'angle de l'article 3 , elle n'a pas condamn la France pour la dtention de Papon (Papon c/ France, 7 juin 2001), considrant que la situation de ce dernier n'atteignait pas le niveau de gravit suffisant pour entrer dans le champ d'application de l'article 3 ds lors que les autorits nationales ont satisfait leur obligation de lui fournir des soins mdicaux appropris. La possibilit de suspension de peine en cas de dgradation de la sant du dtenu prvue par l'article 720-1-1 du Code de procdure pnale constitue, selon la Cour, une garantie pour assurer la protection de la sant et le bien-tre des prisonniers que les Etats doivent concilier avec les exigences lgitimes de la peine privative de libert. Cette disposition a du reste finalement permis la suspension de peine de Maurice Papon pour raison mdicale (CA Paris, 18 septembre 2002). Dans l'arrt Gelfmann c/ France du 14 dcembre 2004, la Cour tait appele se prononcer sur la compatibilit avec l'article 3 de la Convention du maintien en dtention d'un dtenu atteint du Sida. La Cour procde une apprciation globale de sa situation et estime que ni la situation de sant du requrant, ni la dtresse qu'il allgue n'atteignent en l'tat un niveau de gravit suffisant pour entraner une violation de cette disposition, d'autant que les autorits sont attentives l'tat du requrant et lui fournissent les soins mdicaux appropris. En tout tat de cause, la Cour observe que si son tat de sant venait s'aggraver, le droit franais offre aux autorits nationales des moyens d'intervenir.

3 Les enfants Remarque : les alins et les mineurs, incapables dagir en justice au regard du droit interne, peuvent saisir la Cour sans tre reprsents par leur tuteur ou curateur. A lgard des enfants, la Cour a, tout dabord, tendu l'applicabilit de l'article 3 en condamnant les chtiments corporels au titre des traitements inhumains et dgradants (A). A ce titre, elle a consacr une obligation positive de protection contre les maltraitances (B).

A L'applicabilit de l'article 3 aux chtiments corporels

37

*Les chtiments corporels peuvent tre dfinis comme des corrections infliges sur le corps de l'enfant dans un but ducatif, disciplinaire, ou rpressif. Traditionnellement admis comme un moyen ducatif dans certaines coles ou certaines familles, les chtiments corporels ont t l'poque contemporaine critiqus, jusqu tre globalement interdits, plus ou moins expressment, dans les droits internes. La Cour a t confronte la question de savoir s'ils pouvaient relever du champ d'application de l'article 3. Elle a rpondu positivement cette question tant lorsque les chtiments sont infligs dans une institution publique que lorsqu'ils sont infligs par une personne prive.

Pour lheure, tous les chtiments corporels ne sont pas intgrs dans les mauvais traitements prohibs par larticle 3. La Cour a ainsi considr, dans l'arrt Costelle-Roberts c/ Royaume Uni du 25 mars 1993, que le chtiment consistant en trois coups de chaussures de gymnastique semelle de caoutchouc sur le postrieur de l'enfant par dessus son short n'atteignait pas un degr de gravit suffisant pour constituer un traitement dgradant au sens de l'article 3. Il n'en reste pas moins qu'en faisant entrer dans le champ de protection de l'article 3 comme pouvant constituer des traitements dgradants les chtiments corporels, la Cour europenne a largement tendu la notion de traitements dgradants, bien au del de ce qui tait prvu lors de la rdaction de la Convention en 1950. La Cour a procd une interprtation dynamique du texte et l'a adapt l'volution des murs, condamnant un systme d'ducation pourtant traditionnellement admis et largement pratiqu dans les diffrents pays europens. Selon la Cour, le fait que les chtiments corporels soient largement approuvs et l'effet dissuasif de la sanction ne sauraient pour autant justifier une atteinte la dignit et l'intgrit physique de l'enfant.

* LEtat a, par consquent, lobligation de protger lenfant c/ les maltraitances. Lobligation dploit ses effets tant de manire verticale que de manire horizontale. De fait, les mauvais traitements enfant proviennent, le plus souvent, des proches de l'enfant. Grce la technique de l'effet horizontal, un Etat peut tre condamn par la Cour en raison des maltraitances enfant infliges par un de ses ressortissants. Cette extension de l'article 3 a t consacre par l'arrt A c/ Royaume Uni du 23 septembre 1998 et raffirme par la suite. Dans cet arrt, le Royaume Uni a t condamn pour avoir acquitt un beau-pre ayant inflig titre de correction des coups de batte de base ball son beau-fils. La Cour affirme que la loi ne 38

mettait pas suffisamment le requrant l'abri d'un traitement contraire l'article 3 : en effet, la lgislation britannique permettait un individu inculp de voie de fait sur un enfant d'arguer que le mauvais traitement en cause relevait d'un chtiment raisonnable et le beau-pre avait t acquitt sur ce fondement.

L'article 3 permet galement au juge interne de condamner une personne prive pour des mauvais traitements enfant sur le fondement de l'article 3 de la Convention mme si ce type de dcision est rare du fait d'un dispositif de lutte contre les maltraitances enfant suffisamment important pour qu'il ne soit pas ncessaire de recourir l'article 3. On peut citer une dcision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 2 dcembre 1998 qui, au visa de l'article 3 de la Convention et des articles 222-13 et 222-14 du Code pnal, a jug propos de sanctions vexatoires infliges de jeunes pensionnaires autistes par le personnel ducatif d'une institution spcialise, que ne peuvent constituer des mesures ducatives des traitements dgradants imposs des tres humains. Le juge administratif interne a galement utilis l'effet horizontal de l'article 3 conjugu avec la protection par ricochet, pour protger les enfants trangers contre des traitements inhumains et dgradants, telle lexcision, que ceux ci pourraient risquer de subir dans le pays vers lequel ils taient expulss avec leurs parents. Ainsi, le TA de Lyon dans un jugement du 12 juin 1996 a annul une mesure d'expulsion prise l'encontre d'une femme au visa de l'article 3 de la Convention au motif qu'en raison du jeune ge de ses filles, la requrante serait tenue de les emmener en Guine o elles seraient menaces d'excision. Selon le juge administratif, la pratique de l'excision constitue un traitement inhumain et dgradant au sens de l'article 3 et s'oppose ce que la requrante soit expulse afin de protger les fillettes contre une telle pratique.
B L'obligation positive de protger les enfants contre les maltraitances

C'est dans l'arrt Z. et autres c/ Royaume Uni du 10 mai 2001, les arrts DP et JC c/ Royaume Uni du 10 octobre 2002***, et l'arrt E. et autres c/ Royaume Uni du 26 novembre 2002***, que la Cour europenne a pos l'obligation positive pour les Etats de prendre toutes les mesures ncessaires la protection des enfants contre les maltraitances.

Dans ces diffrentes affaires, ni la qualification de traitements dgradants, ni la responsabilit de l'auteur des faits, ne suscitaient de difficults. La question qui se posait tait celle de savoir si la responsabilit des services sociaux, chargs de la protection de l'enfance, pouvaient 39

tre engage, pour ne pas avoir empch ou limit les effets des maltraitances subies par les enfants. La Cour europenne reprend dans l'arrt DP et JC comme dans l'arrt E et autres, la formule dj contenue dans l'arrt A. c/ Royaume Uni du 23 septembre 1998 et dans l'arrt Z et a c/ Royaume Uni, selon laquelle l'article 3 commande aux Etats de prendre des mesures propres empcher les tortures et traitements inhumains et dgradants. Cette obligation doit conduire les Etats se doter d'une lgislation rpressive de nature protger les enfants contre les maltraitances.

L'obligation positive substantielle de prvention qui incombe aux autorits tatiques est prcise, dans le cadre de la maltraitance sur les enfants, par la Cour qui en fixe l'objectif une protection efficace notamment des enfants et autres personnes vulnrables et les moyens des mesures raisonnables pour empcher les mauvais traitements. Lobligation qui pse sur l'Etat consiste prendre les mesures proportionnes au danger encouru par les enfants et les juges europens n'ont pas hsit reprocher aux services sociaux britanniques de ne pas avoir plac un enfant victime de maltraitance au domicile familial, estimant que les mesures qui avaient t prises taient insuffisantes (Z et a). La proportionnalit intervient dans la mesure de l'obligation de prvention, dans le processus consistant vrifier si l'Etat n'aurait pas pu prendre des mesures de prvention plus efficaces afin d'empcher la survenance des vnements qu'il s'tait engag viter . Lorsque les mauvais traitements sont infligs par un membre de la famille (au sens large, incluant les diffrentes personnes vivant avec les enfants et, le cas chant, le mari ou le concubin de la mre) l'obligation de prvention fonde sur l'article 3 de la Convention revient imposer aux Etats de porter atteinte la vie familiale des intresss, particulirement lorsque, comme dans l'affaire Z, la seule mesure susceptible de satisfaire cette obligation consiste en un placement de l'enfant. La Cour europenne admet cependant que le placement de l'enfant ne constitue pas une violation du droit la vie familiale s'il relve dune mesure prvue par la loi, justifie par l'intrt de l'enfant et proportionne (V. infra). L'obligation de protger les enfants en intervenant dans la famille n'est donc pas incompatible avec le droit la vie familiale puisqu'elle est galement fonde sur la protection de l'enfant, le droit de l'enfant son intgrit physique l'emportant sans discussion possible sur le droit la vie familiale de ses parents.

40

La survenance de la maltraitance inflige par des particuliers n'est pas en elle-mme suffisante pour engager la responsabilit de l'Etat, l'obligation de prvention est viole seulement lorsqu'il est dmontr que les autorits aurait pu prendre certaines mesures pour en en empcher la survenance ou en limiter les effets. Dans larrt DP et J, il n'est pas dmontr que l'autorit locale tait informe des risques dabus sexuels, ce qui permet d'en dduire quelle ne pouvait tre accuse d'avoir manqu une quelconque obligation positive de prendre les mesures adquates. A linverse, dans larrt E, la Cour considre que les services sociaux auraient d tre au courant du risque encouru par les enfants et prendre les mesures qui s'imposaient pour les empcher ou en limiter les effets. Il parat en effet logique qu'on ne puisse reprocher aux services sociaux de ne pas avoir entrepris des dmarches si elle ignorait les risques encourus par les enfants. Toutefois, moins que la connaissance du danger, c'est sa prvisibilit laquelle l'obligation de prvention de mauvais traitements est subordonne. La Cour europenne, dans l'un et l'autre des arrts, procde ainsi une analyse concrte et prcise des circonstances dans lesquelles les maltraitances ont t commises pour dterminer si des lments objectifs auraient d alerter les autorits locales. Dans l'arrt E, la Cour affirme clairement que les services sociaux auraient du tre au courant que les requrants risquaient de subir des svices, en s'appuyant, dune part, sur le fait que l'auteur des svices avait dj t inculp de violences sexuelles sur deux enfants de la famille, qu'un certain nombre de faits tendaient dmontrer qu'il ne respectait pas son obligation, issue du contrle judiciaire, de ne pas avoir de relations avec les enfants et, dautre part, sur les signes de grave perturbation qui avaient t relevs chez les enfants (fugue, overdose, etc). Raisonner diffremment conduirait faire peser sur les services sociaux une obligation trop lourde et rendrait la compatibilit de leur action avec le droit la vie familiale des parents plus que dlicate. L'obligation de prvention, et son corollaire l'obligation d'investigation, ne peut constituer qu'une obligation de moyen, laquelle est satisfaite lorsqu'il est constat que les services sociaux n'ont pas commis de ngligence dans le cadre de leur intervention auprs des enfants concerns.

Pour deux applications rcentes de larticle 3, Voir Cour EDH 20 janv. 2011, Req. n 51246/08 et n 19606/08 (France condamne pour les conditions de dtention subies par deux dtenus)

41

Titre 2 L'identit de la personne

Dans l'identit de la personne sont inclus tous les lments qui constituent la personne, qui font partie d'elle dans ce qu'elle a de plus profond et de plus essentiel. Ces lments peuvent se regrouper en deux catgories, selon qu'ils permettent l'identification de la personne (C1) ou qu'ils relvent de son intimit (C2).

Chapitre 1 L'identification de la personne

En droit de la Convention europenne, l'identification de la personne passe par son identit personnelle (S1) et son identit sexuelle (S2). Remarque D'autres lments peuvent relever de l'identit de la personne, notamment en droit interne o l'on inclut le domicile ou la nationalit. Nanmoins, la question du domicile en droit europen relve plutt de l'intimit, parce que la question qui se pose est moins le rattachement de la personne un lieu, comme en droit interne, que la protection du domicile en tant que lieu d'panouissement de la vie prive. Pour ce qui est de la nationalit, la question na jamais t vraiment pose la Cour europenne et aucune disposition de la Convention n'en traite.

Section 1 L'identit personnelle La Cour europenne, travers une notion large de la vie prive que nous verrons dans le deuxime chapitre, consacre le droit une vie prive sociale dont dcoule le droit l'identit. Ce droit l'identit est constitu, d'une part, du droit construire et protger son identit et, d'autre part, du droit de connatre celle-ci. Se pose ainsi la question du nom et du prnom (1) et du droit de connatre ses origines (2).

1 Le nom et le prnom
A Le nom

Le nom est entendu dans la jurisprudence de la Cour comme un moyen d'identification personnelle et de relations avec autrui. Ce droit tombe dans le champ de l'article 8 au titre de la vie prive et familiale, qui comprend les droits individuels d'une personne permettant son rattachement une famille. Selon la Cour, "en tant que moyen d'identification personnelle et de rattachement une famille, le nom d'une personne ne concerne pas moins la vie prive et 42

familiale de celle-ci. Que l'Etat et la socit aient intrt en rglementer l'usage n'y met pas obstacle car ces aspects de droit public se concilient avec la vie prive conue comme englobant dans une certaine mesure le droit de l'individu de nouer et de dvelopper des relations avec ses semblables y compris dans le domaine professionnel et commercial" Burghartz c/ Suisse du 22 fvrier 1994***, lequel arrt a, ainsi, consacr un droit au nom. Deux questions ont t poses la Cour europenne propos du nom : celle du choix du nom (1) et celle du changement de nom (2).

1 Le choix du nom Pour ce qui est du choix du nom, la question a t pose propos du nom des poux. Dans l'arrt Burghartz prcit, il s'agissait d'un couple mari suisse qui avait choisi le nom de jeune fille de l'pouse comme nom de famille. Le requrant se plaignait de ce que le fait d'avoir choisi comme nom de famille le nom de sa femme l'empchait de continuer porter son nom de naissance, sous lequel il tait connu dans sa vie professionnelle. La loi suisse prvoyait, paradoxalement, que l'pouse aurait pu, quant elle, ajouter titre d'usage son nom de naissance si les poux avaient choisi le nom du mari comme nom de famille. La Cour a condamn ce qu'elle a considr comme une discrimination dans le droit au nom fond sur l'article 8 (violation des articles 8 et 14 combins).

Plus rcemment, la Cour, dans un arrt nal Tekel c. Turquie du 16 novembre 2004, a considr que l'interdiction faite la femme marie de porter son "nom de jeune fille" constitue une discrimination selon le sexe contraire l'article 14 combin avec l'article 8 de la Convention, le droit au nom relevant du droit la vie prive et familiale. La ncessit de prserver l'unit de la famille ne saurait, selon la Cour, justifier cette diffrence de traitement entre les hommes et les femmes maris ; la pratique des Etats contractants tablit qu'il est parfaitement concevable que l'unit de la famille soit prserve et consolide lorsqu'un couple mari choisit de ne pas porter un nom de famille commun. La Cour constate, en effet, qu'un consensus se dessine au sein des Etats contractants du Conseil de l'Europe quant au choix du nom de famille des poux sur un pied d'galit. Parmi les Etats membres du Conseil de l'Europe, la Turquie est le seul pays qui impose lgalement le nom du mari en tant que nom du couple, et donc la perte automatique par la femme de son nom d'origine lors d'un mariage.

43

La conformit du droit franais avec la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme sur la question du choix du nom des poux ne semble pas devoir susciter de difficult dans la mesure o le choix du nom d'usage est libre pour l'un comme pour l'autre des poux. Le nom de naissance n'tant pas modifi par le mariage, chacun des poux conserve sur l'tat civil ce dernier. Pour ce qui est des enfants, l'galit des pre et mre dans la transmission du nom leur enfant depuis la loi du 4 mars 2002 modifie par la loi du 18 juin 2003 et entre en vigueur le 1er juin 2005 ne parat pas tout fait en conformit avec les exigences europennes. Dans la plupart des hypothses, en effet, dfaut daccord des parents, cest le nom du pre qui est attribu lenfant.

2 Le changement de nom La question du droit pour un individu de changer de nom a t pose la Cour dans l'arrt Stjerna c/ Finlande du 25 novembre 1994. Dans cette affaire, le requrant contestait le refus des autorits finlandaises de l'autoriser changer son nom de famille au bnfice d'un nom port par un de ses anctres. La Cour, mme si elle affirme que le nom conserve un rle dterminant pour l'identification des personnes, admet que des restrictions lgales la possibilit de changer de nom peuvent tre justifies par l'intrt public. Elle constate qu'il n'existe pas de consensus dans ce domaine dans la lgislation des Etats membres et en conclut que lEtat dispose d'une large marge d'apprciation en la matire. Elle rejette la requte en considrant que les dsagrments invoqus par le requrant face au refus de changer de nom ne sont pas suffisamment rels ou importants, et estime qu' cet gard les autorits nationales sont en principe mieux places pour apprcier le niveau de dsagrments imputables l'usage d'un nom.

Sur ce point galement, la lgislation franaise qui permet le changement selon une procdure certes assez lourde (passant par le Conseil d'Etat) parat conforme aux exigences europennes puisqu'il est permis lorsque le nom a une consonance ridicule ou pour reprendre le nom d'un anctre qui risque de s'teindre.

B Le prnom

44

La Cour a, sur le fondement de l'article 8 et sur la mme ide d'un droit l'identit, consacr un droit au prnom dans l'arrt Guillot c/ France du 24 octobre 1996. En l'espce, les parents dsiraient donner leur fille le prnom de Fleur de Marie (hrone d'un clbre roman d'Eugne Sue). Sur le fondement de la loi du 11 germinal an XI en vigueur l'poque des faits et abroge par la loi du janvier 1993, l'officier dtat civil avait refus le prnom. La Cour de cassation avait approuv la dcision de l'officier d'Etat civil. Dans son arrt Guillot, la Cour europenne constate que, en tant que moyen d'identification au sein de la famille, de la socit, le prnom d'une personne comme son patronyme concerne sa vie prive et familiale . Se plaant sur le terrain des obligations positives, la Cour considre nanmoins qu'il n'y a pas de violation de l'article 8. La Cour se montre dans cet arrt trs pragmatique : malgr les difficults suscites par la discordance entre le prnom lgal et le prnom d'usage de l'enfant, la Cour constate que l'enfant est appel Fleur de Marie par les membres de sa famille et qu'elle est socialement reconnue et identifie comme telle. Le systme franais de choix de prnom antrieur 1993 n'ayant pas fait l'objet de condamnation par la Cour europenne, on peut penser qua fortiori celui mis en place depuis lors, et qui laisse davantage de libert aux parents, serait considr comme conforme aux exigences europennes (libert des parents de choisir le prnom de leur enfant condition que ce choix ne soit pas contraire son intrt).

Rcemment, dans laffaire Johansson c. Finlande du 6 sept. 2007, la Cour a conclu la violation du droit au respect de la vie prive et familiale raison du refus des autorits finlandaises denregistrer le prnom Axl pour le fils des requrants. Selon la Cour, si les Etats peuvent refuser un prnom afin de prserver la pratique nationale, argument mis en avant par les autorits finlandaises pour justifier leur refus du prnom Axl Mick , le fait quen lespce dautres enfants rpondaient au moment de la naissance de lenfant au prnom d Axl sans que lidentit culturelle ou linguistique du pays nen ait t remise en cause rendait cet argument inoprant.

2 La connaissance des origines C'est l'arrt Gaskin c/ Royaume Uni du 7 juillet 1989*** qui est considr comme consacrant le droit la connaissance des origines. Dans cette affaire, la Cour a considr que les personnes ont un intrt primordial protg par la Convention recevoir des informations

45

qu'il faut connatre pour comprendre leur enfance. Cette dcision ne consacre cependant pas un droit absolu la connaissance des origines. Monsieur Gaskin prtendait souffrir de graves problmes psychologiques qu'il attribuait aux maltraitances qu'il avait subies dans une famille d'accueil alors qu'il tait pupille de l'assistance publique. Il voulait consulter le dossier tenu ce sujet par les services sociaux, pour savoir chez qui et dans quelles conditions il avait vcu, afin de connatre son pass et surmonter ses problmes. Seules certaines pices du dossier lui furent communiques car de nombreuses personnes consultes refusrent de renoncer la confidentialit. La Cour constate tout d'abord que le caractre confidentiel du dossier ne viole pas en lui mme la Convention car il peut se rvler ncessaire pour recueillir des informations objectives et pour protger les tiers. Un systme qui subordonne l'accs des informations au consentement des tiers peut tre considr comme compatible avec l'article 8 eu gard la marge d'apprciation des Etats. Nanmoins, il n'est compatible avec le principe de proportionnalit que si un organisme indpendant est comptent pour prendre une dcision au cas o un informateur ne rpond pas ou ne donne pas son consentement. Dans cet arrt, il s'agissait davantage de la question de la connaissance par le requrant de son vcu, de son parcours, que de la connaissance des origines au sens de la connaissance de l'identit de ses parents. La Cour a t confronte cette dernire question dans l'arrt Odivre c/ France du 13 fvrier 2003*** relatif l'accouchement sous x. On peut considrer que cet arrt consacre un droit la connaissance des origines (A) tout en posant une limite importante la porte de ce droit (B).

A La conscration dun droit la connaissance des origines

Dans larrt Odivre, la Cour europenne inclut clairement le droit la connaissance de ses origines dans le champ du droit au respect de la vie prive. Comme le souligne larrt, ltablissement des dtails de son identit dtre humain participe du droit lpanouissement personnel , protg par larticle 8. Au mme titre que le droit lidentit, compris comme un moyen didentification personnelle (arrt Burghartz), le droit de connatre ses origines apparat comme la dclinaison moderne dun droit au dveloppement personnel (galement mobilis au bnfice de la reconnaissance juridique de lidentit transsexuelle, V. infra), que le juge europen fait progressivement merger. 46

Limpossibilit pour la requrante ne sous X de lever le secret de sa naissance et dobtenir communication de donnes identifiantes sur sa mre biologique constitue une atteinte au droit la connaissance de ses origines que la Cour analyse non pas comme une ingrence active de lEtat dans ce droit mais comme un manquement de lEtat son obligation positive dagir pour garantir un respect effectif de la vie prive. Pour certains auteurs, le recours lobligation positive dagir est critiquable. Dans laffaire Gaskin, seul tait en cause le comportement des services sociaux qui refusaient au requrant, dont les parents taient parfaitement identifis, laccs au contenu de son dossier personnel tabli alors quil avait fait lobjet de mesures de placement. Tandis que dans laffaire Odivre, on ne saurait dire que cest labstention de lEtat, ou la dfaillance de son systme juridique interne, qui a permis un tiers la mre biologique de porter atteinte au droit de la requrante de connatre ses origines. Bien au contraire, cest le droit interne qui, organisant le systme de laccouchement anonyme, fournit la mre biologique les moyens de porter atteinte au droit de la requrante. Le recours la thorie des obligations positives nest donc pas utile puisque la violation prive rsulte, si ce nest dune action proprement dite de lEtat, du fait que le droit interne a lgitim laction en cause. Or dans ce cas de figure, le juge europen se place habituellement sur le terrain classique des ingrences actives (cest--dire des obligations ngatives). Le choix de la Cour nest pas anodin car il implique un contrle assoupli du respect du droit la connaissance de ses origines. En effet, le contrle de proportionnalit, outre quil sexerce naturellement en rapport avec la marge dapprciation reconnue lEtat et lexigence de juste quilibre mnager entre les intrts concurrents , joue en matire dobligations positives de manire inverse : le rapport de proportionnalit ne consiste pas vrifier, comme lhabitude, que les ingrences dans le droit individuel sont excessives eu gard au but dintrt gnral poursuivi, mais que les obligations mises la charge de lEtat ne sont pas trop lourdes au regard de lintrt individuel protger .

B Les limites au droit de connatre ses origines

1) La limite tenant laccouchement sous X A la question de savoir si le droit de savoir signifie l'obligation de divulguer , la Cour europenne apporte clairement une rponse ngative dans le cas particulier de laccouchement sous X. 47

Pour dmontrer quil nexiste pas de consensus, la Cour invoque, tout d'abord, l'existence de lgislations (italienne et luxembourgeoise) qui permettent aux parents biologiques de ne pas dclarer leur identit lors de la naissance de lenfant. Elle se fonde, en outre, sur les pratiques d'abandon sous des formes diverses qui ont cours dans plusieurs pays, notamment en Hongrie (o la mre peut abandonner son nouveau-n dans une salle spciale non surveille dans les hpitaux) ou en Allemagne (o des botes bbs (Babyklappen) ont t mises en place). Ce faisant, les juges europens procdent une assimilation entre l'abandon et l'accouchement sous X, oubliant que, dans la premire hypothse, le secret n'est qu'un secret de fait alors que dans la seconde il s'agit d'un droit au secret, lequel empche dfinitivement l'enfant d'avoir accs aux informations sur ses origines. La Cour souligne, galement, l'existence dans certains pays de dbats sur la question de savoir s'il faut instaurer un systme comparable l'accouchement sous X (ex de la Belgique), pour affirmer la ncessit de laisser les Etats jouir dune certaine marge dapprciation. On ne saurait reprocher la Cour europenne d'tre convaincue de l'opportunit de l'accouchement sous x mais il aurait t plus franc daffirmer quelle souhaitait prendre en compte les tendances mergeant dans certains Etats plutt que de tordre la notion de consensus (qui, visiblement, existe, mais dans un sens oppos laccouchement sous x !).

Le constat de labsence de dnominateur commun effectu par la Cour laisse en consquence lEtat une certaine marge dapprciation pour dcider des mesures propres assurer le respect du droit la connaissance de ses origines et ouvre la voie au refus du juge europen de mettre la charge de lEtat une obligation positive de divulguer des informations sur la naissance de la personne. Dans le cadre du contrle de proportionnalit, la Cour europenne s'interroge sur le point de savoir si le droit de lenfant de connatre ses origines justifie qu'il soit port atteinte aux intrts des autres personnes concernes par la leve du secret de sa naissance. Selon la Cour, lexpression toute personne de larticle 8 sapplique lenfant comme la mre. Plus prcisment, la Cour invoque lintrt de la mre conserver son anonymat pour sauvegarder sa sant en accouchant dans des conditions mdicales appropries , fondant ainsi le droit au secret de la mre justifi par son droit la sant et par son droit la vie prive. La volont de la mre dabandonner son enfant est galement prise en compte par la Cour qui semble admettre son droit de ne pas voir son lien avec lenfant tabli, ce qui nest pas sans 48

susciter des interrogations quant lgalit des droits de la mre et du pre, ce dernier ne pouvant jamais se soustraire une recherche de paternit. La rfrence lautonomie de la volont confirme cette analyse, analyse qui se trouve renforce par le fait que le conflit dintrts concerne deux adultes et non un adulte et un enfant. La Cour sous-entend que dans cette dernire hypothse la rsolution du conflit dintrts naurait pas eu lieu de la mme faon, lintrt de lenfant, critre prpondrant dans la jurisprudence europenne, devant alors peser dun plus grand poids. On voit cependant mal comment le droit de connatre ses origines pourrait tre apprci diffremment selon que son titulaire linvoque alors quil est enfant ou seulement lorsquil est adulte. Les juges europens font en ralit prvaloir le droit au secret de la mre en arguant de la possibilit pour celle-ci, renforce par la loi du 22 mars 2002, de lever le secret sur son identit. Toutefois, laffirmation selon laquelle le droit positif permet dassurer une conciliation quitable entre la protection de la mre et la demande lgitime de la requrante est pour le moins excessive, car si cette dernire peut dsormais saisir le CNAOP (conseil national daccs aux origines personnelles) pour quil obtienne l'accord de sa mre pour lever le secret, il nen reste pas moins que la requrante reste soumise la volont de sa mre. Rattach lintrt gnral, et qualifi de valeur suprieure garantie par la Convention (V. supra), le droit au respect de la vie est galement utilis pour justifier le systme franais de laccouchement sous X car, selon la Cour, laccouchement sous X a pour but de protger la sant de la mre et de lenfant et dviter les avortements . Cette dernire affirmation est pour le moins contestable en ce quelle pourrait signifier que laccouchement sous X est une ncessit pour lutter contre les avortements. Elle est dautant plus tonnante que lon ne peut srieusement envisager que le droit la vie vis puisse tre celui de lembryon, la Cour europenne ayant estim qu'il n'y a pas lieu de dterminer si le droit la vie vaut galement pour le ftus (V. supra). Le lien entre accouchement sous X et droit la vie, pourrait en revanche rsider dans le fait que, sans la garantie de bnficier du secret, la mre aurait accouch dans des conditions ne permettant pas de garantir lenfant les conditions de scurit ncessaires sa survie. Cest donc plutt le droit la sant de lenfant que la Cour aurait d invoquer.

Dans sa volont de dfendre laccouchement sous X, la Cour fait feu de tout bois en invoquant ple-mle, le droit des frres et surs biologiques de lenfant, celui de son pre mais aussi celui de ses parents adoptifs, affirmant de manire contestable que la 49

problmatique de laccouchement sous X ne saurait se poser sans que la question de la protection de [ces] tiers soit pose . On voit cependant mal comment ce droit pourrait constituer un obstacle la connaissance par l'enfant de ses origines, le pre et les frres et surs de l'enfant ne pouvant, en effet, se prvaloir dun droit au secret quivalent celui de la mre. Du reste, la loi du 22 janvier 2002 prvoit que lorsque la leve du secret de la naissance est possible, le CNAOP communique l'enfant qui a fait une demande d'accs ses origines personnelles, l'identit des ascendants, descendants et collatraux de ses pre et mre (article L. 146-2 du Code de l'action sociale et des familles). Lintrt des parents adoptifs, soulev doffice par la Cour alors que la requrante ne lavait pas invoqu constitue un argument encore plus discutable. Considrer que le droit au respect de la vie prive et familiale des parents adoptifs soppose la rvlation de lidentit de la mre biologique de lenfant revient, en effet, considrer que ladoption doit rompre dfinitivement, en fait et en droit, tous les liens avec les origines de lenfant, ce qui est aujourdhui largement discut. Une telle prsomption impliquerait en outre que les parents adoptifs eux-mmes sopposent la recherche de lenfant, ce qui ntait pas dmontr en lespce.

Ces diffrents intrts l'emportent finalement sur le droit de l'enfant de connatre ses origines, la Cour europenne refusant d'imposer l'Etat l'obligation positive de divulguer le secret de la naissance lorsqu'il a t expressment demand. Le systme franais de l'accouchement sous X, tel qu'il rsulte de la loi du 22 janvier 2002, reste donc dans les bornes de la marge d'apprciation qu'il convient, selon la Cour, de reconnatre l'Etat dans un domaine complexe et dlicat . La solution de l'arrt peut apparatre opportune plusieurs gards, notamment compte tenu des ncessits de sant publique rappeles par le gouvernement franais, mais le chemin tortueux qui l'a fait merger ne peut tre approuv sans rserve. Il aurait peut-tre t prfrable que la Cour affirme clairement sa volont de faire primer le droit de la mre au secret, lequel peut parfaitement se justifier, plutt que de fonder sa dcision sur lexistence dun quilibre et dune proportionnalit en ralit impossibles atteindre en la matire.

2) Labsence de limite tenant au respect du cadavre Rcemment, la Cour a refus de voir dans le respect d au cadavre une limite au droit de connatre ses origines : Jggi c/ Suisse, 13 oct. 2006***. En lespce, le requrant tait un 50

enfant n hors mariage qui cherchait, par la voie judiciaire, tablir avec certitude qui est son gniteur. Les autorits suisses avaient refus dautoriser une expertise ADN qui aurait permis au requrant davoir la certitude que son pre prsum tait vritablement son gniteur. Dans la mise en balance des intrts en cause, il convenait de considrer, dun ct, le droit du requrant connatre son ascendance et, de lautre, le droit des tiers lintangibilit du corps du dfunt, le droit au respect des morts ainsi que lintrt public la protection de la scurit juridique. La Cour a considr : - que les personnes essayant dtablir leur ascendance ont un intrt vital, protg par la Convention, obtenir les informations qui leur sont indispensables pour dcouvrir la vrit sur un aspect important de leur identit personnelle, intrt qui ne cesse pas avec lge (le requrant tait g de 67 ans) ; - que la famille du dfunt na invoqu aucun motif dordre religieux ou philosophique lappui de son opposition la mesure litigieuse ; - que le prlvement ADN constitue une ingrence relativement peu intrusive ; - que le droit de reposer en paix ne bnficie que dune protection temporaire ; - et que la protection de la scurit juridique ne saurait elle seule suffire comme argument pour priver le requrant du droit de connatre son ascendance, tant donn quen lespce, la reconnaissance de la paternit biologique serait sans aucun effet sur les registres de ltat civil. La Cour conclut une violation de larticle 8 par la Suisse. A la lecture de cet arrt, on peut videmment se demander si le droit franais est en conformit avec la CEDH. Larticle 16-11, al. 2, du Code civil, issu de la loi 6 aot 2004 relative la biothique, dispose en effet que sauf accord exprs de la personne manifest de son vivant, aucune identification par empreintes gntiques ne peut tre ralise aprs sa mort . Sauf considrer que la solution de la Cour ne vaut quau regard de la particularit de lespce Voir Cour EDH 16 juin 2011, Pascaud c/ France. Vous en trouverez notamment un commentaire la Revue des droits et liberts fondamentaux http://webu2.upmfgrenoble.fr/rdlf/***

3) Quid de laccs aux origines des enfants ns dune procration mdicalement assiste avec tiers donneur ?

51

La rgle de lanonymat du donneur de gamtes est traditionnellement justifie par trois considrations : favoriser les dons, protger lenfant contre un ventuel rejet, protger les parents eux-mmes. La rgle na pas t remise en cause dans la loi biothique de 2004. Toutefois, des voix se font jour pour rclamer la leve de cet anomymat, notamment au nom du droit daccs aux origines des enfants. La question na t aborde quune seule fois par la Cour EDH dans larrt X, Y et Z c/ RU du 22 avril 1997, dans lequel la Cour avait incidemment fait remarquer quil nexiste pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de lEurope relativement au point de savoir sil est prfrable, du point de vue de lenfant, de lui donner le droit de connatre lidentit de son ou ses gniteurs ou de protger lanonymat du donneur. Elle en avait conclu mais en 1997 quen de tels domaines o le droit parat traverser une phase de transition, il y a lieu daccorder une large marge dapprciation aux Etats.

!! Dossier suivre dans le cadre de la rvision des lois biothiques (en cours devant le Parlement)

Section 2 L'identit sexuelle Lidentit sexuelle dsigne le fait pour un individu de se reconnatre comme un homme ou comme une femme ( distinguer du sexe dassignation, qui doit tre obligatoirement dclar ltat civil, ou de la prfrence sexuelle, htro, homo ou bisexuelle). La Cour a d rpondre la question de savoir quel rgime juridique devait tre appliqu aux personnes qui, nes avec un sexe, subissaient une transformation sexuelle, laquelle aboutissait une modification de leur sexe physique, correspondant au sexe psychologique qu'elles avaient.

Le sexe a longtemps pu apparatre comme llment le plus indisponible de lidentit dune personne. Puis, la complexit de la notion de sexe a t scientifiquement dmontre, en particulier la dimension sociologique du sexe, cest--dire la reprsentation que lindividu se forge du sexe auquel il appartient et qui peut tre en contradiction avec les dterminations biologiques du sexe. Le mot transsexualisme a t utilis pour la premire fois en 1949. Il dsigne une identification sexue qui va lencontre de la ralit anatomique, do une souffrance psychique et un handicap social considrable. !!!! Il s'agit bien d'un problme d'identit 52

sexuelle, d'appartenance la catgorie homme ou la catgorie femme, pas d'un problme d'orientation sexuelle ou danomalie du dveloppement sexuel. En France, une valuation psychiatrique pralable dau moins deux annes est requise, aux fins dvaluation des critres diagnostiques du transsexualisme. Puis, aprs dcision dune commission pluri-disciplinaire, des quipes pluri-disciplinaires prennent en charge le traitement hormonal et les interventions chirurgicales. Dans l'affaire L. c/ Lituanie (2007), la Cour a conclu la violation du droit du requrant au respect de la vie prive du fait de l'absence de loi rgissant les oprations de chirurgie permettant une conversion sexuelle des transsexuels. Le plus souvent nanmoins, ce nest pas le traitement mdical mais le traitement juridique du changement de sexe qui suscite des difficults. Plusieurs questions ont t poses la cour, successivement par des transsexuels franais puis britanniques : ces personnes peuvent-elles exiger que les Etats modifient leur sexe sur leur tat civil (1) ? Puis (les deux questions tant lies) ces personnes doivent-elles avoir accs au mariage, voire la parent (2) ?

1 La question du changement de sexe ltat civil 1re ETAPE La Cour europenne s'tait prononce sur la question du transsexualisme ds l'arrt B c/ France du 25 mars 1992 dans lequel elle a condamn la France sur le fondement de larticle 8 de la Convention et, plus particulirement, sur le droit la vie prive en constatant que la situation faite aux transsexuels en France portait atteinte leur vie prive. En effet la mention dun sexe et souvent dun prnom sur leurs papiers didentit contraire leur apparence physique les contraignait rvler au moindre contrle ou mme la caissire dun supermarch leur condition de transsexuel. La Cour de cassation, dans un arrt de son assemble plnire du 11 dcembre 1992, a admis que le transsexuel auquel sa morphologie modifie et son comportement social confrent une apparence le rapprochant du sexe quil revendique peut obtenir le changement de sexe sur son acte de naissance. En revanche la Cour europenne a considr que tel ntait pas le cas en Grande Bretagne dans les arrts Cossey c. Royaume Uni, 27 sept. 1990; Rees c. Royaume Uni et Sheffield et Horsham c. Royaume Uni, 30 juill. 1998. La Cour europenne s'tait donc montre moins svre avec la Grande Bretagne qu'avec la France, au motif que la situation des transsexuels

53

tait diffrente dans ce pays, ces derniers tant moins frquemment amens faire tat de documents mentionnant leur sexe. 2me ETAPE La Cour est alle plus loin dans l'arrt Goodwin c/ Royaume Uni du 11 juillet 2002***. Dans cet arrt, la Cour modifie sensiblement sa dfinition du sexe en considrant que celui-ci ne doit plus tre dtermin selon des critres purement biologiques. De la nouvelle dfinition du sexe donne dans cet arrt dcoule pour les juges europens l'obligation d'apporter une meilleure rponse la lgitime aspiration des transsexuels de rendre leur sexe juridique conforme leur sexe psychologique et social. Affirmant que la situation insatisfaisante des transsexuels oprs, qui vivent entre deux mondes parce qu'ils n'appartiennent pas vraiment un sexe ni l'autre ne peut plus durer , la Cour reconnat, sur le fondement du droit la vie prive, le droit des transsexuels obtenir la rectification de leur sexe sur les actes d'tat civil, autrement dit changer de sexe juridique. En insistant sur la meilleure acceptation sociale du transsexualisme et en invoquant un consensus europen sur ce point, la Cour estime dans l'arrt Goodwin que le Royaume Uni ne peut plus refuser aux transsexuels la reconnaissance juridique de leur conversion sexuelle obtenue au prix de grandes souffrances. Les transsexuels, qui doivent pouvoir vivre dans la dignit et le respect conformment l'identit sexuelle qu'ils ont choisie, se voient reconnatre sur le fondement du droit la vie prive consacr par l'article 8 de la Convention, un droit la mise en conformit de leur sexe juridique avec leur sexe social. Paralllement, les Etats se voient imposer l'obligation positive de prendre les mesures ncessaires pour permettre cette mise en conformit, leur marge d'apprciation en la matire tant dsormais rduite quant aux moyens mettre en uvre pour atteindre l'objectif fix par la Cour europenne. Larticle 8 est ainsi devenu linstrument dune conception renouvele de la notion de vie prive, fonde sur le droit au dveloppement personnel et lintgrit physique et morale , droit lautonomie qui fait de lindividu la seule instance de rfrence, ici port son paroxysme puisquil y a en quelque sorte refondation de la personne par elle-mme.

2 La question du mariage et de la parent du transsexuel 1 Le mariage Christine Goodwin invoquait galement une violation de l'article 12 de la Convention consacrant le droit de se marier, alors mme que dans les affaires Rees, Cossey et Sheffiel et 54

Horsham (prc.), la Cour europenne avait considr que l'impossibilit pour les requrants transsexuels d'pouser une personne du sexe oppos leur nouveau sexe n'tait pas contraire ce texte, lequel vise le mariage entre deux personnes de sexe biologique diffrent (V. infra). Oprant un spectaculaire revirement de jurisprudence qu'elle fonde sur sa nouvelle conception du sexe, la Cour europenne considre dans l'arrt Goodwin que les transsexuels ne doivent pas tre privs du droit de se marier, ajoutant que l'incapacit pour un couple de concevoir ou d'lever un enfant ne saurait constituer un obstacle au mariage. Or, le fait que le droit national retienne, pour permettre le mariage, le sexe enregistr la naissance et qui ne peut tre modifi, constitue une limitation portant atteinte la substance mme du droit de se marier puisqu'il interdit au transsexuel d'pouser une personne du sexe oppos, si on se rfre son sexe social, mais de mme sexe si on se rfre son sexe juridique. Selon la Cour, le critre qui doit dsormais tre pris en compte pour accder au mariage, qui reste l'union de deux personnes de sexe diffrent, n'est plus le sexe biologique, mais le sexe sociologique qui devrait tre devenu le sexe juridique.

Si cette dcision europenne constitue une avance notable des droits des transsexuels, elle ne fait, semble-t-il, courir aucun risque de condamnation la France qui rserve aux transsexuels un sort conforme aux exigences exprimes par la Cour. Le changement de sexe est en effet admis par le juge franais et rien n'oblige l'Etat consacrer cette possibilit par la voie lgislative. En outre, rien ne s'oppose au mariage des transsexuels dans notre pays, puisquen vertu du changement de sexe l'tat civil, la personne opre est bien, juridiquement, de sexe diffrent de la personne qu'elle dsire pouser. Les dcisions du tribunal de grande instance et de la Cour d'appel de Paris relatives l'opposition d'un pre au mariage de sa fille avec un transsexuel tablissent d'ailleurs l'existence de tels mariages (TGI Paris, 13 dcembre 1983 et Paris, 17 fvrier 1984, RTDC 1985 p. 136, obs. J. RubellinDevichi).

Dans son arrt Goodwin, la Cour laisse aux Etats le soin de rgler la question du sort du mariage des transsexuels antrieurs leur conversion sexuelle. La question n'est pas vraiment clairement rsolue en France, certains arrts prononant le divorce, dans cette hypothse, aux torts exclusifs de lpoux transsexuel. Au Royaume Uni, la loi britannique de 2004 prvoit que le demandeur mari peut seulement recevoir un certificat provisoire de changement de sexe, pouvant tre utilis comme motif de 55

divorce. Un nouveau certificat de naissance ne peut tre dlivr qu une personne qui nest pas ou plus marie. Autrement dit, afin dviter la question susmentionne, les transsexuels britanniques sont invits choisir entre le mariage et la modification de leur tat civil. Le Royaume Uni a ainsi t attrait devant la Cour EDH par les maris qui souhaitaient obtenir leur changement de sexe mais sans divorcer pour autant. La Cour les renvoie loption du droit britannique, considrant que celle-ci ne porte pas une atteinte disproportionne aux articles 8 et 12 ds lors que des unions civiles homosexuelles existent, qui attribuent la plupart des privilges des couples maris (R et F c/ Royaume Uni, Parry c/ Royaume Uni, 28 nov. 2006).

2 La filiation La Cour europenne a refus de consacrer le droit pour un transsexuel d'tablir une filiation juridique avec l'enfant de sa compagne dans l'arrt Y, Y et Z c. Royaume Uni du 22 avril 1997. Les juges europens ont certes admis dans cette dcision, l'existence d'une vie familiale entre un transsexuel femme-homme, sa compagne et l'enfant de cette dernire, n par insmination artificielle avec donneur, en qualifiant la relation des trois requrants de liens familiaux de facto . La reconnaissance d'une vie familiale entre un transsexuel et l'enfant de sa compagne n'est cependant pas suivie d'effet puisque la Cour constatant l'absence d'une approche commune des Etats membres lorsqu'il s'agit de traduire sur le plan juridique la ralit sociale de la relation unissant un enfant conu par IAD (insmination avec donneur) et la personne assumant le rle de pre , refuse de faire peser sur l'Etat lobligation positive de reconnatre officiellement comme le pre de l'enfant une personne qui n'en est pas le pre biologique. La solution est cependant certainement bien cantonne aux particularits de lespce (V. infra). Nul doute en effet que la personne transsexuelle ait accs, avec son compagnon de sexe diffrent, ladoption ou la procration mdicalement assiste.

Chapitre 2 L'intimit de la personne

Trois lments constituant l'intimit de la personne sont viss par larticle 8 : la vie prive (S1), la correspondance (S2) et le domicile (S3).

56

Section 1 La vie prive En droit europen comme en droit franais, la priode contemporaine est marque par une protection accrue de la vie prive qui se traduit par une extension du domaine de la vie prive (1) et une diversification des moyens de sa protection (2).

1 L'extension du domaine de la vie prive Dans la jurisprudence de la Cour europenne, la vie prive englobe non seulement la vie prive personnelle (A) mais galement la vie prive sociale (B).
A La vie prive personnelle

La vie prive personnelle inclut tout ce qui relve de l'intimit. Sexualit, libert sexuelle EX Dugeon c/ Royaume Uni du 22 octobre 2001, dans lequel la Cour affirme que l'orientation sexuelle constitue un des aspects les plus intimes de la vie prive. Intgrit physique et sexuelle : l'arrt X et Y contre Pays Bas du 26 mars 1985 dfinit la vie prive comme recouvrant l'intgrit physique et morale de la personne et comprenant la vie sexuelle. Des svices sexuels constituent ainsi une atteinte au droit la vie prive (Stubbings c/ Royaume Uni du 22 octobre 1996). Le droit la vie prive va prendre le relais de l'article 3 pour sanctionner une atteinte l'intgrit physique sur le fondement de l'article 8 dans l'hypothse de mauvais traitements qui n'atteignent pas le niveau de gravit suffisant pour que l'article 3 soit applicable.

Identit, origines La vie prive inclut les origines de la personne (Gaskin et Odivre V. supra), ainsi que les donnes mdicales la concernant. Par exemple, dans larrt Mc Ginley et Egan c/ Royaume Uni du 9 juin 1998 (militaires britanniques ayant particip la campagne dessais nuclaires sur lle Christmas), la Cour a estim que laccs des donnes mdicales qui auraient pu soit apaiser les craintes des requrants, soit leur permettre dvaluer le danger auquel ils avaient t exposs, prsentait un lien suffisamment troit avec leur vie prive pour soulever une question sur le terrain de larticle 8. Inversement, larticle 8 protge galement la personne contre la divulgation de donnes mdicales la concernant. EX Z c/ Finlande du 25 fv. 1997 : un homme tait poursuivi pour plusieurs viols et souponn davoir dlibrment soumis ses victimes au risque dinfection par le VIH. Pour le prouver, il tait dterminant de dmontrer que son pouse tait 57

sropositive. Celle-ci ayant refus, les mdecins ont t somms de divulguer son tat, lequel a t pris en compte par larrt, ultrieurement rendu public. Selon la Cour EDH, le respect de la confidentialit des donnes mdicales est indispensable pour le respect de la vie prive du patient ET sa confiance dans le corps mdical (en particulier sagissant de la sropositivit compte tenu des consquences de sa rvlation). Lingrence a, par suite, t qualifie de disproportionne.

Sur la question dlicate de lavortement, V. larrt le plus rcent qui est celui de la grande chambre du 16 dc. 2010 (n 25579/05, A., B. et C. c/ Irlande) En l'occurrence, trois femmes rsidant en Irlande s'taient faites avorter au Royaume-Uni et se plaignaient de la mise en danger de leur sant - et, pour la troisime de sa vie - , lies aux restrictions l'avortement en Irlande (permis seulement en cas de risque pour la vie de la future mre - y compris le risque de suicide). La premire justifiait l'IVG par son souci de ne pas compromettre ses chances de runifier sa famille (ses quatre enfants taient dj placs) ; la seconde n'tait pas dispose lever seule un enfant ; du fait de sa grossesse, la dernire craignait une rcidive de son cancer. Examinant les requtes sur le seul terrain du droit au respect de la vie prive, la Cour, unanime, parvient, propos de la troisime demande, un constat de violation de l'obligation positive procdurale inhrente l'article 8 du fait de l'absence de mcanisme effectif qui lui aurait permis d'tablir si sa grossesse comportait un risque pour sa vie, susceptible de lui permettre d'avorter lgalement en Irlande. En revanche, les griefs des autres requrantes sont rejets. La Cour analyse l'impossibilit pour A et B d'avorter en Irlande pour des motifs de sant et/ou de bien-tre comme une ingrence dans leur droit au respect de la vie prive, qui, prvue par la loi, poursuit le but lgitime de protger les valeurs morales profondes du peuple irlandais, dont la dfense du droit la vie de l'enfant natre constitue un aspect . Estimant que le droit de la femme enceinte au respect de la vie prive (doit) se mesurer l'aune d'autres droits et liberts concurrents, y compris ceux de l'enfant natre et que l'article 8 ne saurait en consquence s'interprter comme consacrant un droit l'avortement , la Cour reconnat une ample marge d'apprciation pour dterminer si un juste quilibre a t mnag entre, d'une part, la protection de (l') intrt gnral, en particulier la protection en vertu du droit irlandais de la vie de l'enfant natre, et, d'autre part, le droit concurrent des (intresses) au respect de leur vie prive . L'existence dans une majorit substantielle des tats membres du Conseil de l'Europe d'une tendance en faveur de l'autorisation de l'avortement pour des motifs plus larges que 58

ceux prvus par le droit de l'tat dfendeur ne rduit pas de manire dcisive la latitude de l'tat. En dautres termes, la marge dapprciation de lIrlande nest pas rduite du fait de lexistence dun consensus ; dans la mesure o des considrations et valeurs morales sont en jeu, la marge dapprciation doit tre tendue. Comme les femmes peuvent obtenir, en Irlande, informations et soins mdicaux et lgalement avorter l'tranger, le juge europen indique que, fonde sur les ides morales profondes du peuple irlandais concernant la nature de la vie , la Cour considre que lIrlande na pas exd la marge dapprciation qui lui confre.

B La vie prive sociale

Depuis l'arrt de principe Niemietz c/ Autriche du 16 dcembre 1992***, la Cour europenne des droits de l'homme adopte une vision extensive de la vie prive, considrant que la protection de l'article 8 ne couvre pas seulement la sphre intime des relations personnelles mais englobe aussi le droit pour l'individu de nouer et de dvelopper des relations avec ses semblables. Au droit la vie prive personnelle droit dexclure les autres vient s'ajouter le droit la vie prive sociale droit daller vers les autres. La notion de vie prive sociale a permis la Cour de consacrer un droit au dveloppement personnel, particulirement dans les arrts Pretty et Goodwin. Ce droit regroupe les ides de vivre sous lidentit que lon sest choisie ; pour le professeur Margunaud, il est le droit daller vers les autres muni du passeport social refltant le mieux sa personnalit .

Ds lors, la notion de vie prive couvre aussi les activits professionnelles car c'est dans leur travail que la plupart des personnes ont le plus d'occasions de nouer des liens avec le monde extrieur. EX : dans l'arrt Niemietz, faisant jouer la protection de l'article 8 pour condamner les perquisitions dans le cabinet d'un avocat. Dans l'arrt Sidabras et Dziautas c/ Lituanie, du 27 juillet 2004, d'anciens agents du KGB s'taient vu interdire de travailler dans la fonction publique et dans divers domaines du secteur priv pendant une certaine priode. La Cour considre qu'une large interdiction d'exercer un emploi dans le secteur priv porte atteinte la vie prive en ce qu'elle compromet la possibilit de dvelopper des relations avec le monde extrieur, qu'elle cause de graves difficults pour gagner sa vie et qu'elle a de graves rpercussions sur le respect de la vie prive et, notamment, en l'espce, sur la rputation des intresss. 59

La Cour a galement admis que le droit daccs ladoption se rattache la vie prive de larticle 8. Dans larrt E.B. c/ France du 22 janvier 2008***, elle rappelle que l'applicabilit de l'article 14 est soumise la seule condition que les faits ou mesures litigieux tombent sous l'empire de l'une des dispositions substantielles de la Convention, prcisant que l'interdiction de discrimination de l'article 14 stend un droit que l'tat partie garantit dans son droit interne de manire plus ample que ce que prvoit la Convention. En dautres termes, l'interdiction de la discrimination de l'article 14 dborde la sphre des droits noncs par la Convention en s'appliquant aux droits additionnels, relevant du champ d'application gnral de tout article de la Convention, que l'tat a volontairement dcid de protger . En lespce, la Cour constate ainsi que l'article 8 de la Convention ne comporte pas un droit d'accs l'adoption par une personne clibataire mais que la France est alle au-del de ses obligations en crant dans sa lgislation un tel droit (C. civ., art. 3431), qui tombe sous l'empire de l'article 8 ( 49). Il en rsulte que la France doit garantir sans discrimination le droit de demander l'agrment en vue d'adopter. Revenant sur la position quelle avait adopte dans larrt Frett c/ France du 26 fvrier 2002, la Cour rattache le droit daccs ladoption la vie prive de larticle 8 (soulignant bien que l'affaire en cause concerne, stricto sensu, une procdure d'accs l'adoption et non l'adoption en tant que telle la diffrence est peut-tre bien tnue). Il doit tre not que la Cour ne dit pas clairement si le droit daccs ladoption se rattache au droit l'autonomie personnelle, au droit au dveloppement personnel ou celui d'tablir et entretenir des rapports avec d'autres tres humains et le monde extrieur.

REMARQUE Le droit lautonomie personnelle sentend du droit doprer des choix relativement son propre corps - droit lintgrit physique qui consiste sopposer ce quune personne porte atteinte son propre corps alors quici les atteintes corporelles ventuelles sont appeles de leurs vux par les personnes. - droit au dveloppement personnel, qui renvoie davantage la vie prive sociale, au droit de mener cette vie prive sociale sous lidentit que lon souhaite. Le droit lpanouissement personnel est le concept gnral permettant dinclure le dveloppement personnel et lautonomie personnelle.

60

2 La protection de la vie prive Dans l'arrt Von Hannover c/ Allemagne du 18 juin 2004 que nous reverrons ultrieurement propos de limage la Cour affirme l'importance fondamentale que revt la protection de la vie prive pour l'panouissement de la personnalit de chacun (A). Toutefois, la protection de la vie prive nest pas sans limites (B).
A Les modalits de la protection

La protection accorde par la Cour europenne des droits de l'homme en matire de vie prive est particulirement originale au regard du droit interne. Non seulement en effet la Cour europenne protge la vie prive contre les atteintes, mais encore elle impose aux Etats de prendre les mesures ncessaires son dveloppement.

En premier lieu, la vie prive des individus est protge par la condamnation par la Cour europenne, sur le fondement de l'article 8, des ingrences de l'Etat dans la vie prive des individus : les actes positifs de l'Etat consistant violer la vie prive d'une personne, soit en permettant la connaissance publique de certains lments soit, et c'est le plus frquent, en empchant la personne de mener sa vie prive comme elle l'entend, constituent des violations de l'article 8 de la Convention au titre de la vie prive.

C'est sans doute sur la question de la libert de la vie sexuelle que la Cour europenne a le plus rendu d'arrts en matire de protection de la vie prive : la Cour affirme le droit de chacun de mener la vie sexuelle de son choix en conformit avec son identit profonde. Elle condamne depuis l'arrt Dudgeon c/ Royaume Uni du 22 octobre 1981 la rpression pnale de l'homosexualit. Le seuil de majorit sexuelle, en-dea duquel les relations avec un mineur constituent une infraction, ne peuvent plus pour la Cour europenne tre diffrents selon qu'il s'agit de relations htrosexuelles ou homosexuelles (L et V c/ Autriche 9 janvier 2003). La Cour a galement dvelopp une jurisprudence tendant la condamnation de toute discrimination reposant sur l'orientation sexuelle d'une personne, sur le fondement de la combinaison des articles 8 et 14.

En second lieu, la protection de la vie prive est ralise par le biais des obligations positives imposes aux Etats. En effet, un certain nombre d'arrts rcents ont condamn des Etats qui 61

n'avaient pas su prendre les mesures ncessaires pour permettre aux individus d'accder des lments de leur vie prive. Il en va ainsi de l'accs aux origines : - Gaskin c/ Royaume Uni 7 juillet 1989 dans lequel la Cour reproche la Grande Bretagne de n'avoir pas mis en place un systme d'accs aux origines suffisant. - On a galement vu que c'est galement mme si c'est peut tre tort sur le terrain des obligations positives que la Cour europenne s'est place dans l'arrt Odivre.

L'Etat se voit galement imposer l'obligation positive de prendre des mesures de nature prvenir et sanctionner les atteintes l'intgrit sexuelle. Ainsi, l'impossibilit pour une handicape mentale d'agir au pnal de manire efficace contre l'auteur de violences sexuelles subies par elle constitue une violation de l'article 8 (X et Y c/ Pays-Bas 26 mars 1985). A propos d'intgrit sexuelle toujours, la Cour conjugue ensemble l'article 3 et l'article 8 dans l'arrt MC contre Bulgarie pour condamner le fait que la plainte d'une victime de viol ait abouti un non lieu faute pour elle d'avoir tabli qu'elle avait oppos une rsistance physique (V. supra). La vie prive a galement permis la Cour europenne d'imposer aux Etats l'obligation dadmettre le changement de sexe des transsexuels et de leur autoriser l'accs au mariage (V. supra).

B Les limites la protection de la vie prive

*Vie prive et libert dexpression EX de l'affaire dite du Grand secret : arrt Plon c/ France du 18 mai 2004***. Les faits sont connus : les ditions Plon ont publi un ouvrage intitul Le grand secret, crit par le Docteur Gubler et un journaliste, relatant la maladie de F. Mitterrand et les bulletins de sant mensongers que ce dernier faisait paratre. Louvrage est sorti huit jours aprs le dcs du prsident. Le TGI de Paris statuant en rfr sur demande de la famille a interdit la diffusion du livre titre conservatoire et a ultrieurement, sur le fond, condamn sur le fondement de la responsabilit ciivle les auteurs et l'diteur pour divulgation d'informations couvertes par le secret mdical et maintenu l'interdiction de diffusion de l'ouvrage. La dcision a t confirme en appel et par la Cour de cassation. La Cour EDH relve que la condamnation de la socit d'dition constitue une ingrence dans la libert d'expression justifie par le but lgitime des droits d'autrui en l'occurrence l'honneur, la rputation et la vie prive du Prsident Mitterrand et de sa famille ; si elle admet que la mesure de rfr 10 jours aprs le dcs de 62

Mitterrand tait justifie et proportionne, tel n'tait pas le cas de l'interdiction au fond. La Cour a considr que plus le temps passait, plus l'intrt public du dbat li l'histoire des 2 septennats accomplis par le prsident l'emportait sur les impratifs de la protection des droits de celui-ci au regard du secret mdical. Elle reconnat que le droit du public d'tre inform peut porter sur des aspects de la vie prive des personnes publiques. EX de laffaire dite Calvet La Cour europenne des droits de lhomme a, dans un arrt du 21 janvier 1999, condamn lEtat franais pour avoir condamn des journalistes qui avaient publi les avis dimposition du dirigeant de Peugeot, Monsieur Calvet. Il est permis den dduire que le droit au respect de la vie prive couvre en principe la situation patrimoniale de chacun sauf circonstances particulires tenant lexercice dune vie publique. On peut hsiter sur lopportunit dune telle distinction ; sans doute est-elle lie au droit pour le public dtre inform : en lespce, il sagissait de mettre en valeur le comportement du dirigeant qui soctroyait des revenus confortables alors quil refusait daugmenter ses employs.

*Vie prive et libert sexuelle On observe une volution de la jurisprudence europenne. Dans larrt Laskey, Jaggard et Browmn c/ Royaume Uni du 19 fvrier 1997, la Cour avait estim quil nexistait pas de violation de la vie prive dans le fait de condamner pour coups et blessures infligs dans le cadre de pratiques sadomasochistes entre adultes consentants. Personne ne conteste lingrence dans lexercice du droit au respect de la vie prive mais il faut savoir si une telle ingrence prvue par la loi est ncessaire dans une socit dmocratique pour la protection de la sant et de la morale. Et le choix du niveau de dommage que la loi doit tolrer lorsque la victime est consentante revient en premier lieu lEtat concern. Dans larrt KA et AD c/ Belgique, du 17 fvrier 2005***, des pratiques sexuelles sadomasochistes dune violence et dune cruaut inoues ont t considres comme relevant de la vie prive des intresss. Une telle solution conduit, sur le fondement du droit au respect de la vie prive et du droit lautonomie personnelle, interdire en principe lintervention du droit pnal dans le domaine des pratiques sexuelles librement consenties, sous la seule rserve du consentement des intresss (condition non remplie en lespce selon la Cour, ce qui a permis, in fine, de justifier, au regard de larticle 82, les condamnations pnales infliges). La libert sexuelle devient un vritable fait justificatif (au sens du droit pnal) de latteinte lintgrit physique, autorisant les tortures et traitements inhumains et dgradants. Quid du 63

respect de la dignit de la personne humaine ? Les droits de lhomme ne seraient-ils pas vids de toute porte si le consentement de la victime suffisait se dispenser de les respecter (accepte dtre esclave, tue, excise, etc.) ?!

*Vie prive et scurit : vidosurveillance dans les lieux publics La Cour a t confronte rcemment, pour la premire fois dans l'arrt Peck c/ Royaume Uni du 28 janvier 2003, la compatibilit au droit au respect de la vie prive des systmes de vidosurveillance des liens publics. En l'espce, M. Peck a t film par une camra de vido surveillance installe par la mairie marchant dans la rue un couteau la main ; il tenta ensuite de se suicider, fut probablement sauv du suicide grce lintervention dune personne ayant pris connaissance de son comportement grce au film. La squence fut divulgue par la mairie auprs des mdias. Le juge europen considre quun systme de prise de vue dans des lieux publics permet pour l'essentiel d'observer des comportements publics et ne saurait constituer une ingrence dans la vie prive ds lors qu'en l'absence de tout enregistrement son usage ne peut tre que limit. Il en va autrement si les donnes visuelles sont enregistres et mmorises et ports la connaissance du public, ce qui tait le cas dans l'arrt Peck. En l'espce, la Cour relve que le requrant tait dans une rue publique, mais ne participait pas une vnement public, que son identit a t dvoile lors de la diffusion de la squence, que l'usage de celle-ci excdait ce que M Peck pouvait prvoir. Elle en conclut que la vidosurveillance a dpass les limites d'une simple observation de scurit et constitue une grave ingrence dans le droit au respect de la vie prive du requrant. Examinant la ncessit de l'ingrence, la Cour souligne que la protection des donnes personnelles est d'une importance fondamentale pour la jouissance du droit au respect de la vie prive et rappelle que la divulgation de telles donnes sans le consentement de l'intress doit tre justifie par la dfense d'un aspect primordial de l'ordre public et s'accompagner de garanties adquates qui faisaient dfaut en l'espce. Dans le mme sens, la Cour a considr dans l'arrt Perry c/ Royaume Uni du 17 juillet 2003 qu'une vidosurveillance dans un commissariat de police constitue une ingrence dans la vie prive du requrant ds lors que, faite son insu, elle a t utilise des fins d'identification de ce dernier, que les donnes visuelles ont t enregistres et que le film vido a t utilis comme preuve charge lors du procs de l'intress.

Pour une illustration rcente de la protection de la 64

vie prive personnelle, V. Cour EDH, 21 fvr. 2008 n 19516/06, Alexandridis c/ Grce

vie prive sociale, V. Cour EDH 28 mai 2009, Bigaeva c/ Grce

Appendice L'image Le choix a t fait de traiter ce point de manire autonome mme si lindpendance de ce droit par rapport au droit la vie prive dans la jurisprudence de la Cour europenne est pour le moins discutable. De fait, mme si la Cour europenne voque un droit l'image, elle le protge comme un aspect de la vie prive. Mais c'est aussi le cas du droit au nom ou l'accs aux origines auxquels nous avons consacr un dveloppement indpendant. Les interrogations sont comparables en droit interne franais. Il est possible de considrer que latteinte au droit limage ne peut tre sanctionne sur le fondement de larticle 9, cest-dire sur le fondement du droit au respect de la vie prive, qu la condition que latteinte au droit limage ralise galement atteinte la vie prive. A dfaut, il faudrait obliger la victime agir sur le fondement de la responsabilit civile dlictuelle pour faute, la contraignant rapporter la preuve dune faute, dun prjudice et dun lien de causalit. On peut aussi considrer et telle semble tre lorientation de la Cour de cassation que le droit au respect de la vie prive constitue la matrice des droits de la personnalit, matrice dont dcoulent le respect de lintimit de la vie prive, le droit limage ou encore le droit la voix.

La Cour EDH soriente galement vers la seconde solution. Larrt Von Hannover c/ Allemagne du 24 juin 2004*** en tmoigne, qui, pour reprendre l'expression d'un auteur, achve larrimage du droit l'image la notion de vie prive. Cest en effet la premire fois que la Cour tait saisie dune demande de condamnation de lEtat, pour violation du droit limage, sur le fondement de larticle 8 ; dans les autres arrts en effet, la Cour avait t saisie par les journalistes brandissant la libert dexpression. Mme si c'est au titre de la vie prive que la Cour protge l'image, elle vise textuellement le droit l'image plusieurs reprises dans cet arrt.

Les faits concernaient des photos de la princesse Caroline dans sa vie quotidienne et qui portaient incontestablement atteinte sa vie prive. La Cour juge l'article 8 applicable, faisant ainsi entrer l'image de la personne dans la sphre de la vie prive. Pour ce qui est 65

de l'application de l'article 8, la Cour se situe sur le terrain des obligations positives en reprochant l'Etat de ne pas avoir sanctionn les atteintes la vie prive que constituaient la publication de ces photos. La Cour fait une application horizontale de l'article 8 puisqu'il s'agit d'une atteinte commise par une autre personne prive, en l'occurrence l'organe de presse. La protection de la vie prive entre ici en conflit avec la libert de la presse. La Cour considre que la vie prive doit l'emporter en l'espce, car il s'agissait, en dehors de tout dbat politique ou public, de satisfaire la curiosit d'un certain public sans aucun intrt lgitime sur les dtails de la vie prive d'une personne publique. Dans ce cadre, la Cour estime que la libert de la presse doit tre entendue plus strictement qu' l'ordinaire et que la protection de la rputation et des droits d'autrui qui vient borner la libert d'expression selon le second de l'article 10 revt alors une importance particulire. Mettant l'accent sur l'importance fondamentale que revt la protection de la vie prive pour l'panouissement de la personnalit de chacun, la Cour affirme que toute personne mme connue du grand public doit pouvoir bnficier d'une esprance lgitime de protection et de respect de la vie prive.

L'arrt Hachette Filipacchi Associs (14 juin 2007, Hachette Filipacchi Associs c/ France) constitue l'pilogue europen de l'affaire rignac. Le juge des rfrs avait ordonn la socit requrante de publier dans Paris-Match un communiqu mentionnant que la publication par cet hebdomadaire de la photographie du prfet assassin avait t faite sans l'assentiment de la famille de la victime et la Cour de cassation avait jug que cette dcision tait justifie au regard des exigences de l'article 10 de la CEDH ds lors que la publication de cette image tait illicite en ce qu'elle tait attentatoire la dignit humaine . En s'interrogeant sur la ncessit de la mesure litigieuse, la Cour de Strasbourg, classiquement, s'attache vrifier si les autorits nationales ont mnag un juste quilibre dans la protection des deux liberts qui sont en conflit et met en balance l'impratif de la protection de la vie prive et l'intrt public s'attachant la publication d'une photographie . Pour ce faire, la Cour identifie deux critres d'analyse qui guident son contrle de proportionnalit : les devoirs et responsabilits inhrents l'exercice de la libert d'expression et l'effet potentiellement dissuasif sur la libert d'expression de la mesure prise. Sur le premier point, le juge europen considre que les journalistes auraient d faire preuve de prudence et de prcaution et que la publication de la photographie litigieuse, 13 jours aprs l'assassinat, a aviv le traumatisme des proches de la victime et 66

port atteinte leur droit au respect de la vie prive. Sur le deuxime point, le Cour estime que l'injonction de publier le communiqu constituait, parmi les sanctions possibles, la sanction la moins svre et qu'elle n'a pas emport d'effet dissuasif sur la manire dont Paris-Match exerce son droit la libert d'expression. Elle conclut, en consquence, la non-violation de l'article 10.

Section 2 La correspondance La correspondance fait lobjet dune protection expresse par larticle 8 de la CEDH : toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Le droit au respect de la correspondance pourrait tout aussi bien tre rattach au droit au respect de la vie prive conu comme la matrice dun certain nombre de droits permettant la personne de conserver une sphre dintimit (V. supra). La France a plusieurs fois t condamne par la Cour EDH, relativement aux coutes tlphoniques. EX Huvig et Kruslin c/ France, 24 avril 1990 : les coutes et autres formes dinterception des entretiens tlphoniques reprsentent une atteinte grave au respect de la vie prive et de la correspondance. Partant, elles doivent se fonder sur une loi [au sens de la Convention] dune prcision particulire. Lexistence de rgles claires et dtailles en la matire apparat indispensable, dautant que les procds utilisables ne cessent de se perfectionner . A peine plus dun an aprs, la loi franaise fut modifie dans le sens dune plus grande prcision ; malgr cela, la France fut nouveau condamne en raison de linterprtation de cette loi par la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Deux illustrations du droit au respect de la correspondance seront ici prsentes : le droit la correspondance des dtenus (1) et le problme des courriels (2).

1 Le droit la correspondance des dtenus C'est surtout propos de la correspondance des dtenus que la Cour europenne a utilis le droit de toute personne sa correspondance qui s'entend du droit de la recevoir et de la garder secrte. Le droit la correspondance ne disparat pas avec la dtention mme si celle-ci implique qu'un certain contrle puisse tre exerc sur la correspondance des dtenus pour des considrations scuritaires (Silver c/ Royaume Uni, 25 avril 1983).

67

Le droit la correspondance impose l'Etat l'obligation positive de fournir au dtenu le matriel ncessaire l'criture de lettres (Cotlet c/ Roumanie, 3 juin 2003) : papier, stylo, enveloppe et timbre.

La correspondance du dtenu avec certaines personnes doit en outre chapper, selon les juges europens, toute surveillance des autorits pnitentiaires. La Cour a ainsi consacr l'interdiction de porter atteinte la correspondance du dtenu avec son avocat sauf si des raisons particulires permettent de penser que l'enveloppe contient un objet illicite ; celle-ci peut alors tre ouverte sans que la lettre ne soit lue (Campbell c/ Royaume Uni, 25 mars 1992). La France a par ailleurs t condamne par la Cour europenne dans l'arrt Blondet du 5 octobre 2004 pour l'ouverture par erreur par un gardien, de lettres destines un dtenu qui provenait du greffe de la Cour europenne. La Cour affirme que l'erreur commise par les autorits pnitentiaires constitue une ingrence non prvue par la loi franaise, laquelle range le greffe de la Cour europenne des droits de l'homme dans la catgorie des autorits ou personnes avec lesquelles les dtenus sont autorises correspondre sous plis ferms. La Cour europenne se montre particulirement protectrice du droit la correspondance des dtenus en considrant qu'il appartient aux autorits d'apporter la preuve que les lettres adresses au dtenu lui sont bien parvenues (Messina c/ Italie, 26 fvrier 1993).

2 Lapplication du droit au respect de la correspondance au courriel A l'instar des communications tlphoniques, la Cour juge que les courriels et les informations obtenues par Internet relvent de la vie prive et de la correspondance protges par l'article 8 (Cour EDH, 3 avr. 2007, Copland c/ Royaume-Uni). En consquence, la collecte et la conservation d'informations personnelles par un employeur (en l'espce, une personne publique) concernant l'utilisation faite par une salari du tlphone, du courrier lectronique et d'internet, pendant son travail, constituent une ingrence dans l'exercice par l'intresse de son droit garanti par l'article 8. N'tant pas prvue par le droit interne, cette ingrence emporte violation de l'article 8. la suite de la Cour de cassation (Soc. 2 oct. 2001, SA Nikon France : le salari a droit, mme au temps et au lieu de travail, au respect de lintimit de sa vie prive ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; lemployeur ne peut ds lors sans violation de cette libert fondamentale prendre connaissance des messages personnels mis par le salari et reus par lui grce un outil informatique mis sa disposition pour son travail 68

et ceci mme au cas o lemployeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de lordinateur) le juge europen consacre donc le droit du salari au respect de sa vie prive sur le lieu du travail.

Section 3 Le domicile A partir d'une notion extensive du domicile (1), la Cour europenne a dvelopp une jurisprudence relativement nuance quant l'accs un domicile (2), plus protectrice quant aux atteintes que peuvent subir des personnes installes dans un domicile (3).

1 La notion de domicile La notion de domicile est entendue assez largement par les juges europens puisqu'ils admettent qu'elle comprend la rsidence secondaire de la personne ds lors que celle-ci y sjourne rgulirement, et qu'elle y est particulirement attache (Demades c/ Turquie 31 aout 2003) ou le terrain acquis en vue dinstaller sa caravane (Buckley c/ Royaume Uni du 25 septembre 1996). L'arrt Prokopovich c/ Russie 18 novembre 2004 rige la notion de domicile en notion autonome de la convention, indpendante des classifications de droit interne : le domicile au sens de l'article 8 ne se limite celui qui est lgalement occup ou acquis mais dsigne aussi le lieu d'habitation avec lequel la personne entretient des liens suffisants et continus. Tel tait en l'espce le cas de lappartement dans lequel la requrante a vcu avec son concubin tout en conservant son ancienne adresse (son expulsion au dcs de son concubin s'analysait donc en une ingrence dans son droit au respect du domicile).

La protection de l'article 8 bnficie galement au domicile professionnel des personnes physiques (Niemietz c/ Allemagne 16 dcembre 2002) au titre de la protection de la vie prive sociale. La Cour est mme alle plus loin, en consacrant l'existence d'un droit au respect du domicile des personnes morales dans l'arrt Socit Colas et al. c/ France du 16 avril 2002.

2 L'accs un domicile La jurisprudence de la Cour europenne relative ce que l'on peut qualifier de droit au logement est, une fois n'est pas coutume, en retrait par rapport au droit interne franais. 69

Les juges de Strasbourg refusent en effet d'imposer aux Etats l'obligation de fournir un logement tous leurs ressortissants (A) et de garantir ceux-ci le droit de choisir le lieu de leur domicile (B).

A L'absence d'obligation de fournir un logement

Dans larrt Velosa Barreto c/ Portugal du 21 novembre 1995, la Cour a affirm que la protection juridique permettant chaque famille d'avoir un foyer exclusif ne s'impose pas au regard de l'article 8. L'arrt Chapman c/ Royaume Uni du 18 janvier 2001, relatif au mode de vie traditionnel itinrant des tziganes, affirme plus nettement encore que l'article 8 ne reconnat pas comme tel le droit de se voir fournir un domicile, pas plus que la jurisprudence de la Cour . Si la Cour admet quil est souhaitable que tout tre humain dispose d'un endroit o il puisse vivre dans la dignit et qu'il puisse dsigner comme son domicile, tout en dplorant que tel ne soit pas le cas dans les Etats europens, elle considre que la question de savoir si l'Etat accorde des fonds pour que tout le monde ait un toit relve du domaine politique et non judiciaire. Dans l'arrt Connors c/ Royaume uni du 27 aot 2004, la Cour reconnat que les autorits nationales jouissent d'une large marge d'apprciation dans l'adoption et la mise en uvre de leurs politiques sociales et de logement.

Publication, en France, de la loi instituant le droit au logement opposable, Loi du 5 mars 2007 Adopte aprs dclaration d'urgence, la loi instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohsion sociale, vise garantir par l'tat toute personne qui rside sur le territoire franais de faon rgulire le droit un logement dcent et indpendant.

B L'absence de droit de choisir le lieu de son domicile

La Cour a considr, dans l'arrt Buckley c/ Royaume Uni du 25 septembre 1996, que le refus d'accorder une tsigane un permis de vivre en caravane sur le terrain qu'elle possde constitue une ingrence dans le droit au respect du domicile. Mais elle affirme que l'article 8 ne va pas ncessairement jusqu' permettre aux prfrences individuelles en matire de rsidence de l'emporter sur l'intrt gnral. Elle reprend le mme raisonnement dans l'arrt Chapman (V. supra) pour admettre que des tziganes puissent se voir contraints de quitter le 70

lieu dans lequel ils avaient install leurs caravanes sans obtenir de permis d'amnagement et qui constituaient une zone dite verte, cette installation portant atteinte l'environnement. Le juge europen nuance cependant sa position dans l'arrt Connors c/ Royaume Uni du 27 aot 2004 en affirmant que "cette affaire doit tre distingue de l'affaire Chapman dans laquelle il y avait une large marge d'apprciation dans la mesure o il n'tait pas contest que la requrante avait viol les lois d'urbanisme en s'installant dans la "ceinture verte" avec ses caravanes ce qui n'tait pas le cas dans l'arrt Connors. Elle conclut dans cet arrt la violation de l'article 8 en considrant que l'expulsion du terrain sur lequel vivaient, dans une caravane, les requrants tziganes depuis 14 ou 15 ans ne rpondait pas un besoin social imprieux et n'taient pas entoure de garanties suffisantes.

De cette jurisprudence relative au mode de vie itinrant de certaines minorits, on peut sans doute dduire plus largement que l'Etat n'est pas tenu de respecter le choix fait par une personne d'lire domicile dans un endroit particulier, ce qui permet de considrer que les restrictions que contiennent les droits internes et notamment le droit franais notamment relatives au permis de construire et, plus largement, aux rgles d'urbanisme, seraient conformes au droit au respect du domicile tel qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme. Si la Cour ne garantit pas le droit d'obtenir le logement de son choix, elle se montre plus protectrice lorsque le logement est acquis.

3 La protection du domicile La Cour europenne a affirm que le droit au respect du domicile relve de la scurit et du bien-tre personnel de l'individu dans larrt Gillow c/ Royaume Uni du 24 novembre 1986. La Cour protge ainsi le domicile, mme si ce n'est pas de manire absolue, la fois contre les ingrences de lEtat ou de tiers (A) et contre les abstentions, donnant naissance des obligations positives pour lEtat (B). Le droit au respect du domicile doit en outre tre assur sans discrimination (C).

A La protection du domicile contre les ingrences

Les perquisitions effectues au domicile d'une personne constituent incontestablement des atteintes au droit au respect du domicile, qui peuvent cependant ne pas en constituer une 71

violation dans la mesure o elles sont justifies et proportionnes, notamment si elles sont entoures de garanties suffisantes. EX Arrt Murray c/ Royaume Uni du 28 octobre 1994 : la perquisition et la fouille par les forces armes du domicile de personnes souponnes d'activits terroristes sont des mesures ncessaires dans une socit dmocratique.

Constitue galement une ingrence injustifie dans le droit au domicile le fait pour un Etat dempcher les propritaires d'une maison qui avaient quitt le pays de revenir y habiter. La solution a t pose par l'arrt Chypre c/ Turquie du 10 mai 2001, qui condamne le refus des autorits turques d'autoriser les chypriotes grecs dplacs regagner leur domicile dans le nord de Chypre. A fortiori, la destruction d'une maison par les forces de scurit constitue une atteinte au droit au domicile en mme temps quune violation du droit ne pas subir de traitement inhumain et dgradant consacr par l'article 3 de la Convention (V. supra). La Cour a galement jug qu'une dcision d'expulsion d'un locataire de son logement constituait une ingrence dans le droit au respect du domicile dans l'arrt Larkos c/ Chypre du 18 fvrier 1999, permettant ainsi de considrer, sil en tait besoin, que le droit au domicile peut tre fond sur un bail et non pas seulement sur un droit de proprit. Il faut tenir compte, pour apprcier la mesure dexpulsion, du fait de savoir si un autre hbergement est envisageable. Si aucun hbergement de rechange nest disponible, lingrence est plus grave que dans le cas contraire.

B La protection du logement assure par des obligations positives

La Cour europenne a consacr tout d'abord l'obligation positive pour les Etats de mettre en uvre toutes les mesures ncessaires pour permettre un propritaire d'entrer en possession de son domicile, pour y habiter, lorsque celui-ci est occup illgalement par une tierce personne qui fait lobjet dune mesure dexpulsion. Il en va ainsi lorsquune mesure d'expulsion d'un locataire ou d'un occupant sans titre n'est pas excute par les autorits comptentes. EX Cvijetic c/ Croatie du 26 fvier 2004 et Pibernik c/ Croatie du 4 juin 2004 : la Cour estime que la Croatie a manqu son obligation d'assurer le respect effectif du droit au respect au domicile en ne procdant pas pendant plus de huit ans l'excution d'une dcision d'expulsion pour permettre la requrante de recouvrer la possession de son appartement pour y habiter.

72

En revanche, lorsque l'occupation des lieux est lgale, la Cour n'impose pas l'Etat de permettre au propritaire de mettre fin un bail rgulier concd sur son bien. Si une dcision de justice refusant d'accueillir la demande du requrant de rsilier le bail d'une maison afin de pouvoir y habiter est bien analyse comme une ingrence dans le droit la vie prive et familiale, celle-ci ne constitue pas une violation de l'article 8 qui n'impose pas l'Etat de concder au propritaire sa seule demande et en tout circonstance le droit de reprendre son bien lou. C'est l'arrt Velosa Barreto c/ Portugal du 21 novembre 1995 qui considre que ni l'article 8, ni l'article 1er du protocole n1, ne sont viols par le refus oppos par la justice de restituer le bien au propritaire ds lors qu'il n'tablissait pas suffisamment le besoin qu'il en avait pour se loger. Mais cet arrt constitue sans doute l'un des plus protecteurs du droit au logement parce que le refus oppos au propritaire est notamment fond sur la protection sociale des locataires ; en effet le droit au respect du domicile du locataire concern en l'espce s'est vu protg par l'impossibilit faite au propritaire de le priver de son logement.

Parmi les obligations positives destines protger le respect du droit au domicile, on peut ranger le droit, quoique relatif, un environnement sain. La Cour refuse de consacrer une protection gnrale de l'environnement en tant que tel : une simple dtrioration gnrale de l'environnement ne constitue pas une atteinte la vie prive et familiale des intresss (Kyrtatos c/ Grce 22 mai 2003). Cependant, le droit un environnement sain est susceptible de dcouler du droit au respect de la vie prive et familiale et du domicile. Ce droit lenvironnement sain a t consacr par la Cour europenne dans l'arrt Lopez ostra c/ Espagne du 9 dcembre 1994 qui affirme qu il va de soi que des atteintes graves l'environnement peuvent affecter le bien-tre d'une personne et la priver de la jouissance de son domicile de manire nuire sa vie prive et familiale . La Cour considre que les autorits nationales n'ont pas pris les mesures ncessaires pour protger le droit de la requrante au respect de son domicile ainsi que de sa vie prive et familiale en ne faisant pas fermer la station d'puration situe proximit du domicile des requrants. La Cour a ajout cette obligation de rduire ou supprimer les pollutions par une obligation d'information quant aux risques graves de pollution dans l'arrt Guerra et autres c/ Italie du 19 fvrier 1998. La jurisprudence de la Cour de Strasbourg est cependant loin dtre trs nette en la matire ; on le comprend au regard des menaces pour le commerce et lindustrie que pourrait engendrer 73

un tel droit. Ainsi, la Cour dans l'arrt Hatton c/ Royaume Uni, du 8 juillet 2003, a refus de considrer que les nuisances sonores causes par la proximit d'un aroport (celui dHeathrow) constituaient une violation du droit au domicile et la vie prive affirmant que les autorits nationales n'ont pas dpass leur marge d'apprciation dans la recherche d'un juste quilibre entre d'une part le droit des personnes touches par la rglementation litigieuse voir respecter leur vie prive et leur domicile et d'autre part les intrts concurrents d'autrui et dans la socit dans son ensemble . La Cour se montre plus exigeante avec l'Etat espagnol dans l'arrt Moreno Gomez c/ Espagne du 16 novembre 2004, en affirmant que les nuisances sonores occasionnes par un bote de nuit (dont l'ouverture avait t autorise par le maire) dans son immeuble porte atteinte au droit au domicile de la requrante entendu comme celui de jouir en toute tranquillit de son domicile l'abri des atteintes tant matrielles et corporelles qu'immatrielles et incorporelles telles que les bruits, les missions les odeurs ou autres ingrences. La Cour relve en l'espce l'intensit des nuisances, condition de violation d'un droit au domicile. La Cour se situe sur le terrain de l'effet horizontal en reprochant l'Etat d'tre rest passif face au tapage nocturne. Confirmation et amplification : Cour EDH 2 nov. 2006, Giacomelli c/ Italie*** La requrante habite depuis 1950 dans une maison situe 30 m dune usine de stockage et de traitement de dchets spciaux. Invoquant larticle 8, la requrante se plaignait que le bruit persistant et les missions nocives engendres par lusine constituaient une grave nuisance pour son environnement ainsi quun risque permanent pour sa sant et son domicile. Selon la Cour, Lindividu a droit au respect de son domicile conu non seulement comme le droit un simple espace physique mais aussi comme la jouissance, en toute tranquillit, dudit espace protg la fois contre les atteintes matrielles ou corporelles , telles que lentre dune personne non autorise, et contre les graves atteintes immatrielles ou incorporelles, comme les bruits, les missions, les odeurs . Or, pendant plusieurs annes la requrante a subi une atteinte grave son droit au respect de son domicile en raison de lactivit dangereuse de lusine. En outre, la Cour relve que le mcanisme procdural prvu par le droit interne pour garantir la protection des droits individuels, notamment par lobligation deffectuer une tude dimpact environnemental, stait rvl dpourvu deffet. Cet lment permet aux juges de rduire la marge dapprciation que larrt Hatton avait rendue aux Etats : pour dterminer lampleur de la marge nationale dapprciation laisse lEtat, elle doit examiner si les intrts de la requrante ont t dment pris en 74

compte et si lintresse a pu compter sur des garanties procdurales suffisantes . Ainsi lItalie na pas su mnager un juste quilibre entre lintrt de la collectivit disposer dune usine de traitement de dchets industriels toxiques et la jouissance effective par la requrante du droit au respect de son domicile et de sa vie prive et familiale.

Rcemment, Voir Cour EDH, 7 avr. 2009, Branduse c/ Roumani, qui consacre le droit un environnement sain en dtention

RQUE Le droit un environnement sain est galement susceptible dtre rattach : - larticle 1er du Protocole n1 la protection de lenvironnement constitue un objectif lgitime susceptible de justifier une rglementation de lusage des biens ; - larticle 10 la protection tendue de la presse bnficie aux associations de protection de lenvironnement et aux militants cologistes (selon la Cour, la marge dapprciation des Etats est particulirement restreinte ds lors que se trouve en cause la libert dexpression des dfenseurs de lenironnement) ; - larticle 2 qui impose lEtat de protger la vie de ses ressortissants.

C La protection du logement contre les discriminations

Le droit de ne pas subir de discriminations dans la jouissance de son droit au respect du domicile a conduit la Cour sanctionner le refus de transmettre un concubin homosexuel le droit au bail de son compagnon dcd dans l'arrt Karner c/ Autriche du 14 juillet 2003 alors que le droit interne accordait cette mme possibilit au concubin htrosexuel. Le droit au domicile permet ainsi la Cour de sanctionner une discrimination fonde sur l'orientation sexuelle dans la jouissance du droit au respect du domicile, sans avoir qualifier la relation homosexuelle de vie familiale La solution a t confirme par larrt Kozac (Cour EDH 2 mars 2010), sur lequel nous reviendrons dans la deuxime partie, qui, implicitement, semble admettre lexistence dune vie familiale au sein du couple de concubins homosexuel. L'exclusion gnrale des couples homosexuels du droit la transmission d'un bail peut dsormais tre sanctionne sur deux fondements distincts : discrimination dans la jouissance du droit au respect du domicile ou discrimination dans la jouissance du droit au respect de sa vie familiale droit abord prsentement dans la Partie 2 du cours. 75

Pour une illustration rcente de la protection du domicile, Voir Cour EDH 27 nov. 2007, Hamer c/ Belgique Cour EDH 24 juill. 2008, Andr et a. c/ France

76

PARTIE 2 LA FAMILLE
Le droit de la famille fait lobjet de nombreuses conventions internationales bilatrales ou multilatrales. Les instruments internationaux de protection des droits de lhomme contiennent galement des dispositions relatives la famille. La Dclaration universelle des droits de lhomme considre ainsi que la famille a droit une protection car elle est llment naturel et fondamental de la socit . De mme, la CEDH reconnat la famille certaines garanties ; plus exactement, la Convention protge les droits familiaux, cest--dire les droits des personnes dans leurs rapports familiaux. Aucune dfinition de ce quest une famille nest donne par la Convention ou la Cour. Cette indtermination se traduit jusque dans la terminologie utilise : famille, cellule familiale, relations familiales, liens familiaux. Il convient donc de bien distinguer le concept de famille de celui de vie familiale, envisage par larticle 8, concept dont nous dlimiterons les contours (T1) avant den envisager la protection (T2).

Titre 1 Les contours de la vie familiale

Si la famille vise par la Convention fait directement rfrence au modle classique de la cellule fonde sur le mariage (article 12), il faut observer que la notion est en ralit bien plus large, la Cour ayant reconnu lexistence dune vie familiale dans des situations trs diverses. Larrt de principe est larrt Kroon, 27 oct. 1994*** dans lequel la Cour a affirm que : la notion de vie familiale vise par larticle 8 ne se borne pas aux seules relations fondes sur le mariage et peut englober dautres liens familiaux de facto lorsque les personnes cohabitent en dehors du mariage. Bien quen rgle gnrale, une cohabitation puisse constituer une condition dune telle relation, exceptionnellement dautres facteurs peuvent aussi servir dmontrer quune relation a suffisamment de constance pour crer des liens familiaux de facto . De la formule, il rsulte que la cl de vote de la vie familiale est leffectivit : lide est quau-del dune certaine densit, un rapport prend une consistance telle quil doit tre qualifi de vie familiale et tre protg ce titre. Le professeur Sudre a propos les quations suivantes : - vie familiale = parent + effectivit du lien personnel 77

- OU vie familiale = effectivit du lien personnel + apparence dune famille La plasticit des critres de la notion de vie familiale sera envisage dans leur application aux relations au sein du couple tout dabord (C1) et aux relations avec lenfant ensuite (C2).

Chapitre 1 Le couple
La question sest rapidement pose de savoir sil fallait rserver la reconnaissance dune vie familiale aux seules relations tablies par le mariage. Si larticle 12 de la Convention europenne des droits de lhomme fait directement rfrence au modle classique de la cellule familiale cre par le mariage, les auteurs de la CEDH nont pas souhait consacrer une conception unique de la famille. Les instances de Strasbourg ont ainsi rapidement reconnu lexistence dune vie familiale non seulement au sein dun couple mari (S1) mais aussi du couple non mari (S2).

Section 1 Le couple mari La protection de la vie familiale fait lobjet dune disposition spare de celle concernant le mariage, nonce larticle 12. Les rdacteurs ont ainsi manifest le souci dapporter une protection particulire cette institution en reconnaissant lexistence dun droit au mariage (1) en sus de lexistence dune vie familiale entre les poux (2).

1 Le droit au mariage Larticle 12 reconnat tout individu le droit de se marier. Lidentification des contours du droit au mariage (A) prcdera celui de ses limites (B).
A Les contours du droit au mariage

1) La diffrence de sexe Larticle 12 garantit le droit de se marier aux personnes de sexe diffrent. Dans un premier temps, la Cour a considr quen garantissant le droit de se marier, larticle 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique diffrent , pour conclure au refus dimposer aux Etats lobligation dadmettre le mariage des transsexuels (Rees c/ Royaume Uni, 17 oct. 1986 ; Sheffield et Horsham c/ Royaume Uni, 30 juillet 1998). Dans un second temps, la Cour a admis que le sexe ne pouvait tre dtermin selon des critres purement biologiques. Elle nen exige pas moins toujours une diffrence de sexes, mais 78

diffrence de sexes sociologiques, lesquels doivent correspondre au sexe juridique (arrt Goodwin).

Lvolution dans la dfinition du sexe permet de considrer qu'un couple compos d'une personne dont le sexe rsultant d'une conversion sexuelle est diffrent de celui de son partenaire. Ainsi, une femme devenue homme en couple avec une femme, forme un couple htrosexuel et non pas un couple homosexuel, ce qui serait le cas si le sexe pris en compte tait le sexe d'origine de la personne qui a subi l'opration. Il en rsulte que la Cour EDH nouvre pas la voie, dans larrt Goodwin, au mariage homosexuel, malgr la rfrence pour le moins ambigu, l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de lUE qui consacre le droit de se marier sans se rfrer l'homme et la femme. La question du mariage homosexuel a t expressment pose la Cour dans laffaire Schalk et Kopf c/ Autriche***. Dans son arrt (Cour EDH, 24 juin 2010), la Cour reconnat le bnfice du droit une vie familiale , au sens de l'article 8, au couple homosexuel entretenant une relation stable et effective. En revanche, elle refuse de considrer que le refus de lEtat autrichien dautoriser le mariage homosexuel constitue une violation de larticle 12. La Cour juge qu'en l'absence d'un consensus europen (seuls six tats sur 47 autorisant le mariage homosexuel), l'article 12 ne saurait faire natre la charge des tats l'obligation de reconnatre aux homosexuels le droit de se marier. Les tats jouissent donc en la matire d'une large marge d'apprciation, l'article 12 ne leur interdisant pas, par ailleurs, d'autoriser le mariage entre personnes du mme sexe (ainsi que le permet l'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne), si tel est leur propre vision du rle du mariage dans la socit. Les requrants ne sauraient alors faire valoir que l'impossibilit lgale qui leur est faite de se marier constitue une discrimination dans l'exercice du droit au respect de la vie familiale. La Convention doit se lire comme un tout et l'article 12 faisant figure de lex specialis s'oppose ce que, sous couvert de l'article 8 combin avec l'article 14, ne ressurgisse une obligation d'autoriser le mariage homosexuel, prcdemment exclue.

2) Absence dun droit au divorce La Convention nignore pas le divorce puisque larticle 5 du Protocole additionnel n7 pose le principe de lgalit des poux lors de la dissolution du mariage : les poux jouissent de lgalit de droits et de responsabilits entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au 79

regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution . La Cour EDH a toutefois refus de dduire du droit au mariage un droit au divorce : larticle 12 se borne affirmer lexistence dun droit au mariage, cest--dire que larticle vise la formation des relations conjugales et non leur dissolution , et lon ne saurait, par une interprtation volutive, dgager de la Convention un droit qui ny aurait pas t insr au dpart (Johnston et al. c/ Irlande, 18 dc. 1986***). La Convention nimpose donc pas aux Etats de reconnatre un droit au divorce, mme si, de fait, linterdiction de divorce porte atteinte la possibilit de se remarier. La Cour a galement rejet largument du requrant, fond sur latteinte sa vie familiale, qui ntait pas autoris divorcer pour se remarier avec la mre de son enfant. La possibilit dune sparation de corps a, en lespce, t juge suffisante pour rpondre aux impratifs de larticle 8 (jusquen 1997, la lgislation irlandaise nadmettait pas le divorce).
B Les limitations au droit du mariage

Il nexiste pas dans larticle 12, contrairement la plupart des autres droits consacrs par la Convention, de clause dordre public, cest--dire de 2 numrant les limitations possibles au droit garanti. Il nen rsulte pas pour autant que le droit de se marier constitue un droit absolu car la formulation de larticle 12 conduit habiliter les lgislations nationales rgir lexercice du droit au mariage. Celles-ci peuvent ainsi dicter des conditions relatives au droit de se marier condition de ne pas porter atteinte la substance mme de ce droit. Dans les arrts Rees de 1986, Sheffield et Horsham de 1998, la Cour affirme ainsi que les limitations larticle 12 rsultant des lgislations nationales ne doivent pas le restreindre ou le rduire dune manire ou un degr qui latteindraient dans sa substance mme . On note une volution dans larrt Goodwin dans lequel on lit que la marge dapprciation de lEtat ne saurait aller jusqu interdire en pratique lexercice du droit de se marier .

1) Limitations permises Une premire limitation est inscrite dans larticle 12 mme puisquil requiert que les poux aient atteint lge nubile. Il en rsulte par consquent que ne constitue pas une atteinte excessive au droit de se marier lobligation de respecter lge nubile lgal mme si la religion de lintresse lautorise se marier avant (Comm. 7 juill. 1986, Janis Kahn c/ Royaume Uni). Le droit franais aurait-il pu tre tax de discriminatoire, en ce quil autorisait le mariage de la femme compter de lge de 15 ans et celui de lhomme compter de 18 ans, en raison dun dveloppement physique diffrent ? En tout tat de cause, lharmonisation de lge lgal pour 80

se marier a t ralise par la loi du 4 avril 2006 relative aux violences conjugales : lge lgal du mariage est dsormais de 18 ans. La Commission a galement considr que linterdiction de la bigamie nest pas contraire larticle 12 de la Convention. De mme, les rgles dont lobjectif est de lutter contre les mariages de complaisance ne sont pas, en elles-mmes, contraires larticle 12 (Comm. 16 oct. 1996, Sanders c/ France). A cet gard, la jurisprudence franaise veille sanctionner les atteintes illgitimes la libert matrimoniale. Saisi propos des lois destines lutter contre les mariages blancs, le Conseil constitutionnel sattache ainsi vrifier que les atteintes la libert matrimoniale rpondent des impratifs dordre public et sont proportionnes au but lgitime poursuivi. Le Conseil avait ainsi dclar anticonstitutionnelle, en ce quelle portait une atteinte disproportionne au au droit au mariage, la disposition lgale selon laquelle lirrgularit du sjour du futur poux constituerait en elle-mme un indice srieux de labsence de consentement.

2) Limitations prohibes La Cour a considr que les circonstances faisant obstacle aux finalits normales du mariage telle la vie commune ou la procration ne pouvaient tre regardes comme des limitations lgitimes au droit de se marier. Telle a t la position de la Commission, saisie du refus du droit britannique dautoriser le mariage de personnes incarcres. En lespce, limpossibilit pour les personnes incarcres de se marier ntait pas une impossibilit de droit, mais de fait : le droit britannique refusait la clbration de mariages en prison et rejetait systmatiquement les demandes de libert provisoire aux fins de mariage. Selon la Commission, la libert dune personne nest pas une condition pour se marier (1979), et limpossibilit pour les poux de mener une vie commune ne constitue pas un obstacle valable au mariage (1980). Le droit britannique avait, en consquence, port une atteinte excessive au droit de se marier. Telle est galement la position de la Cour concernant le droit de fonder une famille. CF supra arrt Goodwin : lincapacit pour un couple de concevoir ou dlever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit de se marier . La Cour de Strasbourg a galement considr que linterdiction temporaire de se remarier constitue une atteinte excessive au droit du mariage. La Suisse a ainsi t condamne, au motif que son droit interdisait lpoux fautif de se remarier dans un dlai de trois ans compter du divorce. En droit franais, la clause de viduit qui interdisait une femme de se 81

remarier dans un dlai de 300 jours compter du prononc du divorce (dans le souci dviter dventuels conflits de paternit) a t supprime par la loi du 26 mai 2004. La Cour europenne a rcemment condamn le Royaume Uni au motif que lempchement au mariage entre un beau-pre et sa belle-fille (divorce de son fils) constitue une atteinte excessive au droit du mariage (Cour EDH 13 sept. 2005, B.L. c/ RU***). Les magistrats admettent que lempchement est justifi par la protection de lintgrit de la famille et, notamment, par le souci de prvenir le mal caus aux enfants. Ils estiment nanmoins que latteinte est disproportionne, dune part, parce que lempchement qui nest pas relay par une disposition pnale, nempche nullement les rencontres et donc linscurit motionnelle de lenfant et, dautre part, parce que les tempraments cet empchement (dcs du conjoint qui fonde lalliance ou autorisation parlementaire) sont trop alatoires. La solution retient lattention de multiples gards. Il est en premier lieu notable que la Cour remet en cause une rgle qui fait lobjet dun consensus europen, faisant ainsi quelque peu litire du principe de subsidiarit. On peut, en deuxime lieu, trouver curieux de circonscrire lordre public en se rfrant au seul droit pnal. En dernier lieu, il semble que les magistrats europens naient pas suffisamment pris en compte les perturbations supplmentaires pour lenfant que causerait linstauration dun lien juridique en sa mre et son grand-pre. Pour ne prendre quun exemple, le mariage autorise ladoption de lenfant du conjoint ; en loccurrence, lenfant pourrait tre adopt par le nouveau mari de sa mre, ce dernier devenant pre en plus de grand-pre (tandis que le pre de lenfant serait tout la fois pre et oncle) Le droit franais connat la mme rgle, interdisant le mariage en cas dinceste sociologique. Labsence de toute possibilit de drogation avant le dcs de lex-conjoint devrait conduire la Cour juger que la violation de 12 serait a fortiori constitue puisque les assouplissements anglais ne lont pas empch de relever une atteinte la substance du droit de se marier. La solution de la Cour doit tre rattache au courant rcent remettant en cause la prohibition de linceste (V. infra, sur linterdiction de ltablissement du double lien de filiation lorsque lenfant est issu dun inceste absolu).

Sur le droit du dtenu au mariage, Voir Cour EDH, 5 janv. 2010, n 22933/02, Frasik c/ Pologne

82

2 La vie familiale d'poux En aval du mariage, la Cour reconnat lexistence dune vie familiale entre poux sur le fondement de larticle 8. Ainsi, dans larrt Beldjoudi c/ France du 26 mars 1992***, la Cour condamne lexpulsion dun criminel algrien, n en France, y ayant toujours vcu et mari depuis 20 ans avec une Franaise.

CF supra le thorme propos par le professeur Sudre : vie familiale = parent + effectivit. La condition de parent ne pose jamais de difficult puisque le mariage cre un lien dalliance, lequel constitue un lien de parent ( ct du lien de filiation). La condition deffectivit peut en revanche faire dfaut. Dans larrt Beldjoudi, les longues priodes de dtention du requrant navaient pas, selon la Cour, interrompu sa vie familiale. Plus gnralement, on observe que leffectivit nest pas toujours exige par la Cour en ce qui concerne les poux. Celle-ci fait en effet parfois appel la notion de vie familiale projete (que lon retrouvera en matire de filiation), laquelle dsigne la potentialit de dvelopper des relations personnelles si les circonstances le permettent. Par exemple, dans larrt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaume Uni du 28 mars 1985, la Cour a considr que leffectivit de la vie familiale avait t empche par le fait que les pouses des requrants navaient pas t autorises rejoindre leur conjoint au Royaume Uni. En somme, cest contre la volont des intresss que les relations personnelles navaient pu tre dveloppes ; on ne saurait par consquent leur reprocher un dfaut deffectivit. ! La Cour exclut la famille polygamique. V. infra sur le regroupement familial.

Section 2 Le couple non mari Une distinction a longtemps t opre selon que le couple tait htrosexuel (1) ou homosexuel (2).

1 Le couple htrosexuel De manire constante, la jurisprudence strasbourgeoise affirme que la notion de vie familiale vise par larticle 8 ne se borne pas aux seules relations fondes sur le mariage et peut englober dautres liens familiaux de facto lorsque les personnes cohabitent en dehors du mariage . La Cour a ainsi, trs tt, reconnu lexistence dune vie familiale entre les membres

83

dun couple non mari htrosexuel, condition que leur relation soit effective, quils soient les auteurs communs dun enfant ou non.

La Cour requiert la condition deffectivit, laquelle passe en principe par la cohabitation. En consquence, sont exclues du champ de la vie familiale les relations extraconjugales non accompagnes dune vie commune permanente (Comm. EDH 14 juillet 1977, X et Y c/ Suisse) sachant que ces relations affectives sont nanmoins protges par larticle 8 au titre du respect de la vie prive. Leffectivit de la vie commune est une exigence qui a cependant t peu peu assouplie par les organes europens, qui admettent dsormais que larticle 8 ne protge plus uniquement la vie familiale existante mais galement la vie familiale projete (V. supra). Puisque les concubins ne sont pas maris, le second critre de la vie familiale ne peut tre la parent : cest lapparence de famille. La vie familiale est, par consquent, rserve aux couples composs dun homme et dune femme.

2 Le couple homosexuel * 1re tape La Commission europenne, seule instance stre prononce en la matire, a refus de reconnatre au concubinage homosexuel le bnfice du droit au respect de la vie familiale, au motif que la relation qui unit les membres de ces couples relve exclusivement du domaine de la vie prive (1990). La relation homosexuelle pouvait donc tre protge, mais seulement au titre du droit au respect de la vie prive. Saisie dune requte tendant voir dclar discriminatoire le refus du transfert du bail dhabitation au concubin homosexuel survivant, la Cour europenne a considr, en 2003, quil y a bien l une discrimination fonde sur lorientation sexuelle, puisque le concubin htrosexuel se voit, quant lui, reconnatre ce droit. Mais la Cour avait refus de se prononcer sur la vie familiale des concubins homosexuels, prfrant affirmer que le refus du droit autrichien constitue une discrimination dans la jouissance du droit du requrant au respect de son domicile (Karner c/ Autriche, 24 juill. 2003, V. supra). * 2me tape En 2010, la Cour a accept daccorder le bnfice de la protection de la vie familiale au couple de concubins homosexuels. Elle la fait, implicitement, dans larrt Kozac c/ Pologne du 2 mars 2010 (relatif au refus de reconnatre un homosexuel le droit la transmission d'un bail aprs le dcs de son compagnon au motif que ce droit ne peut 84

bnficier qu'aux concubins et que la clause de concubinage ne vise, en droit polonais, que la seule relation entre un homme et une femme). La Cour considre que si la protection de la famille au sens traditionnel constitue un motif lgitime permettant de justifier une diffrence de traitement, l'tat doit nanmoins tenir compte de l'volution de la socit et, notamment, du fait qu'il n'existe pas seulement une faon pour un individu de mener sa vie prive ou familiale . En consquence, l'exclusion gnrale des couples homosexuels du droit la transmission d'un bail ne peut passer pour ncessaire aux fins de la protection de la famille au sens traditionnel . L'indtermination de la base juridique choisie par la Cour pour se prononcer au titre de l'article 8 - vie prive ou vie familiale - jointe l'insistance mise sur la famille au sens traditionnel a permis de considrer que la Cour a franchi implicitement le pas la conduisant reconnatre le droit la vie familiale des couples homosexuels. Confirmation en a t donne par l'arrt Schalk et Kopf (relatif au mariage homosexuel, V. infra).

Pour une illustration rcente des articles 12 et 8 (dans son application aux couples), Cour EDH 2 nov. 2010, Serife Yigit c/ Turquie (mariage religieux et concubinage) Cour EDH, 5 janv. 2010, Frasik c/ Pologne (droit du dtenu au mariage)

Chapitre 2 L'enfant
De prime abord, on pourrait penser que lexistence dun lien de filiation est de nature caractriser automatiquement la prsence dune vie familiale entre lenfant et lauteur auquel il est rattach. Leffectivit jouant toutefois un rle considrable dans la notion de vie familiale, il faut envisager deux situations : la relation avec lenfant lorsquelle est fonde sur la parent et leffectivit (S1) et la relation avec lenfant lorsque lun de ces critres fait dfaut (S2).

Section 1 La relation avec l'enfant fonde sur la parent et l'effectivit Larrt fondateur, en ce qui concerne la vie familiale entre un enfant et son parent, est larrt Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979***. Paula Marckx tait une mre clibataire qui avait d reconnatre son enfant naturelle, puis ladopter car la seule reconnaissance empchait lenfant de recevoir plus dune certaine fraction des biens de la succession de sa mre. Ladoption permettait ainsi lenfant de se voir reconnatre des droits successoraux 85

complets ; cependant le lien de famille ntait tabli qu lgard de la mre et non de la famille de la mre. En lespce, le lien de parent tait doublement tabli par la reconnaissance et ladoption et la relation tait effective puisque lenfant avait toujours t leve par sa mre. Les deux critres seront abords lun aprs lautre : le lien de parent (1) ; leffectivit (2).

1 Le lien de parent Le lien de parent est ici entendu du lien de filiation (autre lien de parent = lien dalliance vu supra). En principe, le lien de filiation ncessaire pour caractriser la vie familiale sentend du titre lgal. Nanmoins, on verra que le seul lien biologique a pu, en certaines occurrences, permettre la reconnaissance de liens familiaux.

*Nature du lien de filiation La filiation peut tre lgitime ou naturelle (pour ceux des Etats qui ont conserv cette terminologie, ce qui nest plus le cas de la France depuis lordonnance du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation). Peu importe que lenfant soit n dune relation adultre (arrt Johnston vu supra : le concubin se plaignait de ne pouvoir divorcer pour se remarier avec la mre de son enfant ; le droit au divorce lui a t refus sur le fondement du droit au mariage ; en revanche, la Cour a reconnu lexistence dune vie familiale). La famille peut tre biparentale ou monoparentale (Arrt Marckx). La filiation peut tre biologique ou dlection. Un arrt du 25 nov. 2003, Pini et a c/ Roumanie, admet ainsi la recevabilit dune requte relative au refus dexcution par les autorits roumaines des dcisions prononant ladoption des enfants lgard des requrants, au motif que la protection de la vie familiale stend la famille adoptive (larrt est cependant curieux dautres gards ; nous y reviendrons).

*Degr de parent Le degr de parent ncessaire lexistence dune vie familiale na pas t dfini, ni par la Convention, ni par la Cour. Il rsulte cependant de la jurisprudence de cette dernire que la parent sur laquelle repose la vie familiale ne sentend pas seulement des relations pre et mre / enfant, mais galement de celles existant entre lenfant et dautres membres de la famille. La Cour a ainsi admis que les liens nous entre une grand-mre et son petit-fils 86

vivant dans son foyer constituaient une vie familiale protge au titre de larticle 8. Comme le prcise larrt Marckx, la vie familiale englobe pour le moins les rapports entre proches parents lesquels peuvent y jouer un rle considrable entre grands-parents et petits-enfants . Par cette formule, la Cour condamnait la lgislation belge en vertu duquel lenfant naturel, mme adopt, demeurait tranger la famille de ses auteurs, en lespce de la famille de sa mre. Rien nempche donc de reconnatre et de protger lexistence dune vie familiale entre lenfant et un membre de la famille autre que les parents : - des frres et surs adultes (Boughanemi c/ France, 24 avril 1996, V. infra sur la protection de la vie familiale des trangers). - un oncle et son neveu (Boyle c/ Royaume Uni, 28 fv. 1994, le refus oppos un oncle dentretenir des contacts avec lenfant confi une autorit locale viole larticle 8).

2 Leffectivit Pour qualifier lexistence dune vie familiale, la cohabitation sera le critre de base. La vie familiale peut nanmoins exister en labsence de cohabitation. Elle ne saurait ainsi disparatre avec la fin de la vie commune, notamment aprs une sparation des parents. Mais il est ncessaire de rapporter la preuve de relations personnelles dune constance et dun degr suffisant. EX deffectivit : prsence du pre la naissance de lenfant et visites rgulires rendues pendant 16 mois chez la mre, mme sil na jamais vcu avec celle-ci (Lebbink c/ Pays-Bas, 1er juin 2004). EX dabsence deffectivit : la Commission a pu dcider que le donneur de sperme dont lidentit et la paternit ne sont pas contestes ne peut invoquer lexistence dune vie familiale avec lenfant en labsence de rapports personnels avec ce dernier (8 fv. 1993, JRM c/ PaysBas).

Leffectivit est parfois entendue de manire trs large par la Cour. EX Keegan c/ Irlande 26 mai 1994*** : les juges europens ont admis lexistence dune vie familiale entre un pre et un enfant dont les relations staient limites une visite de ce dernier la maternit. En ralit, la vie familiale entre le pre et lenfant a ici t dduite de la vie familiale ayant exist entre les parents. Lexplication est la suivante. Pour protger le lien de filiation, la dmonstration dune vie familiale effective est le pralable. Or, il se peut que toute vie familiale effective ait t 87

empche par la volont de lun des auteurs de lenfant. On peut, par exemple, envisager la situation du pre empch de connatre et dlever son enfant par suite de laccouchement anonyme de la mre ou de la mre qui refuse que le pre voit lenfant, motif pris de lalcoolisme prtendu du pre. Il serait paradoxal que lapplicabilit de larticle 8 repose au final sur la volont individuelle, spcialement si cette volont individuelle est malveillante. Et cest ce qui risque darriver si lexigence deffectivit est entendue de faon trop troite. La Cour admet donc parfois de manire large lexigence deffectivit ; il lui arrive mme de reconnatre lexistence dune vie familiale en labsence de toute effectivit des liens.

Section 2 La relation avec l'enfant en l'absence d'un des deux critres La relation avec lenfant peut tre qualifie de vie familiale en labsence de lien de parent (1) ou deffectivit (2).

1 En labsence de lien de parent La Cour a reconnu lexistence dune vie familiale de fait entre un transsexuel ayant acquis lapparence du sexe masculin (qui navait pas obtenu sa conversion juridique ltat civil), sa compagne et son enfant (Cour EDH 22 avril 1997, X, Y et Z c/ Royaume Uni***). En lespce, un couple dont lun des membres tait un transsexuel avait obtenu un enfant grce une PMA. Lenfant ne disposait daucun titre de filiation lgard du transsexuel et, par dfinition, il nexistait aucun lien biologique entre les intresss. La Cour na pourtant pas hsit poser que pour dterminer si une relation sanalyse en une vie familiale, il peut se rvler utile de tenir compte dun certain nombre dlments, comme le fait de savoir si les membres du couple vivent ensemble et depuis combien de temps, et sils ont eu des enfants ensemble, de manire naturelle ou autre, preuve de leur engagement lun envers lautre . La volont davoir des enfants ensemble indpendamment de la facult de procrer pallierait labsence de lien du sang et mme de lien juridique entre les intresss. Un tel raisonnement met en avant la dimension sociologique de la parent, fonde sur lintensit des liens entre les intresss, plutt que sur lexistence dun lien biologique ou juridique ; il peut lvidence se rvler lourd de consquences, sil nest pas troitement encadr par dautres critres. La survaluation du rle accord la volont individuelle constituerait en effet un moyen tentant pour assimiler la famille des situations parafamiliales qui ont du mal se faire reconnatre en tant que telles. On peut toutefois noter ici une limite la volont individuelle, constitue 88

par lapparence : de fait, en dpit de lidentit de sexe ltat civil, le couple avait bel et bien lapparence dun couple bisexu ayant eu un enfant. Laffaire nest gure significative, en outre, car, si la Cour a admis lexistence dune vie familiale, elle a refus au requrant le droit dtablir sa paternit lgard de lenfant. Pour dire les choses autrement, la Cour a reconnu lexistence dune vie familiale mais a refus den tirer les consquences.

Si lon met part cette espce particulire, on observe, parfois, la reconnaissance dune vie familiale malgr labsence de titre lgal de filiation, condition quil y ait un lien de filiation biologique et une effectivit des relations. La reconnaissance dune vie familiale conduirait, alors, imposer lEtat lobligation positive dintgrer juridiquement lenfant sa famille, cest--dire de permettre ltablissement juridique de la filiation (V. infra). Dans larrt I et U c/ Norvge du 21 octobre 2004, les autorits norvgiennes navaient pas autoris deux surs voir leur petite sur enleve ds la naissance leurs parents malades mentaux pour tre place. La Cour doute quil existe toujours une vie familiale entre lenfant adopt et sa famille biologique. Nanmoins, compte tenu de la volont des requrantes de rencontrer leur sur, la Cour admet que la mesure en cause sanalyse comme une ingrence dans leur vie familiale. Pour autant, la Cour estime que, mme en admettant lingrence dans la vie familiale, elle serait justifie par le risque de contact de lenfant par lintermdiaire de ses deux surs avec ses parents biologiques. La Cour nexclut donc pas formellement quun simple lien biologique soit constitutif dune vie familiale. Le mouvement demande nanmoins tre confirm car, dans larrt Lebbink c/ Pays-Bas du 1er juin 2004, la Cour affirme avec force que le seul lien biologique entre un parent et son enfant nest pas suffisant pour caractriser la vie familiale (en lespce, lenfant navait pas t reconnu par son pre biologique, qui ne lavait rencontr que de manire occasionnelle, mais demandait un droit de visite).

2 En labsence deffectivit Il arrive la Cour de reconnatre lexistence dune vie familiale en labsence deffectivit, en prsence dun seul lien de parent.

Parfois, la vie familiale entre le parent et lenfant est dduite de la vie familiale ayant exist entre les parents. Telle a t la solution retenue dans larrt Keegan, prcit*** : la 89

Cour rappelle que la notion de famille vise par cet article ne se borne pas aux seules relations fondes sur le mariage et peut englober dautres liens familiaux de facto lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage. Un enfant issu dune telle relation sinsre de plein droit dans cette cellule familiale ds sa naissance et par le fait mme de celle-ci. Il existe donc entre lenfant et ses parents un lien constitutif dune vie familiale, mme si lpoque de sa naissance, les parents ne vivaient plus ensemble ou si leurs relations avaient alors pris fin . En dautres termes, la vie familiale du couple rayonne au point denglober automatiquement les enfants de lunion, en dpit de la faible effectivit de la relation entre lenfant et lun des parents compte tenu de la sparation de ces derniers. Dans cette affaire, leffectivit du lien de filiation entre lenfant et son pre tait quasiment inexistante puisque le couple stait spar durant la grossesse et que lenfant avait t immdiatement plac chez des candidats ladoption. Reste que lintensit des liens entre le pre et la mre a constitu une compensation de la faiblesse de la vie familiale parent-enfant : la Cour constate en effet que le couple avait cohabit pendant deux ans et que les intresss avaient projet de se marier.

V. aussi Gorgl c/ Allemagne, 26 fv. 2004 : le requrant avait vcu avant la naissance de lenfant avec la mre quil comptait pouser. Aprs la rupture de leurs relations, il avait appris la grossesse mais avait perdu tout contact avec la mre un mois avant son accouchement. Immdiatement aprs la naissance, celle-ci avait remis lenfant en vue de son adoption et ce dernier avait t confi une famille candidate ladoption quatre jours aprs sa naissance. Ce nest que trois mois plus tard que le pre biologique avait effectu des dmarches auprs des services sociaux avant dtablir sa paternit et de rclamer devant les tribunaux lautorit parentale et un droit de visite sur un enfant dont il avait ignor la naissance et avec lequel il navait jamais eu de contact. Selon la Cour, il incombe aux Etats de tenter de runir les parents naturels et leurs enfants ; viole larticle 8 une juridiction qui a constat quil ntait pas dans lintrt de lenfant de confrer au pre lautorit parentale tant donn les profonds liens sociaux et affectifs qui staient dj dvelopps entre lenfant et sa famille daccueil. La Cour sen prend lide selon laquelle le simple passage du temps peut avoir un rle dterminant dans lviction des droits du pre et reproche aux juridictions allemandes de stre focalises sur les dangers de la sparation de lenfant davec sa famille daccueil, et davoir occult les effets long terme dune sparation permanente de lenfant davec son pre naturel. 90

V. aussi Pini et a c/ Roumanie, 22 juin 2004***, propos de la non excution par les autorits roumaines des dcisions prononant ladoption des enfants lgard des requrants. La Cour admet dans cet arrt quun lien de filiation purement juridique, ne correspondant ni une parent par le sang ni une relation affective, est constitutif dune vie familiale. Elle fonde son raisonnement sur lquivalence du lien adoptif et du lien biologique juridiquement tabli, et juge ce lien suffisant nonobstant labsence deffectivit de la relation familiale. Labsence deffectivit est compense par le recours la notion de vie familiale projete (si lobstacle au dveloppement de la vie familiale est extrieur au requrant notion dj utilise pour couple empch de se runir). Ici, labsence de liens personnels ntait pas imputable aux requrants puisque, prcisment, ils avaient t empchs daccueillir les enfants. La Cour admet donc que larticle 8 est applicable ; elle considre nanmoins quil na pas t viol en lespce. La Cour considre que la relativit de lobligation incombant aux autorits est accrue en cas de lien adoptif et donne, dans les faits, une importance primordiale au refus exprim par les enfants de suivre leurs parents. Critique possible : - dune gradation des droits de lenfant vis--vis de ses parents selon la qualit de sa filiation ; - de linterprtation extensive de la vie familiale, leffectivit devant rester le critre.

REMARQUES On comprend la souplesse dont la Cour fait preuve dans la caractrisation des lments de la vie familiale : il sagit de reconnatre plus facilement lexistence dune vie familiale et, par voie de consquence, de dclencher la protection de larticle 8. Cependant, se montrer trop souple, le risque est de crer trop de vies familiales, lesquelles entrent alors en conflit. Exemple : vie familiale entre le pre biologique et son enfant (effectivit contrarie dans lhypothse o la mre de lenfant refuse que ce dernier ait des contacts avec son pre biologique) et vie familiale du mme enfant avec son pre juridique qui nest pas son pre biologique laquelle doit-on privilgier ? La rfrence est de plus en plus frquente la vie prive ET familiale sagissant des droits qui mlent les relations de la personne avec sa famille. EX dans larrt Gaskin pour le droit daccs aux origines ; dans larrt Burghartz pour le droit au nom ; dans larrt Lopez Astra pour le droit un environnement sain ; dans larrt McGinley et Egan c/ Royaume Uni pour le droit la sant. 91

Titre 2 La protection de la vie familiale

La reconnaissance dune vie familiale engendre, pour les Etats, une obligation ngative de ne pas simmiscer dans le droit au respect de la vie familiale, ainsi que des obligations positives, inhrentes un respect effectif de la vie familiale. LEtat doit ainsi prendre toutes les mesures ncessaires pour permettre aux intresss de mener une vie familiale normale. Ltude de ces obligations nous permettront denvisager les diffrentes facettes de la vie familiale : facette extrapatrimoniale lorsquil sagit de ltablissement du lien de filiation ou de son maintien ; facette patrimoniale lorsque se pose un problme de pension alimentaire ou encore des difficults successorales. Mme si les thmes tendent sentrecroiser, ces obligations peuvent tre tudies sparment selon quelles concernent la protection de la relation parent-enfant (C1) ou la protection de la relation de couple (C2).

Chapitre 1 La protection de la relation parent-enfant

La protection de la relation parent-enfant suppose, en premier lieu, dintgrer lenfant dans sa famille (1) et, en second lieu, de ly maintenir (2).

Section 1 L'intgration de l'enfant dans sa famille En matire de filiation, la protection essentielle octroye par larticle 8 dcoule de lide dintgration juridique de lenfant dans la cellule familiale. Ds que se trouve tabli un lien familial avec lenfant, lEtat doit agir de manire permettre ce lien de se dvelopper en accordant une protection juridique rendant possible ds la naissance ou ds que ralisable, lintgration de lenfant dans sa famille, ce qui suppose de permettre ltablissement de la parent. La reconnaissance du droit dtablir sa parent trouve ainsi son fondement dans le droit au respect de la vie familiale de larticle 8, parfois combin avec larticle 14. Dans un premier temps, il convient didentifier les enfants auxquels cette obligation positive sapplique, autrement dit le domaine dapplication de lobligation positive dintgration juridique de lenfant dans sa famille (A), puis, dans un second temps, de sinterroger sur la porte de cette obligation (B).
A Le domaine dapplication de lobligation positive dintgration juridique de lenfant dans sa famille

92

1re difficult On conoit aisment que lapplication automatique de cette rgle pose un problme face une filiation qui ne prsenterait quun aspect purement biologique. Logiquement, lexamen de lapplicabilit de larticle 8 devrait servir de filtre : lexigence dune vie familiale conduit vrifier leffectivit du lien familial. Par consquent, un lien purement biologique qui ne serait pas complt par un rapport familial effectif ne devrait pas provoquer le jeu de la protection. Il parat en effet raisonnable dimposer aux Etats lintgration de lenfant dans sa famille l o il existe une densit suffisante du lien et, rciproquement, draisonnable dadmettre lobligation dintgrer lenfant dans une famille quil ne connat pas, mme si ces personnes ont la qualit de gniteur. 2me difficult Lhypothse est celle o, linverse, la filiation nest pas corrobore par la biologie. La question a t pose dans laffaire X, Y et Z c/ Royaume Uni (prcite) et le raisonnement de la Cour apparat quelque peu schizophrnique. Elle admet en effet lexistence dune vie familiale entre lenfant n dune insmination artificielle avec tiers donneur au profit de lun des membres du couple dont lautre tait un transsexuel, mais ne retient pas lobligation pour lEtat dtablir le lien de filiation. Laffaire est toutefois fortement marque par son contexte. Il est par consquent impossible den dduire, de manire gnrale, dans tous les cas de recours une PMA avec tiers donneur, que le rapport cr entre lenfant ainsi conu et celui qui assume le rle social de parent nentrane jamais pour lEtat lobligation dagir de manire permettre ce lien de prosprer officiellement, surtout si lEtat organise le recours la PMA. Lviction du principe dintgration juridique semble clairement circonscrite lhypothse dun couple compos dun transsexuel qui navait pas obtenu le changement de son sexe ltat civil.

Dernire difficult Quid dune loi trangre qui ne permet pas ltablissement de la filiation ? La question na pas t tranche en tant que telle par les juges strasbourgeois. En France, la Cour de cassation a affirm qu Une loi trangre qui ne permet pas ltablissement dune filiation naturelle nest pas contraire la conception franaise de lordre public international ds lors quelle na pas pour effet de priver un enfant de nationalit franaise ou rsidant habituellement en France du droit dtablir sa filiation (Civ. 1re 10 mai 2006, Dr. Fam. 2006, comm. 177, note M. Farge). En lespce, laction en recherche de paternit intente par un enfant algrien, rsidant en Algrie, n de mre algrienne, contre le prtendu pre franais, devant les juridictions franaises, a t dclare irrecevable, la loi 93

algrienne interdisant ltablissement dune filiation paternelle hors mariage. On observe ici la tension entre, dune part, la tentation de consacrer un ordre public international de protection de lenfant et, dautre part, le souci dviter le grief dimprialisme des droits fondamentaux. Quelle serait la position de la Cour EDH, qui pourrait tre saisie, en dpit du fait que lAlgrie nest pas membre du Conseil de lEurope, puisque cest la Cour de cassation franaise qui concrtise lventuelle violation ?

B La porte de lobligation positive dintgration juridique de lenfant dans sa famille

Plusieurs consquences dcoulent de lide dintgration juridique de lenfant dans sa famille.

Tout dabord, le principe commande ladmission de la rgle mater semper certa est, au terme duquel lindication du nom de la mre dans lacte de naissance suffit tablir la filiation de lenfant lgard de celle-ci. Les principes de ltablissement de la maternit naturelle et de leur conformit la CEDH ont t noncs par la Cour de Strasbourg dans larrt Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979***. Ltablissement de cette filiation naturelle maternelle doit exclusivement rsulter de lindication du nom de la mre dans lacte de naissance. Par consquent, la mise en uvre par une lgislation nationale dun autre mode dtablissement acte de reconnaissance par exemple constituerait une violation du droit au respect de la vie familiale de la mre et de son enfant. Le droit franais est, depuis lordonnance du 4 juillet 2005, portant rforme de la filiation, pleinement en accord avec cette solution (anticipant la rgle nouvelle, la Cour de cassation a opr un revirement de jurisprudence, considrant que lindication du nom de la mre dans lacte de naissance suffit tablir la filiation, cassant, pour violation des articles 8 et 14 de la CEDH, larrt de la Cour dappel qui avait refus de considrer que la filiation maternelle tait tablie Civ. 1re 14 fvrier 2006, Dr. Fam. 2006, comm. 107, P. Murat). REMARQUE Il est ncessaire de lire un manuel (mme court, de style mmento) afin de prendre connaissance des nouvelles rgles relatives la filiation.

Lobligation dintgrer juridiquement lenfant dans sa famille conduit ensuite lEtat organiser des voies procdurales pour lever lobstacle qui dcoulerait dune filiation errone prtablie ; en dautres termes, lEtat a lobligation dtablir la vritable parent (ce qui ne lempche pas de prvoir des modalits et des conditions particulires pour leur mise 94

en uvre, par exemple des dlais de prescription). Par exemple, dans laffaire Kroon c/ PaysBas, du 7 avril 1993***, limpossibilit absolue de contester la filiation paternelle du mari disparu sans laisser de trace a constitu une violation de larticle 8 car le pre biologique ne pouvait tablir de lien de filiation avec lenfant auquel un lien familial concret lunissait - le respect de la vie familiale exige que la ralit biologique et sociale prvale sur une prsomption lgale heurtant de front tant les faits tablis que les vux des personnes concernes, sans rellement profiter personne . Dans le mme ordre dides, lorsque le droit interne ne permet pas dtablir la paternit par des tests ADN, lEtat a lobligation de mettre en place des moyens alternatifs permettant une autorit indpendante de trancher la question de la paternit bref dlai (Mikulic c/ Croatie, 7 fv. 2002).

Section 2 Le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents Le principe de lunit familiale, sil nest pas directement nonc par larticle 8, dcoule logiquement du respect d la vie familiale. Il permet de sopposer la sparation force des personnes appartenant une mme famille. Lessentiel du contentieux europen dans lequel ce principe est invoqu concerne la rutpure du couple de parents (1), le placement des enfants (2) et la vie familiale des trangers (3).

1 La rupture du couple de parents Le principe du maintien des relations personnelles de lenfant avec ses deux parents en cas de rupture du couple a t pos par la Commission ds 1985. Le droit franais est en conformit, surtout depuis la rforme de lautorit parentale par la loi du 4 mars 2002, qui a pos le principe de lexercice conjoint de lautorit parentale, du droit au maintien des relations personnelles avec chacun de ses parents, de lobligation faite chacun des parents de respecter ce droit et du pouvoir attribu au juge de prendre toutes les mesures ncessaires pour faire respecter ce droit (sauf contrarit lintrt de lenfant). Pour un exemple domission de dployer les efforts adquats pour faire respecter le droit de visite, entranant la violation de la vie familiale du requrant, V. Cour EDH 22 nov. 2005, Reigado Ramos c/ Portugal.

95

Le principe de lunit familiale sapplique galement au cas o lun des parents est spar de son enfant pour cause de dtention. La Cour estime que le dtenu bnficie, dans le cadre de sa privation de libert, du droit au respect de la vie prive et familiale. Reconnaissant la grande importance, pour un dtenu, de pouvoir maintenir les liens personnels et affectifs avec sa famille , le juge europen apprcie la proportionnalit des restrictions aux visites familiales au regard, en particulier, de la dure et de la porte de celles-ci, prcisant quune interdiction absolue de visites ne peut, en tout tat de cause , se justifier que par des circonstances exceptionnelles (Lavents c/ Lettonie, 28 nov. 2002 : lpouse et la fille du requrant nont pas t autorises le visiter pendant 3 priodes distinctes dont la plus longue a dur presque 2 ans ; la Cour juge ainsi la mesure disproportionne aux buts lgitimes poursuivis risque de collusion, protection des tmoins et conclut la violation de larticle 8). Si linterdiction dexercer les droits parentaux peut tre prononce dans lintrt de lenfant, elle ne peut constituer une peine accessoire applicable automatiquement toute personne emprisonne, sous peine de violation du droit au respect de la vie familiale (Sabou et Pircalab c/ Roumanie, 28 sept. 2004).

Sagissant du problme plus particulier de lenlvement international denfant, la Convention de la Haye du 25 oct. 1980 sur les aspects civils de lenlvement international denfant a pos le principe du retour de lenfant ds lors que celui-ci a t dplac ou retenu illicitement. Ce principe est assorti dun certain nombre damnagements afin dviter que le retour, jug a priori conforme lintrt de lenfant puisquil met fin la violence qui lui a t faite, ne mette lenfant en danger. Par plusieurs arrts, la Cour EDH a apport son concours la lutte contre les dplacements illicites denfants en consacrant une obligation positive des Etats de prendre les mesures ncessaires au retour de lenfant ayant fait lobjet dun dplacement illicite dans le cadre de la mise en uvre de la Convention de la Haye. En dautres termes, la Cour europenne sest rige en juge de la bonne application de la Convention. Cette obligation pse sur tous les Etats concerns par lenlvement, ds lors que celui-ci est illicite : pays dans lequel lenfant rsidait avant son enlvement et pays dans lequel lenfant rside actuellement. V. par exemple larrt Sylvester c/ Autriche du 24 avril 2003 : la mre avait emmen lenfant en Autriche sans le consentement du pre alors que les parents, maris et vivant aux USA, exeraient en commun lautorit parentale. La Cour reproche lAutriche, Etat sur lequel 96

rsidait lenfant, de ne pas avoir pris les mesures ncessaires pour retrouver lenfant, de ne pas avoir fait defforts suffisants pour faire respecter la dcision autrichienne ordonnant le retour de lenfant. Dautant que linexcution en Autriche de la dcision ordonnant le retour de lenfant a finalement permis la mre dobtenir, du fait de lcoulement du temps, une dcision lautorisant rester dans le pays avec lenfant, ce dernier ne reconnaissant plus son pre sur la photographie quon lui prsentait.

2 Le placement de lenfant en danger Hypothse que lon appelle en droit franais, lassistance ducative. Lessentiel du contentieux tourne autour des conditions de la dcision de placement de lenfant. EX Olsson c/ Sude 24 mars 1988*** : 3 enfants prsentant des troubles du comportement et des retards de dveloppement avaient t retirs de leur famille et placs en institution ; les contacts avec les parents avaient t rduits au minimum. Il ressort des dcisions strasbourgeoises que la dcision de placement dun enfant dans un foyer daccueil constitue une ingrence dans le droit au respect de la vie familiale, mais quelle peut ne pas constituer une violation de larticle 8, ds lors que cette mesure est : - prvue par la loi cad loi suffisamment claire et prvisible la Cour admet nanmoins quen matire dassistance ducative, cette exigence est satisfaite mme si un large pouvoir dapprciation est confr au juge ; - justifie par un objectif lgitime, cest--dire toute entire gouverne par lintrt de lenfant les dcisions de placement peuvent tre fondes sur la conduite des parents, la sauvegarde de la sant ou de la moralit de lenfant ; lopportunit de la dcision est laisse lapprciation des autorits nationales, mais la Cour se rserve le droit de contrler les modalits de la mesure par rapport au respect d la vie familiale, tant au regard de la procdure qu celui de ses effets ; - proportionne la Cour se montre en effet vigilante sur ce point et vrifie par exemple si les juridictions nationales ont envisag dautres mesures, alternatives au placement (ex Hasse c/ Allemagne, 8 avril 2004 : il faut des raisons extraordinairement imprieuses pour quun bb puisse tre soustrait la garde de sa mre, immdiatement aprs la naissance, la suite dune procdure laquelle ni la mre ni le pre nont t associs ) ; en outre, seule une exigence primordiale lintrt de lenfant peut justifier la suppression totale de tout contact avec le ou les parents. Le rapport de proportionnalit est donc davantage contrl du point de vue des modalits de la mesure de placement que de la dcision de 97

placement elle-mme. Enfin, lorsque la dcision de placement de lenfant nest plus justifie par lintrt de lenfant, la famille doit retrouver son unit. La Cour affirme ainsi dans larrt Olsson prcit que le but ultime des mesures doit tre dunir nouveau le parent et lenfant et souligne que le droit dinterrompre le contact pendant une trop longue priode met en pril la poursuite de cet objectif.

3 La vie familiale des trangers La vie familiale des trangers est en jeu, soit lorsquune dcision est prise dloignement de ltranger dlinquant (A), soit lorsquune demande de regroupement familial est forme (B).
A Lloignement des trangers dlinquants

On la dj vu : la CEDH ne garantit pas aux trangers un quelconque droit dentre ou de sjour sur le territoire des Etats contractants (la protection peut cependant tre indirecte, lorsque lexpulsion est susceptible dentraner des tortures, traitements inhumain ou dgradant ou une atteinte la vie, V. supra). Toutefois, le juge europen vrifie au cas par cas que le refus dentre (de visa, de sjour), la reconduite la frontire ou lexpulsion ne compromet pas dfinitivement la vie familiale des personnes concernes. Le respect de lunit familiale nest pas un principe absolu. Confrontes au domaine sensible du droit des trangers, certaines ingrences peuvent se rvler ncessaires dans une socit dmocratique la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui (article 8, 2).

Trois paramtres sont pris en compte par la Cour pour apprcier la lgitimit de la mesure dloignement au regard de larticle 8. 1) La possibilit de reconstituer la cellule familiale dans le pays de destination Le juge europen va vrifier que la cellule familiale ne sera pas irrmdiablement disloque suite lexcution de la mesure dexpulsion. EX Cour EDH 25 mai 1985, Abdulaziz et a c/ Royaume Uni : les pouses nont pu faire valoir leur droit lunit familiale car elles nont pas tabli lexistence dobstacles les empchant de mener une vie familiale dans le pays de leurs maris. Ainsi, il ny a datteinte que dans les cas ou le regroupement de la famille dans un autre pays est impossible ou peu probable compte tenu des relations des intresss avec ce pays, de leur 98

niveau dintgration dans le pays o ils rsident, des contraintes conomiques et culturelles, de lge des enfants, etc. Sur lexpulsion abusive dun Algrien sourd-muet et analphabte pour lequel la famille reprsentait une importance toute particulire compte tenu de son infirmit, V. Cour EDH 13 juillet 1995, Nasri c/ F. 2) La gravit et la nature de linfraction commise La gravit et la nature de linfraction commise peuvent justifier la mesure dloignement. La prvention des infractions pnales est lune des raisons les plus souvent invoques par les Etats. Cependant, lingrence dans la vie familiale de lexpuls nest lgitime que si ce dernier sest rendu coupable dinfractions suffisamment graves pour donner la mesure un caractre dordre public. EX Expulsion justifie dun Amricain pour trafic de cocane. Dans le cas contraire, lexpulsion ne rpondrait plus au critre de ncessit. V. par ex Cour EDH 18 fv. 1991, Moustaquim c/ Belgique : expulsion disproportionne dun jeune majeur dlinquant de droit commun. La svrit est de mise en cas de violences sexuelles et de trafic de stupfiants, mais laffaire doit faire lobjet dune apprciation densemble. 3) Lexistence de liens avec le pays dorigine La persistance de liens avec le pays dorigine doit tre tablie, au regard de critres tels que lge du dpart, scolarit, parent en France, voyages, refus dacqurir la nationalit du pays daccueil, etc. Cest sur le fondement de labsence de rattachement avec le pays dorigine que la France a t condamne dans laffaire Beldjoudi, 26 mars 1992***. M. Beldjoudi tait un Algrien condamn pour des crimes et des dlits divers ; il faisait lobjet dun arrt dexpulsion alors quil vivait en France depuis plus de 40 ans, quil tait mari avec une Franaise depuis 20 ans, quil navait pas dautre lien avec lAlgrie que la nationalit et quil ne parlait pas larabe. Il en rsulte que la Cour privilgie la situation des trangers dits de la 2nde gnration, ou arrivs trs tt dans le pays daccueil, qui semblent ds lors navoir plus de lien autre que la nationalit avec le pays dorigine.

EX Amrollahi c/ Danemark, 11 juillet 2002 : un ressortissant iranien, titulaire dun droit de sjour depuis 1990, mari une ressortissante danoise dont il a deux enfants, levs selon les traditions danoises, a t condamn pour trafic de drogue et tait sous le coup dune mesure dexpulsion. Attentive la ralit de la vie familiale existante au moment des faits incrimins, labsence totale de lien de lpouse avec lIran et aux trs grandes difficults de celle-ci et des enfants de vivre en Iran, la Cour juge que lexpulsion du requrant aurait pour effet de

99

 sparer la famille et de mettre les intresss dans limpossibilit de maintenir leur vie familiale hors du Danemark. Latteinte a, par consquent, t juge disproportionne.

La Cour prcise, dans un arrt Slivenko c/ Lettonie, 9 oct. 2003, quen matire de droit des trangers, la notion de vie familiale se limite normalement au noyau familial, alors quhabituellement, la Cour entend largement la parent sur laquelle repose la vie familiale (V. supra ). La Cour juge en consquence que les requrantes ne pouvaient invoquer une vie familiale propos des parents gs de Mme Slivenko. De plus, les mesures dexpulsion ne visaient pas briser la vie familiale stricto sensu puisque cest lensemble de la famille qui a t expuls. En outre, la Cour refuse de donner effet une vie familiale qui a pris naissance aprs les faits justifiant la mesure, permettant dviter une fraude trop aise qui consisterait fonder aprscoup un foyer, lequel pourrait ntre que fictif.

B Le regroupement familial

Le principe de lunit familiale ne simpose pas dans le cadre du regroupement familial. En effet, le choix dune rsidence dans un pays par les couples mixtes ne peut tre impos aux pouvoirs publics concerns. La jurisprudence est constante : si des mesures prises dans le domaine de limmigration risquent de porter atteinte au respect de la vie familiale garanti par larticle 8 , cette disposition ne garantit pas (aux trangers) le droit de choisir le lieu le plus appropri pour dvelopper une vie familiale (ex : Ahmut c/ Pays-bas, 28 nov. 1996). La solution est conforme au principe selon lequel la CEDH ne garantit pas le droit pour un individu dentrer ou de sjourner dans un Etat dont il nest pas le ressortissant ni le droit dy travailler. Larticle 8 noblige donc pas lEtat laisser un tranger entrer sur son territoire pour y crer des liens familiaux nouveaux : il ne saurait sinterprter comme comportant lobligation gnrale de respecter le choix, par des couples maris, de leur domicile commun et daccepter linstallation de conjoints non nationaux dans le pays .

Mme en prsence denfants, la Cour fait montre de rigueur, considrant que lon ne peut dduire du droit mener une vie familiale normale un droit au regroupement familial, moins que cette mesure soit le seul moyen dassurer lunit familiale en raison de limpossibilit de vivre dans le pays dorigine. 100

Gl c/ Suisse, 19 fv. 1996 : refus dautoriser la venue auprs dpoux turcs disposant dun titre de sjour pour raisons humanitaires de leur plus jeune enfant rest en Turquie. Ahmut c/ Pays-bas, 28 nov. 1996 : refus de faire entrer aux Pays-Bas un mineur marocain de 9 ans afin quil puisse vivre auprs de son pre possdant la double nationalit, marocaine et hollandaise. Pour prendre sa dcision, la Cour a recours diffrents critres/facteurs, qui voquent ceux utiliss en matire dloignement des trangers dlinquants : sparation davec lenfant imputable ou non aux requrants, enfant ayant ou non grandi dans lenvironnement culturel et linguistique de son pays, prsence ou absence dobstacles au retour de lensemble de la famille dans son pays dorigine. Dcision plus favorable que les prcdentes : Sen c/ Pays-Bas, 21 dc. 2001 (refus du sjour dune enfant de 12 ans alors que ses parents rsident rgulirement et depuis de nombreuses annes aux Pays-Bas et y lvent deux autres enfants).

Le problme a t pos des familles polygamiques : savoir si le respect de la vie familiale de lenfant comprend ou non le droit de rejoindre son pre vivant avec une autre pouse que sa mre. Certains Etats autorisent ce regroupement ; dautres limitent le droit dimmigrer aux seuls enfants communs au pre et lpouse avec laquelle il vit dans le pays daccueil. Critique en ce quelle oprerait une discrimination entre les enfants ns de mariages successifs, cette rgle a t soumise au contrle des juges europens qui ne lont pas sanctionne, mconnaissant ainsi, selon certains, le principe bien tabli de lgalit de traitement des enfants (V. Comm. EDH 6 janv. 1992, Alillouch El Abasse c/ Pays-Bas). En dautres termes, la Cour autorise les Etats restreindre laccs son territoire en vue de prvenir la formation de mnages polygamiques.

Pour une illustration rcente de la protection de la vie familiale, V. Cours EDH 13 janv. 2009, Todorova c/ Italie

Addendum Un droit lenfant sur le fondement de la vie prive et familiale ? Larticle 12 garantit le droit de se marier ET de fonder une famille. Il entrane donc linterdiction dune restriction lgale la possibilit pour des personnes maries davoir des enfants. Bien que la disposition ne vise que les couples maris proprement parler, une 101

telle limitation ne semble pas non plus pouvoir affecter les couples non maris car elle serait, cette fois, contraire au respect de la vie familiale de larticle 8. En droit franais, il est possible depuis 2002, titre exceptionnel, de procder une strilisation sur des malades mentaux. La conformit de telles pratiques avec la CEDH peut tre discute. Plus largement, la libert davoir des enfants ou de ne pas en avoir suppose laccs la contraception. Linterdiction gnrale et absolue de la contraception pourrait donc constituer une violation de la vie prive des personnes, au sens de larticle 8.

Faut-il en dduire un droit lenfant ? La question a t pose de laccs des dtenus linsmination artificielle dans larrt du 18 avril 2006, Dickson c/ Royaume Uni. La Cour constate labsence de consensus europen quant la possibilit pour les dtenus daccder la PMA et que la Convention ne peut tre interprte comme faisant obligation aux Etats parties dautoriser des visites conjugales. On observe nouveau que la Cour place le problme sous langle de lobligation positive, alors que le refus dautoriser les relations intimes peut tre considr comme une ingrence. Sans doute le fait de se placer sur le terrain des obligations positives permet-il la Cour doctroyer aux Etats une marge dapprciation plus tendue. En lespce, le droit britannique nopposait pas au requrant dinterdiction gnrale de recourir aux techniques de PMA : oprant au cas par cas, aprs mise en balance de la situation des requrants, de la nature et de la gravit du crime commis et du bien-tre de lenfant venir, les autorits avaient fini par refuser ce recours au requrant. Selon la Cour, ce refus ntait ni draisonnable, ni disproportionn. Runie en grande chambre, la Cour est revenue, le 4 dcembre 2007, sur sa position. Elle considre, en effet, que le Royaume Uni navait pas prsev un juste quilibre entre les intrts publics et privs en prsence.

Quid des femmes incapables de porter un enfant (par exemple si elles sont prives duterus) ? Faut-il leur permettre davoir recours des mres porteuses (conventions prohibes dans de nombreux Etats, dont la France) ? Consulte dans laffaire qui opposait lassociation Les cigognes au commissaire de la Rpublique qui sopposait son inscription sur le registre des associations (le CE avait considr quelle poursuivait un but illicite par la promotion du recours aux conventions de mre porteuse), la Commission a considr que 102

lingrence dans la libert dassociation (protg par larticle 11 de la CEDH) poursuivait le but lgitime de prvenir linfraction pnale dincitation labandon denfant. Et aujourdhui ?

Quid de la possibilit scientifique en matire de PMA permettant une femme seule seule de concevoir un enfant ? Certains Etats linterdisent ; tel est le cas en France. Une femme peut-elle, de sa seule volont, exiger une descendance biologique, au nom de son droit une vie familiale ? Quid de linsmination post mortem ? Peut-on considrer que le refus oppos une femme sollicitant une insmination avec le sperme de son mari dcd constitue une atteinte la vie familiale telle que les poux lavaient projete ?

V. aussi le sort des embryons in vitro du couple spar Dans larrt du 7 mars 2006, Evans c/ Royaume Uni*** (confirm par larrt rendu en grande chambre le 10 avril 2007), la Cour affirme que la notion de vie prive recouvre le droit au respect de la dcision davoir un enfant ou de ne pas en avoir . Pour autant, les magistrats ne concluent pas la violation de larticle 8 par les autorits britanniques, qui avaient refus limplantation des embryons en raison du retrait de son consentement par lancien compagnon de la requrante. Entre deux intrts privs contradictoires, la Cour a fait primer le droit du compagnon de la requrante au respect de sa dcision de ne pas avoir denfant. La Cour souligne labsence de communaut de vues au sein des Etats membres du Conseil de lEurope et considre que le Royaume Uni na pas excd la marge dapprciation qui lui est octroye, en optant pour une rgle claire, reconnaissant chacune des personnes concernes par un traitement par FIV la libert de se rtracter jusquau moment de limplantation de lembryon.

Il convient, galement, de prendre en considration les arrts rendus en matire dadoption qui, sans aller jusqu consacrer un droit ladoption au nom du droit au respect de la vie familiale, sy acheminent. Voir en particulier, si la question vous intresse : Cour EDH 28 juin 2007, Wagner c. Luxembourg Cour EDH 13 dcembre 2007, Emonet c/ Suisse Cour EDH 22 janvier 2008, EB c/ France

103

Section 3 La protection procdurale de la vie familiale La Cour exige que lors de la sparation, mme temporaire, des enfants de leurs parents, les uns et les autres soient suffisamment associs au processus dcisionnel. Le dveloppement de cette protection procdurale est patente en ce qui concerne le placement de lenfant (1) et la parole de ce dernier en justice (2).

1 La protection procdurale en cas de placement de lenfant Le parent doit pouvoir faire valoir son point de vue sur le placement de lenfant, ce qui suppose que toutes les pices invoques par les autorits aux fins de justification de la mesure de placement lui soient communiques, mme sil nen fait pas la demande . Le droit nest toutefois pas absolu ; on peut ainsi imaginer que des pices ne soient pas communiques au parent, si elles comportent des dclarations pouvant metter lenfant en danger. La Cour admet que le placement puisse tre dcid au terme dune procdure durgence, mais elle exige alors quil ait t procd une valuation prcise de limpact de cette procdure durgence sur les parents et sur lenfant et que des solutions alternatives aient au pralable t recherches. Au surplus, on observe une exigence de clrit. La France a ainsi t condamne le 26 juillet 2007, sur le fondement des articles 6 1 et 13 en raison du caractre non effectif du pourvoi en cassation. La Cour de cassation stait en effet prononce sur le placement de lenfant prs de 3 ans aprs sa saisine et alors que dautres mesures avaient, depuis lors, t prises lgard de cet enfant. L nest pas cependant la principale menace planant sur le droit franais.

Le principal risque de condamnation provient sans doute du systme mis en place depuis un dcret de 2002, relativement laccs des parents au dossier dassistance ducative. En effet, tandis que lavocat a le droit de consulter le dossier et de se faire dlivrer copie de tout ou partie des pices de ce dernier, les parents ne peuvent, quant eux, que consulter ledit dossier, sur demande. La doctrine sinterroge sur la pertinence dune telle disposition, et sur sa conformit la CEDH telle quinterprte par la Cour EDH. Labsence de commnication directe du dossier nest-il pas contraire au droit une justice quitable, qui exige le respect du contradictoire et celui de lgalit des armes, ainsi quau principe du respect de la vie familiale ? La question a rcemment t pose la Cour de cassation : ne mconnat pas le 104

principe de contradiction, ni larticle 6-1 de la CEDH, larrt qui carte des demandes de dlivrance dune copie intgrale dun dossier dassistance ducative aux parents concerns, alors que ceux-ci ont t invits plusieurs reprises consulter le dossier au greffe conformment aux dispositions de larticle 1187 ncpc, dans sa rdaction postrieure au dcret du 15 mars 2002 (Civ. 1re 28 nov. 2006, Dr. Fam. 2007, comm. 34, P. Murat). Si la mesure poursuit sans aucun doute un but lgitime, on peut sinterroger sur la proportionnalit, compte tenu de lexclusion systmatique de la communication.

2 La protection procdurale et la parole de lenfant en justice Il est actuellement une convergence, au terme de laquelle lenfant doit tre associ, dans la mesure du possible, aux dcisions qui le concernent. La question a donc t pose la Cour du caractre obligatoire de laudition de lenfant ou de son expertise psychologique. Sahin c/ Allemagne ; Sommerfeld c/ Allemagne, 8 juillet 2003*** Bien que larticle 8 ne contienne aucune condition explicite de procdure, la Cour en a nanmoins tir des exigences procdurales : en matire dautorit parentale comme dassistance ducative, le processus dcisionnel aboutissant la mesure litigieuse doit tre quitable et mnager aux parents un rle respectant leurs intrts. Dans les affaires Sahin et Sommerfeld tait en cause la dcision judiciaire refusant daccorder un pre un droit de visite lgard de son enfant n hors mariage. Dans un cas, le tribunal na pas entendu lenfant. Dans lautre, lenfant a t entendu mais le juge a refus dordonner une expertise psychologique pour apprcier la ralit des souhaits de lenfant. Pour lheure, la Cour a dcid que ce serait aller trop loin que dimposer systmatiquement aux tribunaux une audition de lenfant (arrt Sahin) ou une expertise psychologique (arrt Sommerfeld) et quil faut prendre en considration les circonstances particulires tenant lge et la maturit de lenfant. La Cour en conclut que, dans les deux cas, les exigences procdurales de larticle 8 ont t respectes. Dans larrt Sophia Gudrun Hansen c/ Turquie, 23 sept. 2003, la Cour affirme que lavis de lenfant enlev illicitement par lun de ses parents peut constituer un obstacle son retour, mais que cet avis ne peut tre pris en compte que sil est exprim dans un contexte serein excluant les pressions du parent auteur de lenlvement.

En droit franais, le Code civil prvoit depuis 1993 que lenfant dot de discernement peut demander tre entendu par le juge, ce dernier ne pouvant refuser que par une dcision motive. En 2005, la Cour de cassation a opr un revirement de jurisprudence, considrant 105

que larticle 12 de la Convention internationale des droits de lenfant est dapplicabilit directe devant les juridictions franaises. Cet article nonant un droit de lenfant tre entendu en justice, les magistrats en ont conclu que le juge ne pouvait carter laudition de lenfant si celui-ci en fait la demande (Civ. 1re 18 mai 2005, Dr. Fam. 2005, comm. 156, note A. Gouttenoire). La rforme du 5 mars 2007, relative la protection de lenfance, a pris acte de cette volution, le Code civil disposant dsormais que le juge ne peut plus refuser lenfant dot de discernement dtre entendu.

Section 4 L'galit des enfants Larticle 8 combin avec larticle 14 implique le droit de ne pas subir de discrimination dans sa vie familiale. La protection contre les discriminations en matire de filiation concerne les deux types de filiation : filiation biologique (1) et filiation dlection (2).

1 La protection contre les discriminations en matire de filiation biologique Les droits positifs des Etats membres taient souvent construits sur la dualit entre enfants issus du mariage, considr comme la cellule favorable laccueil lpanouissement des enfants, et les autres. Aujourdhui encore, la Cour reconnat quil est lgitime de soutenir et dencourager la famille fonde sur le mariage ; reste que seules des considrations trs fortes peuvent amener considrer comme compatibles avec la Convention une distinction fonde sur la naissance hors mariage. Vrification en matire dtablissement ou de contestation de la filiation (A) et en matire successorale (B).

A En matire dtablissement ou de contestation de la filiation

Lide premire et fondamentale est que le droit dtablir sa filiation doit bnficier tous les enfants, quelles que soient les circonstances de leur naissance. Nanmoins, la Cour introduit une distinction selon quil est question de ltablissement de la filiation maternelle ou paternelle. Depuis larrt Marckx, la Cour estime que ltablissement de la filiation maternelle doit, obligatoirement, et sans distinction selon que la mre est marie ou non, dcouler de lindication de son nom dans lacte de naissance. Lobligation faite une mre non marie de reconnatre son enfant, alors que la mre marie en est dispense, est considre par la Cour comme une discrimination injustifie entre enfant naturel et lgitime. En 106

revanche, la Cour trouve nettement moins insupportable la diffrence de traitement en matire dtablissement de la filiation paternelle. Lobligation positive de permettre ltablissement de la filiation paternelle nempche pas en effet que celle-ci puisse tre tablie dans des conditions diffrentes selon que lenfant est n dans ou hors du mariage (V. Johnston c/ Irlande, prcit). Il en rsulte que la Cour EDH ne devrait pas condamner les quelques distinctions subsistant, notamment en droit franais, quant ltablissement de la filiation selon que le pre est, ou non, mari avec la mre de lenfant.

Jusqu lordonnance du 4 juillet 2005 portant rforme du droit franais de la filiation, les modes dtablissement et de contestation de la filiation taient diffrents selon que la filiation tait lgitime ou naturelle. Lordonnance a supprim la distinction : les modes dtablissement et de contestation sont dsormais unifis, lexception notable de la prsomption de paternit du mari de la mre et de laction en rtablissement de la prsomption de paternit.

B En matire successorale

La vie familiale ne concerne pas seulement les relations extrapatrimoniales mais galement les relations familiales dordre patrimonial : en pratique, lobligation alimentaire et les successions. La solution a t pose trs fermement par larrt Marckx, dans lequel la Cour visait ensemble larticle 8 et larticle 1er du Protocole 1, lequel consacre le droit de proprit. Dans larrt Mazurek (V. infra), seul ce dernier fondement est vis. On pouvait ds lors lgitimement se demander si larticle 8 tait toujours considr par la Cour comme incluant et protgeant les droits familiaux caractre patrimonial. Des arrts postrieurs lont confirm : la vocation successorale est bel et bien incluse dans le droit au respect de la vie prive et familiale (Camp et Bourimi c/ Pays-Bas, 3 oct. 2000 et Pla et Puncernau c/ Andorre, 13 juillet 2004, V. infra). !!!! En soi, ni larticle 8 ni larticle 1er du Protocole n1 ne garantissent un droit hriter ou recevoir une libralit, do des conceptions diffrentes sur lexistence et les modalits de la rserve (arrt Marckx). Cest dire que le droit lhritage nest pas un droit de lhomme Mais il y a lgalit : cest donc seulement sur le terrain de la discrimination que la question peut tre invoque. 107

Lgalit de traitement des enfants en matire successorale passe par la reconnaissance de droits successoraux identiques dans la succession de leur auteur et, plus gnralement, dans la famille de leur auteur, et par la possibilit de recevoir des libralits dans la mme proportion. Reconnaissance dune vocation successorale Larrt Marckx a ainsi jug discriminatoire labsence totale de vocation successorale de lenfant simplement reconnu, absence justifie par le caractre naturel du lien de parent. Ce qui avait conduit Paula Markx adopter sa propre fille paliatif de ladoption qui navait pas t jug suffisant par la Cour pour que le droit belge chappe la condamnation pour discrimination. Le droit belge tait du reste doublement discriminatoire puisque lenfant ne pouvait non plus bnficier de droits dans la succession de ses grands-parents (V. infra linterdiction de la discrimination au sein des filiations dlection). Reconnaissance de droits successoraux identiques et de mme nature La France a t condamne dans larrt Mazurek c/ France du 1er fv. 2000***. Depuis 1972, le droit franais avait pos le principe de lgalit des filiations ; ce principe tait toutefois tempr par des restrictions concernant les droits successoraux des enfants adultrins lorsquils se trouvaient en concours avec le conjoint victime de ladultre ou les enfants lgitimes de leur auteur. Pour rsumer (V. le cours de droit des successions), lenfant adultrin plac dans cette position navait droit qu la moiti de la part successorale laquelle il aurait d avoir droit. La Cour EDH, saisie par M. Mazurek, a considr que cette diffrence de traitement poursuivait un but lgitime (protection de la famille fonde sur le mariage) mais que la distinction ainsi opre entre les enfants ntait pas proportionne au but recherch, au motif notamment que lenfant adultrin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne lui sont pas imputables . Prenant acte de cette condamnation, la loi du 3 dcembre 2001 a supprim toute diffrence de traitement au dtriment de lenfant adultrin en matire successorale. Reconnaissance dune vocation identique recevoir des libralits Dans la ligne de larrt Mazurek, la Cour juge, dans larrt Merger et Cros c/ France du 22 dc. 2004, quaucun motif nest de nature justifier une diffrence de traitement fonde sur la naissance hors mariage en matire de libralits, entre vifs ou cause de mort. Constatant que lincapacit lgale de Mlle Merger de recevoir titre gratuit de son pre et la nullit des libralits faites par son pre sa mre (nullit des donations faites par personnes interposes) trouvent leur source dans son statut denfant adultrin, elle conclut une discrimination violant les articles 8 et 14 combins. Les articles 908, 908-1, 911 et 931 du Code civil, en 108

vigueur lpoque des faits, empchaient en effet le pre ou la mre adultre de compenser, par donation entre vifs ou par testament, la diminution de la part successorale ab intestat. Ces articles ayant t abrogs par la loi prcite du 3 dcembre 2001, on peut, de prime abord, penser que la condamnation de la France ne revt plus dsormais quun intrt historique. A ceci prs que la France a t condamne alors que la succession tait dj liquide et partage lors de lentre en vigueur de la loi du 3 dcembre 2001. Or, cette dernire est dapplication immdiate, sans que les successions dores et dj liquides et partages puissent faire lobjet dune remise en cause. Est-ce dire que la disposition transitoire nest pas en conformit avec la CEDH, telle quinterprte par la Cour ? Les successions dores et dj liquides et partages pourraient-elles tre remises en cause sur le fondement du droit europen, nonobstant la disposition lgale en sens contraire ? Faut-il remonter 1979 (date de larrt Marckx) ou bien 1974 (date de ratification de la Convention par la France) ? Dans un arrt du 7 juin 2006, la Cour de cassation affirme que, dans la mesure o la succession avait t ouverte en 1993, et partage en 1996, lenfant adultrin ne pouvait revendiquer les nouveaux droits successoraux confrs aux enfants adultrins par la loi du 3 dc. 2001 pour obtenir la nullit du partage intervenu (Civ. 1re 7 juin 2006, Dr. Fam. 2006, comm. n197, note B. Beignier).

Toutes les diffrences de traitement successoral fondes sur la naissance ont-elles disparu en droit franais, au moins pour lavenir ? La rponse est ngative compte tenu du sort rserv lenfant issu dun inceste absolu. Ltablissement du double lien de filiation de ce dernier est en effet prohib par le Code civil, de sorte que lenfant est priv de sa vocation successorale lgard de lun de ses parents biologiques. On peut sinterroger sur le point de savoir si cette diffrence de traitement constitue, ou non, une discrimination prohibe.

2 La protection contre les discriminations en matire de filiation dlection Dans larrt du 13 juillet 2004, Pla et Puncernau c/ Andorre, la Cour affirme que seules des raisons trs fortes peuvent justifier une diffrence de traitement entre enfant adopt et enfant biologique et quen lespce, il nexistait aucune justification objective et raisonnable. En loccurrence, la clause dun testament a t interprte par les tribunaux dAndorre comme excluant le fils adoptif pour en rserver le bnfice aux enfants biologiques du testateur. La Cour reproche aux tribunaux de navoir pas pris en considration les changements intervenus, cest--dire davoir interprt le testament la lumire du contexte en vigueur lpoque de la 109

rdaction du testament. Car cette interprtation a permis au testateur de porter atteinte au droit la non discrimination du requrant. On peut sinterroger que le respect de lautonomie de la volont et de la libert du testateur

Pour une illustration rcente de la protection de la vie familiale, V. Cour EDH, 29 juill. 2010, Mengesha Kimfe c/ Suisse (droit dun tranger de mener une vie de couple avec son conjoint)

Chapitre 2 La protection de la relation de couple

Le couple peut ici tre entendu du couple parental ou du couple conjugal. Dans le premier cas, il est question de lgalit des parents (S1), dans le second, de lgalit des poux (S2).

Section 1 L'galit des parents Lgalit des parents peut tre envisage laune de ltablissement de la filiation (1) et des consquences de ltablissement de la filiation (2).

1 Lgalit des parents dans ltablissement de la filiation On peut se demander si la diffrence de traitement entre le pre et la mre, fonde sur le sexe, quant ltablissement de la filiation, constitue une discrimination. La filiation maternelle doit en effet tre tablie par la seule indication du nom de la mre dans lacte de naissance, tandis que le pre non mari avec la mre, ne bnficiant donc pas de la prsomption de paternit, doit trs souvent reconnatre lenfant. Trs souvent car, dans les pays scandinaves, lindication du nom du pre dans lacte de naissance suffit tablir la filiation de lenfant. Mme si les juges europens nont pas t saisis de cette question en particulier, on peut dduire de dcisions rendues dans des affaires voisines quils reconnatraient en la matire une large marge dapprciation aux Etats. EX Rasmussen c/ Danemark, 28 nov. 1984 : en labsence de dnominateur commun entre les Etats-membres, la limitation dans le temps du droit du pre de dsavouer lenfant n pendant le mariage, alors que la mre ne subissait pas la mme restriction, se justifiait par la protection des intrts de lenfant, lesquels rejoignaient en principe ceux de la mre. Il faut en effet garder en tte que lgalit nimplique la symtrie absolue, quelle implique de traiter de manire identique des situations identiques. Or, homme et femme ne sont pas dans des situations identiques : la gestation et laccouchement rendent la maternit visible, tandis 110

que la paternit reste toujours incertaine. Il ne parat donc pas discriminatoire davoir des rgles dtablissement de la filiation diffrentes.

On pouvait se demander si la possibilit faite en droit franais la femme de pouvoir accoucher sous X ne constitue pas une discrimination. Laccouchement sous X constituait en effet une fin de non recevoir laction en recherche de maternit, alors quaucun quivalent nexiste pour la recherche de paternit, un homme ne pouvant, par consquent, chapper ltablissement de sa paternit. Il le peut dautant moins que les obstacles laction en recherche de paternit ont, dans la plupart des Etats, disparu et que la paternit devient certaine grce lexpertise biologique. Certes la protection dune certaine confidentialit de laccouchement nest pas condamner totalement. Chacun peroit bien que lhomme et la femme ne sont pas dans une situation identique quant lengendrement : instant de la conception pour le pre / long temps de la gestation et de laccouchement pour la mre. La question nest donc pas celle de la lgitimit du but poursuivi, mais celle de la proportionnalit. Dautant que, si une action en recherche de maternit est engage, cest que lenfant a obtenu des lments identifiants sur sa gnitrice ; par consquent, la fin de non recevoir laction en recherche de paternit ne protge plus lanonymat qui, par dfinition, nexiste plus. Cette fin de non recevoir a t supprime par la loi du 16 janvier 2009, ratifiant lordonnance de 2005.

Laccouchement sous X et, plus largement, la possibilit pour la mre biologique dabandonner son enfant, soulve galement des problmes, lorsque cet abandon empche le pre biologique dtablir sa filiation. EX Dans laffaire Keegan, le problme tait que la lgislation irlandaise autorisait le placement de lenfant en vue de son adoption peu aprs sa naissance linsu et par consquent sans le consentement du pre. Et la Cour de souligner que cet tat de choses a non seulement nui au bon dveloppement des liens entre M. Keegan et sa fille, mais a mis en branle un processus risquant de devenir irrversible, dsavantageant ainsi sensiblement le requrant dans sa lutte avec les candidats ladoption pour la garde de lenfant . Les mmes arguments semblent pouvoir tre utiliss propos de lobstacle que constitue laccouchement sous X ltablissement de la paternit.

111

2 Lgalit des parents dans les consquences de ltablissement du lien de filiation Les normes conventionnelles exigent une galit de responsabilit des parents dans lducation des enfants.

Pas de discrimination selon le sexe Ne serait ainsi pas compatible avec la Convention, la lgislation qui, en cas de sparation des parents, attribuerait systmatiquement lautorit parentale la mre. A cet gard, le droit franais est parfaitement galitaire depuis la loi du 4 mars 2002, qui a pos le principe de lexercice en commun de lautorit parentale, quelle que soit la situation des parents, maris ou non, vivant ensemble ou non, divorcs ou non, etc. Labsence de dnominateur commun entre les Etats membres a cependant permis la Cour dadmettre la diffrence de traitement entre le pre et la mre en matire dallocation de cong parental Petrovic c/ Autriche, 27 mars 1998.

Pas de discrimination selon lorientation sexuelle Dans une dcision Salgueiro Da Silva Mouta c/ Portugal du 21 dcembre 1999, la Cour a condamn le Portugal car lhomosexualit du requrant avait pes de manire dterminante dans la dcision dattribuer lautorit parentale la mre. Il ne sagissait pas ici de sanctionner une disposition du droit interne mais le raisonnement dun juge, ce dernier ayant affirm, de manire gnrale et abstraite, que lintrt de lenfant ne peut tre de vivre avec un pre homosexuel. Le but lgitime de protection de lenfant tait caractris ; la condamnation sest donc fonde sur le dfaut de proportionnalit issu du jugement port a priori par le juge interne sur lorientation sexuelle du requrant.

Pas de discrimination entre les parents selon la religion Dans larrt Palau Martinez c/ France du 16 dc. 2003, la France a t condamne pour violation des articles 8 et 14, en raison de la dcision interne confiant au pre la rsidence des enfants en raison du fait que la mre tait tmoin de Jhovah. La Cour dappel stait en effet prononce sur des considrations trop gnrales sur le mouvement, portant un jugement de valeur sur ce dernier, sans vrifier que lintrt des enfants tait rellement menac (la Cour dappel avait notamment refus de diligenter une enqute sociale). Comme en matire de sexe ou dorientation sexuelle, lapprciation in concreto simpose, ici pour concilier libert religieuse et ncessit de protger les enfants.

112

La Cour naffirme pas en effet que lorientation sexuelle ou lappartenance religieuse de lun des parents ne peut en aucun cas tre prise en compte lorsquil sagit de fixer les modalits des relations de lenfant entre les pre et mre ; elle exige simplement une apprciation in concreto caractrisant la mise en danger de lenfant. Remarque Larticle 2 du Protocole 1 nonce : Nul ne peut se voir refuser le droit linstruction. LEtat, dans lexercice des fonctions quil assumera dans le domaine de lducation, et de lenseignement respectera le droit des parents dassurer cette ducation et cet enseignement conformment leurs convictions religieuses et philosophiques .

Pour une illustration rcente du renforcement des droits des pres dans les couples non maris, V. Cour EDH, 3 dc. 2009, n 22028/04, Zaunegger c/ Allemagne, JCP 2010, 908 Voir aussi la rduction du droit de visite d'un parent transsexuel justifie par l'intrt suprieur de l'enfant, Cour EDH, P.V. contre Espagne, 30 novembre 2010

Section 2 Lgalit des poux Larticle 5 du Protocole 7 (adopt le 22 nov. 1984) nonce que les poux jouissent de lgalit de droits et de responsabilits entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, ceci durant le mariage et lors de sa dissolution. Le texte ajoute ensuite une rserve permettant aux Etat de prendre les mesures ncessaires dans lintrt des enfants. Cette disposition ne peut tre invoque par les couples non maris pour rgir leurs rapports entre eux ou vis--vis de leurs enfants. Les organes de la Convention nont eu que trs peu doccasions dappliquer larticle 5 de manire autonome. En effet, les requtes concernant le traitement rserv aux conjoints par les dispositions nationales sappuient plus volontiers sur les textes gnraux de la Convention rgissant la famille article 8 combin avec larticle 14 (protection qui bnficie galement aux couples non maris). De fait, dans les rares cas o il est cit, larticle 5 est combin avec les articles 8 et 14, ce qui peut laisser penser que la disposition est dune utilit toute relative. Reste tout de mme que le respect de larticle 5 simpose en tant que tel, alors que larticle 14 doit obligatoirement tre combin avec un autre article.

Etroit contrle en ce domaine : il faut des considrations trs fortes pour quune diffrence de traitement exclusivement fonde sur le sexe soit juge compatible avec la Convention, lexception toutefois de la matire des droits sociaux, domaine dans lequel la Cour EDH 113

accorde curieusement une marge dapprciation fort tendue aux Etats. EX La Cour ne voit aucun traitement discriminatoire dans le refus daccorder aux seules femmes lallocation de cong parental (Petrovic c/ Autriche prcit.).

Le principe de non discrimination entre les poux est bien intgr en droit franais : le juge franais utilise volontiers larticle 5 du Protocole 7 lorsquil est confront une situation ingalitaire dans le mariage. On songe ainsi une application remarque au profit dune pouse marocaine, dans une espce o le mari soulevait une fin de non recevoir laction en divorce engage en France (lieu du domicile), en invoquant une dissolution du mariage rsultant dune rpudiation unilatrale prononce par un tribunal marocain. La Cour de cassation a refus de donner effet cette dcision au motif que lpouse navait t lgalement ni cite ni reprsente, ce qui est contraire lgalit de droits prvue par larticle 5 du Protocole 7. Depuis cette dcision, la rpudiation est donc considre comme contraire lordre public, moins que lpouse y ait consenti, la dissolution unilatrale devenant alors comparable un divorce par consentement mutuel.

Lune des questions dactualit est celle de lgalit des couples : galit entre concubinage, partenariat enregistr (en droit franais, le pacs) et mariage. Les avantages confrs aux membres dun couple mari sont-ils justifis ? Ou serait-il possible de plaider la discrimination ? Je vous invite rflchir ce thme en : posant le problme selon la mthodologie de la cour ; et, la suite de cette dmarche, en dgageant quelques pistes de rflexion.

114