Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs

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Externado de Colombia.

ISBN 978-968-710-091-4

ISBN EPUB 978-958-710-973-3

©   EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, 2006

©   JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES, 2006

©   UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, 2006

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Primera edición: mayo de 2006

Ilustración de portada: En el Moulin Rouge: el baile, por Toulouse-Lautrec, óleo sobre lienzo 115 x 150 cm., 1890, Museo de Arte de Filadelfia

Composición: Departamento de Publicaciones

A Günther Jakobs

un maestro, un amigo

I. GENERALIDADES

Después de la obra de HANS WELZEL no se había construido un nuevo sistema de Derecho penal. Esta tarea la inicia el más importante de sus discípulos, GÜNTHER JAKOBS, quien en el año de 1983, en el prólogo a la primera edición de su Tratado de parte general, señala los lineamientos de una obra que rompe definitivamente con la tradición finalista. Contrario a ella, JAKOBS encuentra que la elaboración de las categorías dogmáticas no puede hacerse con base en una fundamentación ontológica del Derecho. El injusto y la culpabilidad no se infieren de estructuras lógico- objetivas, preexistentes, que vinculen la libertad de configuración del legislador. El contenido de los elementos de la teoría del delito depende de los fines y funciones que cumpla el Derecho, consistentes en garantizar la identidad de una sociedad. Se trata de conceptos normativos edificados con total independencia de la naturaleza de las cosas{¹}.

Partiendo de que la estructura social y la función de la pena son los instrumentos a partir de los cuales se debe dar contenido a las categorías centrales de la teoría del delito, JAKOBS construye un nuevo sistema de Derecho penal. Se trata de la sociedad moderna, en la cual todos los participantes se encuentran en relación de dependencia. Un ejemplo: la vida de una gran metrópoli o inclusive el devenir de un pequeño poblado, en cuanto sistemas de comunicación entre sujetos, son en sí normatividad. La interacción en esa ciudad o en aquella pequeña aldea presupone que los habitantes sean personas y no individuos. Esto es, que cada uno de los integrantes del conglomerado se comporte de acuerdo con los parámetros que valen en esa determinada sociedad. Es entonces en esa sociedad global en la que el Derecho surge como un subsistema social para asegurar la posibilidad de interacción de sujetos con deberes y derechos. La sociedad y su constitución normativa son el punto de partida para explicar el Derecho penal.

II. SISTEMA JURÍDICO Y EXPECTATIVAS DE CONDUCTA{²}

A. Sistema social y ambiente

 [1]La orientación de la nueva Escuela de Bonn presupone, en claro contraste con los planteamientos de la dogmática penal tradicional y otras concepciones funcionalistas, que el Derecho penal se defina por lo que ofrece al mantenimiento del orden social{³}. Esto es, por su prestación o contribución. La función del Derecho penal, en este orden de ideas, consiste en garantizar la identidad normativa, garantizar la constitución de la sociedad. El Derecho penal se explica así por su función social, por su contribución a la solución de conflictos entre un individuo y la sociedad. Este es el punto de partida del funcionalismo penal. Con palabras de JAKOBS: la contribución del Derecho penal consiste en contradecir por su parte la contradicción de la normas que determinan la identidad de la sociedad{⁴}.

[2] Sociedad-individuo es la relación que marca una segunda diferencia en el nuevo Derecho penal. Se debe encontrar un fundamento teórico para que el individuo sea explicado a través de lo social, esto es, para que el sujeto pueda ser construido socialmente y no entendido únicamente como ente que proyecta en Derecho una subjetividad. Este segundo propósito se alcanza con apoyo en la teoría sistémica de NIKLAS LUHMANN{⁵} que diferencia entre sistema social y ambiente, para destacar que todo sistema (p. ej., el sistema del Derecho penal) está orientado estructuralmente a un ambiente. Es decir, a algo que no es el sistema mismo (de otra forma el sistema respectivo no sería autorreferencial), pero que puede ser perfectamente otro sistema o subsistema (piénsese en el sistema político, económico o en el sistema del Derecho constitucional). El ambiente, cualquiera que sea, es el que hace posible que los sistemas se constituyan y mantengan su independencia, precisamente estableciendo diferencias con el ambiente en particular.

[3] Según esta teoría, sociedad es el sistema social total que contiene todo aquello que es social y que, por esto, no conoce un ambiente social{⁶}. Es un sistema social autopoiético cerrado{⁷}, un sistema que no refiere su constitución a lo externo, al ambiente, sino que por el contrario se autorreproduce como unidad. Para esta teoría, la sociedad existe cuando los individuos pueden actuar de forma coordinada, es decir, pueden comunicar algo con un sentido determinado. En el Derecho penal funcionalista, esto significa que la sociedad no es una asociación de individuos y sus eventos empíricos. Presupone la existencia de individuos que expresan un determinado sentido, que comunican algo. En consecuencia, actuar en sociedad, en sentido jurídico-penalmente relevante, sólo puede darse cuando se comunica. La comunicación es la única operación social posible y por ende aplicable al Derecho (penal) como sistema social de funciones{⁸}.

[4] La dicotomía sociedad-ambiente es uno de los elementos que le permite al funcionalismo penal explicar el concepto de normativismo{⁹}. JAKOBS, haciendo uso de la diferenciación entre sistemas sociales y sistemas psico-físicos, afirma: Si se concibe a los individuos humanos como animales inteligentes, el código conforme al que se conducen es exclusivamente el siguiente: satisfacción o insatisfacción; expresado de modo más cortés: interés en la producción de un acontecimiento/o en su ausencia. Si no se avanza más allá de esta perspectiva, los conceptos normativos son meras metáforas que han de ser recognitivadas para que pueda desentrañarse su contenido{¹⁰}. El normativismo, por esto, no se explica con la psicología o la conciencia individual de los partícipes en la comunicación, con el mundo de la experiencia. sin embargo, sin referencia a este mundo fáctico, al ambiente, el normativismo no puede fundamentarse. Esto puede aclararse retomando la relación sistema-ambiente: a pesar de que el Derecho penal es un subsistema social, el ambiente juega un papel consistente en permitir al Derecho su diferenciación como sistema normativo autónomo. El ambiente del Derecho no puede aportar todos los contenidos al sistema, sin embargo es la contrapartida necesaria para lograr su diferenciación. En efecto, para la existencia de la sociedad y los subsistemas sociales, es necesario tematizar la presencia del medio respectivo al igual que los propios elementos del sistema{¹¹}. Ejemplificativamente podríamos referirnos a los sistemas Derecho penal y política. Aunque estos son sistemas autónomos, con las características antes expuestas, también tienen varios puntos de contacto, sin que esto sea contradictorio con su propia autonomía. si se piensa en la figura del delito político, se puede afirmar que el sistema Derecho penal será el que determine su concepto. sin embargo, recibe en esta tarea premisas del sistema político (la administración, los partidos políticos, etc.). El sistema Derecho penal podrá ofrecer, por su parte, la cobertura jurídica necesaria. En nuestro caso, una concepción concreta del delito político, para que el sistema realice, precisamente, su poder político (p. ej., decisiones sobre extradición, indultos o amnistías).

B. Las expectativas de expectativas.

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