Lecciones de derecho constitucional: Tomo I

Lecciones de derecho constitucional : tomo I / Paola Andrea Acosta Alvarado [y otros] ; Magdalena Correa Henao, Néstor Osuna Patiño y Gonzalo Ramírez Cleves (editores académicos). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2017.

580 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9789587727180

1. Derecho constitucional 2. Teoría constitucional 3. Reformas constitucionales 4. Argumentación jurídica 5. Interpretación del derecho 6. Constituciones -- Teorías 7. Asambleas constituyentes -- América Latina I. Acosta Alvarado, Paola Andrea II. Correa Henao, Magdalena, editora III. Ramírez Cleves, Gonzalo Andrés, editor IV. Osuna Patiño, Néstor Iván, editor V. Universidad Externado de Colombia VI. Título

342                   SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2017

ISBN 978-958-772-718-0

©2017, magdalena correa henao, néstor osuna patiño,

gonzalo ramírez cleves (editores académicos)

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2017

Imagen de portada: Le Radeau de la Méduse, por Théodore Géricault, 1819, óleo sobre lienzo, París, Museo del Louvre

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

contenido

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN, CONSTITUCIÓN Y PODER CONSTITUYENTE

Gonzalo Andrés Ramírez Cleves

Introducción

1. Teoría de la constitución

2. Concepto de constitución

2.1. La explicación histórica del concepto de constitución

2.1.1. La idea griega de politéia como constitución

2.1.2. El concepto romano de constitutio como constitución

2.1.3. Las cartas de derechos o bill of rights como constitución

2.1.4. El instrument of government como antecedente de constitución

2.1.5. Las leyes fundamentales como constitución

2.1.6. Los covenants religiosos como constitución

2.1.7. Conclusión sobre la constitución en sentido histórico

2.2. Explicación dogmática del concepto de constitución

2.2.1. Explicación sociológica de constitución (Ferdinand Lassalle)

2.2.2. Explicación estatalista del concepto de constitución (Georg Jellinek)

2.2.3. Explicación jurídica del concepto de constitución (Hans Kelsen)

2.2.4. La explicación política del concepto de constitución (Carl Schmitt)

2.2.5. Explicación integacionistas de constitución (Smend y Heller)

2.2.6. Concepción jurisprudencial de constitución

2.2.7. Concepción neoconstitucionalista de constitución

2.3. Conclusión de la definición dogmática de constitución. Hacia un moderno concepto de constitución

3. Concepto de poder constituyente

3.1. Origen histórico y dogmático del poder constituyente

3.2. Implementación del poder constituyente (constitutional building y constitutional making)

3.2.1. El modelo de la asamblea nacional constituyente

3.2.2. El modelo del congreso haciendo labores de constituyente

3.2.3. El modelo de comité de expertos con aprobación legal o referendaria

3.2.4. El modelo de ley marco controlado por una corte ad hoc

3.3. Límites del poder constituyente

3.3.1. Limitaciones del poder constituyente derivadas del derecho internacional y las normas preconstituyentes

3.3.2. Limitaciones del poder constituyente que se basan en la idea de constitución y la competencia de este

3.3.3. Limitaciones del poder constituyente que se derivan del derecho natural

3.3.4. Limitaciones del poder constituyente de carácter procedimental

3.3.5. Limitaciones del poder constituyente en la práctica constitucional

3.4. Breve reseña de los procesos constituyentes recientes en Latinoamérica y Colombia

3.4.1. Proceso constituyente de Brasil (Constitución de 1988)

3.4.2. Proceso constituyente de Colombia (Constitución de 1991)

3.4.3. Proceso constituyente de Ecuador (Constitución de 1998 y Constitución de 2008)

3.4.4. Proceso constituyente de Venezuela (Constitución de 1999)

3.4.5. Proceso constituyente de Bolivia (Constitución de 2009)

Conclusión general

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO SEGUNDO

TIPOS Y ELEMENTOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Estado constitucional

Juan Carlos Upegui Mejía

Introducción

Estado

1. Aproximación a la definición de Estado a partir de distintas disciplinas

2. Aproximación a la definición de Estado a partir de algunas tipologías

3. Aproximación a la definición de Estado a partir del derecho positivo internacional y constitucional

Conclusión

Bibliografía

Preguntas orientadoras

Elementos del Estado: el territorio

Wilfredo Robayo Galvis

Introducción

1. La dimensión terrestre

1.1. El suelo

1.2. El subsuelo

1.3. La adquisición del suelo de un Estado

1.3.1. La ocupación

1.3.2. El consentimiento

1.3.3. La sucesión

1.3.4. La accesión

1.3.5. La prescripción adquisitiva

1.4. Los títulos usurpados

1.4.1. La conquista armada

1.4.2. La contigüidad

1.5. La oponibilidad del título

1.6. La delimitación del territorio

1.6.1. El uti possidetis iuris

2. La dimensión marítima

2.1. Las líneas de base y las aguas interiores

2.2. El mar territorial

2.3. La zona contigua

2.4. La zona económica exclusiva

2.5. La plataforma continental

2.6. El alta mar

3. La dimensión aérea

3.1. El espacio aéreo

3.2. El espectro electromagnético

3.3. La órbita geoestacionaria

4. Delimitación según la Constitución Política de Colombia de 1991

4.1. Los límites de la República de Colombia

4.1.1. Límites territoriales

4.1.2. Límites marítimos

Bibliografía

Preguntas orientadoras

Elementos del Estado: la población

Germán Ramírez Bulla

Introducción

1. Conceptos básicos

1.1. Población

1.2. Pueblo

1.3. La nación

2. El elemento demográfico en el desarrollo histórico de los textos constitucionales colombianos

3. La nacionalidad en la Constitución colombiana de 1991

Bibliografía

Preguntas orientadoras

Gobierno y regímenes políticos

José Fernando Flórez Ruiz

1. Tipologías de clasificación del Estado y el poder

1.1. Formas de organización del Estado

1.2. Formas de organización del poder

1.2.1. Formas de gobierno

1.2.2. Los regímenes políticos

2. Relaciones entre la noción de régimen político y la democracia: propuesta de actualización del concepto

3. Elementos constitutivos del régimen parlamentario

3.1. Elementos orgánicos

3.2. Elementos funcionales: los mecanismos del régimen parlamentario

3.2.1. La responsabilidad política del gobierno

3.2.2. El derecho de disolución

4. El problema de las categorías mixtas: el semipresidencialismo de Maurice Duverger

5. Criterios de la distinción entre régimen parlamentario y régimen presidencial

6. El debate presidencialismo vs. parlamentarismo

6.1. Nacimiento de la discusión

6.2. Los panegiristas del parlamentarismo y los defectos intrínsecos del presidencialismo

6.3. Hacia otras explicaciones: los factores exógenos

6.4. Replanteamiento de los términos del debate

7. Crisis y problemas de la clasificación tradicional

7.1. La problemática del equilibrio entre poderes

7.2. La fusión de presidencialismo y parlamentarismo

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO TERCERO

¿ESTADOS MODERNOS EN AMÉRICA LATINA? ALGUNOS ELEMENTOS TEÓRICOS PARA EL ANÁLISIS DEL ORDEN POLÍTICO EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN

Bernardo Vela Orbegozo

Introducción

1. Proposición de algunos elementos teóricos y proposición de un objetivo de estudio

2. Un corolario esencial para comprender la modernidad: la consolidación de un orden mundial estatalizado

2.1. La guerra y la coerción como elemento esencial en la formación del Estado moderno

2.2. El origen del capitalismo y el monopolio fiscal como bases de la formación del Estado moderno

2.3. El papel de la identidad nacional en la configuración del Estado moderno

2.4. La Ilustración, las revoluciones burguesas y el sometimiento del poder al derecho

2.5. El mundo contemporáneo, las crisis económicas y la intervención del Estado en la economía

3. Planteamiento de un problema y proposición de una hipótesis

4. ¿Estados modernos en América Latina?

4.1. ¿Los países de América Latina alcanzaron el monopolio de la fuerza y la legitimidad del poder?

4.2. ¿Los países de América Latina alcanzaron niveles de acumulación capitalista que les permitieran financiar políticas de seguridad, defensa y administración de justicia que, a su vez, propiciaran la consolidación de un Estado moderno?

4.3. ¿En los países de América Latina se propiciaron los procesos sociales dirigidos a formar una identidad nacional?

4.4. ¿Las instituciones liberales fundadas en los principios de la Ilustración y en las prácticas burguesas de los países industrializados que se trajeron a los recién nacidos países de América Latina lograron transformar el legado autoritario del sistema colonial?

4.5. ¿Los Estados de América Latina lograron establecer instituciones que garanticen de manera efectiva los derechos sociales y, además, se establecieron instituciones de intervención en la economía idóneas para hacer prevalecer los intereses públicos y para afrontar los ciclos críticos de la economía?

Una reflexión final

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO CUARTO

DERECHOS Y LIBERTADES CONSTITUCIONALES

Néstor Iván Osuna Patiño

1. Concepto y características generales

1.1. Aproximación conceptual

1.1.1. Una definición formal de derechos humanos

1.1.2. Construcción histórica y cultural del régimen de los derechos y libertades

1.2. Rasgos jurídicos generales

1.2.1. Supralegalidad

1.2.2. Estructura de las disposiciones: principios y reglas

1.3. La sistematización de los derechos en el régimen colombiano vigente

1.3.1. El catálogo constitucional de derechos

1.3.2. La incorporación del derecho internacional de los derechos humanos

2. Los derechos humanos como derechos subjetivos y como mandatos de optimización

2.1. Recepción del concepto de derechos subjetivos por el derecho constitucional

2.2. Los titulares de derechos

2.2.1. Personas naturales

2.2.2. Personas jurídicas de derecho privado

2.2.3. Personas jurídicas de derecho público

2.2.4. Sujetos colectivos

2.3. Los sujetos obligados por los derechos

2.3.1. El Estado

2.3.2. Particulares con poder

2.4. Los derechos como mandatos de optimización

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO QUINTO

MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Paola Andrea Acosta Alvarado

Apertura

1. Los mecanismos de protección del Programa de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

1.1. El fundamento normativo y el andamiaje institucional del PDH - NU

1.2. Principales instrumentos de derechos humanos del Sistema de Naciones Unidas

1.3. Los órganos del Sistema de Naciones Unidas

1.3.1. Asamblea General (AG)

1.3.2. Consejo Económico y Social ( ECOSOC )

1.3.3. Consejo de Seguridad (CS)

1.3.4. Corte Internacional de Justicia ( CIJ )

1.3.5. Secretaría General (SG)

1.3.6. Los órganos creados en ejercicio de las competencias previstas en la Carta. Una especial referencia al Consejo de Derechos Humanos

1.4. Los mecanismos de protección de los derechos humanos en el Sistema de Naciones Unidas

1.4.1. Mecanismos convencionales

1.4.2. Mecanismos extra convencionales

2. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos

2.1. El fundamento normativo del SIPDH

2.2. Los órganos del Sistema

2.2.1. La Comisión Interamericana

2.2.2. La Corte Interamericana

2.3. El derecho de petición individual

2.3.1. Legitimación

2.3.2. Competencia

2.3.3. Requisitos de admisibilidad

2.3.4. Trámite del caso

Cierre

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO SEXTO

DERECHOS Y LIBERTADES EN AMÉRICA LATINA

Soraya Pérez Portillo

Introducción

1. Generalidades y acercamiento a una compleja temática latinoamericana

2. Los derechos y libertades en Latinoamérica, siglo XX y comienzos del XXI , en las constituciones políticas de los Estados

2.1. En Centroamérica

2.2. En Suramérica

2.3. Los mecanismos de defensa de los derechos y libertades

3. Recepción de la tesis iusnaturalista de los derechos en América Latina

4. Recepción de los tratados internacionales de derechos humanos en el constitucionalismo latinoamericano

5. La Carta Andina de Promoción y de Protección de los Derechos Humanos

Conclusiones

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO SÉPTIMO

EL NEOCONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

Cielo E. Rusinque Urrego

Introducción

1. El neoconstitucionalismo: un concepto práctico para describir un fenómeno complejo

2. El neoconstitucionalismo: una metodología jurídica renovada de cara a los desafíos políticos contemporáneos

3. El neoconstitucionalismo en América Latina: tres lecturas

4. El neoconstitucionalismo latinoamericano: ¿un paradigma en construcción?

Conclusión: el neoconstitucionalismo latinoamericano, ¿una utopía realista?

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO OCTAVO

LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Carlos Alberto López Cadena

1. La interpretación jurídica

2. La interpretación constitucional

2.1. El objeto a interpretar: el sistema constitucional

2.1.1. Características de la norma constitucional

2.1.2. Tipos de normas constitucionales: reglas y principios

2.2. Diferentes formas de comprender el sistema constitucional como objeto a interpretar

2.2.1. Una visión iusnaturalista de la Constitución y sus efectos en la interpretación constitucional

2.2.2. Una visión positivista de la Constitución y sus efectos en la interpretación constitucional

2.2.3. Una visión axiológica de la Constitución y sus efectos en la interpretación constitucional

2.3. Las diferentes metodologías de interpretación constitucional

2.3.1. La subsunción como metodología de los casos fáciles

2.3.2. El núcleo esencial como metodología iusnaturalista para los casos difíciles

2.3.3. La teoría lingüística como metodología positivista para los casos difíciles

2.3.4. La ponderación como metodología axiológica para los casos difíciles

Bibliografía

Preguntas orientadoras

CAPÍTULO NOVENO

LA SOLUCIÓN DE COLISIONES ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DE LA PONDERACIÓN

Carlos Bernal Pulido

Introducción

1. Las objeciones acerca de la racionalidad de la ponderación

1.1. La indeterminación de la ponderación

1.2. La inconmensurabilidad en la ponderación

1.3. La imposibilidad de predecir los resultados de la ponderación

2. Racionalidad o hiperracionalidad de la ponderación

2.1. Los límites de racionalidad de la ponderación

2.2. La pretensión de racionalidad de la ponderación

2.2.1. El concepto de racionalidad

2.2.2. Las exigencias de racionalidad en la ponderación

3. Un modelo racional para la ponderación

3.1. El concepto y la estructura de la ponderación

3.1.1. El concepto de ponderación

3.1.2. La estructura de la ponderación

3.2. La función y la estructura de la fórmula del peso

3.2.1. La función de la fórmula del peso

3.2.2. La seguridad de las premisas

Conclusión

Bibliografía

Preguntas orientadoras

LOS AUTORES

NOTAS AL PIE

prólogo

Con alegría presento este primer tomo de las Lecciones de derecho constitucional que publica el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Un gran número de profesores de distintas generaciones y perspectivas se han reunido en esta compilación para escribir sobre la materia de su especialidad e interés. Cada uno de los autores lleva investigando largo tiempo sobre el tema que presenta, y todos han comprendido que con esta publicación tienen la oportunidad de volver a sus ideas iniciales, debatirlas y renovarlas, por medio de una aproximación al derecho constitucional colombiano, pero también al constitucionalismo latinoamericano y mundial, teniendo como eje la idea de globalización del derecho.

El derecho constitucional se ha convertido en una de las áreas más importantes dentro de los estudios jurídicos, ya que las demás especialidades han empezado a ser comprendidas desde el paradigma constitucional. La relevancia del derecho constitucional, a su vez, se ve acompañada de fenómenos como la internacionalización del derecho constitucional y el robustecimiento del rol de los jueces en la interpretación de la Constitución. Estos fenómenos han transformado el derecho constitucional haciéndolo más rico, pero también más complejo, ya que la Constitución en su totalidad estará integrada no solo por la norma constitucional propiamente dicha, sino también por la jurisprudencia y por las disposiciones de derecho internacional que la adecuan a la realidad y a las necesidades de la sociedad cada vez más globalizada e integrada.

En Colombia los avances del derecho constitucional y su jurisprudencia han sido relevantes, y a partir de la Constitución de 1991 se ha producido una transformación sin precedentes en términos de inclusión, reconocimiento de la diversidad y de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). El rol de la Corte Constitucional colombiana, de la que fui miembro y presidente, ha sido cada vez más importante debido a sus aportes en cuanto a creatividad, innovación y efectividad. Las sentencias estructurales, la doctrina de la sustitución, el diálogo entre jurisdicciones, las acciones constitucionales y el reconocimiento y tutela de los derechos para las minorías discriminadas han dado lugar a un cambio del derecho constitucional tradicional, que aunque relevante, a veces parece insuficiente ante los problemas de desigualdad y violencia que vive nuestro país.

En el año 2016 se logró finalmente un histórico acuerdo de paz con la guerrilla de las Farc, y este año se espera que los puntos de dicho acuerdo sean implementados por medio de reformas constitucionales y legales, con el control previo de la Corte Constitucional. Este proceso generará nuevos debates constitucionales de cara al posconflicto, todos ellos importantes al ser la Constitución de 1991 un tratado permanente para la búsqueda y el mantenimiento de la paz.

Ante esta serie de hechos, tengo la seguridad de que estas Lecciones cumplirán el rol de guiar a los estudiantes y profesores, pero también a la doctrina y a los operadores jurídicos, en una interpretación y aplicación garantista y sustancial del derecho constitucional.

Agradezco especialmente a la Directora del Departamento de Derecho Constitucional, Magdalena Inés Correa Henao, y a los coeditores Néstor Iván Osuna Patiño y Gonzalo A. Ramírez Cleves, también profesores del Departamento, por el esfuerzo en la publicación de este texto. Asimismo a las y los docentes que hicieron parte de este primer tomo. Este es el comienzo para que se den nuevas discusiones sobre los temas aquí tratados y, en particular, sobre las instituciones que reclaman ajustes frente a las futuras reformas que se puedan plantear.

La academia se enriquece con las publicaciones que son el resultado de un largo esfuerzo, a veces poco valorado en un primer momento, pero que como la semilla en tierra fértil, con el paso del tiempo, podrá crecer y dar frutos. Que este texto sea entonces como la semilla y que sus aportes germinen para el bien de nuestros estudiantes en formación, y más aún, para el bien de nuestro Estado social de derecho por afianzar.

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Rector

Universidad Externado de Colombia

Bogotá, 24 de enero de 2017

introducción

Este libro da testimonio de la dinámica un tanto vertiginosa que tiene el constitucionalismo colombiano en la actualidad, la cual era enteramente desconocida hace apenas 25 años, cuando se sancionó la Constitución colombiana de 1991. Para entonces, el derecho constitucional se ocupaba de la forma del Estado, la conformación de los poderes, las bases del régimen electoral, el estado de excepción y poco más. Más un derecho político y menos una disciplina jurídica propiamente dicha. Así, se admitía que su contenido estaba enteramente codificado, que sus relaciones con las demás áreas del derecho estaban geográficamente acotadas, que era poco justiciable y que se trataba de un régimen interno refractario a la evolución del derecho internacional.

En el plano normativo, tales supuestos se han sustituido. El derecho constitucional colombiano constituye ahora un régimen que ya no solo ordena instituciones sino que también empodera a la ciudadanía, de creación más jurisprudencial que legal, que incluye como parte de su sistema de fuentes al derecho internacional y que posee un poder de irradiación sobre el sistema jurídico en su conjunto que no se puede comprender sin referencia a la Constitución. Constitución como norma fundamental, superior y suprema, fuente de validez de las restantes normas del sistema jurídico y con carácter vinculante. Una constitución cuyos contenidos e interpretación configuran un Estado constitucional sujeto al rule of law, democrático, respetuoso de las libertades y garantista de los derechos, en el cual se configura el difícil equilibrio de un orden social justo, fundado en la dignidad humana y el interés general.

A este significado renovado han servido además cambios institucionales de enorme trascendencia como la irrupción de la justicia constitucional, el abandono del dispositivo del estado de sitio como herramienta ordinaria de gobierno, el multipartidismo y, más recientemente, la construcción de la paz. 

Y aunque del dicho al hecho haya mucho trecho, aun en el plano positivo, el derecho constitucional viene a erigirse en argumento poderoso y suficiente para defender y reclamar la necesidad de actualizar los ámbitos de protección normativos y de eficacia de las libertades y derechos y el alcance de las competencias y funciones públicas, frente a los fenómenos desestabilizadores como la globalización, la informática y la tecnología, la desigualdad extrema, el desencanto de muchos con la modernidad cosmopolita y racionalista, los retrocesos discriminatorios, los embates de autoritarismo, el declive ecológico del planeta.

Los profesores de Derecho Constitucional del Externado ofrecemos en estas Lecciones, a los estudiantes de pregrado, las reflexiones que hace años venimos tejiendo con ellos en las cátedras, comunidades de trabajo, seminarios e intensificaciones en que se imparte y discute la materia, comprometidos con la docencia universitaria y con el Estado social de derecho que desde la Constitución procura las bases para conformar una sociedad en paz, democrática, próspera y pluralista, integrada por sujetos de derechos libres, iguales, solidarios y responsables.

Se trata de un estudio principalmente normativo que no descuida, empero, las indispensables referencias teóricas y al derecho constitucional latinoamericano, así como las revisiones críticas del caso, para analizar el derecho constitucional que se concreta o se debe concretar sobre la realidad política, social y económica colombianas.

La obra la integran por lo pronto dos tomos que abarcan los temas de ese derecho constitucional renovado y en construcción de nuestros días. Este primer tomo agrupa asuntos teóricos, conceptuales y sustanciales del derecho constitucional y de la teoría del Estado, y el segundo se dedicará al estudio de la parte orgánica (Loewenstein) o el cuarto de máquinas (Gargarella) de la Constitución. 

El presente volumen se abre con el capítulo titulado Teoría de la constitución, constitución y poder constituyente, en el que Gonzalo Ramírez explica los conceptos de constitución y de poder constituyente desde el origen hasta sus elaboraciones más recientes, acompañados de una aguda reseña y reflexión sobre la teoría constitucional en nuestros tiempos. El segundo capítulo lo integran cuatro escritos que abordan los Tipos y elementos del Estado constitucional, Juan Carlos Upegui en su escrito Estado constitucional presenta de manera esquemática varios conceptos y clasificaciones de Estado, vistos desde diversas disciplinas, lo que arroja elementos de claridad muy útiles para aprehender la complejidad del fenómeno estatal y sus manifestaciones contemporáneas, lo anterior valiéndose de una muy interesante combinación entre lo tradicional y lo novedoso. En el segundo texto, sobre el territorio, Wilfredo Robayo adelanta una explicación detallada y actualizada de cada uno de los componentes del mismo (ámbitos terrestre, marítimo y aéreo) y aborda también los modos de adquisición estatal de territorio y la fijación de límites entre Estados, con especial referencia a los asuntos no resueltos por Colombia sobre sus mares territoriales. A continuación, Germán Ramírez acomete el análisis de la población, con una minuciosa exposición sobre los modos de adquirir y abandonar la nacionalidad. El elemento Gobierno es asumido por José Flórez, quien no se limita a la explicación del poder político tal como aparece expresado en la Constitución vigente, sino que profundiza en una explicación actualizada de los regímenes políticos existentes en el derecho comparado.

En el tercer capítulo, Bernardo Vela propone una erudita reflexión sobre la construcción de los Estados latinoamericanos a partir de los postulados de la modernidad. 

El capítulo cuarto contiene una exposición general sobre los derechos y las libertades. Allí, Néstor Osuna propone algunas definiciones básicas sobre la materia y hace un recorrido respecto de la adopción de la figura de los derechos subjetivos para darle fisonomía jurídica a la libertad. En el capítulo siguiente, Paola Acosta expone los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, tanto en el sistema universal como en el interamericano. Más adelante (capítulo noveno), Carlos Bernal explica la teoría de la ponderación como una fórmula para la solución de colisiones entre derechos fundamentales. Se ocupa además de las objeciones que ha tenido la técnica de la ponderación por su indeterminación e inconmensurabilidad, así como por la imposibilidad de predecir los resultados de la misma. A la exposición sobre los derechos corresponde también la importante reflexión de Soraya Pérez (capítulo sexto) respecto del desarrollo de los mismos en América Latina y la identificación de los retos políticos, económicos y sociales que debe enfrentar la región para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en los textos constitucionales. Estos cuatro capítulos permiten apreciar la tendencia hacia el constitucionalismo multinivel y los esfuerzos hacia la construcción de un derecho común latinoamericano de la libertad. 

En el séptimo capítulo, Cielo Rusinque examina desde distintas perspectivas el concepto de neoconstitucionalismo, esto desde una visión latinoamericana, que tiene características especiales por el rol que han tomado los jueces en la interpretación de la Constitución. El octavo capítulo se titula La interpretación constitucional, y en el mismo Carlos López propone los elementos y características especiales que distinguen a las disposiciones constitucionales de otros subsistemas jurídicos, a la vez que analiza las metodologías de interpretación más relevantes en Colombia. 

Los editores deseamos agradecer a los pares internos y externos que han evaluado cada uno de los capítulos previo a su publicación, así como a los profesores Jorge Roa, Samuel Baena, Daniela Díaz, María Fernanda Barraza y Daniel Rivas y a los monitores que han hecho parte del Departamento de Derecho Constitucional en los últimos años, por su invaluable aliento y colaboración para publicar esta obra precisamente ahora. Finalmente, un especial agradecimiento al doctor Jorge Sánchez y a su equipo del Departamento de Publicaciones por su incansable compromiso y apoyo para que este proyecto pudiese ver la luz.

La escogencia del cuadro de la portada, Le Radeau de la Méduse, de Théodore Géricault, no es fortuita. Con ella queremos rendir un homenaje simbólico a nuestro Maestro, Carlos Restrepo Piedrahita, en sus 101 años de existencia. Para él, esta pintura al óleo de gran formato, además de relatar un terrible naufragio ocurrido en 1816, lo que mejor representa es el espíritu de la juventud, irreverente, fogoso y optimista aun ante la adversidad.

Con tal inspiración, estas Lecciones se dedican a nuestros alumnos jóvenes como herramienta pedagógica para el estudio de la materia en la celebración del cuarto de siglo de la Constitución de 1991, y como una contribución rigurosa desde la disciplina para identificar, en el momento de transición que vivimos, los ingredientes sustanciales del Estado constitucional por preservar y con los cuales mantener la confianza en el derecho y en la capacidad de consolidar un sociedad políticamente organizada en libertad, igualdad, democracia y paz.

MAGDALENA CORREA HENAO

NÉSTOR OSUNA PATIÑO

GONZALO RAMÍREZ CLEVES

Editores académicos

capítulo primero

Teoría de la constitución, constitución y poder constituyente

*

gonzalo andrés ramírez cleves

Sumario: Introducción. 1. Teoría de la constitución. 2. Concepto de constitución. 2.1. La explicación histórica del concepto de constitución. 2.2. Explicación dogmática del concepto de constitución. 2.3. Conclusión de la definición dogmática de constitución. Hacia un moderno concepto de constitución. 3. Concepto de poder constituyente. 3.1. Origen histórico y dogmático del poder constituyente. 3.2. Implementación del poder constituyente (constitutional building y constitutional making). 3.3. Límites del poder constituyente. 3.4. Breve reseña de los procesos constituyentes recientes en Latinoamérica y Colombia. Conclusión general. Bibliografía. Preguntas orientadoras.

introducción

En el siguiente capítulo se relacionan tres conceptos o categorías que resultan importantes en el desarrollo de la temática del derecho constitucional a lo largo de estas Lecciones. En primer lugar, (i) el concepto de teoría de la constitución; en segundo término, (ii) el concepto de constitución; por último, (iii) el concepto de poder constituyente. Estas tres categorías se encuentran vinculadas entre sí ya que sin constitución no puede existir teoría de la constitución, y sin el desarrollo del concepto de poder constituyente no se puede hablar, para algunos, del concepto de constitución¹.

Aunque los conceptos se relacionan entre sí, el análisis por separado resulta útil con miras a la comprensión autónoma de las categorías. El orden que le damos no necesariamente tiene que ver con la preeminencia de una concepto sobre otro y solamente se hace en aras de aportar una sistematización y un posible orden.

1. teoría de la constitución

La teoría de la constitución se puede definir como aquella reflexión general y sistemática sobre la constitución². La sistematización tiene como finalidad buscar la coherencia y el orden en la comprensión de la constitución como objeto de estudio. Dicha teoría resulta útil para solucionar aquellos problemas que se deriven de la constitución en su implementación y comprensión, y facilita el entendimiento de esta, ya sea de forma individual como norma jurídica o desde aproximaciones como la histórica, la política, la económica, la sociológica y la filosófica. Es decir que la teoría de la constitución podrá tener como objetivo analizar la constitución individualmente desde cada una de las perspectivas de estudio, pero también intentar realizar una comprensión general y crítica que pueda despejar algunas dudas y resolver algunos dilemas en su puesta en práctica.

Existe un primer problema de la sistematización, y es que la teoría de la constitución depende íntimamente del concepto de constitución que se tenga. Es decir, no existe una teoría de la constitución si previamente no se ha definido qué es constitución; pero al mismo tiempo no se puede definir constitución si no se cuenta con una teoría para ello, dando lugar a una relación sinérgica³ de las dos entidades conceptuales en lo que se conoce como un círculo hermenéutico que consideramos como virtuoso⁴.

De otro lado, hay que decir que la teoría de la constitución deriva en lo que se conoce como el constitucionalismo, que puede ser definido como una tendencia de análisis que se empieza a establecer con la primera creación de las constituciones liberales democráticas a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX en Estados Unidos y Europa, y que después se implementa como una forma de organización política en gran parte del mundo. Esta tendencia, que se caracteriza por la limitación del poder mediante la división de poderes y la protección de derechos en la constitución, se ha mantenido hasta la fecha, dando lugar a un crecimiento exponencial de esta idea.

Por ejemplo, De Vergottini explica que tras la caída del Muro de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética a finales de 1989, tiene lugar una nueva ola de constitucionalismo democrático que se deriva de la implementación de constituciones de este tipo en los antiguos países que conformaban el bloque comunista, los cuales empiezan a aprobar nuevas constituciones o reformas constitucionales estructurales en donde se establecen los principios propios del constitucionalismo de la llamada democracia liberal⁵.

Este mismo fenómeno se manifestó en América Latina en los años noventa del siglo pasado. Así, la renovación de las constituciones comienza con la expedición de la Carta Política brasilera de 1988, y posteriormente se afianza con los textos fundamentales de Costa Rica de 1989, de Colombia de 1991 y de Paraguay de 1992, así como con las reformas constitucionales estructurales de México en 1992 y 2011 y de Argentina en 1994, que evidencian una nueva manera de fortalecer el modelo del constitucionalismo democrático y liberal en la región⁶.

Por otra parte, se destacan, en el auge del constitucionalismo, las recientes cartas políticas del llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano, con la expedición de las constituciones de Venezuela en 1999, Ecuador en 2008 y Bolivia en 2009, que parten de unos principios ideológicos diferentes al constitucionalismo liberal y se enfocan más en el constitucionalismo social que le da preeminencia a estos derechos y a una visión pluralista e integradora del derecho, si bien conservan, al menos formalmente, la idea básica de la división de los poderes y la estructuración del Estado⁷.

Por último, corresponde destacar el más reciente auge del constitucionalismo que tuvo lugar después de la llamada Primavera árabe, pero también en Irak luego de la caída de Sadam Hussein, que supuso un fenómeno de constitutional building o elaboración extensiva de constituciones en dichos países. Es así como se promulgan nuevas constituciones en Irak (2005)⁸, Libia (Constitución interina de 2011), Túnez (2014), Argelia (2013) y Egipto (2014), que tuvieron en cuenta una idea de constitución que supone una nueva estructuración del Estado, y que también aspira a enfrentar los principales problemas que dieron lugar a dichas revoluciones, para lo cual se intenta eliminar la posibilidad de gobiernos autoritarios y contener la corrupción, así como conseguir la paz⁹.

El fenómeno del constitucionalismo también ha repercutido recientemente en otros países de África y Asia que vienen incorporando mecanismos de reforma constitucional en procesos de transición hacia la democracia. Es el caso de la Constitución de Zimbabue (2014), Sudán (2005), Timor Oriental (2002) y Kenia (2010), entre otras¹⁰.

Sin embargo, hay que subrayar, como plantean Law y Versteeg¹¹, que existe un tipo de constitucionalismo impostor (sham constitutionalism) de regímenes autoritarios o antidemocráticos que no cumplen efectivamente con el rol de la limitación del poder y la protección de los derechos, pero que formalmente cuentan con una constitución.

Law cita por ejemplo el caso de la Constitución de Eritrea que establece el derecho de pensamiento, conciencia y credo, la libertad de expresión y la libertad de practicar cualquiera religión y manifestar esta práctica, pero que en la realidad es uno de los gobiernos más represivos del planeta¹². Otros ejemplos de este constitucionalismo de fachada o nominal son, según Law, China, Corea del Norte, Cuba, Irán y Laos, ordenamientos que tienen unos presupuestos ideológicos contrarios a los postulados liberales democráticos de limitación de poderes y reconocimiento de los derechos¹³.

Todos estos fenómenos que se presentan dentro de la idea de constitución hacen que el constitucionalismo o la teoría de la constitución se renueve cada día con relación al análisis de los problemas que se derivan de la interpretación, comprensión y desarrollo de la norma constitucional desde distintas perspectivas de estudio. Lo que se busca entonces es tener un parámetro de comparación para establecer si se cumple con los presupuestos básicos del constitucionalismo, esto es: origen democrático, limitación del poder y protección integral de los derechos.

Por otra parte, hay que subrayar que la teoría de la constitución puede recibir el nombre de ciencia del derecho constitucional, pero esta denominación en la actualidad¹⁴ es menos común ya que el concepto de ciencia se ha venido entendiendo aquellos estudios que tienen por objeto fenómenos naturales o ideas matemáticas, y no normas jurídicas que, como la constitución, dependen de circunstancias temporales y espaciales que no guardan el carácter de generalidad y exactitud propio de las ciencias naturales y puras.

Sin embargo, para otros autores la teoría de la constitución sí cumple al menos con el presupuesto de generalidad de las ciencias sociales, y de esta manera se puede llegar a establecer una Teoría general de la constitución¹⁵ o una Teoría del derecho constitucional comparado¹⁶ que se base en la identificación de elementos comunes a partir de características o rasgos que pueden ser compatibles en el análisis del derecho comparado en entidades de este tipo.

También se debe destacar que ha sido común en el análisis de la constitución vincular lo normativo con la teoría del Estado, la ciencia política y áreas como la sociología, la historia, la filosofía y la economía. Sin embargo, y a pesar de que se pueda relacionar la norma jurídica constitucional con dichos campos de estudio, existe una tendencia contraria a la explicación intersistemática de la idea de constitución¹⁷.

No obstante lo anterior, la tendencia de buscar la autonomía de la teoría de la constitución no ha sido unánime, y siempre se encuentran perspectivas de análisis más generales que tratan de establecer formas de comprensión integrales o críticas, que a nuestro parecer pueden llegar a ser útiles para la comprensión, el análisis y la solución de problemas que se derivan de la norma constitucional.

En conclusión, se puede establecer que la teoría de la constitución es una reflexión general y sistemática que tiene como objeto de estudio la constitución como norma jurídica, bien sea desde el punto de vista eminentemente normativo o recurriendo a análisis más integrales en donde se tengan en cuenta otras perspectivas de estudio como la política, la económica, la sociológica, la histórica y la filosófica. La teoría de la constitución, que también recibe el nombre de constitucionalismo o ciencia del derecho constitucional, tendrá como objetivo general solucionar los problemas que se presentan en la comprensión e implementación práctica de la constitución.

2. concepto de constitución

Se puede decir, parafraseando a Hart cuando habla del concepto de derecho¹⁸, que la pregunta ¿qué es constitución? resulta compleja y difícil ya que ha sido respondida de maneras diversas y muchas veces antagónicas. Sin lugar a dudas, establecer un concepto unívoco y definitivo de constitución resulta problemático, ya que se han dado respuestas variadas por parte de los autores, los cuales han acudido a elementos históricos, políticos, sociológicos, económicos y analíticos para determinar qué significa dicha categoría.

Por otra parte, la conceptualización del término constitución resulta difícil por los problemas relacionados con los significados. Uno de ellos es que primero tendríamos que escoger una de las tantas formas de definir un objeto¹⁹, para luego, sobre la base de esta metodología, establecer qué significa dicho concepto, presuponiendo en todo caso que pueden existir otras formas de conceptualización que pueden llegar a definir dicha categoría conceptual desde una metodología diversa.

Por ejemplo, se puede definir la constitución a partir del origen semántico del concepto y sus transformaciones, valiéndose de la idea de usos del lenguaje o estableciendo una relación de la idea política de constitución con la jurídica, dando lugar a que se presenten concepciones diferentes. Además existe el problema de definir categorías que no son tangibles y que parten de entendimientos o comprensiones que conjugan elementos políticos, jurídicos y sociológicos en juegos del lenguaje diferenciados y muchas veces contradictorios²⁰.

La noción o el concepto de constitución puede definirse, por ejemplo, mediante características esenciales, estructurales o fundamentales que relacionen el objeto descrito con el concepto²¹; dando lugar a que se tomen unos rasgos o características como aspectos que pueden describir el objeto y diferenciarlo de otros semejantes de manera tajante. Sin embargo, una de las dificultades de esta metodología es que los criterios pueden ser vagos, es decir que cabe que una característica o propiedad no pueda reputarse como necesaria en todos los casos y que, por ende, tales criterios se establezcan finalmente como contingentes.

Por ejemplo, es posible establecer que todas las constituciones pueden llegar a ser definidas como normas jurídicas escritas de carácter supremo. Sin embargo, este rasgo, el de la constitución escrita, no se cumpliría en el caso de las constituciones inglesa, neozelandesa e israelí; países que no cuentan con una constitución escrita, pero sí con un sistema jurídico que guarda las características del constitucionalismo, en especial la limitación del poder y la protección o tutela de los derechos a través de leyes, dando lugar a la categoría de constitución en sentido material y no formal.

Otro aspecto que se comprueba como contingente, a pesar de que se supondría que es necesario, es la presencia en todas las constituciones de un catálogo de derechos fundamentales o Bill of Rights. En efecto, se tiene el caso de la Constitución de Australia o de las primeras constituciones de los estados federados de la Unión Americana que no incluían tales tablas de derechos. Así por ejemplo, las constituciones de Pennsylvania (1776), Nueva York (1777) y Massachusetts (1780), y aun la primera versión de la Constitución federal de Estados Unidos, de 1787, no contenían Bill of Rights, y solo se implementó con las primeras diez enmiendas, en 1791, después de un arduo debate sobre la conveniencia o no de incluir los derechos fundamentales taxativamente²².

Por otra parte, puede presentarse el problema de que el concepto de constitución sea ambiguo, es decir que a dicho término puedan corresponder distintos significados que no están relacionados entre sí, e incluso que lleguen a ser contradictorios. Por ejemplo, en el caso de constitución, desde el punto de vista de un juego de lenguaje ordinario, se puede utilizar dicha palabra para describir el aspecto morfológico de una persona –constitución delgada, obesa, etc.– o, como derivado del verbo constituir, para significar el establecimiento o fundación de algo novedoso.

Del mismo modo, desde las ciencias sociales no jurídicas, como por ejemplo la historia, la sociología o la economía, el concepto de constitución se refiere en muchas ocasiones a un orden político determinado que está compuesto por un conjunto de elementos, como normas o costumbres, que rigen el sistema de poderes por un largo tiempo y que son percibidos como legítimos por una sociedad determinada.

Este tratamiento del concepto político de constitución que se refiere a una forma de gobierno o un orden, considera que pueden existir constituciones monárquicas, fascistas e incluso dictatoriales. Esta idea fue propuesta, como veremos más adelante, por Carl Schmitt en su Teoría de la constitución (1928), al definir esta como aquella norma de carácter supremo en donde se contiene la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política²³, postura que dio lugar a la relativización de los elementos axiológicos de la constitución relacionados con el ideal democrático-liberal de división y limitación de poderes y protección de derechos.

De otra parte, se debe tener en cuenta que las categorías conceptuales tienen un origen determinado en un contexto y un tiempo específicos, pero posteriormente se van llenando de nuevos contenidos en función del uso que de ellas se haga, dando lugar a que se puedan realizar estudios de historia conceptual que analicen la evolución de las categorías a partir de su uso o comprensión²⁴.

De esta manera, se puede decir que los conceptos mutan y se transforman de acuerdo a las necesidades explicativas de cada tiempo y lugar. Por ejemplo, el concepto de constitución entre los romanos significaba una norma jurídica suprema establecida por el Emperador (constitutio); posteriormente dicha categoría conceptual fue utilizada en los sinodales o concilios de la Iglesia católica para referirse a los acuerdos alcanzados dentro de estos estamentos, y después se introdujo en el lenguaje de los revolucionarios burgueses que establecieron constituciones escritas que organizaban y limitaban el poder y protegían los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Otra forma de analizar esta evolución es estudiar cómo se ha definido dicho término en los diccionarios y las enciclopedias. Así por ejemplo, a comienzos del siglo XVII, en el diccionario de Sebastián de Covarrubias, Tesoro de la lengua castellana o española²⁵, publicado en 1611, el término constitución no se define de manera autónoma, sino que se encuentra dentro del verbo constituir, referido a la acción de establecer, discernir o estatuir una cosa; o en forma plural, las constituciones son estatutos y decretos, pero no se relacionan con la compresión actual de una norma jurídica suprema creada por el pueblo que estructura los poderes y protege derechos, significado éste que sólo empieza a desarrollarse a finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.

Finalmente, con el giro lingüístico²⁶ y las teorías críticas del lenguaje, que parten de la deconstrucción de los conceptos que proponen los autores postmodernos²⁷, se ha cuestionado la temática de las definiciones a partir de los criterios de tiempo, espacio y uso cotidiano, que pueden generar un escepticismo general derivado de un exceso de relativización de las categorías conceptuales²⁸.

En atención a esa problemática, este escrito trata de sortear el problema de la definición de constitución partiendo de la constatación de su complejidad, pero a su vez siendo optimistas en cuanto a la posibilidad de elaboración de una categoría comprensiva del término utilizando las herramientas históricas y dogmáticas, para llegar a un acuerdo mínimo o consensuado de los elementos generales que se deben tener en cuenta en la definición del concepto de constitución en nuestros días. Siguiendo con este propósito, se estudia a continuación el concepto de constitución desde una perspectiva histórica y dogmática, para luego intentar la formulación de una definición de constitución que se pretende sea integral.

2.1. la explicación histórica del concepto de constitución

Como se ha venido analizando, el concepto de constitución resulta complejo. Para solventar dicha dificultad se puede acudir a la historia para verificar de qué manera se ha entendido la idea de constitución en el pasado. La herramienta de la historia, sin embargo, presenta a su vez la dificultad de que se retrotraen caracteres o elementos modernos para verificar si se encuentran como necesarios en las conceptualizaciones realizadas en el pasado. Es decir que la respuesta a la pregunta de cuándo surge la constitución en la historia depende de lo que hoy en día se entienda por constitución.

Por esta razón, a lo largo de este escrito vamos a definir constitución, prima facie, como una norma jurídica suprema creada por el pueblo, que divide y estructura los poderes del Estado, en donde se determinan los procedimientos y autoridades que permiten la creación de las demás normas del ordenamiento. Esta definición permite integrar dos elementos: por un lado, el elemento político, porque se relaciona el concepto de constitución con un tipo de sistema político, la democracia liberal; y por otro lado, el elemento jurídico, ya que la constitución puede ser definida como una norma básica, que establece los procedimientos y las autoridades que permiten la creación de las demás normas del ordenamiento jurídico.

Esta definición preliminar del concepto de constitución será el fundamento que permita realizar un análisis de tipo histórico. El método consistirá en comparar el concepto propuesto de constitución, que denominaremos moderno, con lo que algunos autores, especialmente historiadores del derecho constitucional, han propuesto respecto al origen del concepto de constitución.

A partir de este método podemos establecer que se han dado al menos seis explicaciones históricas del concepto de constitución: (i) Los autores que consideran que dicho concepto se corresponde con el concepto griego de politéia; (ii) los que estiman que viene de la idea romana de constitutio; (iii) los que han establecido que el concepto empieza a desarrollarse con las llamadas cartas de derecho en la Edad Media; (iv) los que explican que el concepto se desarrolla en un primer momento mediante el Instrument of Government de Oliver Cromwell (1653 a 1657); (v) los que postulan que se deriva del concepto de ley fundamental o leges imperii de las monarquías absolutas en Europa; y, por último, (vi) los que sustentan que las primeras constituciones se desarrollaron en Estados Unidos con los llamados covenants religiosos de las colonias.

En las siguientes líneas compararemos nuestro concepto moderno de constitución con estas categorías, y concluiremos que a pesar de que algunos rasgos de los momentos históricos reseñados se corresponden con el concepto moderno, no fue sino a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, con la independencia de Estados Unidos (1776) y la Revolución Francesa (1789), que se empezó a establecer un concepto de constitución que se corresponde con los elementos modernos antes descritos.

2.1.1. la idea griega de politéia como constitución

Esta posición es sostenida por constitucionalistas como Loewenstein, Stourzh, Kyrias-Gouvelius, Fiovaranti y Portinaro²⁹, teniendo en cuenta los trabajos de Platón y Aristóteles durante la época de Clístenes (siglos V y IV a.C.), con el desarrollo de la democracia en Atenas.

Aristóteles describió en varias de sus obras cerca de 160 constituciones. El descubrimiento de la Constitución de Atenas en 1890, en el Museo Británico de Londres, dio lugar a que se empezara a entender que lo descrito por Aristóteles en este texto se corresponde con la idea de constitución, ya que se refiere a la descripción del orden y la organización política y jurídica de la polis (Atenas).

Portinaro indica que politéia es un término que se relaciona con lo jurídico, ya que el concepto se desarrolla en plena época de la democracia griega y, como dice Aristóteles en un pasaje de su Política, donde las leyes no imperan no hay constitución o politéia (La Política, 1292 a). Del mismo modo indica que existiendo otro tipo de términos, como kósmos, táxis y katástasis, el término politéia se impone, presuponiendo de este modo una revolución normativa que se sustenta en la superioridad del gobierno de las leyes respecto al gobierno de los hombres³⁰.

Igualmente señala este autor que la politéia puede ser entendida no solamente como lo que hace hacer una cosa, sino también como el modo de ser de esta cosa, y por ende se puede decir que la politéia es el reconocimiento, el modo de ser de la polis, más que un proceso de formación, el elemento estático más que el elemento dinámico, la arquitectura institucional en su conexión con la estructura social, el ordenamiento en la ciudad, el orden, la magistratura³¹.

En el mismo sentido, Fioravanti señala que Aristóteles en la Política establece que la politéia no es sólo un instrumento conceptual para ser usado en sentido descriptivo y de clasificación, sino que aspira, por el contrario, a prescribir un futuro político dotado de constitución, es decir, un régimen político que no surge de manera violenta, sino que es la composición paritaria y razonable de los intereses presentes en la sociedad³².

Sin embargo, hay varios autores que critican que el concepto de constitución se equipare al de politéia. Dentro de los críticos se encuentra el inglés Charles McIlwain, quien en su obra Constitucionalismo antiguo y moderno³³ considera que no cabe hacer la sinonimia entre constitución y politéia por dos razones:

(i) Porque el término politéia da lugar al entendimiento de un sinnúmero de elementos en donde se conjugan no solo los aspectos relacionados con la organización política del Estado, sino también las formas de organización religiosa, cultural, los elementos sociales, económicos y algunas veces jurídicos de la polis o de la ciudad-estado. Es decir que el de politéia sería un término omnicomprensivo que describiría el todo de la ciudad y su orden, y no, como se entiende en sentido moderno, una norma jurídica que organiza los poderes del Estado y limita o restringe el poder del Estado con relación a unos derechos.

(ii) Porque para los griegos politéia tiene un origen divino y se corresponde con la idea que después vendrían a sintetizar los romanos sobre la base de las mores maiores, como aquellas costumbres que se van consolidando a través de los tiempos y que no pueden ser contrariadas por el hombre. Es decir que la politéia surge de la voluntad misma de los dioses que consolida una forma propia de organización que se va formando a través de la costumbre y la tradición, dependiendo también de cada contexto social y no de una voluntad popular de tipo democrático, como se establece en la idea moderna de constitución.

2.1.2. el concepto romano de constitutio como constitución

McIlwain indica, tomando el origen etimológico de constitución, que fue en Roma en donde se originó el término moderno, ya que la palabra proviene del latín constitutio, que se refiere a aquellas normas de carácter supremo dictadas por el emperador.

Señala McIlwain que siguiendo definiciones como la de Cicerón en La República se puede decir que el término romano tiene ya un fundamento democrático de base, debido a que los romanos entendían que la constitución imperial estaba legitimada en últimas por el pueblo (populus) y era la fuente última de la autoridad legal. Del mismo modo, establece que la constitutio emerge de la expresión res publica, que significa que todas las fuerzas están llamadas a conciliarse en la idea de un gobierno mixto, presupuesto básico de una democracia que se concilia con la definición de constitución en sentido moderno³⁴.

No obstante lo anterior, muchos autores han explicado que no se puede relacionar el concepto de constitutio romana con el concepto de constitución moderna, ya que aquella ni organiza o estructura los poderes, ni protege los derechos y tampoco es creada por el pueblo directamente, sino por el emperador. A este respecto dice Ghisalberti: La idea de constitución en el pensamiento romano aparece unida a la realidad efectiva […] Deriva de la expresión latina rem publicam constituere, de la cual deriva la acepción moderna de una actividad tendiente a la formación del ordenamiento. Hace falta sin embargo, en esta definición romana, el término constitución como ordenamiento político, en donde los juristas latinos recurrían más a la expresión status rei publicae³⁵.

De esta manera, la única relación que existiría entre constitución en sentido moderno y constitutio romana es el origen etimológico de la palabra y la idea de una norma con una jerarquía superior, pero no como una norma jurídica suprema creada por el pueblo que limita el poder dividiéndolo y protege los derechos de las personas.

2.1.3. las cartas de derechos o bill of rights como constitución

Algunos autores consideran que las cartas de derechos, especialmente en la Edad Media, fueron las primeras constituciones. Así por ejemplo, la Carta de la Libertad de Enrique I en 1110 en Inglaterra, las limitaciones del poder del monarca mediante un documento jurídico en las cortes de León en 1188, y las de las cortes catalanas en 1192. Igualmente, la Carta Magna (Magna charta libertatum) de Juan Sin Tierra en Inglaterra (1215), el Estatuto tallagio non concedendo de 1295, u otros documentos jurídicos de épocas más recientes como el Bill of Rights en Inglaterra de 1689, en donde el Parlamento inglés le impuso límites a Guillermo de Orange.

Sin embargo, se puede decir en líneas generales que aunque esta serie de documentos limitaron el poder del monarca con relación a una serie de derechos y prerrogativas de los estamentos, las cortes y en algunos pocos casos de los ciudadanos en general, no pueden ser considerados como una constitución en sentido moderno, ya que dichos documentos no tienen un origen democrático de base y no estructuran los poderes del Estado de forma integral.

No obstante lo anterior, no cabe duda de que estas cartas de derechos fueron muy importantes para la formalización, a través de un documento jurídico, de los límites del poder y del reconocimiento de lo que ahora se entiende como derechos fundamentales o derechos humanos³⁶.

2.1.4. el instrument of government como antecedente de constitución

Jellinek, Schmitt, Mortati y Heller indican que el origen del concepto de constitución se encuentra en el Instrument of Government que se implementó en la Commonwealth de Inglaterra, Escocia e Irlanda el 15 de diciembre de 1653 y que duró hasta 1657. Dicho documento se expidió después de la revolución estamental inglesa, la decapitación del Rey Estuardo Carlos I y la eliminación de la Cámara de los Lores. En este momento sube al poder Oliver Cromwell y le pide al Mayor General John Lambert que redacte un documento jurídico que organice el Estado.

Carl Schmitt explica que dicho documento es la primera constitución histórica, porque se trata de una regla permanente, inviolable frente a las cambiantes resoluciones mayoritarias del Parlamento³⁷. El Instrument of Government estaba compuesto por 42 cláusulas en donde el poder ejecutivo pasaba a estar en nombre de un Lord Protector que podía realizar consultas no obligatorias a un Consejo de Estado integrado por un número de entre 13 y 21 miembros.

Oliver Cromwell es declarado Lord Protector a perpetuidad (cláusula XXXIIII), debiendo convocar al Parlamento cada tres años (cláusula VII). Finalmente se establece que el Parlamento sea unicameral y que esté compuesto por 460 parlamentarios: 400 miembros de Inglaterra, 30 de Escocia y otros 30 de Irlanda.

A pesar de la importancia del Instrument of Government para la historia del constitucionalismo moderno, en razón de la idea de estructuración del poder mediante una norma jurídica, se puede afirmar que dicho documento no cumple con los rasgos del concepto moderno de constitución porque no es elaborado por el pueblo y porque en la práctica no divide los poderes ni reconoce integralmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En cuanto a la división de poderes, aunque formalmente el poder está en cabeza de un Ejecutivo y un Parlamento (cláusulas I y XXII), el Parlamento tiene menos importancia que el Lord Protector, que es una especie de monarca de carácter civil, que puede vetar todas las leyes que no le parecen convenientes (cláusula XXIV). Del mismo modo, el poder judicial se encuentra en cabeza del Lord Protector que tiene la potestad del indultar a cualquier persona por su majestad (cláusula III).

Fioravanti explica que el Instrumento de Gobierno es obra de la dictadura de Cromwell y no del Parlamento o del pueblo, e indica que [s]e trata de la presencia de un ‘magistrado jefe’, denominado ‘Lord Protector’, a quien se confía un fuerte poder ejecutivo³⁸. Por su parte, Matteucci explica que dicho concepto fue elaborado por un Consejo de Oficiales, del que se excluyó al pueblo llano, los Leveleres, que tenían una propuesta democrática de constitución. Explica que esta constitución sí fue la primera constitución escrita en la historia de la humanidad, pero una constitución otorgada (octroyée), estamental y de carácter autocrático³⁹.

2.1.5. las leyes fundamentales como constitución

En un primer momento el concepto de leyes fundamentales proviene de una serie de pensadores como Henry Bracton (1216-1268), John Fortescue (1349-1476) y Thomas Smith (1513-1577), quienes afirmaban que Inglaterra estaba regido por una serie de costumbres y órdenes, y que estas eran una forma de leyes fundamentales que limitaban al rey al establecer una forma de gobierno mixto que restringían su poder⁴⁰.

Sin embargo, las leyes fundamentales, lex fundamentalis o leges imperii surgen en estricto sentido con la irrupción y consolidación de la monarquía absoluta en Europa. El concepto de ley fundamental se establece en los textos de Maquiavelo, Hobbes y Bodino, quienes indican que para poder mantener la monarquía como régimen de gobierno es preciso dilucidar cuáles son las reglas superiores que pueden garantizar dicha forma de poder. El problema es que estas reglas no estaban positivizadas y se trataba de meras costumbres o prácticas que determinaban la forma de organización del poder, pero que eran difíciles de comprender e implementar.

Ejemplos de leyes fundamentales de la monarquía eran las reglas de sucesión al trono (p. ej., las leyes sálicas en Francia, en donde heredaba el varón); las reglas sobre la dimisión y el reemplazo del monarca; y las que establecían la manera en que el monarca se relacionaba con los estamentos.

Tanto Mortati como Jellinek sostienen que el concepto de lex fundamentalis surge en el siglo XVI y se define como una serie de leyes que tienen una jerarquía superior, por las cuales el rey está obligado respecto a ellas, y no las puede modificar. En Francia, Charles Loyseau declaró que las lois fundamentales de l’État constituyen una forma de limitación al poder del rey⁴¹.

Del mismo modo, García Pelayo explica que el término ley fundamental es utilizado por Enrique VII en Inglaterra para afirmar sus derechos como rey absoluto, y posteriormente es usado de modo casi exclusivo en procesamientos de carácter político⁴². Este mismo autor señala que el concepto de ley fundamental se utiliza en el derecho positivo alemán desde el siglo XVIII para designar las leyes fundamentales del Imperio, como una serie de pactos y capitulaciones entre el emperador y los estamentos; así por ejemplo, la Bula de Oro (1356), el Concordato de Viena (1448), las Capitulaciones Electorales (1352)⁴³ y posteriormente las cláusulas de la Paz de Westfalia (1648) serían parte de las leyes fundamentales⁴⁴.

Por otro lado, el concepto de ley fundamental fue utilizado por el iusnaturalismo racionalista, y se habla de leges fundamentales vel capitulationes⁴⁵. El holandés Huber (1636-1694) sería el primero en diferenciar unas leyes fundamentales de carácter tácito (leges fundamentales tacitae), a las cuales el Estado debe su subsistencia, y cuya destrucción significaría la destrucción del Estado mismo, y las leyes fundamentales expresas (leges fundamentales expresae), que establecen ciertos derechos concretamente, que se ha reservado la sociedad sobre el Estado⁴⁶.