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Realizado por: Carlos Felipe Bedoya Jimnez

ANALISIS DEL RIESGO EXPECIONAL Y DAO ESPECIAL


a. Riesgo excepcional: Estudiar el titulo de imputacin del riesgo excepcional en el derecho administrativo, necesariamente nos remonta a la jurisdiccin civil, pues este tiene sus orgenes en dicha jurisdiccin bajo el concepto de actividades de peligrosas, establecida en los artculos 2350 y subsiguiente. Sin embargo, esta doctrina de las actividades peligrosas se ha desarrollado en el rgimen administrativo, en lo que se conoce como el riesgo excepcional. Los primeros antecedentes Jurisprudenciales del riesgo excepcional en materia administrativa se remontan al 13 de Julio de 1993, cuando el Consejo de Estado al referirse a la responsabilidad por la realizacin de obras o prestacin de servicios pblicos determin lo siguiente: Responsabilidad por el riesgo excepcional. Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o en la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a experimentar un "riesgo de naturaleza excepcional" que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios qu derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del servicio 1. Pero la evolucin de esta teora no ha sido estable y ha tenido variaciones constantes en la Jurisprudencia del Consejo de Estado y esto debido a que en el ordenamiento jurdico colombiano, no existe una normatividad legal que defina el riesgo excepcional, pues esta teora es una creacin plenamente Jurisprudencial elaborada por el Consejo de Estado, bajo la cual se le imputa responsabilidad al Estado cuando crea un dao bajo el cumplimiento de sus funciones utilizando cosas o ejerciendo actividades que revisten una especial peligrosidad en determinados eventos: los daos causados por redes elctricas, armas y vehculos de dotacin oficial. As las cosas es pertinente mencionar que el riego excepcional hace parte del rgimen de responsabilidad objetiva, dicho en otras palabras responsabilidad sin culpa, bajo el cual el demandante tiene el deber de probar la existencia de un hecho dao (accin u omisin) el dao antijurdico y el nexo causal entre ste y la accin u omisin de la entidad pblica para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar, los apectos subjetivos que dieron origen al dao, la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez, la Administracin para
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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del13 de julio de 1993. Expediente: 8163. CP: Juan De Dios Montes Hernndez

Realizado por: Carlos Felipe Bedoya Jimnez exonerarse de responsabilidad deber acreditar que ste ltimo elemento no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobacin de una causa extraa, como el hecho exclusivo de la vctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. 2 Los presupuestos necesarios para que nos encontremos frente a un riesgo excepcional son: Que se haya creado un riesgo de naturaleza excepcional: El riesgo excepcional -cuando se atribuye al uso de armas- no se crea con el mero porte de sta por parte de la fuerza pblica o con la sola presencia armada de los efectivos policiales en el lugar de los hechos, sino por participar stos en cumplimiento de su misin institucional Que el riesgo excepcional que ha sido creado finalmente se realice: As pues, la sola imposicin del riesgo no habilita a quien diga verse afectado por ello para reclamar una indemnizacin. Es necesario que el riesgo se realice, pues slo en tal caso los efectos pueden comportar dao antijurdico. Si el riesgo excepcional impuesto finalmente no se realiza, el dao ser "hipottico y eventual" o, an siendo "actual y cierto" a juicio del demandante, no ser "antijurdico" por no ir ms all de lo que una persona debe normalmente soportar por el hecho de vivir en comunidad y de comportarse en forma solidaria al asumir cabalmente sus cargas pblicas. Que el riesgo de naturaleza excepcional que se ha creado y posteriormente realizado haya sido impuesto de modo perfectamente legal: Puesto que la responsabilidad extracontractual derivada de la aplicacin del ttulo jurdico de imputacin riesgo excepcional es una forma de "responsabilidad sin falta", aun cuando la administracin haya actuado de modo perfectamente legal, de todas formas debe responder por los daos antijurdicos que con su impoluto actuar haya causado. Es plausible, sin embargo, que el riesgo excepcional legalmente impuesto logre realizarse en virtud de un defecto de conducta de la administracin.

La ltima sentencia analizada en cuanto al riesgo excepcional se remite al ao 2011 con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gmez, en la cual se dijo que el riesgo excepcional mantiene como fundamento el concepto de dao antijurdico consagrado en el artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991, en la medida en que ste comporta una lesin a un bien jurdicamente tutelado cuyo titular, no se encuentra en la obligacin de soportarlo, dado que ese detrimento se impone con transgresin del principio de igualdad ante las cargas pblicas, por lo cual el Estado solo puede exonerarse demostrando una causa extraa.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 8 marzo de 2007. Expediente: 15739. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Realizado por: Carlos Felipe Bedoya Jimnez Para resumir, el riesgo excepcional es aquella situacin peligro realizada por el Estado o por un tercero que en ejecucin de una actividad peligrosa 3, crea un dao para una persona la cual no est en el deber de soportarlo generando as el rompimiento de la igualdad de las cargas publicas requisito sine qua non, para adquirir el derecho a ser indemnizado, sin necesidad de tener que demostrar la culpa del agente que causo el dao, pues basta con probar el HECHO DAOSO Y SU NEXO CAUSAL CON EL DAO. b. Dao Especial: Por otro lado, el titulo de imputacin de dao especial al igual que el riesgo excepcional es una creacin Jurisprudencial y ha sido definida por el Consejo de Estado como: Aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuacin legtima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva, en la medida en que la administracin se ha beneficiado de un dao anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razn a la naturaleza particular del poder pblico, el cual entraa de esta suerte un rompimiento de igualdad ante las cargas del poder pblico 4.

A pesar de que en principio tanto el titulo de imputacin de dao especial como riesgo excepcional, comparten caractersticas en comn, el primero se diferencia del segundo porque es causado directamente por el Estado y bajo una actuacin legitima que ha causado un dao, pero lo que es comn en estos dos ttulos es el rompimiento de la igualdad de las cargas pblicas, el cual es el presupuesto necesario para que se pueda endilgar responsabilidad del Estado, puesto que el hecho de que el Estado cause un dao no genera automticamente responsabilidad en la medida en que ese dao en un caso determinado puede que deba ser soportado por los asociados, es por esto, que a mi parecer lo ms importante para determinar si hay lugar a responsabilidad desde estos dos ttulos de imputacin es determinar si hay un rompimiento de las cargas pblicas.

Una actividad ser peligrosa cada vez que, con cosas o sin ellas, una personal moral o jurdica, con su actividad, genera ms peligros de dao de los que, por si misma, est en capacidad de soportar una persona. TAMAYO Jaramillo, Javier. La Responsabilidad del
Estado. El Dao Antijurdico (Const. Pol, Art 90) El Riesgo Excepcional y las actividades peligrosas. Bogot: Editorial Temis S.A. 1997. p. 67-68

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 4 de junio de 2008. Expediente. 14999. C.P. Ramiro Saavedra Becerra

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DIFERENCIAS ENTRE EL RIESGO EXCEPCIONAL Y EL DAO ESPECIAL


As como la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido tanto el dao especial como el riego excepcional, tambin se ha visto en la necesidad de delimitar cuando aplica cada uno de estos ttulos de imputacin, lo cual demuestra que el requisito comn del rompimiento de las cargas pblicas y la delimitacin realizada por el la Jurisprudencia hasta el momento permiten confundir el titulo de imputacin adecuado para un caso respectivo. Tales situaciones dan lugar a estudiar el caso bajo el rgimen de riesgo, y no el de dao especial, porque no est demostrado que el dao sufrido por los actores tuvo su causa en que la actuacin Estatal se realiz en beneficio de la colectividad, es decir para la primaca del inters general sobre el particular; no se prob que el dao que padecieron las vctimas indirectas tuvo como antecedente o fin ltimo la satisfaccin del inters general o necesidad del bien comn supuesto indispensable a probar y para ubicar el caso en dao especial pero s se averigu que la operacin fue la que en definitiva, creo el riesgo. Por tanto, el hecho de que la vctima directa haya padecido el rompimiento de igualdad de las cargas pblicas por la actividad del Estado, y que el dao no le fue imputable, no conduce por si solo a la aplicacin del rgimen de dao especial pues era requisito sine qua non establecer que la actividad del Estado se realiz en inters general, y no slo que ocurri con ocasin del ejercicio de las actividades peligrosas. 5 El extracto Jurisprudencial citado, permite ver como en el caso concreto se tuvo que delimitar la clase de titulo de imputacin a que haba lugar, pues el elemento del rompimiento de las cargas pblicas no es un aspecto diferenciador entre estas dos figuras en la medida en que se encuentra presente en las mismas y el hecho de que se est realizando o ejecutando una actividad peligrosa tampoco lo es en razn a que aplica para los dos tipos, solo que en materia de riesgo excepcional siempre debe estar el elemento de actividad peligrosa a diferencia del dao especial que puede estar lo o no, pues esta ltima se centra principalmente en el ejercicio de una actuacin legal la cual es elemento especifico diferenciador de esta figura y permite delimitar el titulo de imputacin para el caso en concreto. Como conclusin, para que se configure la responsabilidad por riesgo excepcional, es necesario que el dao se cause en desarrollo de una actividad que genera un riesgo para la sociedad, es decir que en s misma es peligrosa, por ello al desarrollarla el Estado a sabiendas de su peligrosidad se ve obligado a reparar dichos daos, mientras que en el caso del dao especial el Estado en desarrollo de una actividad legitima que beneficia a toda la sociedad causa perjuicios a ciudadanos, pero lo que es comn a los dos tipos de
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CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2002. Expediente: 68001 23 15 000 14142 01. C.P. Mara Elena Giraldo Gmez

Realizado por: Carlos Felipe Bedoya Jimnez imputacin es que tanto en el primero como en el segundo se quebranta e principio de la igualdad ante las cargas pblicas. Las diferencias ms notorias serian en cuanto al agente en que causa del dao, el dao especial es siempre el Estado mientras que en el excepcional podra ser un tercero; en cuanto al tipo de dao en el dao especial se puede catalogar como dao jurdico en la medida en que se causa bajo una actuacin legal, mientras que en el riesgo excepcional el dao puede ser derivado de un hecho licito o ilcito en el cual en este ltimo caso habra lugar a falla del servicio.