Profesor Miguel Soto Piero.

Alumnos Luis Valdenegro y Csar Zamorano U Central

CONCURSO DE DELITOS Viernes 07 de septiembre de 2012. El concurso de delitos supone la concurrencia, el cmulo, de varios tipos penales. La situacin bsica es la prevista en el artculo 74 del Cdigo Penal, el denominado concurso real o material de delitos, que supone que un mismo autor ha realizado varios hechos independientes y separados en el tiempo, respecto de ninguno de los cuales ha recado sentencia condenatoria, porque de haber existido, lo que concurrira sera una reincidencia y no un concurso de delitos; la clave en este tipo de concursos es la pluralidad de hechos. La solucin punitiva, el rgimen punitivo que el Cdigo Penal chileno propone para esta clase de concursos es la acumulacin real o material de las penas. El rgimen punitivo es material o aritmtico. El culpable debe cumplir todas las penas correspondientes a los distintos delitos. La lgica subyacente es que la circunstancia de no haber mediado sentencias intermedias no puede operar en favor del culpable. Art. 74. Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro, las cuales se ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual nmero 1. Primero cumple las penas privativas de libertad sucesivamente y, obviamente, no puede cumplir simultneamente las penas privativas o restrictivas de libertad porque ello hara ilusorio su cumplimiento. Este rgimen punitivo, por lo riguroso, ha sido en general abandonado en su forma pura en el derecho comparado, pues lleva a condenas desproporcionadamente altas por lo que suele fijrsele un lmite absoluto.

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La suma de las penas, por ejemplo, no podr exceder de 20 30 aos o no podr ser superior al doble de la pena del delito ms grave. Las penas a las que se alude son las penas concretas, esto es, las que resultan despus de aplicado el sistema o las normas de determinacin judicial de la pena. Este sistema tiene numerosas excepciones: En primer lugar la ms importante en la prctica, es la reiteracin de delitos de la misma especie, cuyo origen se encuentra en el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal, al que sigue muy de cerca el 351 del CPP. Las diferencias entre ambas disposiciones son: a) Primero el criterio para determinar cundo los delitos son de la misma especie: a.1. En el Cdigo de Procedimiento Penal los sancionados en el mismo ttulo del Cdigo Penal o de la ley especial que los contemple; a.2. En el CPP los que atentan contra un mismo bien jurdico. b) La segunda diferencia es que el Cdigo de Procedimiento Penal permita aumentar la pena hasta en tres grados, mientras que el CPP slo permite aumentarla en dos grados. En todo evento lo que el CPP llama reiteracin de delitos de la misma especie no es ms que una hiptesis de concurso real o material de delitos que por esta va queda sometido a un rgimen penal menos riguroso, dado que para esta modalidad se establece la denominada acumulacin jurdica de las penas, que resulta menos rigurosa que la acumulacin material o aritmtica prevista en el artculo 74. Art. 509. (537) (Cdigo de Procedimiento Penal) En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie, se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno, dos o tres grados. Si por la naturaleza de las diversas infracciones stas no pueden estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso,

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tenga asignada pena mayor, aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea el nmero de los delitos. Podrn con todo aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal, si, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al reo una pena menor. Las reglas anteriores se aplicarn tambin en los casos de reiteracin de una misma falta. Para los efectos de este artculo se considerarn delitos de una misma especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castiga. Artculo 351.- (CPP) Reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos. Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico. En doctrina lo que se discute es si las dos reglas contempladas en el artculo 351 del CPP tienen distinto alcance, o si por el contrario en la prctica tienen el mismo alcance. Segn la doctrina mayoritaria esta regla encuentra aplicacin en aquellos casos en que la cuanta de la pena viene fijada en funcin de otro parmetro cuantitativo, generalmente econmico, como en el hurto, la estafa o la malversacin de caudales pblicos; en esos casos para apreciar el nico delito a que se alude basta con sumar esos parmetros cuantitativos para despus establecer y aumentar la pena en funcin de las cuantas sumadas. Adems ese era el alcance que le daba el legislador histrico, hay constancia en las actas que al establecer el artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal ese era el alcance que pretendi drsele a la regla.

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De este criterio difieren Luis Rodrguez Collao, Felipe de la Fuente y Jaime Couso quienes critican a la interpretacin de la doctrina mayoritaria por las siguientes razones: a) Primero porque su efecto prctico es agravatorio en una disposicin cuyo sentido es dar un rgimen punitivo menos riguroso. b) En segundo lugar, con el proceder de la doctrina dominante se est determinando la pena en funcin de un delito que nadie cometi, el que resulta de la suma de las cuantas. c) En tercer lugar con ese proceder se est valorando dos veces la reiteracin: una para establecer la pena del delito base, y una segunda para agravar la pena del delito base por la reiteracin. d) En cuarto lugar, con la interpretacin de la doctrina dominante la primera regla del 351 llevara a soluciones punitivas mucho ms rigurosas que la aplicacin de la segunda regla del 351 sin que se divise ningn motivo que justifique esa diferencia de tratamiento. e) En quinto lugar, y respecto del argumento histrico se apunta que ste es un argumento complementario de interpretacin. Lo que el legislador histrico pretenda no lo plasm en la letra de la ley que en parte alguna alude a esa suma que se pretende hacer, cuando el legislador ha querido una suma de las cuantas lo ha dicho expresamente, como ocurre en el artculo 451 del Cdigo Penal, en relacin a la reiteracin de hurtos. Artculo 451.- En los casos de reiteracin de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificar el ilcito y har la regulacin de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustrados, y la impondr al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 447. Los partidarios de la interpretacin dominante replican que con otra interpretacin no es posible diferenciar ambas reglas del artculo 351 del CPP y en la prctica vendran a disponer lo mismo, lo que no es compatible con el modelo del legislador racional que debe guiar toda la actividad hermenutica.

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Segn ese modelo de dos interpretaciones posibles siempre debe preferirse aquella interpretacin en que la norma surte algn efecto respecto de aquella otra en que no surte ninguno. Nota de los alumnos: Pero ese es un criterio de interpretacin de los contratos, art. 1562 del CC, y no de interpretacin legal.

En definitiva los partidarios de la interpretacin minoritaria parifican los resultados prcticos de la primera y la segunda regla del 351. Se parte de la pena mayor y se aumenta en uno o dos grados, en todo evento se trata siempre de la pena concreta, aquella que resulta despus de la aplicacin de las normas de determinacin judicial de la pena, vale decir, despus del clculo de las circunstancias agravantes y atenuantes. RETORNO AL 74 (inciso 3 del 351) Eso ocurre en la prctica cuando separadamente el condenado puede postular por cada uno de los delitos a una medida alternativa, ahora llamadas penas alternativas, a las penas privativas de libertad. Son delitos de la misma especie cuando afectan a un mismo bien jurdico. Criterio tan oscuro como la determinacin del bien jurdico. Puede estimarse que el hurto y la estafa atentan contra el mismo bien jurdico? El punto es polmico en doctrina, en todo evento se dice, debi haberse aludido adems o en lugar de la referencia al bien jurdico a modalidades comisivas semejantes. La segunda gran excepcin es el denominado CONCURSO MEDIAL o CONCURSO IDEAL IMPROPIO, que se da cuando uno de los delitos concurrentes est en una relacin funcional de medio a fin con el otro. Relacin medial que el Cdigo adjetiviza como necesaria, necesariedad que en todo caso debe apreciarse en concreto y no en abstracto. Para esta modalidad de concurso real el Cdigo Penal en el artculo 75, establece el mismo rgimen jurdico que para el concurso ideal propiamente dicho, el rgimen de la ASPERACIN.

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Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave. El otro gran captulo de excepciones a la acumulacin material o aritmtica son aquellos casos que la doctrina dominante denomina como UNIDAD JURDICA DE ACCIN, que son casos en que la ley o la doctrina y jurisprudencia unifican acciones independientes que autnomamente consideradas son constitutivas de delito para someterlas a un tratamiento punitivo unitario. Aqu encontramos en primer lugar los DELITOS COMPLEJOS, en que el tipo, por razones poltico criminales, generalmente vinculadas a un tratamiento ms riguroso, unifica mediante la abrazadera tpica dos conductas distintas constitutivas de delitos por separado, que de otra forma estaran sometidas al rgimen concursal comn, por ejemplo, el robo con homicidio. En segundo lugar tenemos los DELITOS PERMANENTES, donde las conductas que continan la consumacin, si son realizadas por la misma persona no llevan a la apreciacin de nuevos delitos, por ejemplo, el secuestro. En tercer lugar tenemos los DELITOS HABITUALES, donde es precisamente la reiteracin, la habitualidad, lo que convierte en delictiva la conducta. En cuarto lugar, y que es el caso ms importante, es una polmica y discutida discusin doctrinaria, recepcionada desde antiguo por la jurisprudencia, sin consagracin legal, el denominado DELITO CONTINUADO. Se trata de una creacin de los prcticos italianos para eludir el riguroso rgimen punitivo al que estaba sometido el tercer hurto. Se requiere que exista un mismo autor que realice distintos hechos separados en el tiempo, autnomos, que atenten contra un mismo bien jurdico, con modalidades comisivas semejantes. En el caso de los delitos contra bienes jurdicos personalsimos, de admitirse para ellos el delito continuado, deben atentar contra el mismo sujeto pasivo y todos estos hechos deben estar unidos por un vnculo que justifique su tratamiento unitario. Precisamente en la determinacin de

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cul es ese vnculo residen todas las incertezas que rodean al delito continuado y que llevaron a Eduardo Novoa Monreal, su principal crtico en la doctrina chilena, a calificarlo como un fetiche jurdico. En su versin ms tradicional, recepcionada en el Cdigo Penal Italiano, que habla de unidad de designio, se alude a un dolo comn a un plan unitario, al que corresponden los ejemplos ms tradicionales de delito continuado: la sustraccin del collar perla por perla o del traje pieza por pieza; ms modernamente se habla de la unidad, semejanza, de circunstancias motivadoras sea el delincuente que cede en ms de una oportunidad frente a las mismas circunstancias. En la prctica se agrega adems una circunstancia procesal, la imposibilidad de probar cada uno de los hechos que se unifican. Se sabe que el tesorero se apropi de 100 y que lo hizo por parcialidades pero no se sabe en cuantas parcialidades lo hizo. El tratamiento punitivo del delito continuado es estimarlo como un solo delito aplicndole la pena correspondiente a ese nico delito. Difiere Enrique Cury que entiende que debe sometrselo al tratamiento del concurso ideal (art. 75). UNIDAD NATURAL DE ACCIN Existe una sola accin cuando se da un conjunto de movimientos corporales animados por un dolo comn en un mismo contexto espaciotemporal. La unidad de accin o de hecho da lugar a un problema concursal cuando concurren a su respecto mltiples valoraciones jurdicas. Esta concurrencia puede ser puramente aparente, en el caso del concurso aparente de leyes penales, cuya existencia depende de la aplicacin de los principios que lo gobiernan, que son cuatro: Especialidad, consuncin, subsidiariedad y alternatividad. Aunque la doctrina chilena dominante los reduce a dos: especialidad y consuncin. 1. La relacin de especialidad es una relacin lgica que se da cuando una de las disposiciones concurrentes comprende todos los elementos de la otra ms uno adicional: infanticidio-homicidio, falsificacin de instrumento privado mercantil-estafa.

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2. La relacin de consuncin es axiolgico valorativa y se da cuando una de las disposiciones concurrentes comprende todo el desvalor de injusto de la otra: robo con fuerza en las cosas en lugar habitadoviolacin de domicilio y los daos; el aborto y las lesiones leves (que se cometen para practicar el aborto). En definitiva es un problema de non bis in dem. 3. La relacin de subsidiariedad se da cuando, por razones legales (subsidiariedad expresa) o doctrinales, un tipo slo se aplica en subsidio del otro: la complicidad en relacin a las formas de participacin descritas en el artculo 15 (el que no hallndose comprendido en el artculo anterior); el homicidio calificado respecto del parricidio. 4. Finalmente, la alternatividad slo se aplica en defecto de las tres reglas anteriores y establece que debe aplicarse la pena ms grave o el delito con la pena ms grave. Si la concurrencia no es aparente hay un concurso ideal: un solo hecho y varias calificaciones jurdicas. El concurso puede ser heterogneo: cuando son delitos que atentan contra diversos bienes jurdicos: la violacin de una hija (incesto y violacin, el ejemplo viene de la comisin redactora) u homogneo, cuando los distintos tipos atentan contra el mismo bien jurdico: se pone una bomba en un avin matando a todos los ocupantes. El rgimen punitivo es la ASPERACIN: pena mayor asignada al delito ms grave y para ello las penas se consideran en abstracto, no la pena concreta, sino la pena de la ley.