Cuestiones fundamentales de derecho penal económico. Parte general y parte especial

ISBN 978-958-710-629-9

©  2012, CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ

©  2012, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: febrero de 2012

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PRÓLOGO

La complejidad alcanzada por el sistema de Derecho penal hace que esta rama del Derecho se encuentre en un rápido proceso de diferenciación. El Derecho penal económico y de la empresa es uno de los ámbitos que lidera este proceso. En verdad, la discusión actual al respecto, que comienza con la aceptación o no de la responsabilidad de las personas jurídicas, ha puesto de presente los profundos interrogantes que surgen cuando los sistemas económico y jurídico entran en estrecha relación. El Derecho penal de tradición individualista termina siendo una barrera para el correcto y moderno tratamiento de las nuevas formas de criminalidad; por esta razón, la elaboración de nuevos conceptos idóneos para abordar el tema aparece como metodología obligatoria.

Desde hace unos años, el profesor Carlos Gómez-JarA Díez emprendió la tarea de buscar la metodología adecuada para tratar estos nuevos desafíos de la sociedad moderna, en especial lo que concierne a la criminalidad económica; gracias a su cercanía con nuestra Casa de Estudios, hemos podido nutrir la discusión colombiana con posturas teóricamente bien elaboradas, que recogen lo más excelso de la discusión jurídica mundial sobre estos temas. Dicha metodología no es otra que la consideración sistémica de la sociedad y de los diferentes subsistemas, apoyada en la teoría penal con mayor capacidad de rendimiento en la actualidad. Nos referimos al llamado Derecho penal normativo-funcionalista.

El trabajo que el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho entrega a la comunidad académica constituye un estudio sobre Derecho penal económico. Los primeros temas que se abordan están íntimamente relacionados con la discusión central de esta disciplina: el reconocimiento de una genuina culpabilidad penal de los entes corporativos. El autor expone el modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial que elaboró y ha sido difundido por este Centro. Además, examina en detalle la capacidad de autorregulación que suele reconocerse a la empresa, como una ventaja en la discusión sobre la responsabilidad penal empresarial; el autor también deja al descubierto los peligros o riesgos que comporta la autorregulación para la responsabilidad penal individual.

Al margen de las consideraciones sobre la responsabilidad penal del ente colectivo como tal, el trabajo se ocupa de los criterios que tradicionalmente se han esbozado para realizar imputaciones penales en el ámbito interno de la empresa (responsabilidad del superior, etc.) y que se relacionan con las instituciones de la comisión por omisión y la autoría mediata. El criterio del dominio de la organización es sometido a una infalible crítica, a la vez que es utilizado como concepto explicativo de las relaciones entre la responsabilidad penal individual y la responsabilidad penal empresarial. También se estudia la coautoría desde un entendimiento normativista, como herramienta idónea para explicar la responsabilidad de los órganos de dirección de la empresa; el sentido delictivo global que se desarrolla en la empresa es el elemento central del reproche penal.

En lo que concierne a la parte especial aparecen tópicos de gran trascendencia actual, discutidos con ahínco en la fijación de responsabilidad por la crisis financiera: la remuneración de los administradores y ejecutivos. La utilización del sistema de bonos resulta, para algunos, abiertamente abusiva, aunque suele enmarcarse en los criterios de discrecionalidad de las empresas y sus directivos. El análisis que realiza el autor sobre los tipos penales de administración desleal y otros directamente relacionados con el tema ilustran claramente sobre la posible punibilidad de estos comportamientos. Un estricto y continuado estudio de los tipos penales permite al autor ofrecer soluciones en el ámbito concursal y societario, así como con respecto al fenómeno de la corrupción en el sector privado.

Las nuevas perspectivas de análisis que aporta el autor en sus reflexiones hacen de este trabajo una referencia obligada cuando se investiga en el ámbito de la criminalidad económica. Desde esta Universidad hemos realizado aportes en la materia, pues entendemos que el Derecho penal de la sociedad democrática moderna debe contribuir a su entendimiento, defensa y autoconservación; precisamente, la moderna teoría penal, de la cual el autor es fiel exponente, contribuye a lograr dicho objetivo.

Eduardo Montealegre Lynett

Director

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

PRESENTACIÓN

El presente trabajo tiene como finalidad acercar al lector hispanoparlante ciertas obras que han aparecido en España y que pudieran resultar de difícil acceso al público al otro lado del Atlántico. El hilo conductor viene dado por la disciplina del derecho penal económico, y se divide la obra en una parte general y una parte especial. La primera contribución versa sobre el tema, recurrente en diversos ordenamientos del continente americano, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En concreto, se intenta ofrecer como fundamento de este tipo de responsabilidad el movimiento global hacia la autorregulación que tanta importancia tiene en el contexto actual. De ahí se obtiene un modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial que se somete a debate con otras posturas contemporáneas. La siguiente contribución pretende ofrecer un análisis exhaustivo del dominio de la organización como fundamento de la responsabilidad penal individual en el seno de las empresas. Más específicamente, se plantean los problemas que genera la aplicación de esta institución al ámbito empresarial y, en su caso, su mejor uso para justificar la relación existente entre responsabilidad penal individual y responsabilidad penal empresarial. Esto nos lleva al tercer trabajo, que ofrece diversos argumentos para sostener la punición de la autoría en los casos que trata de cubrir el dominio de la organización. Para ello se emplea un concepto normativo de coautoría en el que la distinción entre autoría y participación es meramente cuantitativa y en el que el quid de la cuestión radica en la organización global del hecho.

Pasando a la parte especial, la primera contribución analiza un tema de absoluta actualidad en el momento de cerrar esta edición: la retribución de directivos en el seno de la crisis financiera más importante desde el Crack de 1929. El tipo penal que entra aquí en juego es la administración desleal, que si bien no se encuentra como tal tipificada en numerosos ordenamientos hispanoamericanos, lo cierto es que se deriva en parte de una interpretación de la apropiación indebida que, siguiendo el modelo español, se critica en el texto. Asimismo se ofrecen criterios modernos como el pay for performance y la business judgment rule para determinar formal y materialmente qué actuaciones entran en la órbita jurídico-penal y cuáles quedan al margen. A renglón seguido se utiliza esa interpretación de la administración desleal para analizar uno de los casos más evidentes de conflictos de interés en los administradores que llevan a cabo sus funciones en la economía actual: los de sociedades en suspensiones de pagos (concursos) y los de las sociedades cotizadas. Se aboga por una solución que salvaguarde siempre el interés de la correcta administración de estas últimas toda vez que se encuentran en juego intereses adicionales a aquellos de los accionistas. La tercera contribución de esta parte especial comienza a delimitar el delito de administración desleal del delito de corrupción privada, toda vez que en numerosas ocasiones se pretende emplear aquél para sancionar conductas propias de éste. La piedra angular de la distinción reside en diferenciar correctamente entre deberes ad intra (propios de la administración desleal) y deberes ad extra (propios del bien jurídico protegido por la corrupción privada: la competencia leal). Por último, se trata en este segmento un tema muy conocido por quienes se dedican al ejercicio práctico de la abogacía: la aplicación del delito de blanqueo de capitales (lavado de dinero) al cobro de honorarios. se establecen tres criterios derivados de la práctica estadounidense para considerar que éstos son cobrados de buena fe y, en consecuencia, no susceptibles de dicho delito.

En Torrelodones, a 23 de noviembre de 2009

Carlos Gómez-Jara Díez

PARTE GENERAL

LA INCIDENCIA DE LA AUTORREGULACIÓN EN

EL DEBATE LEGISLATIVO Y DOCTRINAL ACTUAL

SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS{1}

I. NTRODUCCÍÓN

1. El debate en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas siempre ha gozado de una dimensión internacional decisiva. Así, argumentaciones fundamentadas en el positivismo formal de que un determinado ordenamiento no contaba con una regulación al respecto y de que, por tanto, regía la máxima societas delinquere non potest, se ven ciertamente confrontadas con la realidad de que otros ordenamientos sí cuentan con dichas normas que establecen ese tipo de responsabilidad. Por tanto, da la impresión de que si se supedita la problemática sobre si societas delinquere potest o non potest a la voluntas legislatoris, se corre el riesgo de que, como sucedió en Suiza, el legislador dé un golpe de autoridad y manifieste que en última instancia es el legislador y no la doctrina quien decide si se permite una determinada regulación. El principal problema es vincular el si de la responsabilidad penal de las personas jurídicas exclusivamente a la voluntad del legislador.

2. El trabajo que se contiene en esta obra propone una forma de afrontar la problemática apuntada -el modelo constructivista de autorresponsabilidad penal empresarial-: la conformación de equivalentes funcionales entre la responsabilidad penal individual y la responsabilidad penal empresarial. De esta manera se respetan los parámetros tradicionales del derecho penal pero, además, se permite hacer frente a los nuevos retos de la criminalidad empresarial, sin tener que condicionar objetivamente la sanción de la persona jurídica a la constatación de un hecho típico y antijurídico -ya que, en definitiva, ambas responsabilidades deben ser independientes-. No es, claro está, una solución exenta de posibles críticas -en puridad ninguna lo es-: se reprochará que, en realidad, las categorías del derecho penal empresarial no son exactamente iguales a las del derecho penal individual -como si existiera una suerte de inmanencia jurídica metafísica que resulta inalcanzable-; por otro lado, se advertirá que también se cuenta con remedios en otras áreas del ordenamiento jurídico -especialmente el administrativo- sancionador- que pueden confrontar adecuadamente dicha problemática. Una explicación en profundidad de éstas y otras críticas se encuentra más adelante.

3. Sin embargo, ninguno de estos bloques de contestación parece realmente convencer, tal y como iremos explicitando en cada una de las réplicas a las críticas vertidas hasta el momento. Y ello fundamentalmente porque las concepciones ontológicas del derecho tienen difícil acomodo en el debate jurídico actual -todas las propuestas observan al derecho, en mayor o menor medida, como un fenómeno social- y debido a que, resulta igualmente un lugar común, dichos instrumentos alternativos se muestran insuficientes en la actualidad -sobre todo en lo tocante a la dimensión comunicativa característica del derecho penal-. Como se ve en la primera parte del trabajo, el rol que la sociedad, el Estado y las organizaciones empresariales desempeñan hoy en día es sustancialmente diferente del que desempeñaban antaño, por lo que cualquier reflexión a este respecto debe tener en cuenta el modelo de sociedad descentralizada en el que vivimos.

4. Así las cosas, por tanto, la propuesta argentina se muestra encaminada en la dirección correcta. Establece sin ambages la responsabilidad penal de las personas jurídicas, acudiendo a un lugar común que la doctrina más especializada ha venido destacando en los últimos años: la importante lesividad de procesos empresariales complejos que causan daños sociales de magnitudes no conocidas hasta el momento. Así mismo, intenta desvincular la responsabilidad penal individual de la responsabilidad penal empresarial, exigiendo únicamente la constatación de un hecho típico y antijurídico -aunque no sea condenada persona física alguna por ello-. En idéntica línea, presta especial atención a la afectación de terceros que conlleva la sanción empresarial: los accionistas (shareholders) o interesados (stakeholders) que no han contribuido en forma alguna a la comisión del delito. Finalmente, establece un catálogo sumamente amplio de sanciones donde, entre otras, se contiene una de significativo impacto según la literatura especializada: la publicación de la sentencia condenatoria.

5. No obstante, ya una observación sumaria de la regulación que se pretende introducir arroja ciertos déficits para tener en cuenta. En primer lugar, se basa claramente en la teoría (civilista) de la representación: lo que realiza el representante (persona física) se imputa a su representado (persona jurídica). Sin embargo, se advierten las dificultades que implica no localizar a esa persona física que ha actuado por la persona jurídica y la indeseable consecuencia político- criminal que se deriva de dicha circunstancia. Precisamente por ello hace que sea suficiente la constatación de un hecho típico y jurídico para establecer la responsabilidad penal empresarial, lo cual constituye, en puridad, una condición objetiva de punibilidad de difícil justificación como tal. En líneas generales, además, se echa de menos la introducción de causas de exclusión de la responsabilidad penal empresarial: no todo acto de la directiva tiene por qué imputarse a la empresa. Ésta sólo debe ser responsable de lo que se encuentra en su ámbito de organización y ni un paso más allá. Por último, en el catálogo de sanciones se mezclan consecuencias cuya ratio es, en realidad, muy diferente. Existen sanciones -como la intervención judicial- que no tienen los caracteres típicos de la pena basada en la culpabilidad, sino de la medida basada en la peligrosidad; ello da cuenta de la necesidad de distinguir entre culpabilidad empresarial y peligrosidad empresarial para hacer frente adecuadamente a la criminalidad empresarial tan típica de principios del siglo XXI.

6. Por lo que se refiere a España, la plasmación de un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el proyecto de reforma del Código Penal español del año 2006{1a} abre, sin duda, el debate respecto de qué modelo resulta idóneo para introducir en nuestro derecho penal. Hace ya algún tiempo se manifestó que, incluso una vez tomada la decisión a favor de introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no resultaba tarea fácil determinar qué modelo debía instaurarse{2}. Aprovechando que el proyecto de reforma presentado no ha arribado a buen puerto y que se ha retomado a lo largo de esta legislatura recién iniciada en España, en las líneas que siguen se aprovechará para realizar una serie de reflexiones sobre la tendencia -que paulatinamente gana en importancia- en la doctrina tanto nacional{3} como internacional{4}: la vinculación de la idea de la autorregulación con la responsabilidad penal de la empresa. Ello también debe servir de referencia al debate argentino que acaba de apuntarse brevemente en los párrafos anteriores.

7. En este sentido, resulta notable que una monografía tan relevante y reciente como la de Nieto Martín sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas -que se encuentra llamada a influir decisivamente en el legislador español- se encuentre profundamente influida, tanto en la concepción teórica{5} como en la plasmación práctica{6}, por la idea de la autorregulación. En el ámbito legislativo, no puede dejar de remarcarse la influencia autorreguladora que se aprecia, siquiera levemente, en la circunstancia atenuante contenida en el apartado 4.° del artículo 31bis cuya introducción pretendía el proyecto de reforma apuntado{7}. En definitiva, se aprecia que la discusión en torno al alcance de la autorregulación ha desembarcado en España no sólo en ámbitos característicos del derecho administrativo{8}, sino también en el terreno propio del derecho penal empresarial{9}.

8. Pues bien, a la luz de dicha tendencia, en lo que sigue se efectuará, en primer lugar, una breve referencia a los fundamentos de la autorregulación y de la concepción más moderna en dicho ámbito: la autorregulación regulada (infra,II).  A continuación, se referirán tres ámbitos genéricos de la responsabilidad penal empresarial en los que la autorregulación puede desplegar sus efectos, sin que ello agote, ni mucho menos, los innumerables matices al respecto (infra,III) . Acto seguido, se expondrá brevemente cuáles son las principales características del modelo que, partiendo de la idea de autorregulación, engarza con una compresión determinada de la sociedad y de su derecho penal y permite hacer frente a determinadas críticas (infra, iv). Finalmente, se expondrán algunas consideraciones para determinadas necesidades a las que van a tener que hacer frente tanto el actual legislador español como el futuro legislador argentino (infra, v) para concluir con un cierto lado oscuro de la autorregulación que conviene tener presente a la luz de las actuales propuestas doctrinales y legislativas en España, así como la práctica judicial estadounidense (infra, vi).

II FUNDAMENTOS DE LA AUTORREGULACIÓN

EN EL DERECHO  PENAL EMPRESARIAL

A. Introducción: las relaciones entre

sociedad, Estado, derecho y organización

empresarial en la sociedad moderna

1. Por lo que se alcanza a ver, el primer autor que ha planteado el nuevo escenario autorregulador en el que se desarrolla la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido GüNthER Heine{10}. En el mismo momento en que se introducía el debate en el derecho administrativo alemán, este autor señalaba que, en la era del riesgo, los avances técnicos suponían un conflicto fundamental en la triada sociedad/ Estado/empresa{11}. En este sentido, Heine dejaba constancia de cómo el Estado, en la era de la incertidumbre, había perdido el monopolio de la protección de bienes jurídicos, de la distribución de riesgos y de la planificación estratégica, puesto que, simple y llanamente, carecía de las suficientes información y competencia para poder desarrollarlas{12}.

2. Continuaba señalando este autor que dicha situación era fundamentalmente consecuencia, entre otras cuestiones, de la íntima vinculación existente entre las inversiones, el know-how técnico, la conciencia del riesgo y la predisposición a la responsabilidad. Al darse la circunstancia especialmente significativa de que el Estado había dejado de realizar las necesarias inversiones para adquirir el conocimiento técnico adecuado, la posición de éste en el contexto general de la sociedad aparecía sumamente debilitada. Precisamente por ello, la producción sistémica de riesgos y su evaluación adecuada en la empresa hacen que sea necesario un management de riesgos (risk management) -que no management arriesgado- empresarial a largo plazo a través de la precaución y la adaptación. Para que dicho risk management pueda llevarse a cabo diligentemente, se presupone un know-how técnico y una correspondiente predisposición por parte de la empresa a minimizar al máximo los riesgos inherentes a su actividad. Y mientras todas estas cuestiones acontezcan en el ámbito de la incertidumbre o del riesgo, el Estado no puede regular adecuadamente todas y cada una de las materias. En definitiva, las administraciones estatales no disponen, en lo que se refiere a riesgos modernos derivados de la innovación, de suficiente conocimiento sobre la seguridad técnica y ello debido a que dicho conocimiento se produce en primer lugar a través de la experiencia empresarial a lo largo del tiempo{13}.

3. Precisamente la apuntada carencia de información y de competencia hace que el Estado se distancie de la asunción de cualquier tipo de responsabilidad al respecto{14} y que se establezcan nuevas relaciones de responsabilidad recíprocas entre sociedad, Estado y empresa. De esta manera, existen motivos de peso para afirmar que ese déficit de responsabilidad estatal debe ser asumido por las empresas{15}. En efecto, son las grandes empresas las que, en primer lugar, desarrollan nuevos productos, métodos de producción y tecnologías procedimentales adecuadas; en segundo lugar, las que llevan a cabo las correspondientes investigaciones tecnológicas y procedimentales; y en tercer lugar, las que disponen de sus propios departamentos jurídicos y de investigaciones de mercados. De todo lo expuesto se deriva que las grandes organizaciones empresariales tienen desarrollada una vasta conciencia del riesgo{16}. Por ello, concluye Heine, la línea que se ha de seguir en el ámbito de la responsabilidad penal empresarial consiste, básicamente, en la estimulación de la autorresponsabilidad empresarial{17}.

4. Como se puede apreciar, esta última consecuencia constituye un corolario lógico de los planteamientos sostenidos por Heine. Y es que para este autor, sobre todo en el ámbito de la conducción de nuevos riesgos sociales a través de la innovación técnica, el legislador se ve necesariamente obligado cada vez más a incrementar la autorresponsabilidad de la empresa y a limitar la actividad estatal de control a una suerte de control de los controles internos de la corporación{18}. De ahí se deriva una característica fundamental del modelo propuesto por Heine, que no es otra que la afirmación de que el ámbito fundamental en el que debe desarrollarse la responsabilidad penal empresarial es el referido a los grandes riesgos de la sociedad moderna vinculados a procesos empresariales basados en la técnica{19}. En este sentido, presta una especial atención al derecho penal ambiental y a la responsabilidad por el producto{20}.

5. Las reflexiones de Heine se pueden completar sin excesivas dificultades con los análisis provenientes de la teoría de sistemas. En este ámbito se ha estudiado detenidamente cómo el policentrismo de la sociedad moderna conlleva que los clásicos medios de coordinación y conducción, entre ellos el Estado y el derecho, se vean obligados a transformarse{21}. Por ello, en lo que sigue se analizarán con algo más de detalle los actores principales implicados en este nuevo juego de responsabilidad para poder alcanzar a comprender con mayor detenimiento la incidencia que puede llegar a desplegar la autorregulación en la responsabilidad penal empresarial{22}.

B. La sociedad policéntrica

1. La diferenciación funcional y la correspondiente descentralización de la sociedad se han ido acentuando a lo largo del siglo xx, a tal punto que una de características fundamentales de la sociedad moderna es precisamente la carencia de un único centro organizador, es decir, su constitución como una sociedad policéntrica{23}. Así, en primer lugar, deben destacarse dos características de las sociedades modernas postindustrializadas. Por un lado, la diferenciación funcional de la sociedad moderna{24} ha conllevado la constitución de diferentes sistemas sociales funcionales como el derecho, la economía, la política, etc.; han aflorado, por tanto, diversos centros autónomos y, en consecuencia, la sociedad moderna se ha convertido en una sociedad policéntrica{25}. Por otro lado, la sociedad moderna es una sociedad caracterizada, entre otras, por dos circunstancias: el riesgo y el conocimiento{26}.

2. La sociedad postindustrial ha sido definida, como es sabido, como una sociedad de riesgo{27}. íntimamente relacionado con ello, aunque no coincidente, se define también a la sociedad moderna como una sociedad del conocimiento (Wissengesellschaft){28}. La relación entre ambas circunstancias a los efectos que aquí interesan viene dada porque las organizaciones empresariales son consideradas como los mayores productores de riesgos y de conocimiento simultáneamente{29}. Más aún: a los efectos que aquí interesan, resulta decisivo que la generación del conocimiento es necesaria para el control del riesgo.

3. Por tanto, se genera una situación extremadamente delicada para el Estado tradicional. Así, no solamente carece de las herramientas necesarias para poder hacer frente a los retos que le plantea la nueva configuración social, sino que los agentes que sí pueden ofrecer una respuesta se escapan a su control. Por ello, no es casualidad que, como se pasa a relatar a continuación, el rol que tradicionalmente ha venido desempeñando el Estado se modifique sustancialmente y pase a otorgar determinados espacios de libertad a las organizaciones empresariales pero a cambio de un mayor ejercicio de la responsabilidad. En esa lógica, la responsabilidad penal constituye el máximo ejercicio de la sanción estatal en determinados casos especialmente relevantes para la configuración social actual.

C. El Estado supervisor

1. En efecto, las consideraciones que acaban de efectuarse respecto de los cambios experimentados por la sociedad policéntrica tienen importantes consecuencias para la función del Estado -como se ha encargado de poner de manifiesto extensamente HeLMut Willke{30}-. En líneas generales, y siguiendo la exposición de Willke, el Estado, víctima de sus propios logros{31}, se ve absolutamente incapaz de llevar a cabo las antaño frecuentes políticas intervencionistas{32} y busca nuevas vías de acceso a parcelas sociales cuya complejidad ya lo desborda. En este sentido, el Estado se ve incapaz de cumplir con la multitud de tareas asignadas al Estado de bienestar, dado que los recursos de que dispone para ello son limitados y del todo insuficientes para llevar a cabo dichas prestaciones adecuadamente{33}. Ello adquiere un cariz especial cuando se trata del control de riesgos característico de la sociedad moderna.

2. Esta situación se ve aún más exacerbada cuando se comprueba la existencia de sistemas mundiales laterales{34}. La aparición de éstos, junto con las carencias apuntadas, conlleva la pérdida del monopolio regulador del Estado en el ámbito mundial, por lo que el Estado se convierte en un actor más en la escena global. De ahí que el topos de investigación actual sobre las posibilidades reales de regulación o gobierno pase necesariamente por las propuestas de global governance entendido no como un gobierno central ejercido por un único organismo, sino por la interacción entre los estados nacionales y los contextos globales -estando siempre muy presentes las consideraciones respecto de quiénes ganan y quiénes pierden con la globalización{35}.

3. Precisamente de ahí se deriva el nuevo rol adoptado por el Estado, que ya no puede tildarse de intervencionista en el sentido tradicional, sino que se transforma en el Estado supervisor. En este sentido, la tarea que tiene ante sí el Estado es ceder espacios de gestión funcional a diversos sistemas -sobre la base del principio de subsidiariedad horizontal, y no vertical- entre los cuales se encuentran el derecho o la economía y, a continuación, supervisar la correcta prestación por parte de cada uno de éstos. Ello implica, a su vez, que dichos sistemas funcionales modifiquen igualmente su labor tradicional, puesto que sólo de esa manera la gestión de ellos se adecuará al nuevo escenario social existente.

D. El derecho reflexivo

1. De las anteriores consideraciones se deriva la conclusión de que al igual que el Estado modificó su rol social, también los sistemas funcionales han visto alterado en gran manera su significado tradicional por las nuevas exigencias de la sociedad moderna. A los efectos que aquí interesan, la atención se centra sobre el sistema jurídico, tradicional sistema de intervención del Estado en las esferas particulares. En este sentido, constituiría un grave error no percibir los nuevos retos que la sociedad global policéntrica plantea tanto al Estado como al derecho, puesto que su capacidad de intervención directa se ve ciertamente mermada en términos tradicionales. Y pedirles más de lo que pueden dar resulta no sólo disfuncional para quienes se encuentran sometidos a ellos, sino que, a mayor abundamiento, se corre el riesgo de no poder adaptarse a la complejidad existente y de proporcionar respuestas ineficaces ante los retos planteados.

2. Por ello, el derecho ha venido modificando su racionalidad y, así, se ha pasado de una racionalidad formal a una racionalidad substancial para desembocar principalmente a finales del siglo xx en una racionalidad reflexiva{36}. Los tradicionales métodos empleados por el derecho se muestran inadecuados frente a la creciente complejidad de una sociedad funcionalmente diferenciada. Abreviando, quizás en exceso, se podría indicar que las características fundamentales de la racionalidad reflexiva son 1. el control de la autorregulación: la coordinación de formas de cooperación social determinadas recursivamente; 2. la estructuración y reestructuración de sistemas para el discurso interno y la coordinación externa; y 3. la orientación hacia el procedimiento: estructuras institucionales y procesos de decisión orientados relacionalmente.

3. A raíz de lo anterior se ha instaurado un nuevo planteamiento respecto de la configuración que debe mostrar el derecho en este nuevo escenario. Se trata de las denominadas teorías del derecho reflexivo y teorías similares{37}, que han llamado poderosamente la atención de ciertos penalistas{38}. Aquí se trabaja con una concepción del derecho no como instrumento de intervención directo en las esferas sociales, sino como contexto regulador en el cual se posibilita la autorregulación de los diferentes actores implicados. Como indican Teubner y Willke, la autorreferencia y dinámica autónoma de subsistemas sociales diferenciados [...], tiende a obstruir progresivamente el control político de las formas tradicionales del derecho. La implementación de programas políticos depende de la habilidad de estos subsistemas de organizarse y regularse a sí mismos. Ello significa que el principal problema que implica una adecuada evaluación de la instrumentalidad política del derecho es ahora la nueva definición, por un lado, del contexto y del control, y por otro, de la autorregulación descentralizada{39}.

E. Las organizaciones empresariales

1. En este escenario un tanto extremo irrumpen las organizaciones empresariales modernas como sistemas sociales autopoiéticos que no admiten un control o intervención externo directo{40}, lo que complica aún más la situación. sin embargo, dicha complicación constituye, paradójicamente, el comienzo de la solución del problema. En efecto, Estado y derecho se ven obligados a permitir ámbitos de autorregulación organizativo-empresarial, de tal manera que, como mucho, pueden aspirar a un control del contexto en el que se va a llevar a cabo dicha autorregulación.

2.