Derecho Policial

El vocablo polica deriva del griego polis, ciudad, que en la antigua clsica era el Estado. En el transcurso del tiempo ha adquirido los ms diversos significados que son verdaderos hitos en la evolucin jurdico-poltica de los Estados. Tomando siempre los ms caractersticos, tenemos el poder de Polica del autcrata en el llamado antiguo rgimen en el que se comprendan todas las funciones estatales. No tendra ya ms que inters histrico este Poder de Polica que podramos llamar supra jurdico, si no fuera por que en nuestros propios das resurge disimulado para justificar abiertas transgresiones legales y constitucionales su rol de preservar la vigencia de la constitucin o la existencia del mismo Estado. En el apogeo de la doctrina Liberal individualista surgi el Estado-polica constreido a realizar funciones de mera polica, consiste esta en la necesaria limitacin de las libertades individuales con la nica y exclusiva finalidad de que no se daen y destruyan unas a otras. La libertad paso el principio y la excepcin de las limitaciones de policas destinadas justamente a salvaguardarla. Un salto radicalmente opuesto se da con el Estado policial que a ttulo de polica interviene en todas las esferas de la vida individual y colectiva, reglamentndolas y usando la coaccin en virtud de facultades que, si no legalmente concebidas, son consideradas implcitas en el mismo conecto de polica. Con alcance ms positivo y ms aproximado al derecho pblico de nuestros das se llama tambin poder de polica a la facultad constitucional del Poder Legislativo de reglamentar los derechos y libertades consagrados en la Constitucin y Funcin policial la delos rganos administrativos llamados a ejecutar dichas leyes reglamentarias. Qu proteica cualidad es esta polica que con solo unos cambios literales al parecer insignificantes es capaz de caracterizar sistemas polticos y jurdicos radicalmente diferentes? Habr que analizarla detenidamente con el objeto de identificarla, verificar su admisibilidad en nuestro derecho pblico vigente y precisar sus necesarias limitaciones.

Polica en el Estado de Derecho

En el Estado de Derecho la Polica hace parte del derecho administrativo, sometida como tal a la Ley, sea esta la ley formal o constitucional. Podrn variar las formas y medida de su regulacin legal, pero el principio fundamental sin excepciones es el de subordinacin a la ley. No hay cabida en el estado de derecho para un Poder de Polica superior o anterior a la Ley. Por esta razn adoptamos la denominacin de Derecho Policial y no la de Poder de Polica que arrastra la carga semntica de vaguedades e indefiniciones asaz peligrosas.

En efecto, como acaba de apuntarse ms arriba bajo el eufemismo de defensa de la Constitucin o preservacin de la existencia del Estado se pretende con frecuencia legitimar medidas de policas contrarias a las leyes, incurrindose en evidente contradicho in adjecto , porque lo que es antijurdico no puede ser al mismo tiempo jurdico. Ms leal y conforme con principio de tica poltica sera que la autoridad o gobernante que se vea precisado a tomar tales medidas, las reconozca como son en verdad, afrontando la responsabilidad de sus consecuencias y sometindolas al juzgamiento de los rganos competentes, incluso del poder constituyente si esas medidas comportan innovaciones constitucionales.

Fundamentacin del Derecho Policial en la Constitucin

En tanto que la Constitucin consagra los derechos y las libertades, el derecho administrativo Policial los reglamenta y limita. Aquella se ofrece como teora de las libertades y este como teora del orden la oposicin es ms aparente que real, por que no pueden existir derechos y libertades individuales ilimitadas, que de serlo se destruiran recprocamente. De modo que el derecho policial correctamente entendido y ejecutado puede ser calificado como defensa dela libertad. Por lo dems, el fundamento del derecho policial se encuentra en la propia Constitucin que, adems de autorizar la reglamentacin por Ley de los derechos y libertades individuales, prev la creacin del rganopolica. La autorizacin para reglamentar los derechos y las libertades es justamente el fundamento para la creacin del Derecho Policial que esencialmente consiste en dicha reglamentacin. En las Constituciones de 1870 y 1940 se estableca de manera general que los habitantes gozaran de los derechos y libertades consagrados en las mismas conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio y en las de 1967 y 1992 se establece lo mismo pero especficamente al enunciar: los derechos individuales, de familia de educacin y de cultura, de la salud, econmicos. De los trabajadores y polticos. En cuanto a los rganos policiales, no estaba prevista expresamente su creacin en las Constituciones anteriores a la de 1967 pero se entenda obviamente que podan ser designados como cualesquiera otros rganos administrativos para la ejecucin de las leyes. La vigente lo prev en el Art. 175 que dice. Tiene la misin de preservar el orden pblico legalmente establecido, as como el derecho y la seguridad de las personas y entidades y de sus bienes; ocuparse de la prevencin de los delitos; ejecutar los mandatos de la autoridad competente y bajo direccin judicial investigar los delitos. La Ley reglamentar su organizacin y sus atribuciones.

 Diferente Situacin Jurdica de las Personas y de los rganos Judiciales

Lo que hay que destacar ahora es la diferente situacin jurdica resultante de las disposiciones Constitucionales respecto de las personas y de los rganos policiales. Para las primeras, existen los derechos y las garantas consagrados en la Constitucin aunque no estn reglamentados por la Ley. Lo dice expresamente el Art. 45 la falta de Ley reglamentaria no podr ser innovada para negar ni menoscabar ningn derecho o garanta. Adems de lo que prescribe en la primera parte del mismo artculo: la enunciacin de los derechos y garantas contenida en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherente a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. En tanto que los rganos policiales no tienen ms atribuciones que las que le confieran las Leyes reglamentarias. As lo prescribe inequvocamente el Art. 175 transcripto ms arriba. Y desde luego. Qu atribuciones podran invocar los rganos policiales si no hay leyes reglamentarias que ejecutar? Los derechos, garantas, la libertad de las personas son, pues, el principio, y las reglamentaciones y limitaciones policiales que deben ser autorizadas por la Ley, la excepcin.

Materias de Polica
En el Estado liberal las materias de polica eran muy limitadas: seguridad de las personas y de sus bienes, salubridad y orden pblico en una palabra, la seguridad en sentido muy restringido. Pero esta seguridad en la compleja sociedad moderna se requiere de muchsimos y variados ordenes tan exigentes como la de salvaguarda de la vida misma, como la preservacin de las aguas y del aire contra las contaminaciones, la fijacin de precios de artculos de primera necesidad, de control de la oferta pblica de ttulos y valores, para no citar sino, algunas de las materias ms alejadas del concepto clsico de seguridad que sin embargo caben a idntico ttulo de la misma nocin. Ante el extraordinario movimiento intervencionista que le ha llevado al Estado a emprender obras de infraestructura crear empresas pblicas y servicios de asistencia general, es un hecho que suele pasar desapercibido que al mismo tiempo se ha extendido las funciones de polica, abarcando prcticamente todas las esferas de la vida individual y colectiva. Se dice, incluso entre los autores, que el Estado puede ejercer funciones de la polica en todas estas materias, incurriendo en el grave error de atribuir al ente abstracto Estado las atribuciones que en Derecho Positivo compete a los distintos poderes, con el peligro que de cualquier rgano ejecutivo se atribuya funciones de polica del Estado el nico poder que puede autorizar intervenciones de polica en dichas materias es el Poder <legislativo, con la salvaguarda y limitaciones contenidas en la Constitucin; los rganos competentes para ejecutar el derecho policial as creado son el poder Ejecutivo con las atribuciones que les confiera la Ley, con el llamado a conocer y decidir las cuestiones contenciosas que surjan a su aplicacin son los tribunales y los jueces del poder Judicial.

Bastante grave es ya la admisin de intervenciones policiales en tan variadas materias, para hacerla aun ms peligrosa con la equvoca atribucin de polica al estado en abstracto. El derecho policial que aqu se estudia es genrico, comprensivo, del que rige en todas las materias, no solamente en la llamada polica de seguridad, y las reglas que tratamos de establecer tienen la pretensin de ser vlidas para todos los rdenes o especies de polica.

Caracteres del Derecho policial

Las especficas que generalmente se atribuyen al derecho policial se refieren: a) A su finalidad, que es el mantenimiento del orden. b) Al medio de ejecucin, que es la coaccin y c) Al carcter preventivo de sus disposiciones. De primera intensin no puede afirmarse que estas notas conceptuales sean exclusivas del derecho policial, puesto que son propias del derecho en general. Este consiste, en efecto, esencialmente en un determinado ordenamiento que por su carcter coactivo tiene potencialmente efecto preventivo sobre la conducta de las personas. Pinsese, por ejemplo, en el derecho penal que por sola prescripcin de penas es de presumir que previene y evita la comisin de ms delitos de los que en realidad ocurren. Esta indeterminacin del concepto les ha llevado a diferentes autores a propugnar la eliminacin del concepto polica. Por consiguiente, es preciso llevar a cabo un examen ms profundizados de los caracteres arriba enunciados, para ver si son suficientes para delimitar un derecho policial diferenciado dentro del derecho administrativo general. A) Mantenimiento del Orden: La finalidad del Derecho policial no es preservar el ordenamiento jurdico general sino una parte del mismo: la que atae en forma directa e inmediata a la proteccin de la integridad fsica, salud y derechos fundamentales del individuo e intereses vitales de la comunidad. Lo mismo puede decirse sin duda del Derecho Penal pero este prev y castiga hechos muchos ms graves. La diferencia se hace notar cuando simples transcripciones de carcter policial llegan a adquirir tal peligrosidad que pasan a ser calificadas como delitos del Derecho Penal, como la destruccin de seales en las carreteras y el trfico de drogas, que han sufrido esa transformacin. Respecto del derecho privado puede anotarse tambin esta diferencia: que el restablecimiento de los derechos conculcados compete a los tribunales, en tanto que a la polica solamente la preservacin de un orden que podramos llamar provisional, hasta que lleguen a intervenir los jueces, evitando que las personas se hagan justicia por s mismos. Y lo mismo en cuanto al llamado orden pblico que consiste en el orden material opuesto a la perturbacin, especialmente en lugares pblicos, y e el ejercicio de los derechos de carcter

poltico respecto del cual la polica se limita o de limitarse asegurar que se mantenga dentro de los causes establecido en la Constitucin y en las leyes. La perturbacin del orden es el enemigo de la polica. Perturbacin del orden pblico como sera una manifestacin tumultuaria, perturbacin del orden Sanitario como la de no vacunarse o descuidar las condiciones higinicas en locales abiertos al pblico, perturbacin del orden monetario como la de efectuar transacciones monetarias fuera de las instituciones autorizadas a operar en cambios, perturbacin del orden comercial como la de no observar precios mximos fijados para artculos de primera necesidad o no exhibirlos en carteles reglamentarios. Mantwenimiento del buen orden suele ser la finalidad asignada a la autoridad policial, sea de seguridad, sanitaria, o lo que fuese. Por buen orden debe entenderse el establecido mediante obligaciones y prohibiciones en las leyes y en los reglamentos, como la d vacunarse, vender a los precios mximos fijados regularmente, en los ejemplos precedentes, y no el buen orden segn lo entiende la autoridad, salvo que la ley o el reglamento le haya reservado expresamente la facultad de calificarlo como tal en determinada circunstancias. B) Carcter Preventivo A diferencia del derecho penal que, salvo raras excepciones, slo reprime daos causados, el derecho policial preferentemente previene y sanciona hechos no porque efectivamente causen daos sino porque pueden causarlos. Y si tambin eventualmente los reprime una vez una vez producidos es por no haberse cumplido las medidas preventivas, como la sancin aplicada con motivo de un accidente de trnsito por no haberse observado las condiciones reglamentarias de velocidad, seales de semforo, etc. La reparacin del dao causado y la represin del hecho por su peligrosidad como delito, pertenecen a la jurisdiccin de los tribunales, no a la polica. Por lo dems, a ttulo de que el derecho policial es de carcter preventivo, la polica de cualquier clase que sea, no puede adoptar medidas preventivas a su antojo. Las medidas preventivas y represivas deben estar autorizadas en la ley o reglamento, sin perjuicio de que la misma forma se le conceda a la autoridad la facultad de decidir qu medidas preventivas sern consideradas necesarias en determinadas circunstancia, dentro de las ilimitaciones impuestas por los derechos y libertades constitucionales, se entiende, y salvo tambin las prohibiciones especiales como la censura previa. C) El uso de la Coaccin La coaccin que es la nota esencial del derecho en general, aparece en el derecho policial bajo una forma especfica, no solo como amenaza sino con la inminencia de su aplicacin inmediata en caso de contravencin de las disposiciones policiales. La autoridad policial aplica por si misma las sanciones previstas sin recurrir a los tribunales, incluso puede aplicarlas sin sumario administrativo previo cuando es una urgencia, como en el caso de comiso de artculos de alimentacin en mal estado de conservacin expuestos para la venta o cuando desde luego es imposible la instruccin previa de sumario como el arresto de un ebrio en lugares pblicos. El

sumario se instruye tan pronto sea posible, debiendo quedar abiertas las vas para la defensa en juicio del particular afectado, en todos los casos. Es la llamada ejecutividad del acto administrativo. Si bien es una cualidad que hemos atribuido al acto administrativo en general, en el derecho policial resalta aun ms como amenaza coactiva de aplicacin inmediata. D) Carcter negativo de las Normas Policiales Podramos agregar una nota diferencial ms buscando precisar el concepto de Derecho policial. Es el de carcter negativo de sus normas en el sentido de que solo tratan de evitar daos mediante obligaciones y prohibiciones impuestas a los particulares y no promueven medidas para su bienestar o para el bien de la comunidad. Cierto que la primera condicin para la asistencia y el fomento de ciertas actividades, es la preservacin de daos. La obligacin de quemar los rastrojos de algodn, por ejemplo, es una norma de polica agrcola que sirve al mismo tiempo para el fomento de su cultivo, pero es de carcter negativo a diferencia de las normas que obligan a los agentes del Ministerio respectivo a prestar asistencia tcnica y crediticia para dicho cultivo. Por otra parte hay obligaciones como las tributarias que son tambin de carcter negativo en el sentido que estamos enfocando, pero no tienen por objeto evitar daos como las de polica sino satisfacer las necesidades pblicas y bien de la comunidad. Esta nota negativa de las normas policiales es la que ms facilita distinguirlas del derecho positivo, de las de carcter asistencial o de fomento. As, en la Ley 422/73 son de polica forestal las normas que prohben y reprimen la depredacin de los bosques y de asistencia o fomento de las que promueven e incentivan la reforestacin.

Definicin del Derecho Policial

Con los caracteres que hemos atribuido al derecho policial, puede definrselo como sector del derecho administrativo que tiene por finalidad preservar, bajo amenaza de coaccin inmediata, el orden legalmente establecido para la proteccin de las personas y de la comunidad. Dada la inseguridad de los trazos que lo delimitan, su definicin tiene que ser necesariamente de valor relativo. Pero esta relatividad e inseguridad no tiene mayor importancia, porque de cualquier manera el derecho policial no puede escapar del marco jurdico del derecho administrativo en el cual se haya inserto. En realidad no se trata ms que de aplicar las reglas ya conocidas del derecho administrativo a las llamadas materias de polica. Cabe preguntar entonces que objeto tiene insistir en delimitar un mbito jurdico que no es ms que un sector de otro que lo comprende y resuelve las cuestiones que pueden suscitarse en el mismo. En primer lugar, existe el inters terico de conocer en que consiste la polica que se menciona y seguramente seguir mencionndose no solo en el lenguaje comn sino tambin en la doctrina. Y en segundo lugar, hay en ello algn inters practico como el de distinguir las funciones policiales de las asistenciales. Las primeras, que consisten en imponer obligaciones y prohibiciones, requieren expresa autorizacin de la ley o del reglamento

autorizado por la ley, por aplicacin del precepto constitucional del Art. 9 in fine en tanto que las funciones asistenciales pueden ser ejercidas con la sola asignacin de crditos en la ley de presupuesto que equivale a la autorizacin legal para actuar y prestar servicios. Con anlogo fundamento constitucional existe un derecho policial penal que no hay ni puede haber en el derecho asistencial.

Fuentes del Derecho Policial

a) La fuente primigenia del derecho policial es la Constitucin que conforme a lo dicho anteriormente, autoriza la reglamentacin de los derechos, garantas y obligaciones consagrados en la misma bajo la condicin de que no alteren su ejercicio, prev la creacin de rganos de polica cuya organizacin y atribuciones sern regladas por Ley (Art.175) y adems, contiene prescripciones de inmediata y directa aplicacin aunque no estuviesen reglamentadas como la del arresto por orden escrita de autoridad competente (Art. 12), la prohibicin de torturas y tratos crueles e inhumanos (Art.5), la inmunidad de los actos privados (Art.33), etc. b) En virtud de las previsiones constitucionales se dictan las leyes que contienen disposiciones de carcter policial en las ms diversas materias: seguridad personal y del orden pblico; de sanidad, comercial e industrial; de la moneda, crdito y bancos; etc. y designan al mismo tiempo los rganos de aplicacin. c) Siguen en orden de subordinacin los reglamentos de polica que deben ser necesariamente autorizados en la Ley, en el que se enuncian las clases, caractersticas y condiciones de validez de los reglamentos en general, las que tienen plena vigencia en materia policial. En la medida en que la Ley confiere competencia exclusiva a los rganos de aplicacin para dictar dichos reglamentos, estos rganos son autnomos en el sentido de que se dictan sus propias normas, aunque estn rigurosamente sometidos a superiores jerrquicos, como en el caso de la polica de seguridad que recibe rdenes directas del Presidente de la Repblica y del Ministro del Interior. Aun en estos casos quien tiene competencia para dictar, modificar o derogar los reglamentos de polica es el que ha sido investido de la facultad reglamentaria y no superior jerrquico.

Actos de ejecucin
Actos de ejecucin del derecho policial, o si se quiere medio de ejercicio de la funcin policial, son los actos administrativos individuales regidos en un todo por las reglas propias del acto administrativo, especialmente en cuanto las condiciones de su regularidad y validez. Consisten en la aplicacin de la ley o del reglamento al caso concreto para una persona determinada o grupo determinado de personas, actos de esta clase, tpicos de la polica son las rdenes y los permisos y autorizaciones.