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Gobernabilidad monetaria y financiera internacional: contribución al estudio jurídico de los instrumentos normativos del derecho monetario internacional
Gobernabilidad monetaria y financiera internacional: contribución al estudio jurídico de los instrumentos normativos del derecho monetario internacional
Gobernabilidad monetaria y financiera internacional: contribución al estudio jurídico de los instrumentos normativos del derecho monetario internacional
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Gobernabilidad monetaria y financiera internacional: contribución al estudio jurídico de los instrumentos normativos del derecho monetario internacional

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¿para qué todo esto? Es decir, ¿qué busca esta coordinación de tareas, que antes que desvanecerse por las recurrentes crisis, sale de ellas reforzada? La respuesta que hemos hallado es que el esfuerzo de las instancias de regulación se justifica en la búsqueda de la estabilidad monetaria y financiera global, y que tal propósito surge de la inestabilidad inherente a los mercados monetarios y financieros internacionales, lo cual determina la intervención estatal para garantizar la provisión de este bien público indiscutible. Hoy en día no solo debemos considerar la estabilidad monetaria y financiera local, sino también la mundial. La razón de ello es que los mercados financieros y monetarios ya no son locales sino mundiales, y en esa medida la estabilidad (o la inestabilidad) también es mundial. La confirmación se presenta en forma palmaria al dar cuenta de las crisis locales, que se difunden a lo largo de las fronteras, como una pandemia que por efecto del contagio las convierte en inestabilidad o en crisis globales.
LanguageEspañol
Release dateJan 1, 2012
ISBN9789587721027
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    Gobernabilidad monetaria y financiera internacional - Adriana Zapata de Arbeláez

    ISBN 978–958–710–812–5

    © 2012, ADRIANA ZAPATA DE ARBELÁEZ

    © 2012, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

    Calle 12 n.° 1–17 Este, Bogotá

    Teléfono (57–1) 342 02 88

    publicaciones@u externado. edu .co

    www.uexternado.edu.co

    ePub por Hipertexto / www.hipertexto.com.co

    Primera edición: octubre del 2012

    Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

    Composición: Karina Emilia Betancur

    Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

    A Jaime, Ana Lucía y María José

    Y a la memoria de mi maestro, Fernando Hinestrosa

    AGRADECIMIENTOS

    El esfuerzo que supone adelantar un trabajo de investigación con fines doctorales solo puede ser apreciado íntegramente al final del camino. Al volver la mirada, se asoman los perfiles de quienes fueron apoyos incondicionales para su culminación. No quiero privarme de este momento amable que supone hacer expresos mis agradecimientos.

    Por supuesto, en primer término a mi querido Externado y su rector, Dr. Fernando Hinestrosa. Mi condición de docente de la Universidad me ha inculcado el compromiso con la academia; el privilegio de recibir el ejemplo del Maestro, mi pasión por el derecho. Soy una entre los muchos investigadores de la universidad que han recibido de ellos el apoyo y la inspiración para avanzar.

    Cuando en su momento opté por adelantar los estudios doctorales conté con la compresión de la dirección de la institución financiera a la que entonces me encontraba vinculada de tiempo atrás. Allí recibí las improntas del trabajo comprometido y el desvelo por los objetivos. Para ella mi reconocimiento.

    A mis padres, hermanos y amigos, quienes compartieron la idea de que todo momento es bueno para profundizar en el conocimiento. Gracias por su complicidad.

    Al profesor Ernesto Aguirre, director de la investigación, por sus valiosos aportes, su consejo oportuno y su enorme calidez; y a Alberto de Brigard por sus acertadas anotaciones sobre el documento final.

    A Jaime, Ana Lucía y María José, mi adorada familia.

    INTRODUCCIÓN

    La paz, la estabilidad y la prosperidad son indivisibles. En la economía globalizada

    de hoy, las naciones están mucho más estrechamente ligadas que nunca antes.

    La amplitud global de las crisis llama a una acción pronta, decisiva y coordinada,

    para manejar sus causas, mitigar sus impactos y fortalecer o establecer los mecanismos

    necesarios que ayuden a prevenir crisis similares en el futuro.

    ASAMBLEA GENERAL DE LA ONU, Resolución 63/303, julio del 2009

    Tiempo antes de comenzar a desarrollar este trabajo de investigación y debido a necesidades profesionales, tuve la oportunidad de frecuentar los terrenos de los acuerdos de Basilea. Fueron, ante todo, aproximaciones esporádicas y fragmentarias, en la idea de encontrar la razón de ser de ciertas iniciativas regulatorias de las autoridades monetarias y financieras locales, iniciativas que, por cierto, poco tenían de originales pues en muchas ocasiones se trataba de normas inspiradas directamente por los referidos acuerdos.

    Al adentrarme en el estudio de estos documentos, solía encontrarme con una declaración de principio, según la cual no se trataba de reglas vinculantes, sino de meras recomendaciones. Si esto era así, ¿por qué razón, entonces, las autoridades de todas las latitudes se apresuraban a impulsar proyectos de leyes, decretos o resoluciones en los cuales se hacía eco de estas pautas que, más temprano que tarde, ingresaban a la normatividad local? Desde la perspectiva de quienes estábamos en el sector financiero, sabido era que la legislación evolucionaba al tenor de los dictados de Basilea, no obstante el que allí se indicara, precisamente, que no eran más que recomendaciones.

    En ese entonces alguien me preguntó si yo podría explicarle cuál era el alcance de los estándares monetarios y financieros desde el punto de vista del derecho. Siempre agradeceré esa pregunta, que sólo ahora, años después, procedo a responder con el presente trabajo de investigación sobre la gobernabilidad monetaria y financiera internacional.

    El título escogido no deja de ser llamativo si se considera que lleva implícito el objetivo de dar cuenta de las reglas del derecho monetario y financiero internacional a fin de establecer su aptitud para regular las finanzas internacionales, cuando historiadores y analistas registran que estas actividades crecieron de hecho dentro de un ambiente muy desregulado, es decir, al margen de tratados o convenios internacionales que ofrecieran puntos de referencia para los estados, los mercados y operadores monetarios y financieros, y explican que la razón de tal desregulación es que dichos instrumentos normativos se consideraron innecesarios en vista del credo imperante según el cual los mercados estarían en condiciones de autorregularse. No obstante, resultaba contradictorio el que en este escenario, en teoría desprovisto de normas, hubiera proliferado un sinnúmero de estándares monetarios y financieros ampliamente adoptados por la comunidad internacional, así ellos se autoproclamaran no vinculantes.

    Cuando ya había avanzado mi proceso de investigación vino a ocurrir, en el año 2007, el fenómeno de grandes repercusiones internacionales conocido como la crisis de las subprime{1}, cuyos efectos aún se dejan sentir. Esta crisis desembocó en el colapso de muy importantes instituciones crediticias y aseguradoras estadounidenses y europeas, en auxilio de las cuales los estados debieron acudir, para lo cual incurrieron en enormes costos fiscales de salvamento. La recesión resultante es comparable, en opinión de muchos, con la Gran Depresión de la década de los treinta del pasado siglo.

    Esta crisis no es un caso aislado. Desde la década de los ochenta presenciamos una serie de crisis recurrentes, de magnitud considerable, con la característica novedosa de conllevar efectos sistémicos. Pero la de las subprime, a diferencia de las anteriores, ha dejado la convicción en tirios y troyanos de que las finanzas internacionales deben ser reguladas, idea que antes sólo pocos se aventuraban a plantear. Lo cierto es que los dogmas económicos dominantes durante casi medio siglo, como el de la capacidad de los mercados para autorregularse, la disciplina del mercado y la minimización del riesgo moral{2}, cayeron desvirtuados.

    Con este telón de fondo, podemos registrar que esta investigación culmina en un momento de inflexión de las teorías económicas predominantes, y en el punto de arranque de las reflexiones sobre la forma en que el derecho debe apreciar estos fenómenos de estirpe económica. Tal es la coyuntura en la que esta tesis se presenta.

    El derecho monetario y financiero se nutre de materias y conceptos que son propios de la disciplina económica. Esta realidad ofrece una dificultad inicial para los abogados que nos adentramos en su estudio desde la perspectiva que nos es propia. No queda más remedio que vencer este escollo si queremos avanzar en el objetivo. Dicho esto, resulta del caso señalar que esta investigación no es desde ningún punto de vista un análisis económico; tampoco se fundamenta en ninguna teoría económica en particular, si bien resultará evidente la identificación o el distanciamiento de este estudio con algunas teorías. No obstante, ha sido necesario registrar acontecimientos de la historia económica y retener algunos conceptos a fin de fundamentar la investigación. Entre el derecho y la economía existe una relación intersistémica, con incidencias o impactos recíprocos.

    En otro frente, vale indicar que el presente trabajo de investigación otea la realidad económica y financiera desde el ángulo de lo internacional y, más concretamente, del derecho internacional. Sin embargo, han sido de enorme importancia para el presente trabajo las fuentes de expertos en relaciones internacionales, cuya visión descriptivista aporta a la ciencia jurídica el reconocimiento de los fenómenos monetarios y financieros como realidades sociales, el entendimiento del ejercicio del poder que de allí emana y la gobernabilidad que se ha venido gestando a través de núcleos informales de decisión (los llamados standard setter bodies).

    La presente investigación parte de constatar la existencia de un cuerpo normativo internacional destinado a armonizar las regulaciones locales, relativo a las entidades que definen y administran las políticas monetarias, a las autoridades de regulación bancaria, aseguradora y de valores, y a los operadores financieros en estas áreas, mediante la adopción de estándares prudenciales y prácticas homogéneas que procuren una actividad financiera internacional segura y prudente, para lo cual es imperativo que los parámetros regulatorios converjan.

    La evidencia de este esfuerzo de la acción colectiva internacional lleva a la pregunta obvia: ¿para qué todo esto? Es decir, ¿qué busca esta coordinación de tareas, que antes que desvanecerse por las recurrentes crisis, sale de ellas reforzada? La respuesta que hemos hallado es que el esfuerzo de las instancias de regulación se justifica en la búsqueda de la estabilidad monetaria y financiera global, y que tal propósito surge de la inestabilidad inherente a los mercados monetarios y financieros internacionales, lo cual determina la intervención estatal para garantizar la provisión de este bien público indiscutible. Hoy en día no solo debemos considerar la estabilidad monetaria y financiera local, sino también la mundial. La razón de ello es que los mercados financieros y monetarios ya no son locales sino mundiales, y en esa medida la estabilidad (o la inestabilidad) también es mundial. La confirmación se presenta en forma palmaria al dar cuenta de las crisis locales, que se difunden a lo largo de las fronteras, como una pandemia que por efecto del contagio las convierte en inestabilidad o en crisis globales.

    En suma, esta investigación se ha construido sobre dos elementos fácticos: la existencia de una lex financiera y el consenso existente sobre la necesidad de proveer el bien público de la estabilidad.

    Como reafirmación de la orientación jurídica de este trabajo, habría que señalar que de lo que aquí se trata es de evaluar estos dos fenómenos desde el punto de vista del derecho, esto es, dar una lectura al anclaje jurídico de estos hechos originalmente económicos y su captura por el sistema jurídico. Es pues una investigación que se afianza en la teoría del derecho antes que en la dogmática. Desde esa perspectiva, la tesis se apoya en las teorías del pluralismo jurídico de Teubner, a fin de escudriñar las relaciones intersistémicas entre el derecho y la economía, en el campo concreto de lo monetario y financiero. Así, con el supuesto de la capacidad legal de los sistemas para generar sus propias normas bajo la presión de las legítimas aspiraciones sociales, llegamos a apreciar al sistema monetario y financiero como un sistema autopoiético, con capacidad para explicar el nacimiento de los estándares, aunque sin soslayar nuestra convicción de que el pluralismo jurídico adolece de la limitación consistente en su incapacidad para afirmar un sistema jerárquico, lo cual resulta, en nuestra opinión, indispensable, sobre todo cuando de lo que se trata es de analizar el sistema jurídico a–estatal que es el derecho internacional. La pulsión por la coherencia y la predictibilidad necesarias al derecho nos ha llevado así a la necesidad de encontrar un elemento de cohesión y coherencia sistémica, y no otro es el papel que desempeña el ideal de afianzar la estabilidad monetaria y financiera internacional (a la que para facilidad identificamos con el acrónimo de EMFI), aquí concebido como un principio general del derecho, ordenador del sistema monetario y financiero internacional. A la demostración de este aserto se orientan los distintos capítulos de la presente investigación.

    Así, con el capítulo primero buscamos demostrar que el concepto de soberanía monetaria ha sido relativizado por las necesidades de la cooperación internacional; a males mundiales como las crisis sistémicas y los contagios, soluciones a escala mundial, para superar el impase que bien denuncia Luigi Ferrajoli: el de un Estado actual muy grande para resolver los pequeños problemas de las localidades, pero muy pequeño para los problemas mundiales. Antes que desestimar el concepto de soberanía, se le reconstituye con apoyo en el principio de cooperación internacional.

    En el capítulo segundo se procede a caracterizar los elementos del orden jurídico monetario y financiero internacional, mediante el estudio de sus diversas fuentes y de la explicación de los fundamentos de su carácter vinculante, no sin antes plantear la importancia y vigencia de las discusiones sobre el monismo, el dualismo y el pluralismo jurídicos, y recordar las pretéritas discusiones sobre el carácter normativo del derecho internacional.

    El capítulo tercero permite tener una dimensión del vigor y la profusión del desarrollo de la lex financiera en los últimos decenios, con apoyo en la presentación sistemática de los actores y de las normas que rigen la globalización financiera. Por limitaciones de la investigación, que de otro modo habría tenido que abocar el estudio de más de una centena de estándares, el trabajo debió limitarse a aquellos que concentran el mayor interés y, por ende, los esfuerzos de la comunidad internacional para que sean adoptados mundialmente por considerárseles mínimos esenciales para la EMFI; así, queremos exhibir el consenso mundial alrededor de la necesidad de su salvaguardia y revelar su coherencia interna.

    Finalmente, el capítulo cuarto busca cumplir con el cometido de explicar la fundamentación de la EMFI como elemento normativo, es decir, como un derecho. Afirmamos que las crisis financieras son catástrofes silenciosas, a veces con autores y víctimas anónimos ubicados en cualquier parte del mundo, frente a quienes tenemos pendiente la tarea de establecer responsabilidades y derechos; las crisis tienen secuelas inconmensurables para el desarrollo de los pueblos, el empleo mundial y, en general, el logro de los más básicos derechos económicos y sociales. El derecho a la protección de la EMFI es necesario para realizar los fines de la justicia y del derecho.

    Al enfrentar la paradoja de un sistema inherentemente inestable, el cometido de protección de la EMFI plantea para los estados obligaciones positivas y negativas, si que también para los operadores y los individuos: dotarse de marcos normativos adecuados, proteger, intervenir, vigilar, inspeccionar, abstenerse de perturbar deliberadamente los mercados, reprimir la delincuencia financiera, en fin, y sobre todo, cooperar y actuar coordinadamente con las autoridades mundiales pares; mínimos esenciales todos éstos sin los cuales el ideal de protección a la estabilidad no podría alcanzarse. La investigación culmina con nuestras reflexiones sobre el papel que cabe a la jurisprudencia internacional para volver positivo este derecho, al paso que se identifican las tendencias de los tribunales locales en cuanto a la responsabilidad estatal en la materia.

    Tenemos un camino extenso por recorrer. Para comenzar, habría que destacar lo llamativo que resulta el silencio de los instrumentos internacionales sobre la importancia de la EMFI, en especial en la Declaración de los Derechos Económicos y Sociales de la onu, las Directrices de Maastricht y los Principios de Limburgo. No obstante la seriedad de las declaraciones de la onu que ponen de relieve su preocupación por el impacto social de las crisis financieras, como aquella que se cita al inicio de esta introducción, es necesario que, como parte del discurso sobre la importancia de la coordinación de tareas, se reconozca el derecho que todos tenemos a que se preserve la estabilidad y a que se actúe en caso de crisis. Pero es sobre todo a los tribunales a lo que compete la mayor responsabilidad, en cuanto les corresponde afianzar el principio y definir cuáles, entre los estándares, constituyen esos mínimos esenciales sin los cuales la legítima aspiración a la estabilidad se tornaría inalcanzable.

    Como imperativo para la realización de los fines de la justicia, el derecho y la teoría jurídica no pueden marginarse de la discusión sobre cómo responder normativamente a acontecimientos económicos que cada vez con más recurrencia y fuerza afectan a la humanidad. Más allá de la necesaria protección del sistema financiero, los inversionistas y usuarios del sistema, el verdadero desafío está en contener las implicaciones sociales de las crisis.

    CAPÍTULO PRIMERO

    Soberanía y soberanía monetaria: evolución,

    actualidad y proyección de los conceptos

    INTRODUCCIÓN{*}

    El concepto de soberanía es de enorme actualidad. A pesar de que la definición de sus rasgos más característicos se remonta a la Edad Media, lo cierto es que con el paso de los años y en el curso del devenir social y de cambios en las formas de organización política, la noción se actualiza y adquiere nuevas connotaciones, en función del desarrollo de la vida en sociedad y especialmente de las concepciones que orientan el pensamiento político y las teorías del Estado. Desde esa perspectiva, resulta vano el esfuerzo de intentar una definición única, pues ella no satisfaría al mismo tiempo las perspectivas particulares de las distintas doctrinas. Así, la cuestión de establecer si la soberanía procede de Dios, del monarca, del Estado o del pueblo pone de presente que, en el fondo, de lo que se trata es de un debate ante todo ideológico, sobre el cual ningún acuerdo definitivo es posible.

    Lo propio podría decirse de una manifestación tan destacada de la soberanía como es la monetaria. En términos de su eficacia regulatoria y alcance, los límites de ella son hoy en día cada vez más restringidos, en parte a causa de la internacionalización de los mercados financieros. Pero esta realidad, que para algunos es el camino sin retorno de una globalización irreversible, es para otros apenas una oscilación del péndulo económico: en su viaje de regreso, esto es, en momentos de alto control a las transferencias de capital, otras son las voces descollantes y otras las políticas monetarias y económicas que se aplican a nombre del atributo soberano. De esta suerte, el modelo económico de gestión del Estado incide e informa el alcance de la soberanía monetaria.

    Qué decir de la complejidad que adquieren las dos nociones, cuando se les considera en sus dimensiones política, económica y jurídica.

    Para los estudiosos de estas disciplinas, los contenidos y alcances del poder soberano se expresan en diferente forma. Podría penarse que los cortes temáticos que propone cada disciplina tienen tan solo fines explicativos, pues lo esencial sigue siendo la respuesta a las cuestiones más fundamentales de qué es la soberanía y quién la ejerce, o qué debería ser la soberanía y quién debería ejercerla. Sin embargo, el jurista, por ejemplo, se apartará con razón de las perspectivas económica y política, y así, los demás a su turno, pues se trata de visiones diferentes; cada una de ellas aporta su respuesta a aspectos particulares del papel del Estado y, en consecuencia, son todas necesarias.

    Objetivo del capítulo. El objetivo del presente capítulo es hacer una presentación, lo más esquemática posible, de la evolución de los conceptos de soberanía y soberanía monetaria. La revisión de doctrina pondrá necesariamente el acento sobre la perspectiva jurídica, pero no excluye la mención de las visiones de politólogos y economistas en función de las necesidades de la investigación. Seguidamente se abordará el concepto en su perspectiva actual: su noción y atributos, en la idea de constatar que la soberanía, especialmente la monetaria, tiene dos dimensiones, la interna y la externa, en desarrollo de las cuales el Estado está llamado a ejercer determinadas funciones. Se verá también que el ejercicio de las atribuciones soberanas es hoy en día objeto de límites y autolímites, producto de la evolución del concepto de Estado y del nuevo entorno económico, con efectos sobre la forma en que se ejercen las atribuciones soberanas en el campo doméstico y en el internacional, y en las esferas de lo político, lo jurídico y lo económico. Concluiremos el capítulo mostrando que, como consecuencia de los cambios en las estructuras estatales, la soberanía en los últimos años transita del estado de crisis al de su reconstitución, afirmándose como un elemento necesario para el ejercicio del poder dentro del Estado de derecho pero que, dadas las particularidades de la regionalización y la globalización, se proyecta en el espejo de lo internacional, limitando su alcance, mediante un ejercicio coordinado de competencias entre las instancias locales y las externas, especialmente desarrollado en los campos monetario y financiero.

    Contenido del capítulo. En el presente capítulo se expondrá la evolución de los conceptos a través de las teorías de distintos autores (i); se hará una presentación del concepto en su dimensión actual, analizando tanto el concepto general como el monetario y financiero (ii); y se indagará sobre la realidad de la idea impulsada por algunos según la cual la noción de soberanía corresponde a un concepto en crisis y antijurídico, para concluir con el estudio de su proyección y utilidad futura (III).

    I. SOBERANÍA Y SOBERANÍA MONETARIA: CONCEPTOS EN EVOLUCIÓN

    Perspectivas de la soberanía. Como punto de partida se puede afirmar que el concepto de soberanía ha planteado para los estudiosos enormes desafíos, si no escollos insuperables, derivados del hecho de sufrir constantes modificaciones y, especialmente, de la dificultad que supone su análisis desde la perspectiva jurídica. Aunque hay acuerdo en que el concepto corresponde a una potestad o poder de última instancia, se reconoce también su condición polimorfa, lo cual la convierte en objeto de estudio por parte de investigadores de diversas disciplinas: abogados economistas, politólogos y expertos en relaciones internacionales, entre otros. Para cada uno de ellos la noción tiene alcances y connotaciones particulares, que no corresponden necesariamente a los reconocidos por las restantes disciplinas. Desde la perspectiva particular de la ciencia jurídica, la soberanía se revela como una realidad que debe ser explicada por sus manifestaciones (perspectiva descriptiva) y también como el mecanismo que permite la construcción de los contenidos de las normas (perspectiva normativa).

    Contenido del acápite. En el presente acápite se hará un recorrido histórico de las teorías de la soberanía en general y de la soberanía monetaria en particular, a partir de los hitos más relevantes representados por los principales autores, agrupados según se inscriban en las teorías normativas o en las descriptivas, con apoyo en el estudio de Kurtulus{1}.

    A. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE SOBERANÍA EN GENERAL

    Concepto cambiante. La soberanía se ha caracterizado por ser un concepto cambiante, siempre en adaptación a las circunstancias que rodean su ejercicio y a las necesidades políticas a las que se debe. En el Medioevo cumplió un papel legitimador del poder centralizado: receptor de la teología y del derecho natural, se proyectó con determinados rasgos internos y externos, algunos de los cuales llegan con distorsión hasta nuestros días. El elemento religioso fue importante en los primeros momentos de la consolidación del concepto, enmarcado en el requerimiento de tener que legitimar el ejercicio del poder local y la autonomía estatal, vis á vis los demás nacientes estados. Siglos más adelante, la soberanía se racionaliza y pierde la connotación mítica medieval. Aparecerán ahora nuevos fundamentos para el concepto, como respuesta a la necesidad política de acotar el ejercicio interno del poder que, salido de cauce y dando prueba de desmanes, la filosofía y el derecho tendrían que refrenar, para refundar al Estado como un Estado de derecho.

    En esta dinámica, es posible ver a la soberanía de dos maneras: como lo que debería ser o como lo que ha sido; si lo primero, el análisis versará sobre su conceptualización de cara al derecho y al ejercicio del poder; si lo segundo, lo que corresponde es la descripción de la forma de su ejercicio. Sobre estas dos aproximaciones tratará el siguiente acápite, donde se da cuenta de la forma en que ha evolucionado el concepto bajo estas ópticas.

    Contenido de la subsección. Presentaremos en una primera parte la evolución del concepto de soberanía en general, a la luz de las tesis normativas y descriptivas; en la segunda parte se realizará el mismo ejercicio con el concepto de soberanía monetaria.

    I. TESIS NORMATIVAS DE LA SOBERANÍA

    Concepto. Las teorías normativas de la soberanía se fundamentan en el concepto del deber ser, proyectado sobre los órganos llamados a ejercerla, para definir de dónde o de quién debe emanar el poder soberano. La respuesta a ambas cuestiones resuelve el problema de la legitimidad de la soberanía, especialmente de la soberanía del derecho. Del inventario de autores que serán reseñados por su especial relevancia, cabe destacar su heterogeneidad ideológica; sin embargo, es posible cobijarlos bajo el título de teóricos normativos de la soberanía, pues, aunque desde posiciones muy distantes, todos buscan responder a los planteamientos sobre el deber ser soberano. El elemento común a todos ellos resulta, entonces, de la identidad en la cuestión que se analiza, no del alcance de la respuesta, que parte en todos los casos de la incógnita intemporal que se insinúa y proyecta sobre el debate: la legitimación del poder.

    a. LA SOBERANÍA IUSNATURALISTA EN VITORIA

    La soberanía emerge de la naturaleza de las cosas. En su obra Derecho natural y de gentes{2}, Francisco de Vitoria concreta las lecciones de su cátedra prima de teología, que impartió en Salamanca desde el año 1526. En la segunda de las relecciones, como se denomina cada acápite de la obra, explora el origen de la potestad civil, entendida ésta como una fuerza previsora, sin la cual ninguna sociedad puede persistir. No se trata para el autor de un fenómeno que se derive de leyes positivas sino del derecho natural y, por ende, de Dios mismo, en cuanto la vida en sociedad procede de la naturaleza y no de la invención del hombre; si ello no fuera así, no se entendería la existencia de valores como la amistad y de atributos como el habla –propios de nuestra especie–, que no pueden expresarse en solitario{3}. Aparece así, en el pensamiento del dominico, una vida en sociedad alrededor del concepto de república en la que la soberanía, que en sus términos corresponde al ejercicio del poder público, es un elemento sin el cual la vida en sociedad no puede pensarse.

    El poder político exterior a los hombres. Pero el poder, de origen divino, debe ser recibido por alguien para que lo ejerza, no siendo ese alguien una persona en particular, sino la república, que lo recibe para ejercerlo sobre sus ciudadanos{4}. Es en los reinados donde la república expresa más frecuentemente este poder, aunque no exclusivamente, lo cual determina la legitimidad de la monarquía como forma política. Sin embargo, Vitoria advierte que el poder de los reyes, como también el de las oligarquías y democracias{5}, no es poder que se reciba de la república, sino de Dios{6}, lo cual hace irrevocable al atributo de soberanía. Las consecuencias de esta afirmación serán importantes en el terreno práctico, puesto que si el poder del rey ha sido recibido directamente de Dios, entonces no puede ser cuestionado por la comunidad, porque ella no lo ha tenido originalmente, ni por la república, porque ella ha transferido al rey la propia autoridad{7}: en Vitoria el concepto de soberanía popular está expresamente rechazado{8}. Se trata, en consecuencia, de un poder divino, irrenunciable e irrevocable, que se materializa en la expedición de leyes y constituciones, es decir, en un poder normativo. Es interesante destacar que en Vitoria el carácter vinculante de la ley reposa sobre una convicción íntima: el fuero de la conciencia, que crea lazos inquebrantables, tal como ocurre con las leyes divinas. Sin embargo, entre éstas y las leyes civiles hay diferencias, pues las civiles son anulables y admiten juicio de justeza, lo cual no ocurre con las primeras{9}. Así, estamos frente a un poder normativo limitado, o no absoluto, tanto más cuanto que a la pregunta de si las leyes civiles obligan a los legisladores y reyes, la respuesta es positiva{10}.

    El derecho de gentes tiene verdadera fuerza de ley. La anterior consideración lo lleva a avanzar en la idea de la obligatoriedad del derecho de gentes (el derecho de gentes, no solo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley{11}) y del derecho internacional (el orbe todo, que en cierta manera forma una república, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes{12}), prefigurando la existencia de un orden mundial superior.

    Las aporías vitorianas en la visión de Ferrajoli. Con enorme acierto, Luigi Ferrajoli{13} identifica en Vitoria la postulación de las ideas básicas del derecho internacional, lo cual hace de este autor un referente imposible de obviar en el estudio del derecho internacional moderno. Encuentra que en Vitoria se desarrolla con más fuerza la soberanía exterior que la interna, según se advierte en tres postulados básicos: (i ) la comunidad internacional está integrada por estados iguales, sometidos a un mismo derecho externo: el ius gentium, pero, en lo interno, sometidos a sus propias leyes; (2) de esa igualdad soberana emerge el derecho básico a comunicarse (derecho al tránsito y a la libertad de los mares), y de allí otros derechos como el de comercio y el de imponer la religión, corregir, acceder a la riqueza no apropiada por los indígenas del Nuevo Mundo y a una nueva ciudadanía; (3) el tercer elemento corresponde a la idea de la guerra justa (y de la conquista) como sanción que asegura la efectividad del derecho internacional, a falta de tribunales internacionales. De allí que la guerra: sólo puede ser declarada por los estados, que serán los únicos competentes para definir su legitimidad ante la afrenta injusta (ius ad bellum), es acotada en sus expresiones (ius in bello), pues los estados no pueden apelar a crueldad y violencia extremas, ni implicar a mujeres ni menores, y en ella se limita la violencia para ejercerla sobre los enemigos cuando son peligrosos. Para Ferrajoli estas tres ideas resultarán negadas por la realidad: los estados son iguales pero, por efecto de su poder concreto, ejercen de manera diferente su soberanía; los derechos de cada cual se ejercen en forma asimétrica y la guerra justa contrasta con la realidad de la violencia que genera{14}.

    Tenemos así que en sus albores la soberanía (como poder público) es la manifestación de la autoridad para gobernar al Estado, que procede de la naturaleza de las cosas. Vitoria marca el punto de partida del desdoblamiento de la soberanía en interna e internacional, en ambos casos puesta de presente a través de la producción normativa: leyes y constituciones en el plano interno, derecho de gentes en el internacional.

    b. LA SOBERANÍA ACOTADA EN BODIN

    La soberanía es potestad normativa. No resulta arbitrario señalar como hito especialmente descollante entre las tesis normativas de la soberanía la de Bodin, contenida en su obra Los seis libros de la república, aunque algunos autores señalan que para el momento de su aparición, en 1576, ya eran conocidos los escritos de Vitoria, de Marsilio de Padua de 1324 y de Nicolás Maquiavelo de 15i3{[15}], así como también la obra de Nicolás Copérnico de i526{[16}], en los cuales se encuentran referencias explícitas a la cuestión de la soberanía y del poder público. Empero, el prestigio y la difusión de la obra de Bodin, que llega hasta nuestros días, se deben al carácter sistemático y exhaustivo de su exposición, lo mismo que a su ubicación temporal, en el epicentro de los acontecimientos que marcan la transición entre el periodo feudal, la consolidación de los estados nacionales y la superación del modelo de Estado universal del Imperio romano.

    En su perspectiva, la soberanía, entendida como potestas legibus solutus, es ante todo poder normativo, sin perjuicio de reconocer al soberano otras prerrogativas, pero todas ellas reductibles a la manifestación por excelencia de la soberanía: poder determinador de contenidos normativos dentro de la sociedad, para los propósitos de un recto gobierno{17}. El poder soberano es uno de los elementos esenciales de la república, entendido como el poder que uno de los jefes de familia ejerce sobre los otros, o algunos de ellos sobre los demás, o todos en nombre colectivo sobre cada uno de ellos en particular{18}. Es decir que el poder soberano se puede organizar como poder de uno, de varios o de la colectividad, pero, en todos los casos, residirá en la república.

    Poder perpetuo por su origen divino. "La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república"{19}, es decir, no limitado en el tiempo{20}, y puesto que el poder ha sido conferido al soberano con carácter indefinido, tal poder no sería revocable{21}. Dentro de los elementos característicos de la teoría de Bodin aparece el hecho de que la fuente última del poder soberano está en Dios{22}, lo cual implica que su ejercicio no depende de la aquiescencia de los súbditos. El soberano goza de una autoridad no derivada de una concesión que pueda ser retirada{23}; es, por lo tanto, una potestad perpetua.

    Poder absoluto acotado. Para Bodin el poder soberano es poder absoluto, porque no está sometido a otra condición que a obedecer lo que la ley de Dios y la natural mandan{24}, pues si decimos que tiene poder absoluto quien no está sometido a las leyes, no se hallará en el mundo príncipe soberano{25}.

    No es de Bodin de quien parten las tesis absolutistas extremas de la soberanía. Aunque, como se mencionó, señala su carácter absoluto al indicar la existencia de los límites de las leyes divinas y de la sociedad, el autor acota el carácter absoluto del poder soberano; esta aparente inconsistencia no debe extrañar pues desde la definición misma de soberanía que aporta se halla presente el elemento axiológico que limita el poder soberano a la idea de recto gobierno. Bodin no avanza en la explicación de lo que debe considerarse recto gobierno, pero la calificación permite considerar la existencia de gobiernos no rectos, lo cual supondría ilegitimidad en el ejercicio. A salvo las leyes divinas y las de la naturaleza que siempre deberán respetarse por el soberano, el autor se pregunta: ¿Está sujeto el príncipe a las leyes del país que ha jurado guardar?, cuestión a la que responde negativamente: sólo está sujeto a sus convenciones justas y razonables{26}, en su ejercicio encontrará límites en las leyes divinas, el derecho consuetudinario de la sociedad y los derechos de propiedad de los ciudadanos, que son los que, en opinión nuestra, dan contenido a su concepto de recto gobierno. Para Van Dun estas limitaciones corresponden a una noción débil del concepto de soberanía, en cuanto ésta es compatible con la soberanía de los propios individuos, a quienes se les reconocen los derechos de propiedad privada y contratación{27}.

    El verdadero atributo de la soberanía es el poder normativo. ¿Cómo se concreta la soberanía? Para Bodin, se hace mediante el poder normativo{28}. La jurisdicción, el nombramiento y la destitución de oficiales, la distribución de penas y el dar o tomar consejo sobre los asuntos de la república no son verdaderos atributos de la soberanía. La jurisdicción, porque ella es común al príncipe y al súbdito; el nombramiento y la destitución de oficiales, porque se trata de un poder compartido entre los anteriores; menos aún la distribución de penas y recompensas{29}. No es atributo tampoco el tomar consejo sobre los asuntos del Estado, pues esto es propio del senado, siempre separado del soberano{30}. Sin embargo, es de notar que aunque estas actividades no sean medulares en la expresión de la soberanía, sí integran el concepto de la cosa pública, lo cual permite inferir que la gestión del Estado en Bodin comprende aquellas áreas de actividad que interesan a la colectividad y que no son ejercidas por los particulares.

    Para Bodin, el principal atributo de la soberanía lo constituye el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, sin consentimiento de superior, igual o inferior. En ese sentido, debe considerarse que el poder soberano en BODIN es único{31}. Todos los demás derechos están comprendidos en el poder de dar o anular la ley, y a éste todos los demás se reducen: declarar la guerra o hacer la paz, conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados, instituir o destituir los oficiales más importantes, gravar o eximir a los súbditos con cargas y subsidios, otorgar gracias y dispensar contra el rigor de las leyes, elevar o disminuir la ley, valor o tasa de las monedas, en fin, hacer jurar a los súbditos, sin excepción, fidelidad a quien deben juramento{32}.

    La soberanía no supone un pacto social. A diferencia de lo que ocurrirá en el pensamiento de tratadistas como Hobbes y Rousseau, en Bodin no subyace la idea de un pacto suscrito entre el pueblo y el soberano. Aquél no es extremo de ninguna relación. Esto se explica porque el soberano existe, está personificado, y necesita del reconocimiento de poderes absolutos para imponerse sobre otros poderes, ser el singulis majores que consolide la unidad estatal. Por ello, el recurso a la fuente divina, al tiempo de exponer el respeto al poder de la Iglesia, hace del poder soberano un poder originario, no proveniente de acuerdos en la sociedad.

    Bodin representa el punto más descollante de las teorías medievales de la soberanía, sobre una base teocrática, limitada en su ejercicio y referida fundamentalmente al poder normativo.

    c. LA SOBERANÍA ABSOLUTA EN HOBBES

    La teoría pura del poder. Hobbes profundiza en el estudio de las características de la soberanía. En su obra de 1651 Leviatán{33} sostendrá como fundamento de la existencia del poder soberano la preexistencia de un estado que emana del pacto entre los humanos para la creación de un poder común, obligatorio y constante que los mantenga a raya y dirija sus acciones hacia el beneficio colectivo{34}. El Estado se ve especialmente amenazado por las invasiones de los extranjeros –lo que permitirá la construcción del concepto de soberanía externa, en términos actuales– y por las injurias ajenas, como manifestación de ese poder soberano dentro de las fronteras del Estado –o soberanía interna en términos actuales–. En Hobbes se hallan dos elementos característicos de la soberanía que lo separan de las tesis de Bodin: en primer lugar su fundamento dentro del Estado, que deriva su existencia del contrato social, pero sin confundirse con él, lo cual es contrario al fundamento teocrático identificado en Bodin; en segundo lugar, su cariz verdaderamente absoluto, a diferencia de Vitoria y Bodin, en quienes aparece acotado por las leyes divinas y naturales, o por lo que conviene a la sociedad y al recto gobierno. Veamos.

    El Estado deriva del pacto social. El primer elemento en la concepción de la soberanía en Hobbes es el Estado, que, como sabemos, se constituye a partir del pacto entre las personas que confieren a un tercero el poder de gobernarlas{35}. Pero en Hobbes, en contra de lo que más adelante señalará Rousseau, los elementos Estado y poder soberano del Estado no son reductibles al pacto. El Estado se instituye por el pacto, sí, pero el poder soberano, que se ubica en el Estado, no se confunde con el pacto, pues éste se celebra entre los hombres, no entre los hombres y el Estado: la soberanía en Hobbes no es soberanía popular. Esta afirmación se sustenta en algunas de las características que el propio Hobbes identifica dentro del concepto: en primer término porque, para él, quienes han instituido al Estado no pueden legalmente hacer un nuevo pacto entre sí para obedecer a cualquier otro, en una cosa cualquiera sin su permiso{36}. En segundo lugar, porque los súbditos, ni siquiera fundándose en una posible infracción, podrían ser liberados del deber de sumisión, pues no puede el soberano quebrantar un pacto del que no es parte{37}.

    Poder absoluto. En cuanto al rasgo de absoluto, Neil MacCormick sostiene que históricamente es de la tradición hobbiana de donde nos llega que el concepto de soberanía absoluta, que se concibe como la expresión de un poder no compartido o fragmentado, ni sometido a autoridad superior, constituyéndose así en la doctrina fundacional para la teoría y la práctica políticas{38}. Este poder absoluto se pone de presente en el hecho de que para HOBBES los actos del soberano no pueden ser acusados por el súbdito, porque los actos del soberano podrían constituir inequidad mas no injusticia{39}; por ello, tampoco el soberano puede ser muerto o castigado por sus súbditos. Para MACCORMICK, la religión en la visión de HOBBES es tan solo un accesorio del poder, no una fuente superior de la autoridad estatal. De allí que lo particular de la versión del contrato social original en HOBBES es la manera en que él lo convierte en la base del poder real absoluto, desprovisto de connotaciones religiosas{40}.

    El límite de la soberanía está en el límite al poder. El pensamiento realista y pragmático sobre la naturaleza del poder que caracteriza a la concepción de Hobbes sólo plantea un límite fáctico para el poder soberano. Tal poder surge con carácter inmortal, nos dirá, pero lleva el germen de la mortalidad, de lo que perdura mientras el poder de las espadas logre imponerlo{41}. Poder y soberanía se confunden en esta visión, desprovista de toda consideración trascendente, sin apego a ideales de recto gobierno, ni a leyes divinas o naturales, como en Bodin o Vitoria. En Hobbes, la soberanía es poder y el poder sólo puede ser absoluto desde y hasta el punto en que pueda cumplir con el objetivo de protección que persigue.

    Sin embargo, en forma realista debe admitirse que el poder absoluto resulta impracticable porque, en su punto extremo, devuelve al Estado todas las competencias para la actuación social y económica, lo cual no es posible sin el concurso de los individuos. Además, porque la capacidad para imponerse depende también de la habilidad del soberano para granjearse el respaldo de los súbditos para ese objetivo, cuya solidaridad será retribuida con la protección de sus intereses: la intención de Hobbes de construir un estado neutral es contradicha por la realidad del ejercicio del poder.

    Justicia y ley en Hobbes. Hobbes reconoce como una de las características de la soberanía el poder normativo{42}; en particular, las normas de la propiedad, elemento necesario para la paz y causa de guerra, de lo bueno y lo malo, de lo legítimo e ilegítimo, es decir, las leyes civiles de cada estado{43}. Interviene asimismo el concepto de las leyes de la naturaleza, pero éstas son normas emitidas por la razón, cuyo poder coercitivo [...] no cabe suponer existente en la condición de mera naturaleza{44}, pues estos dictados de la razón, que suelen llamarse impropiamente leyes por los hombres, son sólo obligatorios in foro interno, y se diferencian de las leyes propiamente tales (que son aquellas que llevan a la conducta y conservación de los seres humanos), en que éstas siempre obligan in foro externo, pues se trata de [...] la palabra de quien tiene mando sobre los demás{45}.

    Es de enorme trascendencia esta diferenciación entre las categorías de leyes civiles, por una parte, y de leyes divinas y de la naturaleza, por la otra, porque la falta de coercibilidad de las segundas supone que no determinan un límite a la soberanía o al soberano, aunque no esté exceptuado de observarlas, pero dentro de su fuero interno; tanto más cuanto que el soberano no se encuentra sometido a las leyes civiles{46}. De esta línea de pensamiento es fácil derivar el papel que debe asumir el Estado en la sociedad: sin las limitantes que le imponen las leyes naturales relativas, entre otras, a la capacidad de contratar y a la propiedad privada, el Estado puede intervenir para establecer el régimen, la extensión y los límites a estas categorías de derechos de los individuos{47}, en un ejercicio que se presenta como neutral, libre de impurezas y sólo guiado por el bien común.

    Las teorías absolutistas del Estado no encuentran mejor exponente que Hobbes; su concepto de soberanía es de enorme coherencia, mayor quizá que la encontrada en Bodin, pues por tratarse de una institución afianzada en la noción de poder, no encuentra otras cotas que el poder mismo y su capacidad para imponerse. Situándonos en la línea discursiva de MacCormick, podríamos concluir que en Hobbes la arista política de la soberanía es la más importante y se impone a la soberanía en su expresión jurídica{48}.

    d. LA SOBERANÍA POPULAR EN ROUSSEAU

    Soberanía y pacto social. Rousseau analiza el concepto de soberanía en su obra El contrato social, que data de i762{49}]. En ella, el concepto de soberanía se desdobla entre voluntad y poder: en un primer momento se presenta una alienación total de los derechos de cada asociado a favor de la comunidad mediante el pacto social{50}. Este acuerdo entre personas particulares las transforma y da lugar a la constitución de la ciudad, y de los asociados en pueblo, considerados colectivamente, o ciudadanos, tomados individualmente, todos integrantes de la autoridad soberana. En Rousseau, entonces, el ciudadano es partícipe de la soberanía, no su destinatario{51}.

    La soberanía es poder inalienable. El primer rasgo de la soberanía en Rousseau es su carácter inalienable, por ser el ejercicio de la voluntad general. El soberano es entonces un ser colectivo que sólo puede representarse por él mismo: el poder se transmite, pero nunca la voluntad{52}. Paradójicamente, la soberanía inalienable es producto del pacto social, que no es otra cosa que el resultado de un proceso de alienación de derechos individuales a favor de la colectividad. Esta alienación inicial es irreversible en relación con el individuo, e intransferible, en relación con los terceros.

    El pacto como norma básica de la sociedad. El segundo aspecto que destaca de esta caracterización de la soberanía es que el elemento volitivo que la distingue, esto es, el pacto social, aparece acompañado de otro elemento fáctico, el ejercicio del poder, que sí puede ser transmitido, es decir alienado, aunque, siendo coherentes, no podría serlo en forma definitiva. En estas consideraciones encontramos los mayores distanciamientos entre las teorías de Hobbes y de Rousseau. En primer lugar, porque mientras que para el primero la soberanía reside en el poder, para el segundo la soberanía reside en el pacto. No olvidemos, sin embargo, que el concepto de pacto aparece en Hobbes, aunque con una proyección diferente: es el elemento constitutivo del Estado, pero es de este último del que emerge el poder soberano. En Rousseau, inversamente, la soberanía emerge del pacto y en él permanece, pero el poder es transmitido{53} y debe ser ejercido mediante las leyes y conforme a ellas. En segundo lugar, la soberanía en Hobbes está personificada, mientras que en Rousseau se despersonaliza, se vuelve abstracta y sólo el poder es concreto. Finalmente, mientras que para Hobbes el dador de las leyes no se confunde con el destinatario de ellas, en Rousseau, se trata de los mismos sujetos{54}.

    e. LA SOBERANÍA EN EL DERECHO EN KELSEN

    El Estado como orden jurídico. En su curso en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1926, entre otros muchos ejemplos de su pensamiento, Kelsen aborda el estudio de las relaciones entre los sistemas de derecho interno e internacional, a propósito del cual se adentra en el análisis del concepto de soberanía{55}. Para Kelsen la soberanía se ofrece como un concepto necesario para la construcción del sistema normativo dentro del Estado, porque el Estado no es más que eso: un orden jurídico. En este aspecto se aproxima a la concepción de Bodin, quien concibe la soberanía como potestad normativa. Puede establecerse desde las primeras líneas de su curso un fuerte contraste con las doctrinas que le anteceden y con las posteriores pues, en general, los teóricos de la soberanía suelen reconocer en este concepto al menos dos expresiones: la soberanía política y la jurídica: aquélla como poder de imposición de normas, ésta como aptitud para determinar el contenido de ellas. Establecida esta separación, la discusión de los teóricos suele centrarse en determinar cuál de los conceptos debe primar sobre el otro: el poder de las espadas o el poder del código{56}. En Kelsen esta cuestión se supera desbrozando el concepto de cualquier connotación distinta de la jurídica, de forma que considera el elemento fáctico, el poder de las espadas, uno de los atributos del derecho: la puissance publique, no algo exterior, complementario o superior a él.

    El poder como poder público. En Kelsen los elementos destacables del Estado son el territorio, la población y el poder público, pero sólo este último es capaz de dar validez al orden jurídico, para someter al individuo a sus disposiciones. Pero ¿de qué depende que el poder público pueda dar validez al poder de dar órdenes relativas a la conducta de los individuos? Para Kelsen, depende de que el poder público tenga competencia para hacerlo, de que sea autoridad. Este poder público, que somete válidamente al individuo a la ley, es la propia soberanía del Estado: Le qualificatif ‘souverain’ exprime alors que l’État est l’ordre suprême, supérieur à tout autre, dont la validité ne se déduit d’aucune norme supérieur. Así, si el Estado es soberano, la soberanía, en tanto que orden jurídico, es entonces un atributo de él, por ser ella, a su vez, atributo del derecho.

    Abandono de lo fáctico. Para Kelsen, el estudio de la soberanía no debe ser abordado desde una perspectiva fáctica que lleve, por ejemplo, a cuestionar si un estado es o no soberano. La soberanía del derecho debe sólo ser vista desde una perspectiva jurídica, como una hipótesis de base que, precisamente, es la que permite validar todo el ordenamiento. En Kelsen esta hipótesis de base es la norma fundamental{57}. La obligación de someterse a las normas del soberano tiene en Kelsen una entidad que debe ser vista sólo desde el derecho y no por fuera de él. Esta interdicción de apelar a explicaciones como las avanzadas por Hobbes a través del pacto social, o por Rousseau mediante éste, difícilmente logran soslayar que tras la hipótesis de base, para él jurídica, existe un componente sociológico o, en todo caso, extrajurídico, que permite la transición del estado natural de guerra al Estado de derecho.

    La soberanía y el orden internacional. El pensamiento del maestro austriaco evoluciona al paso de los años, hasta el final de la Segunda Guerra Mundial. En el nuevo curso que dicta en el año 1953 en la Academia de Derecho Internacional{58}, la cuestión de la soberanía se plantea en términos similares a los de sus lecturas anteriores, pero con matices que vale la pena destacar. En esta oportunidad profundiza en sus consideraciones sobre la jerarquía normativa entre el derecho interno y el derecho internacional, es decir, acerca de cuál debe primar sobre el otro, una vez que ha considerado inaceptable la escisión de la soberanía en interna e internacional y, por ende, las tesis dualistas. Kelsen lleva hasta el extremo las dos teorías, sin que explícitamente tome partido por ninguna de ellas, pues admite que ambas son lógicas. Destaca los argumentos a favor y en contra de una y otra, aunque deja entrever su preferencia por la prevalencia del derecho internacional{59}. Ya desde su obra Derecho y paz en las relaciones internacionales había señalado que si el derecho internacional es un sistema de normas con carácter vinculante en tanto y en cuanto "trata de producir la conducta deseada, aplicando al comportamiento contrario medidas coercitivas que se consideran como [sic] perjuicios para la persona sujeta a ellas", entonces los estados en el derecho internacional están sometidos a una autoridad, también ella soberana{60}, constituida por la comunidad jurídica internacional, que funge como sostén, garantía o fuente del derecho internacional{61}. Esta afirmación del maestro permite inferir la superioridad del orden internacional frente al orden interno, no solo porque existe un derecho internacional general –al paso que hay muchos derechos nacionales–, sino además porque los derechos y obligaciones de carácter internacional no podrían quedar al arbitrio de lo que al respecto definan los derechos nacionales{62}.

    Soberanía prescindible. El concepto de soberanía se revela en su escrito de i953 como una noción incómoda, de la cual se debería prescindir, sustituyéndola por la idea, meramente instrumental, de que el Estado es un órgano del derecho internacional; cualquiera que sea el partido que se tome sobre si debe primar el derecho interno o el internacional, en ambos escenarios el dogma de la soberanía absoluta es eliminado. La teoría pura del derecho relativiza la noción de soberanía interna al considerarla un punto intermedio dentro de una serie de formas jurídicas{63}.

    Una consideración final sobre el concepto kelseniano de soberanía resulta de la interesante correspondencia entre COMPAGNOLO, discípulo italiano de KELSEN, y este último como su director de tesis{64}. Allí KELSEN precisa que la idea de soberanía implica la negación del derecho internacional: Preguntarse si existe un solo Estado o una pluralidad de estados debe ser considerado, por lo tanto, una cuestión de extrema importancia para la ciencia jurídica si esta última considera objeto propio también al derecho internacional. En realidad el dogma de la soberanía debe llevar a una radical negación del derecho internacional, como ya se ha demostrado en otras ocasiones. Al aceptar al derecho internacional como objeto de la ciencia jurídica, el concepto del que debe prescindirse no es otro que el de soberanía.

    Sobra indicar que resulta más que llamativa esta abdicación de un concepto que le sirve de base para toda su teoría, como atributo del derecho y como hipótesis para la validación del propio sistema.

    Conclusión parcial. Como conclusión de lo expuesto, podemos señalar que las tesis normativas de la soberanía comparten, como elemento común, la idea de un poder determinador de conductas humanas, de sumisión al mandato legal, para procurar la vida en sociedad. En contraste, el elemento que las diferencia se encuentra al tratar de identificar el locus o procedencia de este poder y los límites a que se encuentra expuesto.

    2. TESIS DESCRIPTIVAS DE LA SOBERANÍA

    Siguiendo con la clasificación adoptada, se reseñarán a continuación algunos autores que abordan el estudio del concepto de soberanía desde una perspectiva descriptiva, por oposición a las concepciones normativas que venimos de exponer.

    Según Kurtulus, para los autores que se enmarcan en estas tesis la soberanía se define como un bundle of rights possessed by states, y su criterio legal de Estado se determina por referencia a la posesión de ciertos elementos empíricos, como los mencionados por la Convención de Montevideo de 1933, que define al Estado por sus atributos, de suerte que el estado que los ostente será soberano. En otras palabras, las teorías descriptivas responden a la cuestión de saber quién tiene la soberanía, para indicarnos que la tiene quien es reconocido como estado por la comunidad internacional{65}.

    Las teorías descriptivas de la soberanía se caracterizan por crear categorías diversas para explicar los fenómenos que analizan. Así, de esta aproximación se reciben los conceptos de soberanía negativa y soberanía positiva; de soberanía de jure y de facto, entre otros. El punto de partida de estas concepciones es la soberanía tal y como se concretó en los tratados de Westfalia. Sobre estas versiones tratan los siguientes apartes.

    a. LA SOBERANÍA WESTFALIANA

    Antecedentes en los tratados de Westfalia. El antecedente de la soberanía en sentido descriptivo se encuentra en la concepción westfaliana, emanada, como su nombre señala, de los dos tratados de Westfalia de 1648, de enero y octubre, por los cuales se fijaron competencias territoriales a las nacientes naciones europeas, exceptuadas Inglaterra, Polonia, Turquía y Moscú, que no estuvieron representadas en tales acuerdos. Suecia recibe la Pomerania y el control sobre el Báltico; Francia, hegemonía sobre Alsacia, Metz, Toul y Verdún; se reconoce la existencia como estados de las Provincias Unidas de Nederlandia y de la Confederación Suiza, y con ello se materializa la fragmentación de Europa. Los acuerdos aseguran una amnistía universal y general que implica el restablecimiento de las posesiones territoriales ostentadas en 1618, con lo que se pone fin a la llamada Guerra de los Treinta Años y se da paso a la consolidación de los estados nacionales. Westfalia representa la transición de una forma de organización vertical de las relaciones entre estados, como fue el caso del Imperio romano, hacia una forma de organización horizontal, basada en la igualdad entre ellos{66}. Fue, en palabras de Verhoeven, lo que dio cuerpo al sueño de autarquía de los estados, no lo que disciplinó sus relaciones para realizar proyectos comunes: cada uno es señor de su casa{67}.

    El concepto westfaliano de soberanía es conservador antes que innovador. La soberanía que de allí se deriva es ante todo conservadora, en la medida en que reafirma competencias antiguas y preexistentes a la guerra, ahora apoyadas en una expresión positiva del poder normativo hegemónico dentro de los territorios soberanos, y otra negativa, que impide la injerencia de otras naciones en los asuntos internos. Hay pues dos elementos claramente diferenciados: negativo en lo externo (prescriptivo de conductas del tipo lo que no es posible que haga a otros estados o que otros estados me hagan, como expresión del deber de no injerencia) y positivo en lo interno (del tipo lo que puedo hacer dentro de los límites de mi territorio, como expresión del derecho de autodeterminación). Los rasgos característicos de lo que la mayoría reconoce como concepto westfaliano de la soberanía apuntan entonces hacia lo territorial, acentuando el carácter externo de ella. Así, Krasner define la soberanía westfaliana como the autonomy of domestic authority structures –that is, the absence of authoritative external influences{68}.

    La soberanía westfaliana: ¿un hito sobredimensionado? Para algunos autores{69}, la teoría westfaliana de la soberanía ha sido desdibujada con fines políticos, y se ha creado un referente que no necesariamente coincide con la realidad: más que a la creación de un estado soberano, de cuya condición se ha querido derivar el derecho de autodeterminación y el deber de no intervención, creó en realidad una situación estable entre los países, con vocación a la permanencia. Según esta visión, Westfalia no provocó cambios en el pensamiento de los europeos sobre el resto del mundo, pensamiento que continuó sosteniendo la superioridad del cristianismo y de la cultura occidental, la desigualdad moral entre los hombres y el derecho a intervenir en nombre de los principios prevalecientes{70}.

    Otras visiones: creadora del derecho de autodeterminación y el deber de no intervención. Para otros autores, en cambio, en su proyección actual la concepción westfaliana de la soberanía se refleja particularmente en la Carta de las Naciones Unidas, cuyo artículo 2 (7) supone que la Organización de las Naciones Unidas no tiene capacidad para intervenir en los asuntos internos de los estados{71}. Sin perjuicio de esta proyección en el principio de no intervención, según Krasner, el mundo contemporáneo aporta innumerables ejemplos de cómo a través de acuerdos, los estados han llegado a la conformación de estructuras inconsistentes con las reglas tradicionales de la soberanía, y el caso más palpitante es, sin duda, el de la Unión Europea{72}, en cuyo desarrollo se ha avanzado hasta el punto de posibilitar que la propia Unión pueda celebrar tratados{73}. Lo que es claro es que esta visión westfaliana de la soberanía se apoya en una realidad fáctica, consistente en el reconocimiento exterior del poder estatal sobre un territorio{74}.

    b. APROXIMACIÓN REALISTA EN STEINBERG

    La superación del modelo westfaliano. A lo largo de la presentación de los distintos autores hemos dado cuenta de que la soberanía puede ser analizada desde un punto de vista lógico, que ignora la realidad social sobre la cual se proyecta, aunque, curiosamente, incorpora los elementos sociales que pretende desconocer. Por su parte, la soberanía westfaliana es descriptiva, en cuanto corresponde a un hecho histórico que definió competencias territoriales y políticas entre determinados estados europeos, sin pretensiones de definir modelos normativos ideales. No obstante, no puede dejar de ponerse de relieve el hecho de que a partir de esta realidad histórica el derecho internacional proyectó sus características básicas actuales, consistentes en los derechos de autodeterminación, no intervención, igualdad soberana y, su corolario, el respeto por las soberanías de los demás estados. Este elemento fáctico sentó las bases del derecho internacional de nuestros días. Sin embargo, si esas bases fácticas han cambiado, que es lo que pretende demostrar la aproximación realista de Steinberg, sería posible considerar que, por ende, resulta necesario asimismo repensar los fundamentos del derecho internacional{75}.

    Steinberg{76} plantea que desde el punto de vista del derecho internacional todos los estados son soberanos, aunque desde una perspectiva real el nivel de soberanía varía. La premisa de la igualdad entre los estados es de alguna manera una ficción cuando se constata la enorme diferencia entre éstos, en términos de poder y disponibilidad de recursos, lo cual en la práctica

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